O documento descreve uma ação judicial movida para obter a restituição de valores de PIS e COFINS pagos indevidamente sobre importações. O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições para importações. Com base nisso, a autora pede a devolução dos valores pagos a mais.

1. __________________________________________________
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __
VARA FEDERAL DE ................ CIRCUNSCRIÇÃO DE .................... -
RJ.
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inscrita no
CNPJ com número .............................., com endereço a Rua ............................,
CEP..........., Cidade de ......................................, e no mais qualificada nos autos ora
epigrafados, através de sua advogada e procuradora subscritora, vem,
respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro nos
artigos 5º, inciso XXXIV, alínea "a", da Constituição Federal, 165, I do Código
Tributário Nacional e artigo 964, I do Código Civil Brasileiro, apresentar
AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito
público, podendo ser citada na sede regional à: (colocar endereço completo com
CEP) ..........................................................., consoante razões de direito delineadas
nas laudas subsequentes:

2. __________________________________________________
Conforme a tabela abaixo, a autora em razão de
suas atividades de comércio exterior, efetuou comercialização e atividade de
importação nos períodos de ..................... à ..................., nos valores de R$
00000,00 (tantos dólares americanos), sendo igualmente certo que nesses últimos
5 anos também foi tributada pela Receita Federal do Brasil, conforme segue
detalhamento abaixo e em anexo:
Data Vendedor Valor Produto Imposto
00/00/2000 $ R$
00/00/2000 $ R$
00/00/2000 $ R$
00/00/2000 $ R$
TOTAL R$
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3. __________________________________________________
De todas as transações aduaneiras foram
recolhidos os tributos inclusos na modalidade de PIS, COFINS embutidos no ICMS,
nos valores de R$....................... (tantos mil reais), conforme pode ser observado do
detalhamento das planilhas periciais em anexo.
Ocorre que já de longa data vinha sendo
questionada judicialmente a referida tributação embutida no ICMS e das referidas
tarifas referentes a tais cobranças e por consequência, em sessão plenária de
23.03.2013, o excelso Supremo Tribunal Federal declarou entendimento pela
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
nas operações de Importação tal como ocorre na situação idêntica desta autora.
Destarte, data máxima vênia, em face das melhores
interpretações hermenêuticas quanto à questão e seguindo ainda a orientação
firmada pelo Colendo STF, resta incontroverso que a autora por ter efetuado
pagamento a maior nos valores de R$ (Tantos mil reais) faz jus a restituição pelo
indébito, dos valores pagos a maior, consoante adiante será demonstrado.
Eis a síntese narrada dos fatos.
Em sessão plenária recente, o Supremo Tribunal
Federal reafirmou a supremacia da Constituição Tributária frente aos
desmandos do legislador, ao rechaçar uma sub-reptícia deturpação legislativa
do conceito constitucional de valor aduaneiro, utilizado para conferir
competência tributária à União Federal. Essa deturpação implicara a inclusão
do montante devido a título de ICMS, PIS/PASEP - Importação e COFINS – e
Importação na base de cálculo dessas contribuições, majorando
significativamente o quantum a ser pago.
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4. __________________________________________________
Trata-se do Tema nº 1 da sistemática da
repercussão geral, reconhecida em setembro de 2007. O julgamento ocorreu
no âmbito do RE 559.937, interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que pronunciara a
inconstitucionalidade do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004, preceito que
definira a noção de “valor aduaneiro” (base de cálculo das contribuições)
nestes termos: “o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo
do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
- ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias
contribuições...”
Essa definição do “valor aduaneiro”, que abrange o
montante do ICMS e das contribuições incidentes na importação, teve uma
finalidade específica, de afastar os questionamentos quanto à incidência do
PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação sobre o valor aduaneiro
acrescido desses tributos e do ICMS, que fora determinado pelo art. 7º, I, da
Medida Provisória 164/2004, posteriormente convertida na Lei 10.865/2004.
Diante da insurgência dos contribuintes quanto à
incidência das contribuições sobre o valor aduaneiro acrescido do montante
devido a título dos referidos tributos, o legislador recorreu a um artifício
visivelmente ilegítimo: simplesmente modificou a definição de valor aduaneiro,
nela incorporando o valor relativo às contribuições em tela e ao ICMS. Assim,
as contribuições não incidiriam sobre o valor aduaneiro + tributos, mas apenas
sobre o valor aduaneiro.
Ocorre que, conforme exposto com maestria por
diversos expoentes, o legislador não tem poder para alterar os conceitos
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5. __________________________________________________
utilizados pela Constituição da República para conferir-lhe competência
impositiva, notadamente se a alteração for, como sói acontecer, ampliativa.
