1. La protección jurídica del software en Argentina (a) La importancia de la cuestión La industria del software en Argentina es una industria en constante Expansión. Durante 2006, este mercado representó 300 millones de dólares, y Empleó a unos 15.000 profesionales de los casi 50.000 que revisten en el Sector de la industria informática. 1 FPT Según la Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos (“CESSI”), el sector espera crecer alrededor del orden Del 20% en 2007.

2. (b) La protección bajo el derecho de autor Desde el año 1988, al menos, los tribunales han protegido al software en Argentina bajo el derecho de autor Varios tribunales entendieron que el software Era una obra incluida en el art. 1 de la LPI, norma que contenía una Enunciación meramente ejemplificativa de las obras protegidas No obstante, el software fue protegido penalmente en numerosos casos sin importar si la obra era nacional o extranjera Posteriormente dictaron leyes en el mismo : El art. 10 del acuerdo sobre los ADPIC establece que, sean programas fuente o programas objeto, los programas de computación se protegerán como obras literarias conforme el convenio de Berna.

3. (c) ¿Existen las “patentes de software”? el software puede ser patentado cuando “aporta una solución técnica a un problema técnico”. Específicamente, pueden patentarse tres tipos de software: a) el procesamiento de datos físicos (“pueden ser datos que representan una imagen o datos que representan parámetros y valores de control de un proceso industrial” b) el procedimiento o método que tiene un efecto sobre la manera en que un ordenador funciona (por ejemplo, “modificaciones en el sistema operativo o en el funcionamiento de la interfaz de usuario, el ahorro de memoria, el incremento de la velocidad o la mejora de la seguridad” c) el procedimiento o método cuya estructura implica consideraciones técnicas (“es decir, que está basado en consideraciones de cómo el ordenador funciona, antes que, únicamente en consideraciones de cómo funciona un sistema financiero”

4. La protección del software en Estados Unidos: derechos de autor, Patentes y secretos comerciales En Estados Unidos, como sostiene Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales, copyright y derecho de patentes han sido usadas para Proteger la inversión en programas de computación desde los comienzos de la Industria. El copyright, con sus estándares bajos y derechos ampliamente protegibles, emergió como unaforma popular de protección en la década de los ochenta cuando los programas orientados al consumidor, de producción en serie, comenzaron a llenar los estantes de los negocios de informática. Sólo en la década de los noventa, con el alejamiento de la Corte de sus visiones más restrictivas y los límites cada vez más evidentes del copyright para proteger la inversión en el diseño de software, el interés por la protección de patentes revivió.

5. La protección del copyright En 1976, el Congreso modificó la ley de copyright. Como sostiene Hollaar, la sanción de esta modificación dejó en claro que el Congreso quería proteger el software, además, la Comisión Nacional sobre Nuevos Usos Tecnológicos de Obras con Copyright, expresó sus dudas en su informe final: “la línea que debe trazarse es entre la expresión y la idea, entre la escritura y el proceso que es descrito”. Copyright no protegía los códigos objeto. Por otro lado, los tribunales interpretaban la ley de copyright bajo la “doctrina del primer uso”, por la cual aquél que compra una obra protegida puede “vender o disponer de otro modo” de la obra. Por eso, muchas compañías preferían usar los acuerdos de licencia de software para ampliar la protección. En 1985, Whelanv. Jaslow, y establecieron el estándar de "estructura, secuencia y organización". En el caso Computer Associates v. Altai, en 1992, los tribunales cambiaron la jurisprudencia. Si bien mantuvieron la decisión de que el “copyright puede ser infringido aun cuando no se copia ningún código literalmente”, los tribunales “propusieron usar un proceso de tres pasos, de abstracción-filtración-comparación para evaluar la similitud de dos programas de computación. En 1994, se dictó sentencia en el caso Apple v. Microsoft. Apple había demandado a Microsoft y Hewlett Packard con el argumento de que la interfaz gráfica de Windows y de HP violaban el copyright “look and feel” del escritorio Macintosh.

6. El “software libre” Paralelamente al surgimiento del copyright de software, comenzó a gestarse el movimiento de “software libre”. Este movimiento surgió como una respuesta al creciente número de programas protegidos por las normas de propiedad intelectual. El “software libre” es el aquél que incorpora cuatro “libertades”: (1) La libertad de ejecutar el programa, para cualquier fin; (2) La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una precondición para esto; (3) La libertad de redistribuir las copias, para ayudar a tu par (neighbor); (3) La libertad de mejorar el programa, y de lanzar tus mejoras al público, para que así la comunidad toda se beneficie.

7. La protección bajo el derecho de patentes El primer pronunciamiento sobre patentes de software se produjo en el caso Gottschalk v. Benson en 1972. En este caso, dos ingenieros buscaban patentar un procedimiento matemático, que transformaba números en sistema decimal a números en sistema binario para utilizarlos en el trabajo con computadoras. La sentencia fue interpretada por la comunidad jurídica como un obstáculo casi definitivo para el patentamiento de programas de computación. No obstante, nueve años después, la Corte revisó su decisión anterior. En el caso Diamond vs. DiehrTPF dos ingenieros inventaron un dispositivo para curar goma. El dispositivo era una prensa mejorada, que aplicaba calor de acuerdo con señales controladas por un programa de computación. La oficina de patentes (“PTO” por sus siglas en inglés) rechazó la patente, apoyándose en la decisión de Benson: los inventores querían patentar un programa, no patentable, combinado con una prensa común. Al llegar el caso a la Corte, el tribunal sostuvo que una máquina que “transforma materiales físicamente bajo el control de una computadora programada” es patentable. La Corte aclaró que la decisión de Bensonno significaba que ningún programa de computación fuese patentable. Aquellos programas que estuvieran complementados con procesos físicos sí podían ser protegidos por el derecho de patentes. Sin embargo, no fue hasta 1994 que la jurisprudencia permitió la protección de software independiente de los procesos físicos.

8. La discusión actual En los noventa, el sistema de patentes de Estados Unidos] expandió enormemente el espectro de materias patentables. En el comienzo de los noventa, patentar todos los aspectos del software estaba establecido, mientras que la copyrighteabilidad del software continuaba debilitándose. A fines de los noventa, se reconfirmó la patentabilidad de los métodos comerciales. Ventajas y desventajas del derecho de autor y del derecho de patentes en la protección de software Los profesores Meurer y Jim argumentan que, todo considerado, el sistema de patentes desalienta la innovación. Basándose en estudios empíricos, ellos argumentan que los desincentivos creados por patentes preexistentes superan a los incentivos de crear patentes propias. Según su perspectiva, las patentes funcionan mucho mejor en el campo farmacéutico que en el campo de las tecnologías de información. En conclusión, las patentes de software pueden proveer una protección mucho más grande para los desarrolladores de software. Los beneficios de obtener la protección de patentes pueden ser extraordinarios.

9. Conclusión La legislación sobre software en Argentina busca brindar una protección amplia, a través del derecho de autor. No obstante, la legislación no ha sido acompañada de una evolución paralela en la actividad judicial. La experiencia del caso norteamericano puede servir a Argentina: partiendo de los casos de protección de código fuente y objeto y de protección de interfaz del usuario, existe una vía legislativa que Argentina podría desarrollar para expandir la protección: la normativa sobre patentes. Argentina podría aprender del caso estadounidense favoreciendo políticas macroeconómicas para el desarrollo del mercado del software. Estas políticas fortalecen la protección de la propiedad intelectual, y así generan un círculo de crecimiento.