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1. INTRODUCCIÓN.
La necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene
dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las
debidas garantías se desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento
por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a
la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia
natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso
penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan referencia al
hecho punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley faculta al órgano
jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que
puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el
proceso, y para que al término del mismo la sentencia que se dicte sea
plenamente eficaz.
En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel
conjunto de actuaciones “encaminadas al aseguramiento del juicio y a la
efectividad de la sentencia que se dicte”
Estas medidas participan de los mismos caracteres que las adoptadas en el
proceso civil; instrumentalidad (no constituyen un fin en si mismas, sino que
están vinculadas a la sentencia que en su día pueda dictarse),
provisionalidad (no son definitivas, pudiéndose modificar en función del
resultado del proceso o si se alteran los presupuestos que llevaron a
adoptarlas) y homogeneidad (debe ser semejante o parecida a la medida
ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la sentencia).
A diferencia del proceso civil al no exigirse la constitución de una fianza, los
presupuestos de las medidas cautelares se reducen a dos: “fumus boni
iuris” (juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho
punible a una persona determinada) y “periculum in mora” (que exista una
situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a
la ejecución de la condena).
1.1.- SÍNTESIS HISTÓRICA
En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se
conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones
parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el
acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto
de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones de la
ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en
la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del
deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser
necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía

2. al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o
debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor
de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y
no recibiese el precio. También constituía un medio de coacción de que
gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la
persona que desobedeciera sus mandatos.
Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el
procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado
redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de
las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del
demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver
otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para
condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber
entregado para liberar la prenda, finalmente, en el Derecho Romano, una
vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser
enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser
entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la
contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas
actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el
secuestro.
1.2.- CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe,
significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto
de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.
En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el
legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede
burlada en su derecho.
1.3.- CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
Como ya hemos expuesto anteriormente las medidas cautelares son
aquellas que pretenden asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en
su caso, la presencia del presunto autor del hecho ante el órgano
jurisdiccional, ya sea para garantizar su declaración ante el Juez garantista
del debido proceso, o para evitar su inasistencia y consecuente frustración
de la celebración del juicio oral ante el Juzgador.
Según el Art. 160 de nuestro código de procedimiento penal estas medidas
cautelares son de dos clases:
Medidas cautelares de carácter personal; y,
Medidas cautelares de carácter real.
1.4.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

3. Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la
composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del
desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición
definitiva (Carneluttí).
Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la
garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la
significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la
sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la
malicia.
1.5.- FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Su finalidad no es otra que garantizar la efectividad de la pretensión, por
razón del peligro de que por actos del demandado o de tenedores, de
terceros o de la naturaleza, se pueda menoscabar o afectar los intereses del
demandante durante la tramitación del proceso. De allí que el artículo 159
del código de procedimiento penal dispone: “…A fin de garantizar la
inmediación del imputado o acusado con el proceso, el pago de la
indemnización de daños y perjuicios al ofendido y las costas procesales, el
juez podrá ordenar medidas cautelares de carácter personal o de carácter
real.
Su aplicación debe ser restrictiva. Se prohíbe imponer medidas cautelares
no previstas en este Código…”.
1.6.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Es importante conocer las características generales de las medidas
cautelares, porque esto ayuda a entender mejor el sentido de las mismas y
saber aplicarlas con mayores criterios de justicia. Además, también es
importante conocer cuáles son las características intrínsecas de las mismas,
es decir, la “camisa de fuerza” que impide que sean aplicadas
arbitrariamente.
Se pueden destacar como principios o características generales de las
medidas cautelares los siguientes:
1.6.1.- LA ATIPICIDAD
“Existe también en nuestra ley la figura general de resolución provisional de
cautela, y se deja por completo al juez establecer la oportunidad y
naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuación de una posible
voluntad de la ley quede impedida o se haga difícil a su tiempo por un hecho
acaecido con anterioridad a su declaración, es decir, por el cambio en el

4. estado de cosas actuales; o bien, de proveer aun durante un proceso, en
caso de una posible voluntad de la ley, cuya actuación no admita retraso.”
“La atipicidad de la medida cautelar comprende como “significado mínimo”
la falta de predeterminación legislativa del contenido de tales medidas.
El contenido de la medida cautelar atípica o indeterminada está
individualizado, solamente con fundamento en el criterio de la idoneidad o
necesidad, según las circunstancias, para garantizar provisionalmente la
efectividad de la sentencia de mérito.”
1.6.1.1.- LIMITES PARA SU APLICACIÓN
“El problema de referirse a un poder general de cautela, es la tendencia a
creer que se trata de un poder ilimitado, lo cual es un gran error. Si bien es
cierto, la naturaleza de la figura que se analiza requiere cierto grado de
convencimiento del juez para su aplicación, no es menos cierto, que no es
arbitrariedad pura.
En principio, establece límites tras exigir los presupuestos fundamentales de
la medida: periculum in mora y fumus boni iuris. Queda claro, entonces, que
la discrecionalidad del juez se limitará a la comprobación de la existencia de
los mismos. Una vez comprobado el peligro y la apariencia de derecho, el
juez tiene que conceder la medida. Ya no hay discreción. Siendo así, la
discrecionalidad es secundum legem y no absoluta, desde que debe
desarrollarse dentro del ámbito concedido por la ley.
La medida cautelar innominada que se adopte, debe estar en clara relación
de dependencia con el proceso principal cuya sentencia se asegura. En ese
sentido, no se trata de la solicitud de cualquier medida: el juez tiene la
posibilidad de asegurar la relación existente entre la medida cautelar
solicitada y la eventual sentencia definitiva. La razón fundamental de
mantener este criterio, es la explicación efectuada supra de la que medida
no tiende a la actuación del derecho, sino a que no resulte utópica la
efectividad del mismo.”
1.6.2.- INSTRUMENTALIDAD
Algunos autores consideran la instrumentalidad como característica
primordial de las medidas cautelares a partir de la cual podríamos
considerar que derivan otras más como la temporalidad y la provisionalidad,
otros en cambio consideran que es una característica más de las medidas
cautelares. En este sentido se considera que la tutela cautelar y en este
sentido intento evitar al máximo cualquier expresión tal como medida
cautelar o proceso que tome parte de una opinión doctrinal u otra; no
constituye un fin en sí mismo, sino que se desarrolla en función de un
proceso principal.

5. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del
derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer
justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se
dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin
efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer
totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material
garantizada.
Algunos autores ponen de manifiesto que el verdadero carácter de las
medidas cautelares, estribaría más bien en su provisionalidad. Calamandrei
se muestra contrario a esta consideración, pues si bien es una nota propia
de la medida cautelar, no es sin embargo, nota característica de la misma,
pues existen actos procesales provisionales, como la ejecución provisional,
que no son cautelares.
Toda institución de garantía, como lo es la medida cautelar, está
encaminada a una institución principal de la que depende y cuyas
vicisitudes le afectan plenamente. La medida cautelar tiene un carácter
accesorio, dependiente e instrumental, esta instrumentalidad es un
importante obstáculo a la hora de pretender configurar un proceso cautelar
autónomo, pues la autonomía casa muy mal con la instrumentalidad propia
de las medidas cautelares.
Como manifestaciones de esta característica de la instrumentalidad,
podemos distinguir las siguientes:
1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en
el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del
proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la
medida acordada.
2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión
estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse
porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha
sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya
pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.
3. Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las
medidas que por regla general, coinciden parcialmente con los efectos
propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a
coincidir en algún resultado con estos en su resultado práctico, pero
siempre con el carácter de provisional.
1.6.2.1.- INFLUENCIA DE ESTA CARACTERÍSTICA EN EL PROCESO
PRINCIPAL
Una cuestión que debemos analizar, es cómo incide esta instrumentalidad a
lo largo de todo el proceso, pues, la medida cautelar además de tener una