Isso por duas razões fundamentais: I) não há um poder de tributar
incondicionado; e, II) os preceitos constitucionais são hierarquicamente
superiores aos legais.
O poder de tributar deriva da Carta Constitucional
e, mais especificamente, das normas atributivas de competência, que
conferem ao legislador a potestade de tributar determinados fatos revestidos
de conteúdo econômico. Logo, tem de ser exercido rigorosamente dentro dos
parâmetros da autorização concedida, sob pena de o legislador incorrer no
vício maior, de violação à Constituição da República.
Os limites do poder impositivo não podem ser
estabelecidos pelo legislador ordinário, sequer mediante a alteração dos
conceitos utilizados pela Carta Política para outorgar-lhe competência
impositiva. Tal procedimento violaria escancaradamente o postulado da
supremacia da Constituição. Violaria, igualmente, o art. 110 do Código
Tributário Nacional, que, mutatis mutandis, é plenamente aplicável à situação
em foco.
E o conceito de valor aduaneiro possui,
inquestionavelmente, status constitucional, visto ter sido utilizado pelo art.
149, § 2º, III, a, da Carta de 1988, incluído pela EC 33/2001, para especificar
as bases de cálculo que o legislador poderia eleger para instituir as
contribuições sociais gerais, gênero em que se inserem o PIS/PASEP-Importação
e a COFINS-Importação.
Em razão de o “valor aduaneiro” corresponder ao
montante da transação, não abrangendo as exações tributárias, era
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6. __________________________________________________
manifesta a inconstitucionalidade da inclusão de tributos na base de
cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, o que levou
à decisão unânime do Supremo Tribunal Federal.
Durante a sessão de julgamento, a Fazenda
Nacional postulou a modulação dos efeitos da decisão do STF, a fim de que o
pronunciamento da inconstitucionalidade somente tivesse eficácia ex nunc e,
assim, afastasse o direito dos contribuintes à repetição do indébito.
O requerimento teve sua apreciação relegada para o
julgamento de eventuais embargos de declaração, porém dificilmente será
acolhida, dada a manifesta evidência do vício de inconstitucionalidade, que
chega a denotar a má-fé do legislador.
Nesse julgamento, o STF rechaçou também a tese,
defendida por Paulo de Barros Carvalho, de que o rol do art. 149, § 2º, III, a,
da Constituição da República tem caráter meramente exemplificativo. Trata-se,
como sustento há longa data, de um rol taxativo, que somente autoriza a
cobrança de contribuições sociais e interventivas gerais sobre as
materialidades indicadas, quais sejam: “o faturamento, a receita bruta ou o
valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”.
Com isso, o mais Alto Tribunal firmou uma
premissa de extrema importância, decisiva para a análise da revogação, pela
EC 33/2001, das contribuições sociais e interventivas que incidem sobre os
rendimentos do trabalho e encontram fundamento no art. 149 da Constituição
da República, tais como as contribuições ao INCRA, ao SEBRAE, à APEX-Brasil
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e à ABDI.

7. __________________________________________________
Essa questão constitucional também já teve sua
repercussão geral reconhecida e deverá ser julgada em breve (RE 603.624 e
630.898), sendo que, à luz dos fundamentos da decisão exarada no RE
559.937, cremos haverá de ser reconhecida a revogação das aludidas
contribuições pela EC 33/2001.
Destarte, contudo, independente da decisão da
Suprema Corte que assim também firmou entendimento, fato é que salta aos
olhos que ao determinar o recolhimento nas alíquotas supramencionadas,
independente do regime de tributação do imposto de renda (art. 8°, da Lei
10.865/04), e, em seguida, impedir que pessoas jurídicas tributadas pelo
imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado tomem créditos
do PIS/PASEP importação e COFINS-importação, o legislador despendeu
tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação
equivalente, ofendendo frontalmente, repita-se - o princípio da isonomia
insculpido na Carta Magna.
Destarte, resta claro ser a Lei 10.865/04
inconstitucional neste aspecto, ensejando a propositura, na esfera judicial, de
ação que discuta a validade do referido instrumento normativo. Não obstante
o acima exposto, a Lei 10.865/04 ainda padece de outras
inconstitucionalidades.
Ora, in casu, o legislador estabeleceu, através de
lei ordinária, conceitos não albergados pela base de cálculo
constitucionalmente admitida, ignorando, em última análise, o disposto no
artigo 146, inciso II, da Carta Magna.
