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Concernente aos diversos aspectos filosóficos, sociológicos e políticos queintegram a História entre Estados de Direito e ...
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Trabalho de filosofia do direito

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Trabalho de filosofia do direito

  1. 1. UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINACENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJDISCIPLINA: FILOSOFIA DO DIREITOPROFESSOR: MATHEUS FELIPE DE CASTROALUNO: LOURIVAL ANTONIO DE CARVALHO JUNIORDIREITO NOTURNO 15/02/2013 TRABALHO SOBRE A DIALÉTICA ENTRE ESTADO DE DIREITO E ESTADO DE EXCEÇÃO – A POLÊMICA ENTRE KELSEN E CARL SCHMITT
  2. 2. Concernente aos diversos aspectos filosóficos, sociológicos e políticos queintegram a História entre Estados de Direito e de Exceção em seu processo dialético eseus supostos e respectivos basiladores – a Norma Fundamental e o Decisionismo –,verificamos que este sempre esteve (e está) presente na formação e busca dacompreensão do fenômeno cíclico-social estado de natureza (1), surgimento (2),manutenção (3) e ruptura da sociedade civil (4). Ainda que de maneira mais velada em comparação ao século passado, em virtudedos diversos acordos internacionais e da Carta dos Direitos Humanos, o regime deexceção – ou de “Guerra” como Hobbes ou Maquiavel poderiam intitular – temassolado regiões do Oriente Médio e da Ásia, não do modo explicitamente estrutural talqual o instituído na Alemanha do nazismo, mas – sim – através dos disfarcesdemocráticos nos quais estão fundadas as nações nos dias de hoje. Exemplos aparecemcom as constantes tensões no Líbano e conflitos intermitentes no Iraque, no Egito, noCamboja e na Tailândia aliadas às enganosas promessas de soluções pacificadoras –fontes do molde idealista de Woodrow Wilson e da paz entre os povos kantiana. Na Escola Superior de Guerra (Urca, RJ) – os oficiais generais e estrategistas civisde guerra aprendem temas como Cidadania e Defesa, Processo Decisório, Anti-Terror,Contra-Terror e Combate a Forças Irregulares, Estratégia Nacional e Teoria do Poder.Com o fenômeno da globalização, tais temas tornaram-se imprescindíveis devido àdifusão do multiculturalismo e, também, porque, segundo o General de Brigada doExército Brasileiro Décio dos Santos Brasil – representante do País perante a ONUpelas missões no Haiti –, “o inimigo (externo) – que tende a ser um elementosocialmente amorfo – não segue regras ( internas, de um Estado) e usará todos os meiospara atingir seu objetivo, ou melhor, destruir uma sociedade”. Portanto, é necessário,como decisão estratégica, em virtude da situação anômica (guerra) suspender ourestringir os direitos fundamentais quando estiver uma nação ameaçada, pois,visto que,quando isso ocorrer, muitas pessoas criticarão o fracasso mesmo antes da conclusão damissão de defender a pátria. Conforme consta na revista americana de assuntosestratégicos Air & Space Power de 2008, o Coronel da USAF Hunerwadel, porexemplo, apontou que, no verão de 2006, na campanha de 34 dias de Israel contra oHezbollah aquele sofreu inúmeras baixas, as quais induziram acusações de todos ostipos de que os israelenses jamais poderiam ser decisivos na guerra enquanto excluíssemparte de seu poderio militar. “A guerra nua e crua não admite restrições”. Quer-se dizercom a palavra dos críticos: quem se utiliza das operações militares baseadas
  3. 3. simplesmente pelos seus efeitos, conhecerá por muito breve o fracasso da campanha,porque se baseia num modelo reducionista de guerra e proclama a idéia do Idealismo, osque acreditam que se possam dar respostas mágicas que eliminem a névoa e o atrito daguerra.Quanto ao que foi exposto, parece existir profunda incoerência entre Direito e Exceção,todavia estes não se excluem mutuamente nas sociedades modernas, mas secomplementam. Por quê? As duas formas dão sentido ao caráter híbrido do Estado.Como já dizia Heráclito, filósofo da Antiga Grécia: “ Se queres a paz, então prepara-tepara a guerra.” Em The Challenge of Change: Military Institutions and New Realities, HaroldWinton já afirmava que a vitória sorri para aqueles que prevêem as mudanças no caráterde uma constante guerra, não para aqueles que esperam para adaptar-se depois que asmudanças ocorrem. Transferindo essa idéia para os dias atuais, observamos que os princípios eimperativos de combate englobaram controles operacionais muito além dos limitesconvencionais, já que os adversários dispersos e frequentemente invisíveis conduziramos estados-nações a engajarem novas perspectivas na solução dos conflitoscontemporâneos. Como a guerra irregular é