6. finalidad aseguratoria o anticipatoria, en muchos casos, está preordenada a
un proceso ya sea futuro o pendiente (como más tarde analizaremos), con
lo cual si ese proceso futuro no llega a existir la medida cautelar que se
hubiera adoptado cesará (alzamiento de la medida cautelar).
Así pues, si el demandado desiste de la acción y no hay por tanto sentencia
de fondo, las medidas deberán alzarse, igualmente si hay sobreseimiento,
así como caducidad en la instancia, renuncia del actor, allanamiento o
incluso en el caso de que se llegue a una transacción ya sea judicial o
extrajudicial. Por otro lado si la sentencia es condenatoria las medidas
cautelares dejaran de existir dando paso por tanto a la ejecución de la
sentencia, si la sentencia por el contrario es absolutoria también deberán
alzarse las medidas.
1.6.3.- TEMPORALIDAD
Como segunda característica debemos estudiar la temporalidad, algunos
autores la engloban dentro de la instrumentalidad. La medida cautelar tiene
una duración determinada dependiente del inicio y de la extinción del
proceso principal, del que deriva su razón de existir. No se trata de una
condición resolutoria como muchos podrían pensar, pues está condenada a
extinguirse tanto si se afirma como si se niega la condición, se trata más
bien de un sometimiento a plazo, por conocerse que su extinción ha de
venir aunque se ignore cuando (dies certus an, incertus quando). La
duración temporal de las medidas cautelares, implica su modificación por
variación de los presupuestos que se tuvieron en cuenta para acordarlas.
Por lo tanto también aquí podríamos englobar el requisito de la variabilidad
de las medidas cautelares.
1.6.4.- SUMARIEDAD y HOMOGENEIDAD
Esta característica es la que distingue a las medidas cautelares propias de
todas las restantes medidas instrumentales existentes en el proceso y aquí
entraríamos en el estudio de las medidas que anticipan el contenido del fallo
que son necesarias si se quiere conseguir una tutela judicial efectiva, pues
esta se agota con la adopción de la misma como único remedio para evitar
que se frustren las expectativas del proceso, aunque por otro lado y siendo
necesaria para una parte, comporta que el afectado por la adopción de la
medida cautelar, demandado o futuro demandado que aún no ha sido
condenado tenga que soportar unas medidas tan extraordinarias que
pueden ocasionarle un perjuicio irreparable que pueda demostrarse
infundado. Se ocasiona por tanto un conflicto de intereses Con lo cual nos
podemos cuestionar ¿qué debe primar?: el derecho a la tutela judicial
efectiva de la persona que solicita una medida cautelar para que no vea
frustrado su derecho que en su día la sentencia definitiva pueda otorgar, o
por el contrario la seguridad jurídica, en el sentido de que una persona

7. pueda verse sometida a una medida cautelar de carácter anticipatorio que
en cierta forma le reporte unos perjuicios y en su día la sentencia que ponga
fin al pleito principal sea totalmente contraria a lo que se adoptó con esa
medida cautelar y por tanto se le tenga que restablecer en su situación
originaria, (situación que en algunas ocasiones será difícil de conseguir, en
el caso de medidas anticipatorias del fallo del asunto). Con ello quiero decir,
que la sentencia puede ser favorable para el que se ha visto sometido a una
medida cautelar, que en definitiva no tenía razón de ser y por tanto dicha
sentencia es contraria a lo que en su día se adoptó como medida cautelar.
Es una cuestión debatible, pues en principio las medidas cautelares pueden
ser exitosas para el que las solicita, en el sentido de no ver mermado su
derecho, pero, por otro lado, puede también comportar una situación de
indefensión y de graves perjuicios en ocasiones irreparables, o tan sólo
reparables económicamente, y no sé hasta que punto ello es suficiente.
Por todo ello, se considera que se tiene que valorar muy bien a la hora de
adoptar una medida cautelar de carácter anticipatorio, valoración que en
ocasiones puede comportar entrar en el fondo del asunto, transigiendo así
la verdadera naturaleza de la medida cautelar.
1.6.5.- PROPORCIONALIDAD
Proporcionalidad es otra característica, no se pueden adoptar medidas
cautelares desproporcionadas para conseguir el fin perseguido que es el
aseguramiento de la efectividad de la sentencia.
1.6.6.- PROCESALIDAD
Procesalidad, ya que se adoptan en un proceso con todas las garantías del
mismo, audiencia de partes, derecho de defensa, contradicción etc.
1.6.7.- EXCEPCIONALIDAD
Excepcionalidad, en vista del derecho a la libertad personal y al principio de
presunción de inocencia (que veremos con más detalle cuando analicemos
la detención preventiva), la regla sería la libertad y la excepción la aplicación
de la medida cautelar, y ésta nunca procedería de manera generalizada.
“La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad es la de
asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción menos
lesivas, distintas a la privación de libertad.”
1.6.8.- REVISABILIDAD
Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada situación
de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las
circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del
proceso, lo que obliga a su alteración o revocación.
1.7.- JURISDICCIONALIDAD

8. Hay autores que consideran que las medidas cautelares son de carácter
jurisdiccional y no administrativo. Garberi Llobregat, expone que las
medidas cautelares son jurisdiccionales porque necesitan de una resolución
judicial, en forma de auto motivado, para desplegar su completa virtualidad”
Serra Domínguez dice que la medida cautelar es jurisdiccional, en cuanto
contiene elementos jurisdiccionales típicos, como son la declaración con
fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carácter instrumental respecto
de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional.
El reconocido autor Jorge Fábrega es partidario e una postura que
podríamos llamar ecléctica, porque considera que la estructura de las
medidas cautelares es compleja, porque esta compuesta de elementos
jurisdiccionales (cognición) y elementos de naturaleza administrativa
(avalúo, captura, deposito del bien e inscripción) que a pesar de que
algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos
jurisdiccionales, sino administrativos.
Consideramos, que las medidas cautelares son netamente jurisdiccionales,
toda vez que se originan y terminan dentro de una estructura procesal ante
un ente jurisdiccional. Las Medidas Cautelares que se adoptan dentro de un
proceso tienen necesariamente la característica de jurisdiccional. La fase de
solicitud, cognición, oposición de ejecución, son actos totalmente
procesales, a practicar siguiendo normas procedimentales, y siempre bajo la
potestad del juez, pues su aplicación y control se encuentran reservados
exclusivamente a los jueces. Si son los jueces quienes tienen a su cargo la
vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherente -más
aún dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces y sólo ellos
quienes autoricen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecería
de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos
principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar
las excepciones. Por lo tanto, la interpretación correcta de la norma
constitucional indica que solamente se puede privar de libertad a las
personas mediante una autorización judicial.”
1.8.- COERCIÓN
Empleo de la fuerza pública, para imposición de una medida cautelar, que
implica que se puede hacer uso de ésta para detener a un ciudadano
(detención preventiva) o puede amenazarse con aplicar la fuerza para hacer
cumplir el mandamiento respectivo (ejemplo, citación bajo apercibimiento de
ser conducido por la fuerza pública en caso de negativa a hacerlo).
La coerción personal es una limitación a la libertad física de la persona; la
coerción real importa una restricción a la libre disposición de una parte del
patrimonio. Ambas tienen en común la finalidad de garantizar la

9. consecución de los fines del proceso y pueden afectar… al imputado o a
terceros.”
1.9.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS
“Las ventajas de este sistema radican en la dificultad o imposibilidad
material del legislador para contemplar una relación completa de cautelas y
en la imposibilidad de que éstas puedan adaptarse a todos los supuestos de
hecho. Sus inconvenientes son la inseguridad, la pérdida de imparcialidad
del juzgador, y fundamentalmente, la ampliación de los poderes
discrecionales del juez, sobre todo en el momento de establecer si el
perjuicio es irreparable o no. En síntesis, el riesgo de este sistema, consiste
en hacer depender de una valoración discrecional del juez, la admisibilidad
del medio de tutela.”
“Las ventajas de este sistema abierto de tutela cautelar saltan a la vista. Es
obligación del sistema de administración de justicia de todo país, evitar que
la justicia sea reducida a una tardía e inútil expresión verbal, una vana
ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado
tarde. El ordenamiento jurídico aparte de crear la tutela jurisdiccional, debe
velar porque la misma sea útil y esta comprobado que en cantidad de
casos, sin medidas cautelares, la resolución final es inefectiva.
2.- MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL
Las medidas cautelares de carácter personal son las que recaen sobre los
derechos personales de los ciudadanos y son:
La detención; y.
La prisión preventiva.
Estas medidas cautelares tienen como finalidad asegurar la presencia del
imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad.
2.1.- LA DETENCIÓN (art. 164 C.P.P)
La detención es una medida cautelar personal que la ordena el Juez penal
competente, en la indagación previa, mediante providencia motivada,
siempre a pedido del Fiscal en exposición fundamentada, nunca de oficio, ni
a solicitud de la policía, para investigar un delito de acción pública, contra
una o varias personas en quienes recaiga presunciones de responsabilidad.
Es necesario hacer notar que el actuar del juez es a instancia del fiscal,
pero ello no implica que necesariamente tenga que acceder. De no reunirse
los presupuestos de responsabilidad la niega y si la dicta no la puede
revocar por mas que se la pida el fiscal, si no están desvirtuados los motivos
que la hicieron surgir o le dieron vida, a no ser que se hayan excedido las
24 horas de que tratan los arts. 24 · 6 de la Constitución Política de la