De fato, consoante demonstrado, a Lei 10.865/04,
com fundamento nas alterações trazidas pela Emenda Constitucional n°
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8. __________________________________________________
42/03, ao estabelecer nova base de cálculo para o PIS-importação, através de
simples lei ordinária, afrontou ditames constitucionais, eivando de
insanáveis vícios a contribuição em tela.
Por outro lado, há quem entenda que a contribuição
para o PIS constitui verdadeira contribuição para a seguridade social e
encontra respaldo no artigo 195, I, b, da CP, à medida que o seguro-desemprego
tem por escopo prover a assistência financeira temporária ao
trabalhador desempregado cm virtude de dispensa sem justa causa, assim
como auxiliá-lo na busca de novo emprego, promovendo para tanto, ações
integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.
Neste diapasão, tanto o PIS-importação, quanto a
COMNS-importação são inconstitucionais, haja vista que o legislador inovou
ao dispor sobre estas duas contribuições e, sendo tributo novo,
especificamente, contribuição para seguridade social, consoante já decidido
pelo Excelso Pretório no RH 228.321/RS, imprescindível fossem criadas
através de lei complementar, em observância ao disposto no artigo 195, §4"
c/c 154, I, ambos da Constituição Federal.
Diante dessas assertivas é possível compreender
que o artigo 77 do Decreto n 4.543/02 deixa claro que, independentemente do
método de valoração empregado, o valor aduaneiro e representado pelo valor
da mercadoria acrescido dos custos e das despesas descritas no próprio
dispositivo, de tal forma que o referido valor aduaneiro não é composto por
qualquer outro elemento além daqueles constantes do art. 77 do aludido
Decreto.
Dessa forma, percebe-se que a Lei n° 10.865/04
ampliou ilegalmente a base de cálculo permitida pela Constituição Federal,
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9. __________________________________________________
pois, além do valor aduaneiro, nela acrescentou o valor do ICMS e do ISS
incidentes, contrariando o disposto no art. 149, § 2o, CF' cc o artigo 77 do
Decreto n° 4.543, de 26 de dezembro de 2002, os quais prescrevem que o
cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a importação de
produtos estrangeiros ou serviços deveria levar em conta apenas o valor
aduaneiro da mercadoria, o qual é composto pelo preço e pelos custos
com transporte, carga, descarga, manuseio e seguro.
Nesse sentido manifestou-se o juiz Federal Cláudio
Roberto da Silva, fundamentando provimento liminar concedido em
24.05.2004, nos autos do MS n° 2004.72.00.007 154-7/SC, cujo trecho
transcreve-se:
(...) aqui diante da inconstitucionalidade insuperável, pois, partindo-se
da consideração de que tanto o PIS — importação quanto o COFINS —
importação são contribuições de seguridade social, restará
demonstrado que a Iei 10.865/04 tratou verdadeiramente de criação de
novo tributo, com que foram feridos os artigos 154, / c/c 195, § 4o, da
Constituição Federal.
De fato, passam a incidir não sobre as receitas, ou até mesmo valor
aduaneiro para o caso, bases de cálculo características, mas agora
sobre os valores de bens ou serviços resultantes da importação pela
pessoa física ou jurídica, tudo acrescido do valor dos próprios tributos
mais o ICMS, com que há alargamento da base de cálculo.
De acordo com o disposto no art. 7°, inciso I, da lei em referência para se
determinar o valor das novas contribuições - PIS-importação e COFINS-Importação,
mister que se inclua o valor devido a titulo de ICMS. No
entanto, importa lembrar que integram a base de cálculo do ICM na
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10. __________________________________________________
importação o valor das próprias contribuições para o PIS-Importação e
COFJN-importação.
Por sua vez para que se obtenha o valor das contribuições para o PIS-Importação
e (PIS-Importação, mister que se tenha o valor do ICMS, que
por sua vez, como se disse, é composto também do valor das
contribuições referidas, dando início a uma operação aritmética cíclica,
que, à margem da complexidade no seu entendimento, apresenta-se,
aparentemente sem solução.
Portanto, diante de tais informações, e não podendo a lei tributária
alterar as definições previstas na Constituição federal, entende-se ilegal
a base de cálculo dessas novas contribuições, criada pela Lei n° 10.865,
de 30 de abril de 2004.
Com efeito, ficou clara a inconstitucionalidade
das contribuições em tela cobrada a maior da autora, porquanto eivadas de
vício formal, possuindo ainda vício também na base de cálculo estabelecida
pela Lei 10.865/04, razões estas que levaram ao julgamento de
inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei 10.865/04 ora em comento,
entendimento este que também deve por extensão ser aplicado ao caso da
autora, através deste pleito de repetição do indébito.
