Derecho

1. Republica Bolivariana de Venezuela
Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Universidad Arturo Michelena
San Diego- Valencia
Integrantes:
Guerra María Eugenia
López Dayana
Ochoa Veriotxy
Rapillosa Rober
Rojas Eduardo
Valencia,

2. El Derecho no es un Producto Social.
1) El Positivismo Jurídico: Esta Escuela sostiene fundamentalmente que
el Derecho es la expresión de la voluntad del Estado: La esencia del Derecho es,
pues, un mandato del Estado y la sociedad para nada influye en el surgimiento del
Derecho en expresión de un eminente sociologista llamado Georges Gurwitch, el
positivismo jurídico proyecta el Derecho a una esfera separada por completo de la
realidad, se levanta el Estado, una entidad metafísica, mas que un echo real… El
jurista en su torre de marfil se aleja con desprecio de todo lo que tiene que ver con
la realidad social del Derecho.
El Positivismo Jurídico tiene dos corrientes principales: La Jurisprudencia
Analítica, representada por Rodolfo Ihring, y la del Positivismo Sociológico cuyo
personero mas importante Luis Gumplowicz.
La escuela de la Jurisprudencia analítica sostiene que la norma jurídica, es
tan solo del poder del Estado y lo fundamental de aquella lo constituyen las
normas positivas con que se rige una sociedad determinada. Su lema es: “Todo
Derecho esta unido a la coacción del Estado”.
La corriente del Positivismo Sociológico de Gumplowicz sitúa el origen de
la humanidad en a lucha de razas y el origen del Derecho en la imposición de la
fuerza por parte del poder del Estado, tal hecho simple, través del habito, da
forma a la vida social y es criterio de moralidad.
2) Escuela Racionalista de Derecho natural: Es llamada también
Justanaturalismo Romántico: es de los siglos XVII y el siglo XIX, y tiene como
principal representante J.J Rousseau. Se llama “Romántico” por la exaltación
sentimental que hace la naturaleza humana a la que considera perfectamente
equilibrada de acuerdo a las ideas filosóficas que el sustenta y expone en su
“Contrato Social” allí habla él de un “Contrato Social”, pero, de acuerdo a lo que
Luis Recasens Siches expone en su anuario de Filosofía, El tal “Contrato Social”
no ha existido jamás como realidad, según declara en términos patentes el mismo
Rousseau. El contrato social a que alude Rousseau constituye “una idea regulativa
de la razón para juzgar sobre justicia e injusticia de un régimen jurídico”.
Rousseau no se pregunta, al comienzo de su famosa obra, por el proceso histórico
de gestación del Estado, sino por las razones, que puedan justificar las normas e
instituciones de un orden jurídico, las cuales implican una restricción de la
libertad y una serie de desigualdades civiles. Pues bien, el criterio para resolver
esta cuestión es el siguiente: El orden jurídico debe ser de tal modo que los
derechos naturales del hombre, es decir, los derechos establecidos por la razón
como esenciales del ser humano, sean conservados en la organización social. Para
el orden estadal jurídico, debe estar constituido de tal manera como si pudiera ser
pensado como si se hubiera producido mediante un contrato de aseguramiento de
la libertad de todos por virtud del poder de todos reunidos. Para Rousseau, el
contrato debe consistir “En la alineación total de cada asociado con todos sus
derechos (naturales) a toda la comunidad, así, dándose cada cual entero, la
condición e igual para todos, y, siendo la condición igual para todos, nadie tiene
interés de hacerla onerosa para los demás” o lo que es lo mismo: “Cada uno de