10. República y 165 del Código de Procedimiento Penal y no se inicie la
instrucción, debiendo dejarla sin efecto, decretando la excarcelación.
Igual facultad, por lo dispuesto en el inciso 2 del art. 326 del Código de la
Niñez y la Adolescencia, tiene el Director o encargado del Centro de
Internamiento, de poner inmediatamente en libertad al adolescente que
pertenezca detenido por más de 24 horas sin fórmula de juicio.
La misma ley de atribución de Procurador de adolescentes infractores
(Fiscal) de poner inmediatamente en libertad al infractor cuando el hecho
que motivó la detención no esté tipificado como infracción por la ley penal.
“No es obligación del fiscal, solicitar la revocatoria de la detención con fines
de investigación, pues esta tiene una duración de 24 hora, y será el juez
quien como garantista del debido proceso se asegure de que no se
incumpla con la norma constitucional”
La formula de juicio a que alude la Constitución y la Ley, consiste en que se
haya dictado, por parte del Fiscal, la resolución de apertura de la
instrucción, de tal suerte que una vez expedida tal decisión, la privación de
la libertad se puede prolongar hasta que el Juez la revoque o la cambie por
prisión preventiva. En otras palabras, por el hecho de existir “formula de
juicio”, la detención se puede extender por más de 24 horas, sin que en este
caso se falte a la Constitución y la Ley, pero el Juez es responsable de la
demora en solucionar la situación jurídica del imputado.
La falta de motivación, el exceso de las 24 horas sin formula de juicio, y el
retardo da lugar a los recursos de Habeas Corpus (Art. 93 de la Constitución
Política del Ecuador, 1998) (Art. 89 del proyecto de Constitución aprobada
en Referéndum el 28 de Septiembre del 2008)
Existen otras detenciones, pero no con fines de investigación, como en los
casos de los Art. 137 C.P.P por las que el tribunal penal las puede ordenar
de oficio en el momento de la declaración de faltar a sabiendas de la
verdad, y 278 ibídem, contra testigos, peritos o intérpretes, por cuya
inasistencia no se celebró la audiencia del tribunal penal, la que durará
hasta que se la realice, a no ser que justifique fuerza mayor o caso fortuito o
rindan caución que garantice la comparecencia.
El art. 197 C.P.P., autoriza al juez ordenar la detención de las personas que
incumplan la orden de permanecer en el lugar mientras se dispone el
allanamiento.
2.1.1.- LA BOLETA DE DETENCIÓN
La boleta de detención es un documento que debe ser exhibido al momento
de la detención de ésta, a fin de que se cumpla con el mandato
constitucional de la detención informada.

11. Para el Dr. Zavala Baquerizo, la importancia de la exhibición de la boleta de
detención no ha sido comentada en la forma que se merece, pese a que del
cumplimiento de la exhibición depende la reacción de la persona a la que se
le intima la detención. En efecto, la diferencia entre el acto de aprehender a
una persona con autorización judicial y la de aprehender a una persona sin
tal autorización depende solo de la boleta de detención judicialmente
autorizada. Si el agente de la autoridad la exhibe ante la persona detenida,
ésta tiene la obligación de acatarla, pues dicho agente no es el llamado a
escuchar excusas, o protestas del detenido, sino de ponerlo a disposición
del fiscal. Pero si los que detienen a una persona no exhiben la boleta
judicial, el detenido tiene a reaccionar ante la pretensión de ser
aprehendida, puesto que no está al cobo de saber si es que se trata de una
detención legal o de un plagio. Y la reacciono puede ser de naturaleza
violenta, esto es, defendiendo legítimamente un derecho garantizado por la
Constitución Política como es la libertad individual.
2.1.2.- REQUISITOS DE LA BOLETA DE DETENCIÓN
La boleta que contiene la orden de detención es un documento que tiene
requisitos necesarios que la legitiman y que permite que los agentes de la
autoridad hagan efectiva la privación de la libertad de la persona afectada.
Tales requisitos, según el art. 164 del C.P.P. son:
Los motivos de la detención
La boleta de detención es un documento literal por lo cual los motivos de la
detención deben constar en la boleta, en forma sintética, es decir, dejando
constancia de delito que se investiga. Es importante dejar establecido que la
detención recae no solo contra los supuestos autores y cómplices, sino aún
contra la persona de la que se sospecha que intervino en el delito como
encubridora, pues no se debe ignorar que la detención tiene por finalidad
única la investigación y ésta abarca la conducta de todas las personas que
posiblemente intervinieron en la comisión de la infracción que se investiga.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 41 del Código Penal son
responsables penales los autores, los cómplices y los encubridores.
El lugar y la fecha en que se la expide
El lugar es el de la sede del juzgado de lo penal cuyo titular ha dictado el
auto de detención, cuya expresión objetiva está dada por la boleta de
detención. La fecha de emisión de la misma corresponde al momento en
que la suscribe el juez que la emitió, fecha que puede ser la misma del auto
que la origina, o posterior a éste, pero nunca anterior.
La firma del juez competente

12. La boleta de detención debe ser suscrita por el mismo juez que dictó el auto
de detención, salvo e caso de subrogación o cualquier impedimento
inesperado.
Los anteriores son los requisitos formales de la boleta de detención, pero
según el Dr. Zavala Baquerizo, la ley ignoró el requisito fundamental, esto
es, que la mencionada boleta debe contener nombres y apellidos de la
persona contra quien se ha dictado el auto de detención.
2.1.3.- APELACIÓN DE LA DETENCION
Por la reforma al numeral 4to. Del art. 343 (R.O. 743del 13 de Enero del
2003), de la detención se puede recurrir ante el Superior Jurisdiccional
correspondiente, pues dicha disposición generaliza la apelación “de las
medidas cautelares impuestas o negadas respectivamente por el juez o
tribunal, conforme el procedimiento previsto en el C.P.P y como ya hemos
visto una de estas medidas cautelares es la detención.
La concesión del recurso, en los términos del inciso 3 del art. 327 del C.P.P
Art. 327 “La interposición de un recurso suspende la ejecución de la
decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”. Suspende la
ejecución de la decisión de tal suerte que no se podrá expedir la boleta de
detención, y si está detenido se lo pone en libertad, hasta que la confirme el
Superior. En la practica se hace lo contrario, no obstante el recurso se
ejecuta la detención.
2.2.- LA PRISIÓN PREVENTIVA
Hemos dicho que la libertad es uno de los bienes fundamentales del
hombre. La Constitución Política de la República reconoce y garantiza la
libertad individual del habitante del país, sin excepción alguna. Pero debe
entenderse que lo que se reconoce y garantiza es el bien de la libertad, bien
que es natural desde el momento en que la misma carta fundamental
proclama que “todas las personas nacen libres”, esto es, que la libertad no
es una donación del Estado, no es una gracia que la comunidad le entrega
al habitante del país, la libertad es propia e inseparable del hombre. Es
naturalmente propia del hombre y hermanada con el bien de la vida. No solo
es que el hombre nace, sino que nace libre, dice nuestra Ley Suprema. De
allí que surja la libertad como la regla general que solo en casos
excepcionales y extremos puede ser limitada, jamás abolida, para ciertas
personas que incumplan las normativas penalmente enunciadas por el
Estado que ofenden bienes garantizados por el Estado.
El Dr. Zavala Baquerizo, manifiesta que ni el sistema penal ni la prisión
preventiva ni la pena pueden ser abolidos en el momento en que vive el
mundo, en donde desde la violencia agresiva de los gobernantes hasta la
irracional de los gobernados, exigen la intervención de normas