Com efeito, reza o artigo 165, inciso I, do CTN, que:
"O sujeito passivo tem direito, independentemente
de prévio protesto, à restituição total ou parcial
do tributo, seja qual for a modalidade do seu
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11. __________________________________________________
pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art.
162, nos seguintes casos:
...
I. cobrança ou pagamento espontâneo de tributo
indevido ou maior que o devido em face da
legislação tributária aplicável, ou da natureza ou
circunstâncias materiais do fato gerador
efetivamente ocorrido" (grifos meus).
Assim, pelo referido dispositivo acima, fica
claramente demonstrado que é dever da Fazenda Pública restituir integralmente o
que cobrou sem ter direito a cobrar, o que vale dizer, se considerado inconstitucional
um tributo, em julgado que retira a eficácia de lei que autorizava a exigência,
fulminando assim a anterior sustentação legal da cobrança que em face do julgado,
passa a ser nenhuma, devendo assim o mal denominado "tributo indevido", ser
devolvido, consoante também o entendimento de diversos autores e aqui
notadamente o do ex-ministro do STF, Aliomar Balieeiro, que nesse sentido
comenta o dispositivo:
“O velho e universal princípio do Direito, atribuído a POMPONIO, não tolera
locupletamento indevido com alheio jactura”. Várias disposições legais
mandam restituir o recebido indevidamente, ainda que, seguindo diretriz
doutrinária de BEVILÁQUA, o princípio não esteja enunciado com essa
generalidade no Código Civil, que preferiu regular separadamente sua
aplicação em cada instituto.
No Direito Fiscal brasileiro, em certo tempo, houve controvérsia acerca da
aplicação daquela regra multissecular e de base ética, porque o Erário
invocava a necessidade de o contribuinte provar que pagara por erro.
É que o Cód. Civ., embora estatuindo, no art. 964, que "todo aquele que recebe
o que lhe não era devido fica obrigado a restituir", dispõe no art. 965: "ao que
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12. __________________________________________________
voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro".
Naturalmente, para proteger a boa-fé do que recebeu por doação, ou teve
vantagem adicional para conceder condições, prazos etc., num negócio.
Mas a melhor doutrina e a jurisprudência reagiram, demonstrando que, pela
natureza compulsória dos tributos, o solvens, --quem os paga-- não teve
escolha, a menos que se sujeitasse aos vários vexames decorrentes dos
privilégios do occipiens, no caso, o Fisco" (Direito Tributário Brasileiro, 10ª
ed., Ed. Forense, 1981, p. 568/569).
O interessante de se notar é que o artigo 165 faz
expressa menção à necessidade do Estado devolver, na medida em que a locução
"independente de prévio protesto",
demonstra que, ciente o Poder Público de que exigiu tributo indevidamente, está
obrigado a devolver o indébito, inclusive pela via administrativa e
espontaneamente. Aliás, nesse sentido, Tarcísio Neviani lembra que:
De fato, a repetição de indébito tributário encerra problemas e aspectos que
são intimamente conexos com a problemática jurídico-filosófico-moral da
sociedade onde um determinado sistema tributário é posto a atuar. Uma
sociedade que perca o respeito (aqui entendido como obediência, não como
sinônimo de mera reverência) pelos princípios gerais do direito, porque os
abandona ao talante das conveniências ou oportunismos daqueles a quem,
para nos por a prova, à Providência deixou que fosse entregue o poder; uma
sociedade que não mantenha firme compromisso com a coerência; uma
sociedade que não tenha compromisso efetivo e eficaz com os princípios
assentados pela ciência e que não saiba harmonizá-los com aqueles da ciência
filosófica, em que a ciência moral se insere de modo visceral, e, ainda, uma
sociedade desorientada, sobre a qual é preciso que baixe a divina luz do
Espírito Santo. “A nossa sociedade carece de coragem para aplicar, mesmo
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13. __________________________________________________
em prejuízo das conveniências de momento, os princípios que a ciência lhe
indica” (In Caderno de Pesquisas Tributárias).
Assim, vemos que os principais intérpretes da questão
tem entendido que esta deveria ser a regra, visto que se fosse exigido primeiro o
protesto para depois ter lugar o pedido de restituição, estaria violado o princípio da
moralidade administrativa pelo retardamento que tal procedimento acarretaria para a
devolução do indevidamente arrecadado. Por esta razão, por respeito ao próprio
princípio, é que a restituição deveria ser realizada espontaneamente, na esfera
administrativa, tão logo fosse detectado o recolhimento indevido. "Independente de
prévio protesto" implica, pois, uma obrigação de natureza ética, conformada pelo
legislador complementar, que, se não ocorrer, como de fato não ocorreu
administrativamente, justifica, pois, à evidência, o direito desta autora pleitear a
devida restituição do indébito.