mais do que uma simples metodologiaestratégica, então é possível entender o “paradoxo” do poder militar irregular, que agirádentro da ordem jurídica desde que haja segurança, pois quando esta deixar de estarpresente na vida humana, nada mais será duradouro. Em virtude disso, as ações, por sisó, incluirão o uso injustificado uso da força, a detenção ilegal, a tortura e o castigo semjulgamento. Neste ponto, vemos a criação de um estado de natureza, como falavaHobbes; e, diante do caos, em Carl Schimtt, a nação com o intuito de manter-se vivacederá a decisão ao soberano. No entanto, depois da Guerra Fria, os sistemas políticos vêm buscando, emcontrapartida, alianças estratégicas e zonas de cooperação para atingirem novosequilíbrios e nova estabilidade diante de um cenário de mudanças extremas. Estas sederam através das sociedades capitalistas, que implantaram bases normativas einstitucionais na obtenção perene do sucesso tecnológico e econômico. Ainda, contudo,se hoje não há confrontos entre os grandes exércitos das potências, há, sim, a guerratecnológica, que afunda dia após dia as nações no silêncio. Deste modo, o modelojurídico kelseniano veio como uma luva a aderir e solidificar o propósito das elites doliberalismo e mascarar as extremas desigualdades sociais. Peter Sloterdijk dizia: “as
  4. 4. nações modernas são comunidades de estimulação, que se mantêm em forma por meiode um estresse sincrônico tentando em vão produzir uma tensão mínima.” Em Kelsen, a Teoria Pura do Direito baseava-se em elementos transcendentais osquais como as leis da natureza não seriam superiores à razão, mas calcados nesta.Porém, através de sua conceituação hipotética de Norma Fundamental, não é difícilperceber que existem fórmulas vazias de justiça, que servem para justificar toda equalquer ordem social. Há, portanto, uma cisão, ou melhor, uma contradição entre omeio ideológico e o meio real das normas. O axioma kelseniano, podemos inquirir, éuma regra de ouro estabelecida por um critério objetivo: ser-dever ser. Se nas ciênciasnaturais, temos a precipitação do fenômeno natural, nas ciências sociais, temos aimputação. Esta regra de ouro será uma fórmula tautológica (tomada sempre porverdadeira), pois se define, também, na interpretação à maneira de Kant sobre oimperativo categórico, a fórmula positivista do agir ético. Em comparação com o carátertranscendental da justiça divina, em vista de sua aplicação como justiça absoluta, aTeoria Pura de Kelsen transmutará a figura do Estado por meio da Grande Norma numdeus social, responsável pela ordem jurídica centralizada. No entanto, essapersonificação anímica se torna muito perigosa quando utilizada na jurisprudência e nateoria política, pois induz à falsa solução de problemas presa a uma ficção imutável deque as pessoas devam acreditar que esse deus seja sempre mais forte do que quaisqueroutros fenômenos sociais envolvidos. Como Platão, Kant defende a idéia de que justiçaé felicidade, e Kelsen como neokantiano engloba tais valores transcendentais, que setransformam em verdadeiros sofismas nos discursos políticos. Atualmente (ou provinda de séculos passados) a lógica de um Estado é uma lógicade lucro que segue suas próprias leis, nem sempre uma lógica orientada para o bem-estar geral; mas para que os cidadãos subordinados ao sistema legal sejam felizes énecessário que acreditem na afirmação de que vivam numa sociedade justa. Para tanto,Platão, há muito tempo, já concordava que os governos estão plenamente autorizados afazer uso das mentiras (sofismas) para dissimular seus princípios de igualdade efraternidade. Logo a filosofia contemporânea – destacada na obra Razão Prática eResponsabilidade Política: Uma Introdução a Alguns Problemas da Teoria PolíticaNum Mundo Pluralista, de Reinhard Hesse – aparece bastante ecletizada em seusfundamentos dialógicos em que a racionalidade do discurso opõe-se a umaracionalidade estratégica e instrumental. E é nesta contradição que ressaltamos os ideaisenvolvidos: a norma fundamental da solidariedade (todos têm o mesmo direito à