13. internacionales o nacionales que impidan el abuso, la discriminación, la
injusticia y el odio. De lo que se concluye en la necesidad del sistema penal
en los tiempos en que vivimos. Además, dice que la privación de la libertad
de manera provisional es una necesidad de la política criminológica de los
Estados.
2.2.1.- CONCEPTO
La prisión preventiva o prisión provisional es una medida cautelar de
carácter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un
lapso de tiempo más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando
las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los
objetivos del procedimiento penal.
Son múltiples las definiciones que nos han proporcionado diversos autores,
no obstante ello, a continuación mencionaremos algunos de las que a
nuestro juicio son las más relevantes.
El maestro Arturo Zabaleta, afirma que “La prisión preventiva es la
situación permanente y definitiva por la que se priva judicial y formalmente
al inculpado de su libertad durante el tiempo que se estime conveniente a
los fines de justicia”.
La prisión preventiva o provisional, de acuerdo con la doctrina, “es una
medida cautelar que tiene como función asegurar el normal desarrollo del
proceso y, eventualmente, al concluir este, la aplicación de una pena
privativa de libertad, es decir, su finalidad estriba en que el proceso fluya
normalmente y si al concluir este se acredita una responsabilidad penal por
parte de la autoridad judicial, que se aplique la pena con toda certeza”.
El tratadista Alberto Castillo concibe a la prisión preventiva diciendo que
“es la privación de la libertad deambulatoria derivada de un auto emitido
dentro de la tramitación de un juicio con el ánimo de que el detenido no se
sustraiga al ejercicio de la acción judicial, pero sin que haya resuelto sobre
su culpabilidad en la comisión del ilícito que origina el juicio”. Considera
también a la prisión preventiva como una medida de seguridad.
El doctor Rafael de Pina señala que la prisión preventiva es “la privación
de la libertad corporal destinada a mantener a los procesados en seguridad
durante la tramitación del sumario, en aquellos casos expresamente
señalados por la ley”.
Aunque varían en estilo, la totalidad de las definiciones coinciden en cuatro
puntos:
delitos graves);

14. que se pronuncie sentencia definitiva sobre el
fondo.
2.2.2.- PROCEDIBILIDAD DE LA PRISIÓN PROVISIONAL
La procedibilidad de la prisión provisional la encontramos prevista en el art.
167 de nuestro Código de Procedimiento Penal.
“Cuando el juez o tribunal lo crea necesario para garantizar la
comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el
cumplimiento de la pena, puede ordenar la prisión preventiva, siempre que
medien los siguientes requisitos”:
de un delito de acción pública;
delito; y,
superior a un año.
El juez, por propia iniciativa, a pedido del fiscal o de acusador particular, si
lo considera necesario, en exposición fundada, previa audiencia oral podrá,
iniciada la instrucción fiscal o en cualquier estado de ella, decretar la prisión
preventiva para asegurar la comparecencia física del imputado.
Según lo dispuesto en la convención americana de los derechos humanos,
la prisión preventiva tiene el carácter de restrictiva, es decir, que se la dicta
cuando sea absolutamente indispensable.
Esta medida cautelar personal que se la ordena con oportunidad de un
proceso penal cuyo ejercicio de la acción publica de instancia oficial o
particular, siempre ha tenido como finalidad establecer l a inmediación entre
el imputado, el fiscal y el juez, para realizar los actos procesales necesario
que requieran su presencia, y en caso de que se le imponga pena corporal
(prisión o reclusión) la cumpla, no la evada. Otras es evitar que el sujeto
activo del delito borre las huellas, reincida e intimide a los testigos. La
potestad que se le da al juez de que, aunque se encuentre reunidos los
presupuestos, la dicte solo cuando lo considere necesaria. En consecuencia
si el titular del órgano jurisdiccional, no cree, por los antecedentes del
encartado que suceda cualquiera de los supuestos, no la dicta, la puede
sustituir por cualquier medida alternativa o simplemente, cuando se trata de
asegurar los daños y perjuicios, optar por cualquier medida cautelar real,
excepción del embargo que se lo dispone en todo caso en que se expida el
auto de llamamiento a juicio.
El art. 173 C.P.P establece que no se puede ordenar la prisión preventiva
en los juicios por delitos de acción privada, en los que no tengan prevista

15. pena privativa de libertad, ni en las infracciones que se sancionan con una
pena que no exceda de un año de prisión, independientemente de la pena
que pueda imponerse en la sentencia.
2.2.3.- CONTENIDO DEL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA
Según el Art. 168 del Código de Procedimiento Penal el auto de prisión
preventiva debe contener:
ran, los que sirvan para
identificarlo;
calificación delictiva;
previstos en el artículo anterior; y,
s disposiciones legales aplicables.
Nuestro Código de Procedimiento Penal, exige que los fundamentos tienen
que consignarse con claridad en la providencia que ordena la prisión
preventiva.
De omitirse estas exigencias, se puede interponer Recursos de Apelación o
de Amparo de Libertad, por la ilegal prisión si está privado de la libertad, o
por la persecución si está prófugo a mas de las acciones civiles y penales
contra el juez por daños y perjuicios y prevaricato.
2.2.4.- REVOCATORIA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
La prisión preventiva debe revocarse o suspenderse según el art. 170
C.P.P. en los siguientes casos:
o o acusado hubiere sido sobreseído o absuelto;
preventiva alternativa; y,
Se suspenderá la prisión preventiva cuando el imputado o acusado rinda
caución.
La prisión preventiva, tal como lo establece el art. 169 C.P.P., no podrá
exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión,
ni de un año, en delitos sancionados con reclusión.
En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contará a partir
de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisión preventiva. Si se
excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto,
bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa.

16. Vencidos los plazos previstos en el numeral 4, no se puede decretar
nuevamente la orden de prisión preventiva, igual suerte corren la medidas
alternativas. No olvidemos que las medidas alternativas son de la prisión
preventivas, de tal suerte que revocada esta, quedan sin vigencia las
primeras, por lo que el plazo de caducidad de las medidas alternativas, que
son los mismos de la prisión preventiva, se cuentan desde que se
comienzan a cumplir.
2.2.5.- SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
El art. 171 del C.P.P., nos da a conocer que siempre que se trate de un
delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado
no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede
ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión
preventiva:
disponga;
ante la autoridad que él designe; y,
e salir del país, de la localidad en la cual reside o del
ámbito territorial que fije el juez o tribunal.
Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el
arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea
una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una
mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En estos casos
también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de este Código.
De incumplir el imputado o acusado con la obligación de presentarse
periódicamente ante el juez o tribunal o ante al autoridad designada
quebrante la prohibición del país o el arresto domiciliario, el juez queda
libertad de revocar la medida sustitutiva y ordenar la prisión preventiva si la
considera necesaria, a excepción de los mayores de 65 años sujetos a
arresto domiciliario ellos regresan a su domicilio, estando impedido el juez,
en estos casos, una vez que ordena la prisión preventiva volver a sustituirla
por cualquier medida alternativa, lo que sería un premio para el imputado o
acusado que burló la disposición jurisdiccional.
Hay que notar que una de las condiciones es que el imputado o acusado no
haya sido condenado con anterioridad por delito, lo que supone los de
acción pública y privada. A diferencia del presupuesto de la caución que lo
limita al no haber sido condenado por delito de acción pública.
2.2.6.- APELACION DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