Na espécie resta que é o próprio STF que, de forma
inequívoca, considera legítima e necessária a devolução do "tributo indevido" nos
casos de não transferência do ônus para terceiros, sendo o "contribuinte de direito",
isto é, o sujeito passivo da relação tributária, o único autorizado a repetir.
À evidência, na espécie, se recebeu indevidamente a
título de tributo (ICMS, PIS, COFINS) o que tributo não era, e o artigo 165 impõe a
restituição, na medida em que faz clara menção à desnecessidade de "protesto" ou
"pedido".
Está, aliás, de acordo com o que dispõe o artigo 37
"caput" da Constituição: a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio
da moralidade.
No caso em concreto, além de a devolução respeitar e
se alinhar a decisão da Suprema Corte, valorizar-se-á o princípio da moralidade e
estará de acordo com o estatuído na disposição complementar sobre a restituição de
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14. __________________________________________________
tributos, há que se lembrar que, nos termos aventados nesta inicial, atende, também,
ao interesse público, na medida em que, sendo o Estado credor e devedor da
autora, seu crédito é superior a seu débito.
Ressalte-se que o crédito contra a autora decorre
de relações de sua atividade comercial aduaneira, e dada à natureza obrigacional de
que se revestem, não gozando o Poder Público, portanto, de privilégios maiores. Da
mesma forma o crédito que a autora tem contra o Estado, se este decidisse à
devolução do que arrecadou indevidamente, teria de ser exigido por ação de rito
desprivilegiado.
À evidência, se pretendesse a Receita, opor-se à
restituição da quantia arrecadada indevidamente, o mero questionamento judicial
mais prejudicaria que beneficiaria o Erário, na medida em que, sendo mais credor
que devedor, iria receber o diferencial em tempo dilatado e não nos termos que
acordará em eventual composição.
É, pois, legitimamente do interesse do Poder
Público a restituição, em composição de créditos que possui contra a autora, visto
que, no resultado do acerto de contas, mais ganha a Fazenda Pública do que perde,
na medida em que a transação implicará em ingressos mais rápidos para o FISCO,
sem contestação de seus valores.
Desta forma, não só atende ao interesse público,
ao princípio da moralidade e à decisão veneranda da Suprema Corte, eventual
composição, como autorizado está, o Estado, pela clareza da disposição do artigo
165 do CTN e pela inexistência da hipótese vedatória do artigo 166 do mesmo
diploma legislativo.
Ocorre que a partir de Outubro de 2013 por meio
da Instrução Normativa número 1.401 de 09/10/2013, a Receita Federal aplicou
novas regras quanto ao imposto, adaptando-as nos mesmos moldes exarados pelo
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15. __________________________________________________
RE 559.937 julgado no STF, contudo, nada declarando acerca da obrigação de
restituição dos valores cobrados a maior dos demais contribuintes, incluindo no
caso, esta autora.
Destarte, não resta a autora alternativa senão vir ao
Poder Judiciário, com a finalidade de pleitear a devida restituição do indébito
referente aos valores pagos a maior, a título de ICMS, nos exatos moldes do
julgado do RE pelo STF, máxime considerando-se o entendimento trazido e a
colação do julgado do venerando que por seu turno, declarou inconstitucional
a cobrança do tributo, que no caso concreto desses autos perfazem os valores
de R$ .......... (tantos mil reais), conforme as planilhas em anexo.
Em que pese a eventual oposição tempestiva de
futuro Embargos Declaratórios pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional,
fato é que a decisão ementada na Sessão Plenária do dia 20 de março de
2013, aquela Suprema Corte negou provimento ao Recurso Extraordinário da
Fazenda Nacional para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão
"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no
desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida
no inciso i do art. 7o da Lei n° 10.865/04, em decisão com seguinte teor:
Decisão: Prosseguindo no julgamento, o
Tribunal negou provimento ao recurso
extraordinário para reconhecer a
inconstitucionalidade da expressão "acrescido
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16. __________________________________________________
do valor do Imposto sobre Operações Relativas
à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação
de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor
das próprias contribuições", contida no inciso I
do art. 7" da Lei n" 10.865/04, e, tendo em conta
o reconhecimento da repercussão geral da
questão constitucional no RE 559.607,
determinou a aplicação do regime previsto no §
3a do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do
voto da Ministra Eilen Grade (Relatora).
Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em
seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem
da Procuradoria da Fazenda Nacional que
suscitava fossem modulados os efeitos da
decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim
Barbosa. Plenário, 20.03.2013.
