DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Rafael Maffini
Aula 01 12/05/2009
LEI 8.112/90
Art. 1º Esta lei institui o Regime Jurídico do...
de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de
servidor.
§ 3º - O disposto nes...
Cargo público: é aquilo que se entrega ao servidor, conjunto de atribuições e
responsabilidades que se entrega a um servid...
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de ...
Criação do cargo Extinção do cargo
Lei Dependerá após a emenda 32:
a- Se for um cargo vago a extinção será por Decreto,
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a) quanto à possibilidade de aquisição da estabilidade:
Cargos efetivos são aqueles que dão a possibilidade de adquirir a ...
Do princípio da moralidade, impessoalidade e eficiência resulta a proibição da nomeação
do parente para o cargo em comissã...
emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
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Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo
público.
SÚMULA n. 683 – (DJU de 9.10....
 A nomeação é chamada de forma originária de provimento.
Para ser nomeado já se deve obrigatoriamente ser servidor?
Não, ...
aprovados a nomeação”. Há uma tendência à mudança de orientação. Também, RMS
15.420, 15.345, 18.478 e 20.718 do STJ.
Assim...
É um dever do candidato. O prazo é de 30 dias, sem prorrogação.
Esse prazo é contado em favor do candidato. Poderá o candi...
Por ser estável, não há diferença no contra-cheque, não sendo uma vantagem de natureza
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O “trancamento” da carreira ocorre quando o servidor chega ao grau máximo previsto no
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§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.
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§ 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo
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Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e
decorrerá de:
I - inabilitação em est...
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em
disponibilidade, com remuneração prop...
Estudo do Título III da Lei – Direitos e vantagens do servidor de natureza pecuniária - arts. 40
a 115.
Do Vencimento e da...
1- Deveres do Servidor – art. 116 da lei 8112/90
2- Proibições
Art. 116. São deveres do servidor:
I - exercer com zelo e d...
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não
personificada, salvo a participação...
3- 02 cargos de saúde. Originariamente falava-se em 02 cargos de médico na
Constituição. Houve um lobby para que a Constit...
ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os
cargos em comissão declarados em le...
A idéia subjacente a este artigo é de que o processo penal tem um grau cognitivo mais
aprofundado; pode se falar de uma si...
em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais
grave. (Redação dada pela Lei nº ...
Improbidade, crime contra a administração, aplicação irregular de dinheiro público e
corrupção. O servidor que comete esta...
Se não fizer a opção no prazo legal perderá ambos os cargos
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Cassação...
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de
ap...
Ao evoluir da noção de legalidade e de contratos, em função disso se reconhece na
Administração Pública a viabilidade da c...
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  1. 1. DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Rafael Maffini Aula 01 12/05/2009 LEI 8.112/90 Art. 1º Esta lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais. Autarquia em regime especial é aquela que em relação às outras possuem algo em especial. É o conceito da doutrina, o qual é óbvio ao extremo. Existe ou não o Regime Jurídico Único? Deve-se fazer uma análise histórica. O primeiro momento é a CF/88; o segundo é a EC 19/98 (Reforma Administrativa); o terceiro é o julgamento da medida cautelar na ADIN 2.135. Antes de 1988, havia, na mesma repartição pública, a coexistência de regimes. Havia como saber quantos eram os holerites, mas não quantos eram de celetistas ou estatutários. Difícil, pois, se falar em responsabilidade fiscal nessa época. Veio a CF/88 e no art. 39 passa a afirmar que a Administração Pública direta, as autarquias e as fundações de cada ente federado deveriam ter um regime jurídico único e plano de carreira para seus servidores. Não se falava em SEM e empresas públicas na redação original do art. 39 da CF. Em nenhum momento a CF obrigou que o RJU fosse o estatutário, o que obrigou foi que o Regime fosse um só. Inclusive, alguns entes adotaram o regime celetista como regime jurídico único. A súmula 390 do TST, inclusive, trata do assunto. Súmula 390 - ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. Em dezembro de 1990, edita-se a Lei 8.112, que vem a ser o regime jurídico único da união, de suas autarquias e fundações. Surge a dúvida quanto às pessoas que haviam ingressado no serviço público antes de 1988. As pessoas que ingressaram mediante concurso púbico, antes de 1988, foram transpostas para o regime da Lei 8.112/90. Como havia muitos servidores que tinham ingressado no serviço público sem concurso público, o art. 19 do ADCT disciplinou o tema. Quem ingressara até cinco anos antes do advento da CF/88, foi estabilizado, sendo transpostas para a Lei 8.112/90. Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei. § 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 1
  2. 2. de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. § 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei. No caso dos servidores que ingressaram antes de 1988, mas depois de 1983, deveriam ter sido exonerados, mas não foram. O art. 243 da Lei 8.112/90 operou automaticamente a transposição de todos que haviam ingressado nos quadros do serviço público antes da sua edição. Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. Quando a Lei transpôs os que ingressaram por concurso, não há qualquer problema. Mas quando transpôs os que ingressaram sem concurso entre 1.983 e 1.988, houve diversas conseqüências. Cláudio Fonteles, uma semana antes de deixar o cargo de PGR, contra essa transposição problemática, propôs a ADIN 2.968. Após a CF/88, quem trabalhasse para empresas públicas ou SEM seria celetista. Vem a EC 19/98 e deu nova redação ao art. 39 da CF: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4) A principal mudança da EC 19/98 foi a subtração da obrigatoriedade de um Regime Jurídico Único. Não se proibiu, mas o mesmo não é mais obrigatório. Chegou a existir de 1998 (EC 19/98) para cá a quebra do Regime Jurídico Único. A lei 9.986/00 criou um quadro celetista para as agências reguladoras. Significava, pois quebrar o RJU. Mas essa Lei vigorou por poucos dias. Isso porque foi deferida medida cautelar na ADIN 2.310 suspendendo a eficácia dessa lei, porque o poder de polícia das agências reguladoras não se coadunava com o regime celetista. Posteriormente, essa lei 9.986/00 foi revogada, perdendo a ADIN o seu objeto. O STF, reconhecendo a provável inconstitucionalidade formal do art. 5.ª da EC 19/98, que alterou o art. 39 da CF/88, suspendeu a sua eficácia, determinando que se retomasse o texto original. Hoje, pois, vigora o texto original do art. 39 da CF/88, vigorando, dessa forma, a obrigatoriedade do RJU. Entre 1998 e a decisão da cautelar da ADIN 2.135, alguns Estados quebraram o RJU. A eficácia dessa decisão só teve efeitos, ex nunc. Essa modulação dos efeitos da decisão será decidida quando do julgamento de mérito dessa ADIN. Conceitos de servidor e cargo: Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Servidor é quem exerce cargo. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 2
  3. 3. Cargo público: é aquilo que se entrega ao servidor, conjunto de atribuições e responsabilidades que se entrega a um servidor. A lei foi circular e não muito elucidativa. Servidor público é a pessoa que ocupa cargo público. Na sistemática de âmbito federal, o servidor é aquele que está sujeito a um vínculo de natureza estatutária, sendo o servidor público estatutário, no linguajar da Lei 8.112/90. Quando a Constituição quer se referir ao celetista não usa a palavra servidor, mas a palavra empregado, sendo o empregado público. Assim, o nomen iuris utilizado pela CF/88 para definir quem é celetista é empregado e não servidor. Do ponto de vista conceitual o servidor é o estatutário. E o celetista não é servidor, mas apenas empregado público. Parte da doutrina não concorda com isso. O que é ser estatutário? Resposta: é ter o regime funcional regrado por um estatuto, por uma lei própria, que no âmbito federal é a Lei 8.112/90. O servidores públicos não têm regência pela CLT. Não se lhe aplica a CLT sequer de forma subsidiária. Exemplo: às vezes, o estatuto de um município não tem previsão de insalubridade, o agente propõe uma ação judicial para buscar uma vantagem equivalente à insalubridade da CLT, o judiciário responde que enquanto não tiver previsão legal no Estatuto, que é a regra de regência, isso não interessará. No estatuto temos regras semelhantes à CLT: licença gestante, paternidade, férias. O que pode acontecer é uma mera questão de coincidência ou por imposição constitucional ou por coincidência legal. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX (direitos sociais individuais), podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Alguns direitos dos servidores também existem na CLT por mera coincidência, não havendo aplicação subsidiária da CLT. Cargo público Art. 3º (...) Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Acessíveis aos brasileiros: é a chamada regra de acessibilidade, sendo uma repetição do art. 37, I da Constituição. Art. 37 (...) I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) São brasileiros natos, naturalizados ou ambos? Os cargos públicos são acessíveis a brasileiros natos e naturalizados, não podendo haver discriminação entre eles, consoante reza o art. 12 da CF/88, salvo as próprias exceções constitucionais, mais precisamente previstas no art. 12, §3º (os cargos máximos de chefia e substituição presidencial). § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 3