17. El auto de prisión provisional es susceptible de apelación tal como lo
dispone de manera expresa el art. 172 C.P.P, que dice: “El imputado o el
Fiscal, pueden apelar de las medidas cautelares impuestas o negadas
respectivamente por el juez o tribunal, ante el Superior de quien dictó la
medida. La impugnación no tendrá efecto suspensivo.
Para conocer y resolver la apelación, se enviará copia del proceso al
Superior.
La Sala a la que le corresponda, resolverá por el mérito de lo actuado en un
plazo de cinco días; de no hacerlo, el superior jerárquico impondrá a los
respectivos magistrados la multa de un salario mínimo vital por cada día de
retraso; si el atraso fuere causado por una de las salas de la Corte Suprema
la sanción será impuesta por el Tribunal en Pleno, con exclusión de los
magistrados que incurrieron en el retraso.”
Como se sabe nuestro C.P.P concede el derecho de impugnación del auto
de prisión provisional tanto al fiscal como al imputado, derecho que lo puede
objetivar a través del recurso de apelación, el cual en este caso particular se
presenta con características especiales. Ante todo se presenta como una
manifestación de garantía constitucional.
Cuando la ley procesal concede el ejercicio de un recurso también
establece que el mismo debe ser conocido y resuelto por un tribunal
independiente e imparcial administrativamente imparcial superior a aquel
ante el cual se ha interpuesto el recurso. El tribunal para ante el cual se
interpone el recurso de apelación en el caso del auto de prisión provisional y
que debe resolver de manera imparcial la impugnación, es una de las salas
especializadas de la corte Superior de Justicia o de la Corte Suprema de
Justicia, según el caso.
El recurso de apelación sobre la aceptaron o la negativa de la prisión
provisional del imputado debe imponerse dentro del plazo de tres días,
siguiendo el precepto contenido en el art. 344 de C.P.P respetando la norma
contenida respetando la norma contenida en le art. 6 ibídem. En
consecuencia, la competencia del tribunal ad quem tiene como antecedente
el efecto devolutivo del recurso por el cual el tribunal superior queda
autorizado para resolver sobre los puntos a los que se refiere el recurso
interpuesto.
El Código de Procedimiento Penal, no autoriza la apelación la apelación de
la suspensión de los efectos de la prisión preventiva bajo caución, ni de su
negativa, ni de las medidas sustitutivas impuestas o rechazadas.
2.3.- EL ALLANAMIENTO

18. Nuestra carta política garantiza la inviolabilidad del domicilio, expresando
que nadie podrá ingresar a el sin el consentimiento de la persona que lo
habita u orden judicial en los casos y formas establecidos por la ley.
Cuando se persiga a una persona por delito flagrante o para impedir la
consumación de un delito o socorrer a la víctima, se procederá sin ninguna
formalidad.
Para allanar la vivienda del acusado o sentenciado para recuperar los
objetos sustraídos será necesario la autorización fundamentada del juez, la
que será dada por escrito. Para el allanamiento de la vivienda de otras
personas es necesario que la providencia del juez tenga como antecedente
presunciones graves de que los objetos se encuentren en ese lugar.
En concreto, el allanamiento es una medida de ejecución de las órdenes de
prisión preventiva y de las condenas privativas de libertad para impedir la
consumación de un delito; aprehender las cosas sustraídas, armas o
instrumentos con la que se causó la infracción y en casos de delitos
flagrantes.
El ejecutor de la orden del Juez es el Fiscal, quien irá acompañado de la
Policía Judicial, sin que puedan ingresar otras personas que no sean las
autorizadas por el Fiscal.
Si el dueño o habitante de la vivienda se resistiere a la entrega de las
personas o cosas, o a la exhibición de aposentos o arcas, el fiscal ordenará
el quebrantamiento de las puertas o cerraduras.
Efectuado el allanamiento se hará constar en acta firmada por el fiscal, el
habitante de la vivienda cuando haya consentido y el Secretario del Fiscal,
que se agregará al proceso.
Practicado el allanamiento el Fiscal inspeccionará en presencia de los
concurrentes las dependencias del local allanado, las armas, documentos u
objetos concernientes a la infracción y entregará a la Policía Judicial que
mandará a recoger a consecuencia del allanamiento, previo inventario o
descripción detallada (art. 200 C.P.P).
Para los lugares públicos el Juez avisará previamente a los funcionarios
respectivos. Si se trata de extraer a prófugo del local de una misión
diplomática o de una nave o de una aeronave de guerra extranjera que
estuviere en el territorio de la república, el Juez se dirigirá con copia del
proceso al Ministro de Relaciones Exteriores (art. 204 y 205 C.P.P)
2.4.- LA CAUCIÓN
Con la caución se suspenden los efectos de la prisión preventiva cuando el
imputado o acusado rindan caución a satisfacción del Juez o Tribunal
competente, quedando el garante obligado a presentarlo cuando el Juez o

19. Tribunal lo ordene o a pagar el valor total de la caución. Si no comparece
dentro del plazo fijado, se decretará la prisión preventiva contra dicho
imputado o acusado y se fijará plazo al garante para que lo presente, bajo
apercibimiento de ejecutarse la caución.
La caución se la presenta en la etapa de la instrucción o intermedia, ante el
Juez y en la del juicio ante el Tribunal Penal, para suspender los efectos de
la prisión preventiva.
Según el art. 175 C.P.P., no se admitirá caución en los siguientes casos:
acción pública; y,
ocasionado la ejecución de la caución en el mismo proceso.
La caución puede consistir en dinero, fianza, prenda hipoteca o carta de
garantía otorgada por una institución financiera, pudiéndose, con aceptación
del Juez, sustituir la caución o el garante. Si es hipotecaria, con la solicitud
acompañará el Certificado del Registrador de la Propiedad y el Certificado
de avalúo. Si es prendaría, los documentos que acrediten el dominio
saneado del bien ofrecido. Si es fianza la justificación de los requisitos
exigidos en el art. 2276 del Código Civil. Dicho art. Establece que el
obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal,
que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté
domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte
Superior.
Cualquiera que sea la especie de la caución, excepción de la consistente en
dinero y las otorgadas por Instituciones Financieras, se otorgarán por
escritura pública.
La fianza y la hipoteca se inscribirán en los respectivos Registros de la
Propiedad.
No procede caución en los delitos previstos en la ley de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas (art. 115), ni para suspender los efectos de
la imposición de alguna de medidas alternativa a la prisión preventiva.
2.4.1.- MONTO DE LA CAUCIÓN (art. 176 C.P.P)
Ofrecida la caución, el juez la aceptará si la considera ajustada a la ley, en
caso contrario, la rechazará. En la providencia que la admita, fijará su monto
teniendo como base los siguientes rubros:
or que vaya de uno a dos mil salarios mínimos vitales del
trabajador en general, según la gravedad del delito y la situación económica
del procesado;

20. El valor estimativo de los daños y perjuicios causados al agraviado,
cuando haya acusación particular.
2.4.2.- CANCELACION DE LA CAUCIÓN (art. 189 C.P.P)
El juez cancelará la caución en los siguientes casos:
putado;
condicional;
2.4.3.- DESTINO DE LA CAUCIÓN
Si el imputado no comparece al llamamiento del juez, se fijará plazo para
que el garante lo presente. Si no lo presenta, la prisión preventiva recobra
sus efectos, y se ejecutará la caución y su monto corresponderá una parte a
la Funciona Judicial y al Ministerio Público y otra para pagar los daños y
perjuicios, lo que se hará después de la sentencia penal y terminado el
juicio verbal sumario a los que hayan justificado ser los titulares de dicha
indemnización.
3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
Las medidas cautelares reales son llamadas de esta manera porque inciden
directamente sobre los bienes patrimoniales del encausado y se encuentran
establecidas en el Libro III, Capítulo VI de nuestro Código de Procedimiento
Penal, específicamente en los artículos 191, 192 y 193.
Estas pueden ser: el secuestro, la retención, la prohibición de enajenar y el
embargo.
3.1.- GENERALIDADES
Las medidas cautelares reales o patrimoniales son aquellas que tienden a
limitar la libre disposición de un patrimonio con el objeto de asegurar las
responsabilidades pecuniarias de cualquier clase que puedan declararse en
un proceso penal. Sobre este particular conviene recalcar que las medidas
cautelares asegurarán los pronunciamientos patrimoniales de cualquier
clase (art. 191 C.P.P.), por lo tanto, no sólo la responsabilidad civil "ex
delicto" derivada de la acción civil acumulada a la penal (restitución de la