Declarada a inconstitucionalidade parcial do art. 7o,
inciso I, da Lei n°10.865/04, surgiu à questão de ordem levantada pela
Procuradoria da Fazenda Nacional quanto aos valores envolvidos na causa,
que, segundo o Órgão, gravitariam em torno de R$ 34 bilhões de reais.
Na oportunidade, a dita "questão de ordem" fora
rejeitada, sendo que Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli consignou que, SE
FOR O CASO, o tema deverá levado pela Fazenda Nacional em sede de
Embargos de Declaração, para que seja então, feito uma avaliação com os
dados concretos, tendo em vista que NÃO HÁ NAQUELES AUTOS
ELEMENTOS PARA SE FAZER TAL AVALIAÇÃO.
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17. __________________________________________________
Contudo, como apartado à época pela defesa
naqueles autos, o PEDIDO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS não foi invocado
no Recurso Extraordinário e tampouco na sustentação oral feita pela União
durante a sessão inicial naquele STF.
Em seguida, o eminente Ministro Dias Toffoli
ponderou que, se a Fazenda formular tal pedido em sede de Embargos, será
dada vista à parte contrária sob pena de o debate se venha a se dar de
MANEIRA INTEMPESTIVA.
Delineadas essas questões, temos que NÃO É
CABÍVEL A MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO
JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 559.937, seja à
míngua de PEDIDO EXPRESSO pela União, como pelo NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PRÓPRIOS PARA ESSA MEDIDA
EXCEPCIONAL, além de ser uma questão de segurança jurídica e
previsibilidade do agir administrativo.
Inicialmente, cumpre salientar a intempestividade
daquele pedido de modulação de efeitos, tendo restado preclusa a
oportunidade para que dele se conheça.
Isso porque, não se poderá admitir que a questão
seja debatida na amplitude que merece em sede do restrito recurso de
Embargos de Declaração.
Embora seja sabido, que o processo é mero
instrumento para a consecução do direito material, não se pode desvirtuar os
institutos consagrados na processualística a ponto de permitir que eventuais
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18. __________________________________________________
questões relevantes sejam debatidas ao livre talante das partes e no
momento em que julgarem adequados.
Nesse sentido, a modulação de efeitos deveria ter
sido objeto de consideração da Fazenda Nacional no momento oportuno,
sendo que passado o julgamento, embora ainda não transitado em julgado
nesta data de 16.06.2014, e máxime, tendo sucumbido no mérito da
demanda, não podendo agora esperar que sua pretensão seja acolhida sob
pena de se romper com a segurança jurídica que se espera do instrumento de
pacificação de conflitos, qual seja o processo judicial.
Assim é que, a fixação de prazos e momentos
adequados para a prática de atos processuais é justificada em razão de se
evitar a eternização das demandas judiciais.
Conforta-nos saber, que de acordo com próprio
precedente daquela Suprema Corte, já se decidiu sobre caso semelhante que
a pretensão de modulação de efeitos da decisão deve ser afastada em razão
de não ter sido objeto do Recurso Extraordinário, sob pena ainda de
configurar julgamento extra petita. Senão vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SÚMULA
283. COFINS. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE DE
REVOGAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA.
MODULAÇÃO DE EFEITOS AFASTADA.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. I – Não se aplica a Súmula 283 do
STF quando o fundamento infraconstitucional
não atacado, considerado de forma autônoma,
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19. __________________________________________________
for insuficiente para manter a decisão
recorrida. II – O Plenário do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento dos recursos
extraordinários 377.457 e 381.964, reconheceu
a constitucionalidade do art. 56 da Lei
9.430/96, que revogou a isenção do
pagamento da COFINS concedida pelo art. 6º,
II, da Lei Complementar 70/91 às sociedades
civis prestadoras de serviços. III – A
possibilidade de modulação dos efeitos dessa
decisão foi afastada na mesma ocasião, não
tendo sido objeto do recurso extraordinário, o
que impossibilita sua análise visto que a
questão não integra a lide, sob pena de
julgamento extra petita. IV – Agravo regimental
improvido. (Supremo Tribunal Federal. 1ª
Turma, RE 507147 AgR / SP - SÃO PAULO).