  4. 4. III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) Mister salientar que o STJ pode ter um Presidente naturalizado. Inclusive, Félix Fischer é alemão naturalizado brasileiro. Ainda, o art. 89, VII, quando trata do Conselho da República, preceitua que seis cidadãos brasileiros natos dele farão parte. Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. Historicamente, proibia-se estrangeiro de ocupar cargo público, oriunda da preocupação de soberania nacional, não era questão de reserva de mercado. Ocorreu que especialmente com a queda do muro de Berlim começaram a vir para o Brasil pessoas gabaritadas com alta titulação acadêmica. As universidades públicas queriam captar essa mão-de-obra extremamente qualificada e, em primeiro momento foram contratadas como professores visitantes, de forma temporária. Mas não se admitia mais a prorrogação ao fim do contrato já prorrogado. Em 1996, a emenda 11/96 deu nova redação ao art. 207, §1º da Constituição. Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. § 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 11, de 1996) A jurisprudência do STF vem entendendo que essa regra do art. 37, III é norma constitucional de eficácia limitada, não sendo suficiente o Estatuto do Estrangeiro para regulamentar essa norma constitucional. RMS 16.923 A primeira oportunidade de nomeação de estrangeiro a cargos públicos se limitou às universidades e instituições de pesquisa federais. Com a emenda 19/98, deu-se nova redação ao art. 37, I e estendeu isso para além das universidades, valendo para qualquer órgão federal, municipal ou estadual. “na forma lei”  isso é uma norma de aplicabilidade limitada, ou seja, enquanto não houver lei não pode acessar o cargo o estrangeiro. STJ, mandado de segurança 19.923 – não basta o estatuto do estrangeiro permitindo o trabalho no Brasil, deve haver uma lei específica autorizando o estrangeiro para ocupar determinado cargo. Os cargos públicos são criados por lei (art. 3º, parágrafo único da Lei 8.112). O motivo nuclear é a questão orçamentária. O art. 169, §1º da Constituição, inclusive, afirma que só poderão ser aumentados os gastos se existir fonte no orçamento e se houver a criação por lei. Nesse diapasão, mister que seja mencionado o princípio do paralelismo das formas, ou seja, o instrumento utilizado para criar uma norma deve ser o mesmo quando de sua revogação. Ex: se um cargo público é criado por Lei, esta deve extingui-lo. Mas deve-se atentar para o art. 84, VI, “b” e XXV da CF. Quando o cargo estiver provido, será extinto por lei. Já quando estiver o cargo vago, pode ser extinto por decreto. Assim, para os cargos públicos o princípio do paralelismo das formas é quebrado. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 4
  5. 5. Criação do cargo Extinção do cargo Lei Dependerá após a emenda 32: a- Se for um cargo vago a extinção será por Decreto, em face do art. 84, VI, ‘b’, CF/88; b- Se o cargo estiver provido, preenchido, a extinção ocorrerá por Lei (combinação do art. 84, XXV e art. 84, VI, ‘b’). No caso do cargo vago, o instrumento da extinção é o decreto. No caso de cargo provido o instrumento que extingue é a lei, mas o decreto somente dará concretização à lei. O Decreto executará a destituição de cargo. O Professor entende que esse decreto se trata de um decreto autônomo. Mas há quem discorde, não havendo consenso na doutrina. Inclusive, Celso Antônio afirma que não existe decreto autônomo no direito pátrio. Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. É do conceito de cargo público que seja remunerado pelo poder público. É do conceito de cargo a sua contraprestação pecuniária. Tanto é conceitual que o cargo público deve ser remunerado que o art. 4.º trata da matéria: Art. 4º É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei. Um exemplo da exceção à regra é a lei 9.608/98 que é a lei do voluntariado. Para provimento em caráter efetivo ou em comissão: O Servidor público, o que tem vínculo estatutário, é aquele que ocupa um cargo público, que pode ser: - de provimento efetivo; - de provimento em comissão. Quem ocupa cargo em comissão é estatutário ou celetista? Quem ocupa cargo em comissão é estatutário, pois tem seu provimento e seu cargo previsto na lei. Apenas não é estável. Diferenças entre cargo efetivo e o cargo em comissão: Cargo Efetivo Cargo em Comissão Dá ao servidor que o ocupa a possibilidade de adquirir a estabilidade. Sem possibilidade de adquirir a estabilidade. Ingresso mediante a prestação e aprovação em concurso público. Cargo de livre nomeação e exoneração, ad nutum. Para ser desligado depende de processo administrativo. Pode ser desligado livremente. Pode ser cargo técnico ou ter função de chefia, direção e assessoramento. Apenas chefia, direção e assessoramento. O regime previdenciário é o regime próprio dos servidores estatutários. Regime geral de previdência social, regime do INSS. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 5
  6. 6. a) quanto à possibilidade de aquisição da estabilidade: Cargos efetivos são aqueles que dão a possibilidade de adquirir a estabilidade. Além de ocupar o cargo efetivo o servidor deve preencher uma série de requisitos para adquirir a estabilidade. Uma pessoa que está há 20 anos no cargo em comissão, jamais terá a estabilidade. O cargo em comissão é tão contrário à estabilidade que temos a regra do art. 19 do ADCT, que previa uma estabilização dos funcionários que entraram sem concurso, antes da Constituição, antes de 05 anos da constituição. Foi a chamada estabilização extraordinária, que valeu para todos os cargos, menos os cargos em comissão (art. 19, §2º). Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. b) quanto ao ingresso: O cargo efetivo se dá por concurso e o cargo em comissão se dá ad nutum, art. 37, II. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) No caso dos cargos comissionados, a norma é de eficácia contida, pois a lei pode trazer restrições. Ex: cargo em comissão ocupado por quem é formado em direito. Ainda, deve-se atentar para a súmula vinculante n.º 13, que trata dos vínculos de parentescos no serviço público. Isso decorre dos princípios da moralidade, eficiência e impessoalidade. Essa regra que obriga o concurso é uma norma de eficácia plena, contida ou limitada? Contida, mas no gabarito do MPMG a resposta foi no sentido de ser de eficácia limitada, em face da expressão prevista em lei. “declarada em lei”  para os cargos em comissão é uma norma de aplicabilidade plena, contida ou limitada? Vem se interpretando que é uma norma contida, em princípio se a lei criar um cargo em comissão a nomeação e exoneração é livre, mas a lei poderá limitar essa liberdade, poderá conter essa liberdade. Exemplo: Condicionar o cargo em comissão a certa escolaridade, como por exemplo assessor de desembargador que deve ser formado em direito. Exemplo 2: previsão na lei de regras que proíbem a nomeação de parentes. Em âmbito federal, a lei 8.112/90 prevê isso no art. 117, VIII. Art. 117. Ao servidor é proibido: VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; Já existem regras que prevêem a liberdade mitigada no que tange a nomeação de servidores para os cargos em comissão. O STF, ao editar a súmula vinculante 13, disse que da Constituição decorre a proibição de nomeação para os cargos em comissão de parentesco até 3º grau. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 6
  7. 7. Do princípio da moralidade, impessoalidade e eficiência resulta a proibição da nomeação do parente para o cargo em comissão, mesmo onde não tiver lei. É uma interpretação em conformidade com a Constituição. O professor entende sobre a súmula 13 que essa discussão sobre nepotismo esconde um problema maior que é que os cargos em comissão, 90% deles, não poderiam existir. As regras antinepotismo são boas, mas não suficientes. Súmula vinculante 13: o governador do PR tinha um irmão que era o chefe máximo de um órgão estadual. Quando veio a súmula, o exonerou e o nomeou como secretário de estado, já que a súmula vinculante não se aplica aos agentes políticos. Essa questão já foi discutida no STF, na reclamação 6.650. Assim, a súmula vinculante n.º 13 não se aplica aos cargos políticos de auto-escalão. Ex: pode-se nomear um irmão para ser ministro, mas não para ser o diretor do ministério. c) quanto ao modo de desligamento: A pessoa que ocupa um cargo efetivo não pode ser livremente exonerada, não há a hipótese de demissão ad nutum para os cargos efetivos, ou seja, para que haja eventual desligamento deve haver processo, com observância ao princípio da ampla defesa. As súmulas 20 e 21 do STF tratam do tema: Súmula 20É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso. Súmula 21Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. d) quanto as atribuições: As atribuições de um cargo público são estabelecidas pela lei. O que a lei pode atribuir? Os cargos em comissão, art. 37, V da Constituição, só podem ter funções de direção, chefia e assessoramento. É inconstitucional lei que der função que não seja uma dessas. Cargo de índole técnica não pode ser cargo em comissão. Cargos efetivos: além de direção, chefia e assessoramento pode ter atribuição técnica. Exemplo: O cargo de diretor geral do hospital pode ser cargo em comissão, mas o cargo de médico tem que ser cargo efetivo. e) quanto à organização da carreira: Os cargos em comissão nunca serão organizados em carreira, ao passo que os cargos efetivos, em regra, devem ser organizados em carreira. A exceção são os cargos isolados, onde a quantidade é muito pequena e não se justifica a organização da carreira. Todo cargo de carreira é cargo efetivo. f) quanto ao regime previdenciário: quando se fala em previdência, há dois regimes: - o Regime Geral de Previdência Social (INSS) (art. 201 da CF): - Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (art. 40 da CF): Até a EC 20/98, tanto os ocupantes dos cargos efetivos quanto os ocupantes dos cargos em comissão estavam sujeitos ao regime próprio de previdência. Depois da EC 20/98, os ocupantes de cargos efetivos estão sujeitos ao regime próprio de previdência dos servidores públicos, regulamentado pelo art. 40 da CF. Já ao servidor que ocupa apenas o cargo em comissão, aplica-se-lhe o regime geral de previdência social, tal como ocorre com os servidores celetistas. Art. 40 (...) § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 7