21. cosa, e indemnización de daños y perjuicios), sino también, los
pronunciamientos penales con contenido patrimonial (la pena pecuniaria y
las costas procesales fundamentalmente).
Estas medidas cautelares las dicta el Juez Penal o las Salas Penales de las
Cortes Suprema y Superiores con la finalidad, como lo dijimos
anteriormente, de asegurar las indemnizaciones civiles y las penas
pecuniarias, medidas que deberán ser fijadas con equidad
El maestro Zavala Baquerizo limita las medidas cautelares reales, en
materia penal, a “la aprehensión de los bienes del justiciable con la
pretensión de que la víctima del delito se encuentre asegurada en la posible
futura indemnización, y el Estado en el pago de la pena pecuniaria, si ésta
fuera impuesta”. Es decir que asegurará los requerimientos o pretensiones
indemnizatorios que puedan tener tanto la víctima como el Estado (en
concordancia con el Art. 63 del Código Penal).
La ley procesal penal tiene el cuidado de en establecer que los bienes que
pueden ser objeto de la medida real de seguridad deben ser de propiedad
del encausado, lo que significa que los bienes de copropiedad, o que se
encuentran bajo el cuidado del justiciable y que no sean de su propiedad,
como los bienes que tenga en usufructo, no pueden ser objeto de la
limitación a la propiedad a la que se refieren las medidas cautelares reales a
la que nos referimos, puesto que solamente deben ser afectados las
personas que se encuentran es la situación procesal de imputados o
acusados y por lo tanto son sólo ellas las que deben cumplir la posible
condena o pagar
3.2.- FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
El maestro Zavala, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Penal”, nos
explica que si bien es cierto que la finalidad del proceso penal es la
obtención de la justicia, ésta misma justicia debe ser integral, es decir que
no basta con la imposición de la pena (privación de libertad) y que se
ejecute, sino que ha de ser necesario el resarcimiento de los perjuicios
económicos que la infracción ha provocado (tanto a la víctima como al
Estado).
A este punto el maestro Zavala nos recuerda que el proceso penal concluye
en el momento en que la sentencia definitiva se ejecutoría, la actividad
posterior a la sentencia ya no se integra al desarrollo del proceso.
La sentencia puede ser absolutoria o condenatoria, si la sentencia es
absolutoria, inmediatamente deberá cesar toda medida cautelar que el Juez
haya impuesto sobre los bienes del justiciable, y si esta sentencia es
condenatoria, deberá buscarse la ejecución de la condena impuesta, es
decir que es una actividad post- procesal.

22. Con la explicación del maestro Zavala, queda claro que la medida real es
impuesta procesalmente con la finalidad de garantizar en la etapa post-
procesal el pago de los valores económicos correspondientes a la pena
pecuniaria y a la indemnización de daños y perjuicios al ofendido con el
delito.
A este punto podemos concluir que la medida cautelar real tiene la finalidad
(ajena al desarrollo del proceso) tendente a facilitar la labor post-procesal en
la ejecución económica de una posible o incierta sentencia condenatoria, en
los casos en que esta pena impuesta tenga como sanción no sólo la pena
privativa de libertad y contenga además el resarcimiento de los perjuicios
económicos al ofendido; en concordancia con el Art. 52 del Código Penal
vigente.
3.3.- CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
En nuestro Código Procesal Penal, se establecen las medidas cautelares
reales en los Arts. 191, 192 y 193 y son: el secuestro, la retención y la
prohibición de enajenar en un primer grupo prescritos en el Art. 191 y en el
segundo grupo se encuentra el embargo, en el Art. 193:
El secuestro, la retención o la prohibición de enajenar. que se dictan
sólo cuando se reúnen los mismos requisitos previstos para la prisión
preventiva (concordancia con el Art. 167 ibídem). El Juez, dice el artículo
191 del mismo cuerpo legal, podrá ordenar estas medidas sólo sobre los
bienes de propiedad del imputado y para asegurar las indemnizaciones
civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, como lo
vimos en el punto anterior. Vale recalcar que para estas medidas
cautelares, no se puede rendir caución por no autorizarlo el legislador
El Doctor Maximiliano Blum Manzo, en su obra Apuntes Jurídicos del Nuevo
Código de Procedimiento Penal agrega:
“Si bien es cierto estas medidas sólo podrán dictarse cuando se encuentren
reunidos los presupuestos previstos para la prisión preventiva, no quiere
decir que necesariamente se las decreta simultáneamente, bien se puede
ordenar el secuestro y no la prisión preventiva, o a la inversa. En cuanto a la
revocatoria, no siempre procede al mismo tiempo que se revoca la prisión
preventiva, puede desaparecer la medida cautelar personal y subsistir las
medidas cautelares reales mientras se reúnan los presupuestos que le
dieron vida.”
El embargo, que se dicta cuando se expide el auto de apertura del juicio
(auto de llamamiento a juicio). Vale mencionar que para evitar el embargo,
sí se puede rendir caución, en concordancia con el Art. 193 del Código de
Procedimiento Penal.
3.4.- EL SECUESTRO

23. Es una medida cautelar que tiene mucha semejanza con el embargo, y
comúnmente se confunde una con la otra de las mencionadas medidas. Es
así que nuestro Código Procesal Civil no distingue claramente las
diferencias y esta posición dubitativa ha sido la causa para que se hayan
confundido la naturaleza y los fines de tales medidas. El secuestro, al igual
que el embargo, tiene como objeto tanto bienes muebles como bienes
inmuebles y es de naturaleza provisional y simplemente preventivo.
El secuestro puede ser revocado cuando el juez lo crea conveniente; su
finalidad se agota al aprehender el bien con fines de aseguramiento; no
tiene carácter definitivo. Puede haber una transición del secuestro al
embargo, pero no puede ocurrir lo contrario, es decir una vez ordenado el
embargo no puede cesar por haberse ordenado el secuestro del bien
embargado, en cambio que, una vez ordenado el secuestro, éste puede ser
revocado por haberse dictado el embargo sobre el bien secuestrado
anteriormente.
Concordancia Arts. 897, 898, 899 del Código de Procedimiento Civil
3.5.- LA RETENCIÓN
Es la aprehensión de una cosa mueble, generalmente rentas o créditos, que
el deudor tiene en poder de una tercera persona y que queda a disposición
del juez en poder de un depositario judicial.
El Auto de Retención, una vez dictado por el juez, el Actuario deberá
notificar a la persona en cuyo poder se encuentra la cosa retenida para que
no la entregue al dueño sin la correspondiente orden del juez que decretó la
retención, en arreglo a lo que dispone el Art. 909 del Código de
Procedimiento Civil
3.6.- LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES
La prohibición de enajenar bienes se refiere exclusivamente a los bienes
inmuebles o bienes raíces, atendiendo lo dispuesto en el Art. 900 del
Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, la referida medida cautelar sólo puede hacerse efectiva
en bienes inmuebles que se encuentren registrados dentro del patrimonio
del encausado, es decir que no se puede prohibir la enajenación de los
bienes raíces que, en el futuro puedan ser de propiedad del justiciable.
Para que el juez ordene el auto mediante el cual se prohíbe la enajenación
de un inmueble, deberá constar en el proceso la respectivo certificado del
Registrador de la Propiedad del cantón en donde está ubicado el bien
inmueble, el mismo que deberá acreditar que el sujeto pasivo del proceso
es el propietario indiscutible del bien inmueble individualizado en dicho
certificado.