  5. 5. sobrevivência) enquanto que no contexto cotidiano nos deparamos com a misériaextrema em alguns países africanos e sul-americanos. Na teoria a norma é integral, masna prática defronta um campo limitado, pois não atende a todos os problemas sociais,privilegiando apenas alguns interesses. Observa-se, assim, a exceção à norma: a metacomum da humanidade em sentido positivista (eliminar ou manter sobre controle asameaças, não para o bem de todos, mas da maioria). Tomemos por exemplo a operaçãoamericana na tocaia a Bin Laden. Este, mesmo como terrorista, ainda teria os mesmosdireitos humanos que os demais homens, ou não? Os detentos nas cadeias brasileirastêm os mesmos direitos humanos que nós cidadãos? O que justifica não utilizar osmeios legais e sim métodos sumários para eliminação do inimigo sem direito à defesa?A resposta que parece mais adequada pode aproximar uma idéia entre Kelsen e Schmitt:a reflexão pragmático-transcendental não precisa se restringir totalmente ao plano daconsciência, mais importando o consenso universal. Apesar de, em essência, alicerçadonum argumento egoísta esse método se confunde perfeitamente com o decisionismoproposto por Carl Schmitt, ou seja, há um ato político, e não restritamente jurídico. Tanto Sobre a Mentira, de Sócrates, quanto sobre A Lógica de Mentir –conceituada na Teoria dos Jogos –, de Augustine, nós apresentamos como os grupossociais na Antiga Grécia reagiam em suas estratégias de guerra e nos atuais que seapropriam dos meios de comunicação para dissimular suas crenças num mundopluralista, em causa própria, ou para a defesa do Estado. Como já dizia a máxima deMaquiavel de que “os fins justificam os meios”, rompendo a genealogia da moral e asnormas jurídicas, o estado de exceção, ou anômico, condiciona o homem a adotarlógicas epistêmicas mais dinâmicas (não-jurídicas) que otimizam as estratégias numcenário caótico. Contudo, devido ao extremo grau de imprevisibilidade, há anecessidade de em algum momento que se tenha a decisão de “um juiz ou jogador” –neste caso, o príncipe em Maquiavel e o fuhrer em Schmitt – que ponha fim a estasituação, pois, conforme o equilíbrio de Nash, haverá no caos um tempo – um lance –que não será mais favorável a ninguém, visto que ocorrerá a dissolução da estruturasocial/estatal. Em Hobbes, isso representa o estado de todos contra todos, em que ohomem se torna lobo do próprio homem. Em outro contra-ponto, há os que dizem quetodos devam ser regidos por uma lei superior comum, a Lei Fundamental. Na História do Direito, embora em sentidos opostos, tanto os juspositivistasquanto os não-juspositivistas (destaque para os jusnaturalistas) acabam em um dadoinstante se encontrando na intersecção do que seja a justiça e o direito. Assim, como
  6. 6. para Robert Michaels – estudioso das genealogias das classes sociais – que temfundamentado que o homem também segue um ritmo cósmico – entre a luz e aescuridão, ou, ainda, Yin e Yang – no qual se contempla o ciclo perpétuo da criação, dadestruição e da regeneração. Se um Estado adotar estritamente um modelo kelseniano liberal, poderá incorrerno risco de se transformar num gigante de pedra com pés de vidro, visto que a forçaformal não suprirá as demandas do cotidiano e das mudanças tecnológicas e se depararácom as lacunas axiológicas. Um exemplo para a nossa Polícia Federal que há momentosatrás (ou até agora) tinha dificuldades para enquadar os hackers nos crimes cibernéticos.Nos EUA, armas são vendidas sem restrições e repercutem em massacres rotineiros.Aliás, vários governos democráticos passaram por esta encruzilhada nos dias atuais emque muito se questiona sobre o Poder dos Estados. O extremo do liberalismo, então, é aimagem do contraste entre um individuo forte e um Estado fraco. Por outra ótica, umestado nitidamente totalitário, em regime permanente de exceção schmittiano,promoverá a repressão dos direitos de liberdade de expressão e da diversidade cultural,o abuso do poder pelas autoridades. Na China, os meios de comunicação sãorigidamente monitorados pelo Governo, lembrando-se de uma famosa lei falcão, em quetodos são vistos por um “Grande Olho à distância”. Os atentados de 11 de setembro, nosEUA, influenciaram incidentes xenófobos, os quais muitos estão vinculados peladecretação do Patriot Act ( Ato Patriota). No Brasil, juízes federais, por conseqüênciadas represálias aos brasileiros em solo norte-americano, chegaram a estudar a hipótesede aprovar uma lei a qual se chamaria “Lei da Reciprocidade” para os turistasestadunidenses vindos ao País. Ainda, sim, há citações sobre a Lei do Abate e o DireitoPenal Diferenciado. Mas pergunta-se: Por quê? Para quê? Para quem? Estas inquiriçõesem geral levam os homens a romperem as regras e as leis que ditam os comportamentosde uma sociedade. Eis o surgimento da anomia social e jurídica. Ressaltamos: o extremode um Estado totalitário é a imagem da antítese entre um indivíduo fraco (sem direitosconstitucionais) e um Estado forte (absoluto). Tal a respeito da maneira já exposta nos primeiros parágrafos, o desafio tem sidoalcançar um ponto de equilíbrio na distribuição dos poderes, coerente com os direitos edeveres dos cidadãos e as funções dos Governos. O fenômeno da aculturação, porexemplo, acompanha os confrontos entre os povos – não mais entes centralizados eautônomos, e, sim, complexos e imprevisíveis – e as suas classes sociais (sempreexistiu) e mais do que nunca permanece latente na contemporaneidade em decorrência