  8. 8. emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) “exclusivamente”  não tem cargo efetivo, é o extra-quadro não tem cargo efetivo, é de fora da administração e é nomeado para o cargo em comissão. Requisitos para o ingresso em cargos públicos: Os requisitos básicos ou gerais para o ingresso nos quadros do serviço público estão previstos no art. 5º da lei 8.112/90. São gerais porque são aqueles exigidos para qualquer cargo público federal: Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. Existem decisões que afirmam que o emancipado não deve obedecer a idade mínima. Mas essa questão ainda não chegou no STF e no STJ. Esses requisitos são básicos para qualquer cargo. Além desses requisitos básicos há os extraordinários (especiais ou específicos), que estão no art. 5º, §1º da Lei 8.112. § 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. Quando se pode exigir outros requisitos além dos básicos? Ex: Limitação de idade, de altura, de condição física. Qualquer requisito além dos básicos necessariamente carecerá de lei, é um pressuposto formal, é lei oriunda de processo legislativo. Não podem ser estabelecidos por instrução normativa, portaria, decreto etc. As súmulas 14 e 686 tratam do tema: Súmula 14Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público. Súmula nº 686 Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Resolução do CNMP e CNJ podem qualificar atividade jurídica? Quer-se saber os três anos de prática jurídica. O STF diz que como a exigência é prevista na Constituição a resolução somente estará regulamentando o conceito, a exigência está na constituição, o CNJ e CNMP apenas regulam a exigência existente. Além de estar na Constituição e na lei para que haja outro requisito é necessária a observância da noção de razoabilidade. Deve a exigência guardar uma compatibilidade lógica e razoável com as atribuições do cargo. Entre a atribuição do cargo e a exigência deve ter um vinculo lógico de razoabilidade. Exemplo: Idade mínima ou máxima estabelecida por lei, dependendo da atribuição do cargo poderá haver limitação de idade. O STF editou uma súmula referente ao exame psicológico, mas é uma orientação geral, valendo para os demais requisitos. SÚMULA n. 686 – (DJU de 9.10.2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13.10.2003) direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 8
  9. 9. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. SÚMULA n. 683 – (DJU de 9.10.2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13.10.2003) O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Exemplo: é inconstitucional se exigir a idade máxima de 45 anos para o cargo de professor. Exemplo 2: exigência de altura mínima, principalmente para carreiras policiais, depende das atribuições do cargo. Se for questão burocrática a exigência é desproporcional, mas se for cargo de execução a exigência de altura é perfeita, consoante julgado do STF. Reserva de vagas a pessoas portadoras de deficiência: Art. 5º, § 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. No máximo 20% das vagas consoante a lei. A constituição manda reservar um percentual de cargos s pessoas portadoras de deficiência. A lei manda reservar vagas no concurso, coisas diversas. Assim, a lei é mais maléfica ao portador. O conceito de deficiência, embora seja dado pelo médico, mas a definição de deficiência que admite a reserva de vagas é feita pelo Direito. Temos para a União o Decreto 3.298/99, cujo art. 4º diz que a pessoa portadora de deficiência terá que ter um mínimo ou máximo de deficiência para ser compatível com o cargo. Para que haja a reserva de vagas para os portadores de deficiência, esta não pode ser tão pequena que nem mereça a proteção (ex: 0,25 graus de miopia em um olho). Quem define esse mínimo de deficiência, como dito acima, é o Decreto 3.298/99. O STJ, recentemente, decidiu, interpretando o decreto 3.298/99, que a monocularidade (visão de apenas um olho) seria digno de reserva de vagas a pessoas portadoras de deficiência. É a súmula 377 da corte. Súmula 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. Por outro lado, a deficiência não pode ser tão severa que inviabilize o exercício do cargo. Quem irá decidir no caso concreto é a junta médica a que será submetida o candidato. Formas de provimento e de vacância dos cargos públicos: Formas de provimento: Provimento: é a forma de preenchimento do cargo. Previsão legal: art. 8º da lei 8.112/90: Art. 8o São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; II - promoção; III - ascensão;(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) IV - transferência; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) V - readaptação; VI - reversão; VII - aproveitamento; VIII - reintegração; IX - recondução. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 9
  10. 10.  A nomeação é chamada de forma originária de provimento. Para ser nomeado já se deve obrigatoriamente ser servidor? Não, por isso é chamada de forma originária ou primária de provimento. A nomeação não reclama a prévia condição de servidor público. O sujeito não precisa ser ou ter sido servidor. As demais formas de provimento exigem que o sujeito seja ou tenha sido servidor em provimento da mesma carreira. São chamadas de formas derivadas de provimento, derivam de uma condição prévia, qual seja, a de ser o sujeito servidor. Ascensão era a circunstância em que o sujeito fazia concursos internos e, por exemplo, começava como estagiário e terminava como AGU. A transferência se dava quando alguém ocupava um cargo e era transferido para outro. Ex: Procurador da Fazenda era transferido para procurador da AGU. Eram formas de provimento em que se burlava o concurso público. O STF julgou essas duas formas como inconstitucionais e logo depois foram revogadas por lei. SÚMULA n. 685 – (DJU de 9.10.2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13.10.2003) É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Nomeação para provimento em cargo efetivo: Quadro do art. 9º ao 19 da lei  será explicado o itinerário da realização do concurso ao efetivo exercício. Art. 7o A investidura em cargo público ocorrerá com a posse. Art. 8o São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; A investidura se dá com a posse, mas a forma de provimento é a nomeação. A nomeação provê o cargo, mas a investidura do agente se dá com a posse. Não há, pois, contradição nesse caso. Concurso público: Para prover e investir é necessário que antes se faça concurso público de provas ou provas e títulos, assim faz-se uma priorização meritória. Alguns cargos tem que ser de provas e títulos, como por exemplo no concurso de notários. Prazo de validade de concurso: até 02 anos prorrogável por igual período. Tecnicamente, seria prazo de eficácia do concurso e não de validade. A prorrogabilidade do concurso é vinculada ou discricionária? A maioria da doutrina diz que a prorrogabilidade pela administração é discricionária. Prorroga se quiser. Há 02 precedentes do STF (RE 192568 e RE 273605) que dizem que se não houver a prorrogação e não houver motivo razoável para justificar a não prorrogação, pode o novo concurso ser anulado, sendo uma discricionariedade motivada. Recentemente, o STF entendeu o caráter de repercussão geral na discussão sobre concursos públicos. Concurso gera direito à nomeação? Clássica orientação jurisprudencial que diz que gera mera expectativa de direitos quanto à nomeação do candidato aprovado. Há uma tendência com acórdãos do STF e STJ dizendo o contrário, ou seja, que o número de vagas ofertadas gera um direito subjetivo de nomeação de candidatos aprovados até o número de vagas. (RMS do STF 23.657). “o anúncio de vagas gera o direito subjetivo dos direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 10