24. En la práctica, los jueces penales ordenan la prohibición de enajenar los
bienes inmuebles de los encausados sin siquiera saber si éstos poseen
bienes inmuebles y sin saber cuáles son los bienes cuya enajenación se
prohíbe, contrariando las normas jurídicas de carácter civil.
Una vez ordenada la prohibición de enajenar los bienes, el auto en que
consta la orden deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad del cantón
al que pertenecen los bienes.
Esta prohibición, por ser una medida asegurativa provisional, puede ser
revocada en el momento en el que el juez decida y considere conveniente,
es decir, cuando hayan cesado las causas que la hicieron procedente.
3.7.- EL EMBARGO
Nuestro Código de Procedimiento Penal hace especial mención de una de
las medidas cautelares de carácter real como es el embargo para señalar el
momento procesal en el que se debe ordenar dicha medida cautelar.
Art. 193.- “El embargo de bienes se dispondrá en todo caso en que se
expida el auto de llamamiento a juicio, por una cantidad equivalente al valor
de la multa, las costas procesales y las indemnizaciones civiles, si hubiere
acusación particular. El encausado puede rendir caución, si prefiere.
La prohibición de enajenar y el embargo de inmuebles se inscribirán
obligatoriamente y en forma gratuita por los registradores de la propiedad.”
El embargo a pesar de ser una medida cautelar, tiene como una de sus
características la de ser una medida definitiva, es decir que mientras no
concluya el proceso, no podrá ser revocada, ya que es un efecto inmediato
y necesario del auto de llamamiento a juicio. Es decir, que mientras subsista
el auto de llamamiento a juicio subsistirá el embargo.
El juez deberá ordenar el embargo de los bienes en el mismo auto de
llamamiento a juicio, y para que proceda la medida cautelar no es necesario
que se cumplan otros presupuestos que los que hacen procedente el auto
de llamamiento a juicio.
En consecuencia, Se puede decir que el único presupuesto de admisibilidad
exigido por la ley para que proceda el embargo de los bienes del acusado
es que se haya dictado auto de llamamiento a juicio.
Si el ofendido ha presentado acusación particular, el embargo garantiza la
responsabilidad pecuniaria (daños y perjuicios) que tiene el acusado y
garantiza al Estado en lo que se refiere al pago de la pena pecuniaria
(multas).
El juez está obligado a ordenar el embargo de los bienes del procesado en
un valor equivalente al posible pago de la pena pecuniaria y al de las

25. indemnizaciones de perjuicios, si es que el ofendido se hubiere presentado
en el proceso a través de la acusación particular.
El acusado para evitar el embargo de sus bienes puede ofrecer al juez una
caución que garantice los valores que deberán ser satisfechos en el caso de
que se dicte sentencia condenatoria.
El acusado puede solicitar al juez la sustitución de cualquiera de las
medidas cautelares elegidas, incluyendo el embargo, por una caución que el
juez la considere como suficiente para los fines de la misma.
4.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO
4.1.- DEFINICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
Se las define como medidas cautelares, aquel conjunto de actuaciones
encaminadas al aseguramiento del juicio y la efectividad de la sentencia que
se dicte.
4.2.- CLASIFICACIÓN
Según las leyes y la doctrina las medidas cautelares se las clasifica en dos
grupos, como es el caso de Colombia que se las conoce como actos
cautelares personales y actos cautelares reales, en Ecuador se las clasifica
como medidas cautelares personales y medidas cautelares reales. Así
también encontramos en el Derecho Procesal Penal Chileno se divide las
medidas cautelares, en medidas cautelares personales y medidas
cautelares personales de menor intensidad, en el Derecho Procesal Penal
de España encontramos las medidas cautelares personales con su
respectiva división y en el Derecho Procesal Francés se conoce como
medidas cautelares a los actos privativos de libertad.
4.3.- COMPARACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES COLOMBIA -
ECUADOR
Existe una gran similitud entre las medidas cautelares de Colombia y la
medidas cautelares de Ecuador en su clasificación y aplicación, dentro de
sus semejanzas encontramos la clasificación que les dan tanto en Colombia
como en Ecuador, es que se las divide en dos grandes grupos Colombia las
clasifica en actos cautelares personales y actos cautelares reales, Ecuador
las divide en medidas cautelares personales y medidas cautelares reales.
4.3.1.- LA DETENCIÓN
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Colombia enuncia como actos
cautelares personales a La Citación, la cual constituye la mínima expresión
de coerción a la libertad personal, esta consiste en que se presente el citado
en el lugar, día y hora estipulado para ser oído en presencia judicial si no se
presentare, ésta será transformada en Detención la cual cumple su función
de aseguradora.

26. La Detención se da en los siguientes casos:
a.- Cuando alguien intente cometer un delito o sea sorprendido en el
momento de la comisión. (Flagrancia)
b.- Quien se fugue estando detenido o preso provisional.
c.- Que el procesado se encuentre en rebeldía.
d.- Que el imputado lo sea por delito que tenga prevista pena superior a tres
años de prisión.
4.3.1.1.- POTESTAD PARA DETENER
Los particulares tendrán la potestad de detener siempre y cuando concurran
en lo estipulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (remarcamos que es
facultativo no obligatorio) también tienen la facultad para detener la
autoridad o Agente de Policía Judicial porque tienen la obligación, por su
misión del descubrimiento de los delitos y autores, es el Órgano
Jurisdiccional el que tiene la facultad para ordenar la detención.
4.3.1.2.- DURACIÓN
Según la L.E.C. y la Constitución Colombiana, son veinte y cuatro horas
aunque podría prorrogarse a setenta y dos horas si las circunstancia lo
requieren (art.520 L.E.C.), el detenido deberá ponerse a disposición judicial
de forma inmediata, así el Juez practicará las primeras diligencias y elevará
la detención a prisión o dictará la libertad del detenido en el plazo indicado.
Aquí encontramos una analogía con la medida de Detención en Ecuador, ya
que ésta se da con el objeto de investigar a una persona contra la cual hay
presunciones de responsabilidad, el límite de la Detención según el Código
de Procedimiento Penal Ecuatoriano estipula que no podrá exceder de
veinte y cuatro horas, en el caso de que el detenido no haya intervenido en
el delito que se investiga, inmediatamente se lo pondrá en libertad en caso
contrario, de haber mérito para ello se dictará auto de instrucción fiscal y de
prisión preventiva si fuera procedente.
4.3.2.- LA PRISIÓN PROVISIONAL
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Colombia contempla la Prisión
Provisional, la cual consiste en la limitación de la libertad individual de una
persona drenada por el Órgano Jurisdiccional competente, para asegurar
los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena. Esta medida puede
persistir mientras dure el proceso, en tantos que las causas que la motiven
no desaparezcan y solo puede llevarse a efecto cuando haya una resolución
de un Órgano Jurisdiccional que la acuerde.
Los presupuestos para acordar esta medida cautelar de Prisión Provisional
están contemplados en la L.E.C., entre ellos tenemos:
 Que la pena sea de privación de libertad.

27.  Que haya motivo suficiente para responsabilizar a la persona contra
quien se dicte la medida.
4.3.2.1.- DURACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL SEGÚN LA L.E.C.
a.- Se extinguirá por sentencia absolutoria o por sentencia condenatoria
b.- Cuando cesen las causas que la motivaron y,
c.- En función del tiempo que dure la pena.
Esta medida guarda una estrecha relación con la medida de Prisión
Preventiva que se aplica en el Ecuador, ya que la misma debe ser ordenada
por un juez competente, cuando crea necesario para garantizar la
comparecencia del imputado o acusado al proceso, o para asegurar el
cumplimiento de la pena siempre y cuando medien ciertos requisitos.
4.3.2.2.- REQUISITOS PARA ORDENAR LA PRISIÓN PREVENTIVA
SEGÚN C.P.P.E.
 Indicios suficientes de la existencia de un delito de acción pública.
 Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del
delito y,
 Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad.
4.3.2.3.- CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA SEGÚN C.P.P.E.
La caducidad de esta medida cautelar de prisión preventiva esta
contemplada en el articulo.169 del Código de Procedimiento Penal
Ecuatoriano.
Los motivos de suspensión de esta medida son muy similares a los que
contempla la L.E.C., ya que el Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano
en su articulo.170 nos habla de que, la suspensión de esta medida se da en
los siguientes casos;
 Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron
 O cuando el imputado hubiere sido sobreseído.
4.4.- DIFERENCIAS ENTRE LA PRISIÓN PROVISIONAL (COLOMBIA) Y
LA PRISIÓN PREVENTIVA (ECUADOR)
Existe una marcada diferencia entre éstas medidas cautelares personales,
respecto a dictar la orden de prisión provisional y prisión preventiva, con
relación a los años de sanción al delito que se le da en cada País, en el
caso de Colombia se la ordena cuando la pena supera los tres años de
privación de libertad, al contrario en Ecuador, se la dicta cuando el delito
sancionado con pena privativa de libertad es superior a un año.
4.4.1.- DURACIÓN Y CADUCIDAD