3. nosotros pone en común una persona y todo su poder bajo la dirección suprema de
la voluntad general y recibimos cada miembro como parte indivisible del todo”.
Es decir, cada cual entrega la totalidad de sus derechos, de su libertad, a la
comunidad y los recibe devuelto en lo que tenga de compatible con los derechos
de libertad de los demás, pero garantizados por el poder de todos.
De tal suerte, los hombres, el Estado Civil, conservan sus derechos
naturales de libertad e igualdad, solo armonizando con los de los demás y
reforzados y garantizados, es decir, como una salvaguarda que no tendría en una
supuesta situación natural (situación natural que según Rousseau, jamás a
existido, pero a la que el se refiere como hipótesis metódica de trabajo con puntos
de contrastes). De esto se desprende, según Rousseau, que los hombres deben ser
súbditos únicamente de la “voluntad general”, cuya expresión eminente y básica
es ese hipotético contrato social y cuyas manifestaciones sucesivas constituyen la
ley.
No se olvide que “la voluntad general” no es una voluntad real sino que es
la expresión de la síntesis organizada de todas las libertades de todos; es el
principio de la coexistencia armónica de las libertades de todos según los
principios racionales.
3) Normativismo y Teoría pura del Derecho: De acuerdo a los
pensamientos de Hans Kelsen, expuestos en su “Teoría general del Derecho y del
Estado”: a) El Derecho es “norma pura” objeto de un “método de estudio
normativo y finalista”, ajeno a toda consideración sobre la realidad social y a todo
estudio valorativo; b) El Estado es como personificación de la norma y no un ente
real. De acuerdo a Kelsen: “El Estado no existe en el reino de la naturaleza, es
decir, en el ámbito de las relaciones psicofísicas que se dan en la sociedad sino en
el reino del espíritu”.
Lo especifico del Estado, agrega, consiste en ser un sistema normativo y
todos los elementos que tradicionalmente se le atribuyen, solo existen, en tanto
sus respectivos sentidos están determinados por aquella estructura normativa.
“Si el Estado es un sistema normativo, prosigue, tiene que ser
forzosamente el mismo sistema jurídico, pues resulta imposible concebir, junto a
este la validez de un orden normativo diferente. Y si el Estado fuese algo distinto
que el sistema jurídico positivo, entonces seria tan difícil afirmar dentro de la
misma esfera cognoscitiva, que el Estado y el Derecho coexisten, de la misma
manera que es difícil al jurista afirmar la validez de la moral y al moralista la
validez de Derecho positivo”.
El Derecho es solo un Producto Social.
1) Escuela Histórica o Historicismo: Para los integrantes de este grupo,
la fuente suprema del Derecho es la costumbre y la fe o espíritu popular.
Los principales autores de la Escuela Histórica del Derecho fueron Hugo,
Savigny y Puchta. El primero en un escrito suyo de 1770, sentó incidentalmente
algunas de las bases capitales del programa que había de ser el de la Escuela
Histórica. La formulación completa y sistemática fue dada por Federico Carlos

4. Savigny (1799-1861) en un celebre opúsculo de 1814, dirigido, con intención
polémica, contra Thibaut. Este profesor, como Savigny en Hiedelberg, había
publicado en 1814 un libro titulado “De la necesidad de un Derecho Civil general
para Alemania”, en el cual sostenía que debían uniformarse todas las leyes
vigentes en los varios Estados Germanos, formando un solo Código. La idea de la
codificación no era nueva; es mas, contaba a su favor algunos experimentos
hechos, por ejemplo, en Prusia, en Austria y sobre todo en Francia, cuyo Código
Civil llevaba el sello de Napoleón. De otro lado, la tendencia a la unificación era
un resultado lógico de la corriente racionalista, y así no es algo fortuito el que las
figuras de la Revolución Francesa, después de haber proclamado los derechos del
hombre y del ciudadano, atendieran a la elaboración del Derecho privado, para
recogerlas en la unidad sistemática de aquel Código que, aprobado en 1804, esta
todavía vigente.
Thibaut fue el representante, en Alemania, de esta tendencia racionalista y
para propugnar la codificación, adujo razones fundadas sobre todo en la práctica.
Así hacía notar los inconvenientes producidos por la disparidad de las leyes y de
las costumbres y atraía la atención sobre el sentido nacional que podía alcanzar la
unificación del Derecho privado en las relaciones entre los varios Estados
Alemanes.
Savigny se opuso a Thibaut con el célebre opúsculo: “De la vocación de
nuestro tiempo para la legislación y, la jurisprudencia”, publicado en el mismo
año 1814. En este escrito, Savigny se declara contrario no solo a toda
codificación, sino hasta cierto punto a toda ley, en general, porque “las leyes son
casi fosilizaciones del Derecho, constituyen algo muerto, que detiene la evolución
jurídica. El Derecho vive prácticamente en la costumbre, que es la expresión
inmediata de la conciencia jurídica popular”. Para Savigny no tiene sentido querer
oponer al Derecho histórico un supuesto Derecho Natural, construido con la razón
abstracta. Y los ideales jurídicos no podemos construirlos intelectualmente, sino
recogerlos en la realidad de la conciencia nacional espontánea. El Derecho no
puede idearse en un gabinete de especulaciones racionales, sino que es el producto
del espíritu colectivo de cada pueblo. No hay otro Derecho que el positivo, ni otro
ideal de justicia que el de la conciencia popular histórica.
2) Escuela Sociológica o Sociologismo Jurídico: Sus representantes más
connotados fueron Emilio Durkheim y León Duguit.
Para Durkheim, El Derecho se identifica con la organización social, por
ser reflejo fiel de la solidaridad social, cuyo símbolo visible es aquél. Durkheim
distingue dos tipos de solidaridad a) la que él llama Solidaridad Mecánica, basada
en la similitud y derivada del hecho de la atracción recíproca que los individuos
experimentan ante la consideración de la semejanza, por poseer un fondo de
creencias y prácticas comunes a todos ellos.
El otro tipo, llamado Solidaridad Orgánica, se basa en la división del
trabajo, exigida por la existencia de diferencias recíprocas y complementarias.
A estos dos tipos de solidaridad corresponden dos tipos de Derecho. A la
Solidaridad Mecánica, pertenece el tipo de Derecho Represivo, que es el Derecho
Penal, que entraña una censura inflingida por la sociedad manifestada por una