  11. 11. aprovados a nomeação”. Há uma tendência à mudança de orientação. Também, RMS 15.420, 15.345, 18.478 e 20.718 do STJ. Assim, por essa jurisprudência recente, se o concurso previr 50 vagas, os 50 primeiros aprovados terão direito à nomeação. A Administração Pública, com essa decisão, criou o chamado cadastro de reserva, ou seja, não há o número de vagas prevista. No dia 08/05/2009, o STF, no RE 598.099, reconheceu a repercussão geral dessa matéria. Assim, será discutida se essa orientação será a do pleno ou não. Dizer que da aprovação de concurso não existiria nenhum direito é um equivoco da orientação clássica. O STF entendia, desde 1963, que um direito existiria, qual seja, de observância da ordem classificatória. Se houver preterição de colocação o STF editou a súmula 15. SÚMULA n. 15 – (SJP de 13.12.1963) Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. A nomeação que preteriu é inválida, além disso, o não nomeado tem direito à nomeação, pois a administração já manifestou interesse em prover a vaga. Isso é a chamada “preterição direta”, sou preterido por alguém da própria lista do concurso. STJ, RMS 18.105 e 16.408  caso da chamada “preterição indireta”: Tem-se ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’, sendo nomeados ‘a’,’b’ e ‘c’. Quando chega na hora de nomear o 4º colocado, não se nomeia o 4º, por problemas políticos ou pessoais, assim se faz uma contratação temporária ou designa-se um cargo em comissão para a mesma função ou colocam alguém em desvio de função, há uma preterição por um instrumento alheio e diverso ao concurso, por uma contração emergencial. O STJ diz que nesse caso pode ser anulada a nomeação precária/contratação temporária e o 4º aprovado ser o nomeado para o cargo. Nomeação: é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública convoca o candidato aprovado em concurso para a sua posse. O STJ e o STF vem decidindo que a nomeação será divulgada no DO (diário oficial) ou outro meio que a lei ou edital dispuser, como internet, carta ou edital publicado na prefeitura. Mas há uma decisão nova do STJ (março de 2009) em que o DO não seria suficiente caso a nomeação seja feita muito depois da homologação do concurso. Mas foi dada em caso particular e é decisão isolada. RMS 27.495 e 22.508. Efeitos da nomeação: 1- Provimento do cargo: A nomeação é suficiente para prover, preencher o cargo; Exemplo: Concurso com uma vaga ofertada. Chama-se o primeiro colocado para ser empossado. Este terá um prazo de 30 dias para ser empossado. Ainda que não tome posse dentro desse prazo, não pode a Administração Pública chamar o segundo colocado, uma vez que a vaga já foi provida desde a nomeação. 2- A nomeação gera o direito à posse: A liberdade da administração seria nomear ou não nomear. Uma vez nomeado, o candidato tem direito à posse, não cabendo retratação do poder público. SÚMULA n. 16 – (SJP de 13.12.1963) Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse. 3- Prazo para o candidato ser empossado: direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 11
  12. 12. É um dever do candidato. O prazo é de 30 dias, sem prorrogação. Esse prazo é contado em favor do candidato. Poderá o candidato nomeado usar os 30 dias do prazo, se quiser. Poderá inclusive ser empossado no mesmo dia. A administração tem mania de abreviar o prazo para empossar o candidato. O candidato que pode diminuir o prazo, por ser legalmente previsto nem mesmo o edital poderá diminuir esse prazo legal de 30 dias. Se esse prazo de 30 dias não for obedecido fica sem efeito o ato de nomeação. Não pode haver exoneração porque o candidato aprovado ainda não é servidor. Posse: A posse corresponde ao ato administrativo pelo qual se adquire o status de servidor, que decorre da aceitação expressa ao cargo. Investidura: é o ato pelo qual se liga o servidor ao cargo. É neste momento que o agente será ouvido pela 1ª vez e se manifesta se quer ou não o cargo. Com a aceitação do candidato, neste momento, juridicamente, o candidato passa para o status de servidor. O servidor deve fornecer a declaração de bens e de não cumulação de cargos. É algo que se manifesta verbalmente, é convertido por escrito e pode ocorrer por procuração, com poderes específicos. A nomeação já dá provimento ao cargo, mas com a posse e a investidura do servidor. Efeitos da posse: 1- Transforma o candidato em servidor; 2- Cria um direito de entrar o servidor em exercício; 3- Dever de fazê-lo (entrar em exercício) no prazo de 15 dias. Esse prazo é contado em favor do servidor, pode entrar em exercício no mesmo dia ou no prazo de 15 dias. OBS: Nos Estados e municípios os entes têm autonomia para mudar os prazos em seus estatutos. Exercício: uso efetivo do cargo, momento que começa a usufruir da condição de servidor público. Aqui, o servidor usufrui da remuneração, tempo para adquirir a estabilidade, férias, entre outros. O que acontece se uma vez nomeado o agente não aparece para ser empossado? Não será exonerado, pois não é servidor ainda. Logo torna-se sem efeito o ato de nomeação. O que acontece se for empossado e não entra em exercício? A lei diz no art. 15, §2º que nesse caso será exonerado, porque já é servidor, já tem vinculo com a administração pública. OBS: há alguns crimes que exigem a simples condição de servidor público. Assim, da posse em diante pode ocorrer a capitulação do delito. Em outros, é necessário o efetivo exercício. Estabilidade: Conceito: é uma garantia funcional correspondente a limitações ao desligamento. O estável só perderá o cargo em 04 casos, salvo solicitação própria do servidor por meio da exoneração. Para entender o que é estabilidade não se pode comparar o servidor estável com o cargo em comissão, por haver diversas diferenças. Também, não pode ser comparado com o empregado público e com o empregado de iniciativa privada. A comparação será do servidor de cargo efetivo estável com o servidor de cargo efetivo não estável. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 12
  13. 13. Por ser estável, não há diferença no contra-cheque, não sendo uma vantagem de natureza pecuniária. A estabilidade não é uma vantagem perceptiva na atividade, não leva à chefia por exemplo. 04 casos de perda do cargo do servidor estável: Art. 41, §1º e art. 169, §4º da Constituição. A regulamentação do art. 169 foi feita pela LC 101/2000 e Lei 9.801/99. Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Art. 169, § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 1- Sentença judicial transitada em julgado, desde que a lei preveja essa possibilidade. Exemplo CP, art. 92, I e lei de improbidade, art. 12: 2- Processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa, desde que o processo ou a infração possa gerar a demissão; 3- Mediante procedimento de avaliação de desempenho, que será regulamentada por lei complementar, até hoje não foi regulamentado, não possuindo critérios. Para que possa dessas avaliações periódicas resultar o desligamento é necessário que haja essa lei complementar. Hoje, são feitas avaliações periódicas, mas não podem determinar o desligamento pela falta da lei complementar obrigatória na constituição. A própria constituição criou uma quarta hipótese de desligamento, ainda que no caput do art. 41 esteja escrito ‘só’. Essa hipótese está no art. 169, §4º. 4- O Estado, município ou União gasta mais com folha de pagamento que o limite estabelecido pela LRF (lei complementar 101/00) a- 20% dos cargos comissionados b- Todos os servidores não estáveis c- Servidores estáveis, mediante indenização e seus cargos terão que ser extintos e não poderão ser providos no prazo de quatro anos. O que é necessário para obter a estabilidade? Resposta: são 03 os requisitos: 1- Agente ocupe um cargo efetivo, tendo nele ingressado por concurso. Redundância da Constituição, pois todo cargo efetivo é provido por concurso público. A constituição quis evitar que uma pessoa indevidamente provida em cargo público pudesse adquirir a estabilidade. 2- Exigência de um prazo de 03 anos, sendo esse prazo constitucional. 3- Estágio probatório: art. 41, §4º da Constituição. Antes da EC 19/98, o estágio probatório estava na lei, bastava o decurso do prazo para adquirir a estabilidade, era o estágio probatório tácito, não havendo avaliação o servidor adquiria a direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 13
  14. 14. estabilidade. Hoje, é condição para adquirir a estabilidade a passagem pela avaliação obrigatória após o período de estágio probatório. Em tese, caberia uma ação para obrigar que o servidor fosse avaliado. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Discussão sobre o prazo do estágio probatório: Em 14 de maio de 2008 foi editada a medida provisória 431 que deu nova redação ao art. 20 da lei 8.112/90 e esclareceu que o prazo de duração do estagio probatório é de 36 meses. Ou seja, adaptou o prazo de estagio probatório da lei à Constituição. O STF afirma que o prazo é de 24 meses e o STJ afirma que é de três anos (36 meses). Aula 02 13/05/2009 A realização do estágio probatório e a aprovação são condição para aquisição da estabilidade. Diferenças entre estabilidade e vitaliciedade: MP, juiz, e membros dos tribunais de contas têm vitaliciedade. A estabilidade é um limite ao desligamento. A vitaliciedade também é um limite ao desligamento. O servidor vitalício somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado. A decisão judicial transitada em julgado não é qualquer decisão, mas tem que resultar de um processo especialmente intentado para desligar o servidor vitalício. Exemplo: A sentença penal que pune com o desligamento, não é essa sentença que desligará o vitalício, terá que alguém pegar esta sentença e ajuizar uma ação especialmente para a finalidade de desligamento. O mesmo raciocínio vale para a improbidade, sendo que o efeito da demissão não é aplicado automaticamente. A pessoa (vitalício) só perde o cargo por sentença judicial com trânsito em julgado resultante de um processo especialmente intentado para o desligamento. O prazo que a Constituição exige para a estabilidade, garantia menor, é de 03 anos. O prazo para a vitaliciedade é de 02 anos, por ser uma garantia maior. Alguns magistrados adquirem a vitaliciedade sem qualquer lapso temporal, tais quais, ministros do STF e magistrados oriundos do quinto constitucional. Formas de provimento derivado: Promoção: Os servidores antigos devem ter alguma forma de vantagem em relação aos servidores mais novos, assim como os servidores mais eficientes. Nesse contexto é que são criados os planos de carreira. É criada uma estrutura piramidal, onde são colocados os cargos. Por razões alternadas de merecimento e antiguidade, encadeia-se uma quantidade de promoções. O instrumento pelo qual um servidor passa de um grau inferior para um grau superior na carreira é o que se convém chamar de promoção. Algumas carreiras funcionais prevêem a regressão. Isso pode inclusive ocorrer por opção do servidor. Não se deve confundir a promoção com a remoção. Esta é uma troca de lotação no mesmo grau da carreira. Ex: magistrado que sai de uma comarca de entrância inicial para outra de mesmo nível. Há simplesmente remoção. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 14