  7. 7. da Globalização e demonstrado através do empirismo da antropologia jurídica. Portanto,concluímos uma conceituação híbrida do estado de direito e de exceção nas nações. Tomemos por base a Função das Leis Gerais na História – ensaio de C. G. Hempelcomparável ao de Kelsen –; estas comportam significado ambíguo porque não sãoválidas em todos os casos, a começar da análise de predições futuras e na separação dosfatos concretos na hipótese de uma confirmação satisfatória e uniforme da justiça dianteda heterogeneidade cultural. E, em outro pólo, o paradigma de Schmitt apoia-se numafundamentação pragmático-política da necessidade de se solidificar as rédeasgovernamentais (o controle) sobre as massas: um grave erro se formos verificar a quedados regimes ditatoriais com as insurgências que desencadearam a Primavera Árabe. Pelo que se nota, o estado de exceção (anomia, fragmentação das diversas regras)instaura-se quando os governos são extremamente liberais ou tiranos, ou quando estesque se transformam naqueles e vice-versa. Como mediadora, a alternatividade potencialpropôs novos caminhos para base da ação humana. Sim, pois a estrutura alternativista –fundada pelo filósofo americano Dennet –, onde a fundamentação da liberdade nãoencontra um sentido apenas em si mesma, podemos abordar as seguintes questões: “ 1.Que função nós e os governantes desempenhamos, num momento específico, queserão determinantes no controle, auto-controle ou perda da coesão social? 2. Quesignifica agir sobre a idéia de liberdade; existe realmente a liberdade de impor nossavontade ou deixaremos ao arbítrio dos governos?” A resposta considerada mais plausível exibe a combinação dos dois modelos, tantoo de Kelsen quanto o de Schmitt. O primeiro porque o homem deseja ter uma vontadelivre mas que esteja pautada na responsabilidade e no bem-estar comum, o que significaque a nossa compreensão interliga-se a uma aplicação mimética da Grundnorm em queo espelho da realidade das nações seja semelhante ao catálogo de suas respectivasnormas. O segundo porque se a norma é um estado ideal, na sua totalidade aliena ohomem de suas efetivas ações, e por conseqüência será uma aberração; então teremosmister a imposição, ação da vontade do soberano com a finalidade de manter asociedade legitimada , embora após um longo período as prisões e os métodos detortura, por citação, fossem procedimentos crescentes de controle social e seestendessem além da liberdade e dignidade humana propiciando uma falsa e aparentesatisfação de justiça. Enquanto a Revolução Industrial vinha lançando as bases do positivismo com apromessa da liberdade, do bem-estar e do progresso na qual se cunhava o desejo de
  8. 8. formar um sistema social mais homogêneo e mais estável do que jamais se poderiaimaginar, outra lei paradoxalmente se fundava com Spencer, dizendo-se que associedades mais evoluídas são compostas, duplamente ou triplamente compostas, ondepoderão haver não apenas poderes centrais despóticos, mas também o controle políticoilimitado oposto à vontade dos cidadãos, que uma vez se acreditava suprema. Desta forma, a própria Teoria Pura do Direito parece sofrer uma ruptura em seusparadigmas ao tornar permissíveis as retaliações e a guerra nas sanções do DireitoInternacional Positivo, pois desde então este passa também a ser um direito natural eadepto do decisionismo em conformidade do que pensam os realistas: O que controla oPoder é mais Poder, como ação e não como previsão. Portanto é compreensível a composição híbrida do estado de direito ao estado deexceção nas nações democráticas, e a junção da Lei Maior ao decisionismo de umsoberano. A pergunta ética fundamental de Kant, na figura de Kelsen, torna-se similar àde Schmitt: “Que devo fazer?” Vê-se, assim, a filosofia sendo ultrapassada pela vida.Exemplos podem ser obtidos na Constituição de 1988, que “não haverá penas debanimento e tortura”, mas que prevê a restrição dos direitos fundamentais e a pena demorte nos casos de guerra. Miguel Reale descreveu o estado de exceção como umestado de necessidade em que a conduta do indivíduo ou a decisão da autoridadepoderiam se opor ao ordenamento jurídico desde que se estivesse sacrificando um bemde menor importância na tutela de um bem maior como a vida, a integridade física, opatrimônio e a Segurança de Estado. Logo lembrando muito a política do Big Stick, deRoosevelt: “Seja suave e use um porrete!”

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