28. En lo que respecta a Colombia esta medida tiene una duración en función
de las penas:
 Si la pena es de 75-105 días la prisión provisional es de 3 meses
 Si la pena es de 3 meses la prisión provisional es de un 1 año.
 Si la pena es de tres años en adelante la prisión provisional es de 2
años.
En el Ecuador el C.P.P. estipula que esta medida:
 No podrá exceder de 6 meses en los delitos sancionados con prisión
 Ni de un año en los delitos sancionados con reclusión.
4.4.2.- OTRAS SIMILITUDES
Otra similitud que encontramos entre la medida cautelar de prisión
provisional y prisión preventiva es la Suspensión de estas medidas por otras
de menor grado de rigurosidad como son; La Fianza y Comparecencias
Periódicas ante el juez o tribunal o ante la autoridad que se designe, con el
objeto de garantizar su presencia en el proceso penal, siempre y cuando
estén dentro de los presupuestos requeridos por las correspondientes leyes.
Como ya lo mencionamos anteriormente en las clasificación de las medidas
cautelares, tanto en Colombia como en Ecuador tenemos Las Medidas
Cautelares Reales.
Estas coinciden en que se las ordena para asegurar las indemnizaciones
civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, además
deberán ser ordenadas por un juez u Órgano Competente.
En Colombia encontramos dos tipos de medidas cautelares reales
como son:
La Fianza y El Embargo, en Ecuador encontramos El Secuestro, La
Retención o la Prohibición de Enajenar, estas medidas cautelares solo
podrán dictarse cuando se encontraren reunidos los mismos requisitos para
la prisión provisional y la prisión preventiva.
4.5.- RELACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL FRANCÉS Y
CHILENO RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES
Al igual que sucede en el Derecho Procesal Penal de Colombia - Ecuador
en sus semejanzas y diferencias.
Así encontramos que también existen algunos puntos de coincidencia y
diferencias dentro de las medidas cautelares de Francia y Chile.
En Francia se conoce como medidas cautelares a los Actos Privativos
de Libertad como son:

29. Los Mandatos.- que son un medio para obtener la comparecencia de una
persona o su encarcelación, lo establece el juez competente
El Mandato de Comparecencia.- Permite al juez convocar a los interesados
El Mandato de Amener.- Permite recurrir a la fuerza para constreñir al
imputado a presentarse ante el juez
El Mandato de Depósito.- Recurre a la fuerza para encarcelar a una persona
sometida a examen
El Mandato de Arresto.- Consiste en una orden dada a la fuerza pública
para arrestar a una persona que se haya dado a la fuga, el cual ha estado
sometida a examen.
El Contrato Judicial.- Medida decretada por el juez competente en cualquier
momento de la instrucción solo si la posible pena es el encarcelamiento
correccional, la persona también podrá ser obligada a rendir caución, el no
cumplimiento permite al juez decretar detención provisoria, cualquiera que
sea la pena estimada
Detención Provisoria.- Consiste en el encarcelamiento del imputado hasta el
enjuiciamiento definitivo , sobre el fondo del asunto , se la dicta cuando el
delito tiene una pena superior a tres años, en delitos contra la propiedad
que sea superior a cinco años , y en los crímenes procede siempre. Cesará
cuando deje de cumplirse los requisitos.
En el derecho Procesal Penal de chile encontramos las siguientes
medidas cautelares personales:
La Citación.- Llamado que se le hace a quien se le imputa ciertos delitos
para que comparezca al Tribunal, la no comparecencia conlleva a la
detención.
La Detención.- Privación transitoria de la libertad de una persona en virtud
de una resolución judicial cuando hay motivos que induzcan a creer en la no
comparecencia, esta tiene una duración de cinco días según el Código de
Procedimiento Penal Chileno.
Arraigo.- Prohibición de salir del territorio Nacional ordenada por el juez de
la causa.
Prisión Preventiva.- Medida privativa de libertad ordenada por el juez
competente con una duración indefinida y provisoria.
Medidas Cautelares Personal de Menor Intensidad.- Tienen el mismo fin de
la prisión preventiva, con la diferencia que son de menor intensidad en
cuanto a la vulneración de derechos para el imputado y en consecuencia
tendrá una aplicación preferente, su duración será hasta cuando ya no
hayan causas que la motiven.

30. Entre las similitudes de las medidas cautelares en el derecho procesal
penal Francés y derecho procesal Chileno citaremos:
 El Mandato de Comparecencia se asemeja a la Citación Judicial
 El Mandato de Deposito se asemeja a la detención o prisión
provisional. El control Judicial se asemeja a las medidas de menor
intensidad
 La Detención Provisional se asemeja a la Prisión Preventiva pero con
diferencia en sus requisitos.
CONCLUSIONES
 Las medidas cautelares son básicamente provisionales, ya que su
duración es conocida, tienden al cumplimiento de un objetivo
específicamente procesal y solo debe ser dictadas por el titular del
órgano jurisdiccional penal.
 Las medidas cautelares personales son limitativas de la libertad
individual.
 La medida cautelar toma vida, generalmente, cuando el proceso
penal necesita de esta para cumplir con su finalidad.
 La medida cautelar no tiene un fin propio ya que la utilidad de esta, se
caracteriza por el auxilio que, como medio, presta al proceso.
 La medida cautelar desaparece cuando desaparece la necesidad
procesal.
 La privación de la libertad es el resultado tanto de la detención como
de la prisión preventiva, medidas cautelares cuyo objeto es el de
investigar y que son un rezago del sistema inquisitivo y una verdadera
afrenta al bien juridico de la libertad.
RECOMENDACIÓN
Toda persona desde que nace es libre e inocente. La libertad y la inocencia
son bienes ínsitos en la persona, los cuales, al igual que la vida, el honor y
la integridad física, son bienes que generan los respectivos derechos que el
Estado, al reconocerlos expresamente, se obliga a garantizarlos, como en
efecto los garantiza.
Las medidas cautelares afectan a los derechos personales y reales
garantizados constitucionalmente, tales como la libertad, la inocencia y la
propiedad, por lo cual, el juez penal, al momento de dictar la medida
cautelar, debe de ajustar su conducta para evitar en lo posible que estos
bienes jurídicos sean afectados, haciendo un estudio responsable de las
situaciones de hecho y de derecho que ofrece el proceso en relación con el
imputado, con los medios de prueba, con el ofendido, etc., para

31. pronunciarse en la forma menos lesiva a los derechos garantizados
constitucionalmente.
BIBLIOGRAFÍA
 CARNELLUTTI, Francesco, Como se hace un Proceso. Editorial
Temis. Bogotá - Colombia, 1964.
 CAFFERATA, Nores José I., Medidas de Coerción en el Nuevo
Código de Procedimiento Penal. Edit. Depalma, Bs. As. 1992.
 BINDER, A., Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa Beta,
Bs. As. 1993.
 Ley de Enjuiciamiento Criminal de Colombia, actualizada a Mayo del
2000.
 GUÍA DE APLICACIÓN PARA EL PROFESIONAL DEL DERECHO,
Nuevo Sistema Procesal Penal del 2000. Púb. Fondo de Justicia y
Sociedad. Fundación Esquel. Ecuador, 2000.
 MANUAL DE FUNCIONES DEL FISCAL, Publicación de la
Corporación Latinoamericana para el Desarrollo, Programa de
Derecho para Sudamérica, Ministerio Publico de la República del
Ecuador. Quito - Ecuador, 2002 - 2003.
 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental. Editorial
Heliasta, Décimo Sexta Edición. Buenos Aires - Argentina, 2003.
 Código de Procedimiento Penal de Chile, actualizado a Junio del
2003.
 MANUAL DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO, Púb.
Consejo Nacional de la Judicatura, Instituto Latinoamericano de
Naciones Unidas para la Prevención de Delitos y Tratamiento del
Delincuente (ILADU) Fundación para la Rehabilitación Integral de
Victimas de Violencia (PRIVA). Primera Edición. Producción Gráfica.
Quito - Ecuador, 2003.
 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO, Legislación
Conexa - concordancias, actualizado a Marzo del 2005.
 Código de Procedimiento Penal de Francia, actualizado a Agosto del
2005.
 ZAVALA, Baquerizo Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo
IV, Las Medidas Cautelares. Ed. Edino. Guayaquil - ecuador, 2005.
 BLUM, Manzo Maximiliano, Apuntes Jurídicos, Nuevo Código de
Procedimiento Penal, Cuarta Edición. Guayaquil - Ecuador, 2006.