  15. 15. O “trancamento” da carreira ocorre quando o servidor chega ao grau máximo previsto no plano de carreira. O texto literal da lei não fala na definição de promoção. Readaptação: Imagine que um servidor seja ocupante de um cargo X e, por alguma razão, profissional ou não, perde a sua capacidade laboral de forma permanente e que não seja tão significativa que leve o servidor à aposentadoria. Essa perda de capacidade laboral faz com que o servidor não mais tenha condições de exercer as funções do seu cargo. Caso isso ocorra, opera-se a readaptação, ou seja, o servidor sai do cargo que ocupava e passa a ocupar função de acordo com a sua situação atual, após a perda da capacidade laboral. Na readaptação, a Administração Pública analisa a atual condição do funcionário e a partir dessa analise verifica qual cargo pode ser compatível com a sua atual condição funcional, sendo readaptado para o cargo ‘y’. O readaptado reingressará em outro cargo, compatível com sua atual condição. A readaptação sempre deve ocorrer para manutenção do padrão remuneratório e no cargo mais próximo possível. (art. 24 da lei 8.112/90) Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. O fato gerador da readaptação é justamente a limitação que tenha o servidor sofrido em sua capacidade física ou mental, devidamente verificada por inspeção médica. § 1o Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado. § 2o A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) A readaptação faz com que o servidor seja levado a outro cargo com padrões vencimentais mais próximos daquele que ocupava. Imagine que a Administração Pública constate que o servidor que perdeu a sua capacidade laboral deva ser readaptado para o cargo Y. Se não houver vaga, o servidor irá exercer as suas funções como excedente. CESPE: Em nenhum caso o servidor público poderá exercer um cargo sem estar nele definitivamente investido (FALSO) No caso da readaptação, a lei permite que o agente esteja exercendo a função como excedente, ou seja, exercer o cargo para o qual foi readaptado, mesmo que esse cargo não possua vagas. Reversão: Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: Artigo regulamentado pelo Decreto nº 3.644, de 30.10.2000, DOU de 31.10.2000. I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 15
  16. 16. § 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. § 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. § 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. § 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. § 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. § 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. Reversão é da aposentadoria do servidor. É caso em que o servidor inativo volta a trabalhar. Não ocorre em relação ao servidor em si, mas em relação à sua aposentadoria. A reversão exige alguns cuidados. Até 2001 só tínhamos um caso de reversão no direito brasileiro. Por meio de uma MP, passou a haver dois casos de reversão. Casos de reversão: a- Art. 25, I O servidor se aposenta por invalidez permanente, depois disso a administração verifica que os motivos que justificaram a aposentadoria não mais existem, permitindo o retorno à administração. "Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou b- Aposentadoria voluntária: O agente se aposenta voluntariamente, porque quis se aposentar. Uma vez aposentado, esse servidor resolve voltar a trabalhar. A partir de 2001 (Medida Provisória 2.245), ficou assentada a possibilidade de reversão voluntária. O STF afirma que servidores em estágio probatório não poderiam se aposentar voluntariamente (MS 24.744). Ressalte-se que mesmo preenchidos todos os requisitos do inciso II do art. 25, ainda assim, a reversão é um ato discricionário do administrador, não sendo direito subjetivo do servidor. Art. 25 (...) II - no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago. Essa preocupação com o lapso temporal serve para não existir um funcionário ultrapassado voltando a administração. Esses requisitos do inciso II do art. 25 são cumulativos. Reintegração no cargo: Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. § 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 16
  17. 17. § 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. A reintegração é uma forma de vacância no cargo. Existem no OJ brasileiro duas espécies de vacância: a- Demissão de servidor: nunca é voluntária. A demissão de servidor corresponde a um desligamento por punição. O servidor demitido é aquele que foi desligado por punição que lhe foi aplicada. b- Exoneração: desligamento não punitivo, podendo ser por opção do servidor. O servidor que não mais quer figurar nos quadros da Administração Pública requer a sua exoneração. Destarte, tecnicamente, o plano de demissão voluntária deveria ser chamado de plano de exoneração ou desligamento voluntário. OBS: O conceito celetista de demissão é diverso do conceito estatutário dos servidores. O agente ingressa num cargo público e vem exercendo suas atribuições. A partir de um processo administrativo disciplinar, o servidor é demitido. Posteriormente, ou de forma administrativa ou judicialmente se obtém a anulação da demissão, voltando o servidor a exercer suas atribuições, ocorre a reintegração. Assim, reintegração é o retorno do servidor ao cargo de origem. O servidor retorna ao cargo como se dele nunca houvesse saído. O servidor tem direito a uma indenização pelo período que foi desligado indevidamente. Isso decorre da eficácia retroativa da invalidação. Exemplo: em 1980 uma candidata para o concurso de juiz de direito foi aprovada em todas as fases do concurso do RS, mas na entrevista ficou provado que ela foi reprovada pelo fato exclusivo de ser mulher. Se ela for juíza quem irá fazer o almoço de seu marido? Mais de 20 anos depois disso essa candidata, no STF conseguiu reverter a questão, tendo a candidata direito a assumir como magistrada, voltando como se nunca tivesse saído, voltando promovida, voltando como desembargadora do TJRS e recebendo todos os vencimentos referentes aos 20 anos que deixou de ser magistrada. O tempo que o servidor ficou indevidamente demitido receberá a indenização devida e retomará o cargo. Apenas não receberá a promoção por merecimento. A propósito da reintegração, além do servidor ter uma matrícula e o cargo tem um código. Imagine que o agente ocupava o cargo 135, e no seu lugar passa a ocupar o cargo o servidor ‘b’. Se por acaso o agente ‘a’, antigo ocupante do cargo 135 for reintegrado, voltará a ocupar o cargo 135, e ‘b’, eventual ocupante nas palavras da lei, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização. Se for servidor ou será posto em disponibilidade ou aproveitado em outro cargo. Recondução Se o servidor ocupava cargo X, já sendo estável e realiza novo concurso para o cargo Y. Nesse caso, deve o servidor realizar novo estágio probatório? Ex: Servidor ocupante do cargo de analista do TRF, sendo estável nesse cargo, se passar para AGU terá que se submeter ao estágio probatório do cargo de AGU. No passado, a estabilidade acompanhava o sujeito em qualquer cargo que fosse. Isso era antes da Constituição de 1988. O estágio probatório está ligado ao cargo a ser exercido pelo agente. O agente era ocupado no cargo ‘x’, se afasta do cargo ‘x’, pedindo a vacância nesse cargo, para adentrar no cargo ‘y’. Mas neste novo cargo é reprovado no estágio probatório. Nesse caso de reprovação no estágio probatório do novo cargo, o servidor terá direito de recondução no cargo ‘x’. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 17
  18. 18. Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; Obs.: O STF e o STJ já reconheceram a figura da recondução voluntária (Mandado de segurança 24543 e 22933 no STF e no STJ mandado de segurança 8339). Recondução Voluntária: é a possibilidade do servidor retornar ao seu cargo de origem, no qual já era estável, até que seja estabilizado em outro cargo. Ressalte-se que é figura meramente jurisprudencial. Ex: Um agente ocupava o cargo de policial da PRF, remunerado com R$ 2.000,00, sendo estável. Insatisfeito com esse cargo, resolve fazer o concurso para agente da PF. Passa a receber nesse novo cargo R$ 4.000,00. Logo após, fazem uma reestruturação na carreira da PRF, com o cargo originário do servidor passando a ter remuneração de R$ 6.000,00. O agente pede para voltar ao cargo de origem. A Administração disse que esse caso de recondução não está previsto na lei e indefere o pedido. O agente, então, propõe ação judicial e o STF e o STJ entendem que se o agente reprovado num estagio probatório (quase uma punição) tem direito a voltar para o cargo de origem, logo, por maior razão, terá direito à recondução voluntária caso requeira. O STF estabelece uma condição, ou seja, isso somente vale se o agente não for estável no novo cargo, ou seja, não pode ser agente da PF estabilizado. O direito de recondução voluntária vai até a estabilidade no novo cargo. STF, MS 24.543, MS 22.933. STJ, MS 8.339. Ainda, a súmula 16 da AGU reconhece essa possibilidade. O segundo caso de recondução está no art. 29, II: Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: II - reintegração do anterior ocupante. O agente ocupa o cargo ‘x’ e é estável, passa no concurso para o cargo ‘y’. Durante o estagio probatório, um outro servidor é reintegrado ao cargo ‘y’. Terá direito o agente ao retorno ao cargo ‘x’, sem qualquer indenização. Aproveitamento: O aproveitamento só pode ser entendido se assim o for a disponibilidade. A forma de provimento é o aproveitamento e não a disponibilidade. Imagine que todos nós somos ocupantes de um cargo ‘x’. A partir de dado momento, a Administração Pública extingue esse cargo. Os servidores que não forem estáveis serão exonerados. Já os estáveis são colocados em disponibilidade. Antigamente recebiam provento integral, mas hoje recebem provimento proporcional ao tempo de serviço. Ficará em disponibilidade até que a administração encontre algum cargo compatível (escolaridade, padrão de remuneração) com a sua condição, oportunidade em que a administração aproveitará estes agentes. Extinto o cargo, os servidores estáveis serão colocados em disponibilidade com proventos proporcionais até que a administração pública encontre um outro cargo para que tais servidores sejam aproveitados. Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Aproveitamento na Constituição, art. 42, §3º. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 18