E ainda que assim não o fosse, é cediço que a
modulação de efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de norma
deve ser devidamente motivada. Dessa forma, exige-se comprovação criteriosa e
minuciosa do risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social, o que
jamais poderá ser feito em sede de Embargos de Declaração, já que o procedimento
de julgamento deste incidente não comporta tais providências. Essa, inclusive, a
orientação da Suprema Corte sobre o tema:
Ementa: RECURSO DE EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO COM PROPÓSITO
MODIFICATIVO. CONHECIMENTO COMO
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODULAÇÃO
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20. __________________________________________________
TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 284/STF. O
pedido de modulação dos efeitos de decisão que
reconhece a inconstitucionalidade de norma
deve ser motivado. Em especial, por se tratar de
matéria tributária, essa demonstração deve ser
especialmente precisa, objetiva e rigorosa, dado
ser um truísmo qualquer alegação genérica de
que os valores recolhidos devem ser
empregados em finalidade pública. Precedentes.
No caso em exame, os agravantes se limitam a
afirmar o "risco iminente de se inviabilizar,
doravante, a prestação de assistência a saúde
dos servidores púbicos mineiros pelo Estado de
Minas Gerais, via IPSEMG", sem trazer sequer
um único elemento capaz de comprovar tal
especulação. Impossibilidade de se bem
compreender o quadro fático-jurídico (Súmula
284/STF). Agravo regimental ao qual se nega
provimento. (RE 634578 ED, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado
em 08/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102
DIVULG 24-05-2012 PUBLIC 25-05-2012).
Por fim, importante salientar que se a questão
comportasse tamanha relevância como alegada pela União naqueles autos, então
que tivesse deduzido tamanha pretensão no momento oportuno, não cabendo, após
a sucumbência no mérito da ação, alegar que a modulação é medida que se impõe
sob pena de manipular o resultado do julgamento a seu favor.
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21. __________________________________________________
Por conseguinte, certamente não será acolhida ou
reconhecida pedido de MODULAÇÃO DE EFEITOS DAQUELA DECISÃO
PROFERIDA, em razão da manifesta preclusão por não ter sido formulado no
momento adequado, qual seja quando da interposição daquele Recurso
Extraordinário.
Ressalte-se que a modulação de efeitos é hipótese
EXCEPCIONAL de limitação temporal dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade. Assim é que, exige-se os requisitos do risco à segurança
jurídica ou excepcional interesse social:
Serviço público. Poder de polícia. 2. Recurso
extraordinário contra acórdão proferido em sede de
ADI estadual. 3. Código Tributário do Estado de
Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A6.1.1 e A6.1.2
do Anexo III. Serviço prestado por órgão de
segurança pública com caráter geral e indivisível (uti
universi). Impossibilidade de cobrança mediante
taxa. Inconstitucionalidade. 4. Código Tributário do
Estado de Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A4.2
e A4.3 do Anexo III. Serviços públicos específicos e
divisíveis (uti singuli). Cobrança por meio de taxa.
Constitucionalidade. Precedente. 5. Modulação de
efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos
itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III da Lei estadual
13.194/97. Ausência de demonstração objetiva de
qualquer risco à segurança jurídica ou excepcional
interesse social. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento, (RE 535085 AgR, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
09/04/2013, GILMAR MENDES, Segunda Turma,
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22. __________________________________________________
julgado em 09/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-075 DIVULG 22-04-2013 PUBLIC 23-04-2013).
Não é o que se percebe da matéria em comento,
sendo que a Fazenda se limita a alegar genericamente que "os valores que giram
em torno de 34 bilhões de reais [...] atingirão os cofres da seguridade social".
Ora, com a devida vénia, a mera alegação de que o
impacto econômico da demanda possa afetar os cofres da seguridade social
não é razão suficiente para que se sopese o interesse público em detrimento
da segurança jurídica dos contribuintes.
Primeiramente porque, o art. 76 do ADCT, permite que
a União possa desvincular 20% (vinte por cento) de suas receitas oriundas da
arrecadação de contribuições sociais. Isso porque, o próprio ente arrecadador, em
detrimento da Seguridade Social, promoveu a desvinculação das receitas destinadas
à previdência para fazer caixa, sendo que em posição absolutamente contrária
passa a defender a integridade dos cofres securitários.
No mesmo sentido, cediço é que eventual prejuízo
econômico, inevitável na declaração de inconstitucionalidade de base tributável, não
será suportado exclusivamente pela Previdência Social, tendo em vista que 20% da
receita é desvinculada desse fundo.
Além do mais, verifica-se que a União sabidamente
criou tributo com base inconstitucional, extrapolando delimitação de competência
conferida constitucionalmente para tributar o valor aduaneiro.
A Prova do alegado, é que recentemente foi editada
a Lei n° 12.865/13 alterando a redação do art. 7°, inciso I, da Lei n° 10.865/04,
para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, o valor do ICMS e
das próprias contribuições. A propósito:
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23. __________________________________________________
Art. 7o A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei;
Dessa forma é que, a concessão da modulação de
efeitos incentivaria a União, a seguir editando normas atentatórias ao texto
constitucional e se defendendo diante da alegação de prejuízo econômico.