  19. 19. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Formas de vacância: Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de: I – exoneração: índole não punitiva- forma extraordinária de vacância; II – demissão: índole punitiva - forma extraordinária de vacância (vide art. 132 da Lei 8.112/90); III - promoção; IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) V - transferência (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) VI - readaptação; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulável; IX - falecimento. Ressalte-se que além das hipóteses do art. 33 da Lei 8.112/90, há o caso da exoneração dos servidores efetivos decorrentes do excesso na folha de pagamento, nos termos dos §§ 3.º e 4.º do art. 169 da CF. A promoção e a readaptação são formas simultâneas de provimento e de vacância em cargos diversos (isso na análise do art. 6º e do art. 8º). Já Demissão é causa apenas de vacância. Na promoção, o servidor sai de um cargo com grau inferior para outro de grau superior. Já na readaptação, o servidor ocupa um cargo X, estando estável, tendo perda da capacidade laboral, sendo, portanto, readaptado para um cargo Y. Quanto à posse em outro cargo inacumulável vem sendo chamado de “declaração de vacância”. Ocorre para que seja preparada a recondução. Isso no caso de o servidor ser reprovado no novo estágio probatório do cargo que irá assumir. Para que possa haver a recondução deve haver a hipótese da declaração de vacância. O inciso VIII traz, assim, uma situação extremamente aconselhável na administração federal, nem sempre repetida nas legislações estaduais e municipais. Para sair de um cargo e entrar no outro no âmbito federal, não se pede a exoneração, mas sim a vacância, assim, com base neste inciso, estou preparando à recondução ao pedir a vacância do cargo originário e aparelhando a possível recondução. Aposentadoria e falecimento são formas naturais de vacância, tornando o cargo vago pela aposentadoria ou a morte.  Os arts. 34 e 35 definem a exoneração. Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício. Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á: I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório; II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido. Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se- á: (Caput com redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997, DOU de 11.12.1997, em vigor desde sua publicação). I - a juízo da autoridade competente; II - a pedido do próprio servidor. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 19
  20. 20. Estudo do Título III da Lei – Direitos e vantagens do servidor de natureza pecuniária - arts. 40 a 115. Do Vencimento e da Remuneração: Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário-mínimo. Qual o nome do valor recebido pelo servidor público no final do mês? Resposta: Como regra o servidor receberá REMUNERAÇÃO, como forma de contraprestação pecuniária. O que compõe a remuneração? É composta por uma parcela fixa que é denominada de VENCIMENTO + parcela variável, que são as VANTAGENS (gratificações, adicionais, indenizações). Remuneração = vencimento + vantagem.  Todo servidor ocupante do mesmo cargo recebe o mesmo vencimento, mas não receberá a mesma remuneração, pois variam as suas vantagens. Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Os chamados agentes políticos: aqueles que desempenham função estatal típica. Exemplo: Chefe do executivo e 1º. Escalão + magistrados + legislativo. Não são remunerados por remuneração, na verdade estas pessoas percebem ao final de cada mês o chamado subsídio. Ao invés de terem uma parte fixa e outra variável teremos somente um valor fixo, vedado qualquer tipo de acréscimo, seja vantagem abono, prêmio etc. é um método ou sistemática de pagamento. Art. 39, §4º. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Receber subsidio é receber parcela única, vedado o recebimento de qualquer parcela variável. Em face do §8 do art. 39 outros servidores públicos podem receber subsídio. Algumas carreiras por lei podem estipular o subsidio como forma de contraprestação pelo trabalho exercido. § 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O subsidio foi uma forma de evitar o acréscimo vegetativo da folha de pagamento. Forma mais fácil de controlar a responsabilidade fiscal das pessoas. Regime disciplinar dos servidores O regime disciplinar serve para estipulação de regras comportamentais dos servidores. Para que o servidor aja, atue regularmente. O regime disciplinar também prevê sanções para a desobediência às regras comportamentais. Conferem esteio ao regime disciplinar, formam o núcleo duro direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 20
  21. 21. 1- Deveres do Servidor – art. 116 da lei 8112/90 2- Proibições Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço; Capítulo II Das Proibições Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; Há quatro tipos de questões que podem aparecer acerca dos deveres e proibições do servidores. - “são deveres do servidor, exceto”: - “qual das alternativas abaixo enumeradas não é um dever do servidor público?” - “qual das alternativas abaixo não se constitui em proibição”? - violar o dever funcional X, qual pena deve ser aplicada? Ao servidor é proibido distribuir “santinho” na repartição pública, mas pode ser filiado a um partido político. Ainda, o servidor não está proibido de possuir quotas de uma empresa. Está proibido, sim, de exercer a gerencia de uma empresa (não pode assinar cheques ou contratos, não pratica os atos empresariais). Art. 117 (...) direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 21
  22. 22. X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; Inciso X com redação dada pela Lei nº 11.094, de 13.01.2005, DOU de 14.01.2005, em vigor na data de sua publicação. Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. Parágrafo único acrescentado pela Lei 11.784/2008 O inciso XI do art. 117 da Lei 8.112/90 trata da advocacia administrativa. XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; Acumulações indevidas: Na verdade temos 03 situações regradas na Constituição que versam sobre as acumulações. Temos 03 casos ou 03 questões a serem conhecidas. 1- Na atividade, trabalhando, pode alguém que ocupa um cargo, emprego ou função pública pode ocupar outro cargo, emprego ou função pública? Quem responde isso é o art. 37, XVI e XVII. Destes preceitos do art. 37 extrai-se a regra geral: Não é possível a acumulação de cargos, empregos ou funções públicas. Não pode receber mais de um contra-cheque do serviço público, evitar mais de uma fonte remuneratória do poder público. XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001) XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Temos as exceções à regra, em 03 casos na Constituição, de não cumulação de cargos e funções, vejamos: 1- Dois cargos de professor (dois cargos de 30 horas ou um de 20h e um de 40h). Não é permitido que sejam 03 cargos de professor, ainda que de 20h cada, pois a Constituição traz expressamente 02 cargos de professor. É uma regra excepcional e merece interpretação restritiva. 2- 01 cargo de professor + 01 cargo técnico-científico: cargo científico é aquele que exige um curso superior especifico, exemplo: Delegado de polícia. Já o cargo técnico é aquele que reclama um curso superior qualquer, como exemplo temos o agente da PF. Alguns autores entendem que também é cargo cientifico aquele que tem o estudo técnico-profissional (técnico em informática, técnico em enfermagem); direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 22
  23. 23. 3- 02 cargos de saúde. Originariamente falava-se em 02 cargos de médico na Constituição. Houve um lobby para que a Constituição fosse mudada para que fossem 02 cargos da área de saúde, desde que com profissão regulamentada (02 cargos de fisioterapeutas ou 02 fonoaudiólogos). Quem define se o cargo é ou não de saúde é a lei que fundamenta a carreira, assim, cargo de médico veterinário é cargo cumulável, sendo cargo de saúde. Para serem possíveis as exceções à regra duas condições devem existir. a- Não poderá o servidor receber mais que o subsidio mensal do ministro do STF. As acumulações são somadas para observância do teto remuneratório existente na constituição. b- É necessário que haja compatibilidade de horários. Ou seja, não colidência da jornada de trabalho (não pode ser ambos de 8h às 13h). é necessário também que a jornada semanal somada destes cargos não pode ultrapassar 60 horas semanais (20 horas semanais + 40 horas semanais ou 03 turnos de trabalho de 4 horas diárias). Ao lado dos 03 casos acima, a própria Constituição trouxe um 4º caso de acumulação permitida pela Constituição. Este 4º caso está no art. 38, III, Constituição. É o preceito que versa sobre o que fazer se um servidor público é eleito para mandato eletivo. Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo- lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; Lembrando que estas regras são para cargos, funções e empregos públicos. Pode o servidor ocupar um cargo, emprego ou função privadas? Resposta: Não existe uma regra geral que proíba o servidor público de ter outras atividades profissionais de natureza privada. Mas, existem nas regras de proibições da lei, alguns preceitos que criam restrições. Como exemplo a questão que envolve a gerencia de sociedades. A restrição do art. 117, XVIII traz a proibição de cumulação com atividades incompatíveis com o cargo e função. Exemplo: trabalho na comissão de licitações e numa empreiteira. XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; Esta incompatibilidade estará na lei do cargo ou na lei que regulamenta a profissão. Exemplo: Analista de TRF que não pode advogar (está na lei do cargo e numa das leis da OAB).  Dedicação exclusiva é isso proibir que a pessoa exerça outro cargo (público ou privado) que não o seu. Problema 2: Um servidor uma vez aposentado e percebendo proventos do art. 40 da constituição, pode receber simultaneamente seus proventos com a remuneração do cargo, emprego ou função pública? Até 1996 o STF entendia que não havia restrição, em 1996 o STF mudou de opinião, isso foi modificado pela Emenda 20, assim, o art. 37, §10 da Constituição responde este questionamento. § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 23
  24. 24. ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Em relação a este problema temos uma regra: não se pode acumular um provento com a acumulação do cargo, emprego ou função. Mas, esta regra também tem exceções: Se fosse acumular o provento com a remuneração é necessário que se respeite o teto remuneratório do ministro do STF. 1- O servidor aposentado poderá acumular seu provento com a remuneração do cargo em comissão. Exemplo: Nomeio para chefe de segurança pública um delegado aposentado. 2- Pode o aposentado acumular seu provento com o subsidio de vereador, prefeito e deputado, ou seja, com o subsidio de cargo eletivo. Caso do FHC. 3- O aposentado cumula seu provento de cargo inativo com a remuneração do cargo na atividade, se por acaso os dois cargos na atividade pudessem ser cumuláveis. Problema 3: Pode alguém acumular os proventos do art. 40 com outros proventos do art. 40 da Constituição, posso ser aposentado em 02 cargos públicos? Como regra: não é possível esta acumulação de 02 aposentadorias do regime próprio do art. 40 da Constituição. Pode haver acumulação do provento do art. 40 com o provento do INSS (STJ) Exceção à regra acima: podem acumular, desde que observado o teto remuneratório. Os cargos acumuláveis na atividade poderão levar à acumulação de proventos. Exemplo: 02 cargos professor e 02 aposentadorias de cargos públicos. Responsabilidade do servidor público – art. 121 até 126 da lei 8.112 Tenho um fato que é imputável ao servidor público. Este fato corresponde, em tese, a um crime, isto poderia ensejar a responsabilidade penal do agente. Esta responsabilidade penal do agente reclamaria, exigiria um processo penal. Do fato também resulta uma lesão patrimonial imputável ao agente contra o 3º e contra a própria administração, isso ensejaria a responsabilidade civil do agente, que necessita de um processo civil. Do fato também configura uma infração administrativa que gera uma responsabilidade administrativa com processo administrativo-disciplinar ou a uma sindicância. Exemplo: servidor ocupante do cargo de motorista, apresenta-se embriagado à repartição, pega o carro e atropela e mata uma pessoa em horário de serviço. Terei um mesmo fato configurando ilícitos diferenciados (civil, penal e administrativo). Como definir o conceito de bis in idem? Resposta: o conceito de bis in idem corresponde a impossibilidade de uma pessoa ser punido mais de uma vez pelo mesmo fato, mas por penas de mesma natureza. Ou seja, alguém que foi por este fato suspenso não poderá ser por este fato demitido. São 03 esferas de responsabilidade de natureza diferentes, assim, não podemos qualificar como bis in idem a conjugação de responsabilidades. Assim, não há qualquer tipo de dependência ou relação entre as responsabilidades. Esta são independentes e acumuláveis. Podendo o servidor ser condenado em todas as esferas ou condenado em uma e absolvido nas demais, entre outras possibilidades. Art. 125 da lei 8112. Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Já que as responsabilidade são diferentes, os processos serão diferente, em regra, o resultado de um processo não repercute nos demais processos. Exceção está no art. 126. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 24
  25. 25. A idéia subjacente a este artigo é de que o processo penal tem um grau cognitivo mais aprofundado; pode se falar de uma situação de verdade material. Ocorrendo a absolvição no processo penal porque não houve o fato ou porque não foi o sujeito o agente da conduta, deverá absolver nas demais esferas. Das Responsabilidades Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. A responsabilidade objetiva é do Estado, a do servidor sempre será subjetiva e reclama culpa ou dolo. § 1o A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. Se tiver bens que assegurem a dívida e o servidor agiu dolosamente não terá direito ao pagamento parcelado, descontado em folha pelo erário. § 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. § 3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida. A reparação será feita pelos sucessores até o limite da herança. Regime disciplinar II Composto de regras, deveres dos servidores e as proibições para os servidores Daqui se extrai a responsabilidade penal, civil e administrativa, sendo independentes. O STF, ao julgar o RE 327.904, afirmou que não pode o terceiro lesado demandar diretamente contra o agente, tem que demandar o Estado. Dupla proteção ao terceiro lesado, o art. 37, §6º tem itinerário obrigatório: demanda-se contra o Estado e este demanda contra seu funcionário. Obs.: O STJ entende que o terceiro lesado pode demandar diretamente ao servidor/agente da lesão. Penas Disciplinares As penas disciplinares são encontradas no art. 127 da lei. Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. Advertência: refere-se a um ato administrativo, de forma escrita, que vai inscrito na ficha funcional do servidor. Não tem efeitos punitivos diretos, não se perde a estabilidade, não se perde dinheiro. Apenas suja-se a ficha do servidor. Eventualmente temos um efeito indireto, como vedar a promoção. Geram Advertência: a- Inobservância dos deveres funcionais, tal como previsto no art. 116. b- Violação dos artigos 117, incisos I a VIII e XIX. Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 25
  26. 26. em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) Suspensão (art. 130): é uma pena pela qual o servidor ficará afastado de suas funções com total prejuízo de sua condição funcional por um prazo de no máximo 90 dias (fixado por processo administrativo). Este tempo não será remunerado, não será computado para promoção e para aquisição de férias. A suspensão gera prejuízo ao servidor. Imagine o caso em que o afastamento do servidor pela suspensão, gera prejuízo para a própria administração. Exemplo: Administração que possui um quadro pequeno de servidores e suspende, determinando o afastamento de um deles. Neste caso a lei prevê a conversão da suspensão em multa. Pelo período no qual foi suspenso o servidor, sendo prejudicial à Administração, ficará o servidor trabalhando, mas haverá uma multa de 50% da remuneração do servidor (art. 130, §2). § 2o Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. A conversão em multa é discricionária para a administração. A auto-executoriedade tem algumas exceções com as penas pecuniárias, mas há uma exceção da exceção, as penas pecuniárias não são auto-executórias quando decorrem do poder de polícia, mas quando decorrem do poder disciplinar elas são auto-executórias. A suspensão é aplicável: a- Reincidência de falta já punida com a advertência; Obs.: Ao contrário do que os leigos pensam, não é correto afirmar que a 2ª advertência gera a suspensão. A 2ª advertência pode gerar a suspensão se já fora punida anteriormente. b- Violação das proibições constantes nos art. 117, XVII e XVIII. A reabilitação penal é a liberação da ficha criminal da pena já cumprida, a limpeza da ficha. Mutatis mutandis, temos a reabilitação administrativa, servidor que pratica falta punida com advertência ou suspensão, após decurso de tempo, a ficha do servidor volta a ficar limpa, estas infrações são excluídas da ficha. Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar. Parágrafo único. O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos. Isso para que a pessoa volte a ter a primariedade na sua ficha funcional. Os valores perdidos em razão da suspensão não poderão ser recuperados pelo servidor que praticara a infração administrativa, por isso, não há efeito retroativo. Demissão (art. 132): é a pena administrativa que desliga o servidor. A pena é de vacância do cargo. É o desligamento punitivo do servidor. Da demissão podem resultar algumas conseqüências além do desligamento, por exemplo, se extrai da demissão (art. 136) que alguns caso da demissão geram ressarcimento ao erário ou a indisponibilidade dos bens. Art. 136. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. São as infrações com cunho patrimonial, além de desligado terá seus bens indisponíveis. O artigo 137 tem outros efeitos além do desligamento para infrações em que o agente busca benefício próprio ou de terceiro (advocacia administrativa). Uma vez demitido ficará proibido de reingressar no serviço público federal pelo prazo de 05 anos. Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 26