Tal fato fica ainda mais evidente, quando percebemos
que a própria Fazenda Nacional invocou a modulação de efeitos temporários da
inconstitucionalidade pronunciada no RE 556.664 para fins de justificar a pretensão
ora deduzida. Eis trecho de debate transcrito no v. Acórdão em que fica evidente tal
questão:
No concernente ao relevante interesse social, a Fazenda
invoca as mesmas razões utilizadas no julgamento do RE 556.664 que reconheceu
como legítimos os recolhimentos de contribuições previdenciárias nos prazos
previstos nos artigos 45 e 46, Lei 8.212/91, e que não tenham sido impugnados até
a data do citado julgamento.
Fica evidente que a modulação anterior provocou um
sentimento na Fazenda Nacional de que a edição de normas inconstitucionais possa
de alguma forma ser encampada pelo Judiciário.
Tanto é verdade, que novamente a inconstitucionalidade se
deu contra a regulação da mesma espécie tributária, qual seja Contribuições Sociais
Previdenciárias.
Por fim, devemos ressaltar que os valores
indevidamente recolhidos diante da inconstitucionalidade da base
de cálculo do PIS/COFINS-Importação, não pertencem de fato à
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24. __________________________________________________
União, há nítida apropriação indevida que diante de eventual
modulação de efeitos temporais fará com que se locuplete
indevidamente de valores pertencentes à riqueza privada, traindo o
espírito constitucional de segurança jurídica, ou seja, de que o
contribuinte só será tributado de acordo com os tributos
consentidos no texto constitucional e dentro dos limites fixados
pela Constituição.
Destarte entendemos que a Suprema Corte
certamente verificará que não estão presentes os requisitos para a
excepcionalíssima hipótese de MODULAÇÃO DE EFEITOS naqueles autos,
devendo à decisão que declarou a inconstitucionalidade do alargamento da base de
cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação, serem atribuídos efeitos ex
tune, inclusive pelo fato de que a decisão ainda NÃO FOI PUBLICADA, portanto
ainda NÃO TRANSITADA EM JULGADO, nesta data de 16.06.2014 e ainda em
face das razões de Direito e Justiça, consoante alhures expostos inclusive pela
documentação comprobatória em anexo.
Ad argumentandum tantum, vem esta autora ante a
honrosa presença de Vossa Excelência, com a finalidade de REQUERER:
a) digne-se, em julgar procedente a presente
AÇÃO ORDINÁRIA, condenando a União Federal a restituir os valores
de R$.............................. (tantos mil reais) recolhidos indevidamente a
título de PIS,COFINS e ICMS corrigidos monetariamente e acrescidos
dos juros moratórios e compensatórios.
b) seja citada a União Federal para querendo,
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25. __________________________________________________
contestar a presente AÇÃO, oferecendo a defesa que tiver ou quiser,
acompanhando-a até julgamento final, condenando-a, ao ônus da
sucumbência na base de 20% sobre o valor da causa, e demais
consectários legais.
Requer finalmente, o deferimento da prova
documental ora anexada a presente inicial, e por tantas outras que se fizerem
necessárias ao longo desta ação.
Dá-se a presente causa o valor de R$ ............., (
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tantos mil reais).
Destarte, na hipótese versada nesses autos, verifica-se
o preenchimento de todos os requisitos necessários para a admissibilidade da
pretensão da autora em se ver restituída de todos os valores pagos a maior,
mormente em face de todos os fundamentos trazidos, bem como pela decisão da
Suprema Corte, que ainda não transitou em julgado e que reconhece a
inconstitucionalidade da referida cobrança e, sobretudo por se tratar de medida da
mais salutar e indispensável JUSTIÇA!!!
“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também
Pelo que Deixamos de Fazer” Por John Frank Kennedy
Nestes termos, Pede Deferimento.
...................../PR, 16 de JUNHO de 2014.
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ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/RJ 00.000

26. __________________________________________________
DOCUMENTOS EM ANEXO:
01- Documentos societários da empresa;
02- DIs e DARFs para comprovação de recolhimento do
PIS/COFINS importação;
03- Planilha de apuração dos créditos;
04- Cópias de páginas de estatísticas oficiais de cálculos;
05- Acórdão e Cert. do Recurso Extraordinário nº 559.937;
06- Planilhas e Laudo Pericial Contábil;
07- Procuração da Patrona;
08- Extrato oficial do andamento do RE nº 559.937;
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