  27. 27. Improbidade, crime contra a administração, aplicação irregular de dinheiro público e corrupção. O servidor que comete estas condutas fica impedido de retornar ao serviço público ad eternum é a chamada demissão a bem do serviço público. Art. 137, Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI. Para o professor é inconstitucional por trazer consigo a aplicação de uma pena perpétua. O STF em controle concentrado e difuso ainda não analisou esta regra, ou seja, permanece constitucional. Tem um julgamento do STF em que no obter dictum já se deparou com este assunto e 02 ministros disseram que é uma questão inconstitucional. Existe um rol de infrações no art. 132 que geram a demissão Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; Do mesmo fato pode ocorrer a responsabilidade penal, administrativa e civil do agente. Crime contra a administração pública gera a demissão. Poderá a administração pública aplicar a pena de punição com base neste art. 132, I, sem que haja sentença penal transitada em julgada sobre o crime contra a administração? Se a resposta for positiva estará se dando aos julgadores disciplinares (comissão ou sindicância) a possibilidade de reconhecer um crime. O STF antigamente dizia que era possível por serem independentes as instâncias e esferas. Depois o STF passou a dizer que não com base no art. 5º, LVII da Constituição. Agora, interpretação atual, o STF entendeu que a administração pode punir o servidor mesmo que não haja sentença penal com trânsito em julgado, se apegando o STF a independência de instâncias. II - abandono de cargo; Quem define o abandono de cargo é o art. 138  ausência intencional por mais de 30 dias. Ausência não intencional, Por exemplo, é o caso do servidor ser seqüestrado. III - inassiduidade habitual; São mais de 60 faltas intercaladas no intervalo de 12 meses (art. 139). IV - improbidade administrativa; Última decisão do STF sobre este assunto consiste no RMS 24699 [fala de discricionariedade administrativa (mais de uma opção dada ao administrador pela lei) e conceito jurídico indeterminado + ninguém pode ser demitido por improbidade, sem que tenha sido condenado por improbidade] A improbidade é matéria reservada à jurisdição, para que possa fazer a demissão por infração administrativa é necessária a condenação por juiz de direito em improbidade. V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 27
  28. 28. Se não fizer a opção no prazo legal perderá ambos os cargos XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. Cassação de aposentadoria ou disponibilidade Qual o elo do inativo com a administração pública? Resposta: o provento Esta cassação corresponde a perda do provento. Esta é a idéia. Quando será aplicada esta situação? O mais freqüente é o caso em que se constata que o servidor público na atividade praticara uma falta punível com demissão, efeito prático perda dos proventos. Caso em que se aposenta e depois se instaura o processo disciplinar. Aberto o processo disciplinar a aposentadoria não será deferida, somente será deferida após a resolução do processo disciplinar, instaurado não poderei aposentar voluntariamente. Segundo caso de cassação de disponibilidade está no art. 32. Perde o vinculo com a administração, é o equivalente com a demissão. Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial. Destituição de cargo em comissão ou função de confiança Previsão legal: Art. 135 Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão. Exemplo: Presidente designa pessoas para cargos em comissão. O presidente descobre que um dos escolhidos praticou uma infração. Liga par ao indicado e manda o agente se exonerar ou exonera sem motivação (isso ocorre na prática). Mas, deveria ser assim, se tenho um ocupante de cargo em comissão e descubro uma falta funcional punida com punição ou demissão vou instaurar processo administrativo-disciplinar que redundará na pena de destituição de cargo em comissão ou função confiança, tendo as mesmas conseqüências da demissão, inclusive com a devolução de verba pública. A função de confiança é ocupada por servidor efetivo, neste caso perderá os dois sendo demitido do cargo efetivo ou poderá ser destituído da função de confiança e suspenso do cargo efetivo. Art. 141 – traz quem aplica as penalidades, em regra, as mais altas autoridades administrativas no caso de demissão e suspensão por mais de 30 dias. Há um alçada punitiva, quem aplica a pena. Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão. Prescrição da pretensão punitiva da administração publica A prescrição é decorrência imediata da segurança jurídica. Prazo, termo inicial, final e causas de interrupção, a lei é muito clara. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 28
  29. 29. Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência. Advertência = 180 dias; Suspensão = 02 anos; Demissão, cassação e destituição = 05 anos, pois desligam o servidor. Informações sobre o prazo. O prazo de prescrição é contado a partir de quando, qual o termo inicial? É contado do fato ou do conhecimento do fato? Resposta: este prazo é contado não do fato, mas do conhecimento do fato. Art. 142, § 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. O “conhecido” é o prazo que o chefe tomou conhecimento efetivo ou o prazo em que o chefe deveria ter tomado conhecimento? A lei não responde esta pergunta. § 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. Quando a infração disciplinar equivaler a crime (crime contra a administração pública) o prazo de prescrição da infração disciplinar será o prazo da lei penal. Aplicando inclusive o prazo de prescrição penal. § 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. Exemplo: Do conhecimento do fato começa a contar a prescrição, diz a lei que aberta a sindicância ou instaurado o PAD interrompe-se o prazo de prescrição, esta interrupção dá- se até o fim do PAD, ocasião em que volta a contar, desde o início, o prazo de prescrição. STF  mandado de segurança 22.728 (regra do art. 140) o prazo de duração normal de um processo disciplinar em regra é de 60 dias prorrogável por igual prazo, depois disso a lei dá na fase de julgamento um prazo de 20 dias, assim, o prazo do PAD é de no máximo 140 dias. Embora a lei preveja estes prazos o que acontece se o processo demorar mais de 140 dias? Para o STF e STJ não gera a nulidade do processo a exorbitância do prazo legal, mas o STF e o STJ entendem que se o PAD durar mais de 140 dias, não se anulará, a partir deste momento o processo pode ser considerado arbitrário e a partir deste termo do prazo (fim dos 140 dias) recomeça a contar o prazo de prescrição. Logo, é possível encontrarmos no direito brasileiro a prescrição intercorrente no PAD. Num caso de processo administrativo instaurado há 16 anos e o servidor demitido hoje, faz- se este raciocínio e absolve-se o servidor. Aula 03 15/05/2009 CONSÓRCIOS E CONVÊNIOS PÚBLICOS O direito administrativo surgiu como decorrência da revolução francesa. Chegou-se a sustentar no início do século XIX que o que era de natureza convencional não pertencia ao direito administrativo. O instituo que demonstra o que vem a ser a noção de Administração Pública é o ato administrativo. O que fosse contrato, convenção entre as partes não seria direito administrativo. Por isso, as pessoas negavam os contratos ou outros formas celebradas sob a égide do direito administrativo. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 29
  30. 30. Ao evoluir da noção de legalidade e de contratos, em função disso se reconhece na Administração Pública a viabilidade da celebração de contratos. É bem verdade que a primeira manifestação de negócio jurídico celebrado pela Administração Pública foi a figura do contrato administrativo. Mais recentemente, essas figuras negociais da Administração Pública começaram a evoluir e nasceram outras categorias negociais. O contrato de gestão foi uma das espécies que passaram a ser admitidas dentre essas novas figuras negociais que ficaram sob a égide do direito administrativo. Ao sistematizar a matéria, o gênero seria a noção de negócios jurídicos da Administração Pública. Negócios jurídicos da Administração Pública: São as manifestações convergentes de vontade da Administração Pública com terceiros, particulares ou não, tendentes à estipulação de obrigações recíprocas. Desse gênero, quatro espécies merecem destaque: - contratos da Administração Pública: Ainda, não podem ser chamados de contratos administrativos. - convênios: - consórcios públicos: - contratos de gestão: Diferenças entre contrato e convênio: No passado, o critério utilizado para diferenciá-los era puramente subjetivo, o qual era aquele que levava em conta tão somente as partes celebrantes do negócio. Se o negócio jurídico envolvesse a Administração Pública e particulares eram chamados de contrato e se fossem celebrados entre a administração e outra entidade ou órgão eram chamados de convênio. A doutrina, no entanto, diante da complexidade dos casos, passou a perceber que esse critério não mais se prestava para diferenciar os contratos dos convênios. Desenvolveu-se, assim, um segundo critério, que é o que é utilizado majoritariamente nos dias hodiernos. Trata-se do critério que leva em consideração os interesses. Se antes do critério subjetivo levava em consideração apenas as partes contratantes, com o segundo critério passou-se a ter por base os interesses da avença. Por esse critério, contrato seria um negócio, convenção, envolvendo a Administração Pública, de um lado, e um terceiro, particular ou não. Nos contratos da Administração haveria convergências de vontades, mas diferentes interesses. Hely Lopes Meirelles falava em interesses contrapostos. O professor entende que os interesses são diferentes, não necessariamente contrapostos. Ex: contrato de obra – a vontade da administração converge com o interesse do construtor. Só que a administração quer rapidez na obra, eficiência, e o interesse do particular é apenas auferir lucro. A vontade é a mesma, mas os interesses são diferentes. OBS: “parte” – a nomenclatura parte seria para identificar que cada um possuía um determinado interesse no contrato. É por isso que só se fala em parte no caso dos contratos. É muito mais comum ter contrato entre a administração e um particular, ao invés de se ter contrato entre a administração e outra entidade ou órgão pertencente a ela. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 30

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