5. repulsa publica. Y a la Solidaridad Orgánica corresponde el Derecho Restitutvio,
es decir, el Derecho Procesal, comercial, familiar, contractual, administrativo y
constitucional y envuelve una sanción consistente en llevar el asunto a su forma
normal, o sea a su estado primitivo. Durkheim expresa, “La vida social donde ella
existe de manera admirable, tiende a tomar inevitablemente una forma definitiva y
a organizarse y el Derecho no es otra cosa que esta organización misma, en lo que
tiene de más estable y de más preciso. La vida general jurídica no puede
extenderse sobre un punto si que la vida jurídica se extienda con ella al mismo y
en la misma relación. Podemos, pues, estar ciertos de encontrar reflejadas en el
Derecho todas las variedades esenciales de solidaridad social”.como se ve,
Durkheim establece una correlación entre el fenómeno social y su proyección
dentro del campo jurídico.
Para León Duguit, “La norma social no es otra que la Ley inherente al
hecho social, que determina la actitud pasiva o activa, que han de tomar todos los
miembros del grupo para que este y los individuos que lo componen puedan vivir
y desarrollarse; ley cuya violación entraña forzosamente una reacción, que es el
hecho del grupo que se aferra naturalote a la Ley que preside su vida”.
“Entre los diversos tipos de reacción, el Derecho es la que supone el
empleo organizado de la fuerza; pero él no tiene otro fundamento que el hecho
social mismo”.
Entonces se resume el pensamiento de esta Escuela en la siguiente frase de
Ehrlich: “El Derecho no es como pretende la ciencia jurídica tradicional, un
mandato del Estado, revestido de ciertas características. El Derecho no es ni
siquiera un mandato, sino un producto de las relaciones de dependencia entre los
hombres, un hecho social”.
3) Escuela Económica del Derecho o Materialismo Dialéctico: La
Escuela aplica a la sociedad jurídica los principios del materialismo histórico de
Marx y Engels. En síntesis, este sistema afirma que todas las fuerzas sociales, y
por ende, el Derecho, no son sino súper-estructuras sociales fundamentales. La
vida económica y el Derecho no son sino simples aspectos de un mismo
fenómeno.
En palabras del mismo Marx: “El Derecho es solo el reconocimiento
oficial del hecho y la legislación, tanto política como civil, no puede sino expresar
la voluntad de las relaciones económicas, de manera que la sociedad no se basa en
el Derecho: esta es un ficción de jurista. Por el contrario, el Derecho debe basarse
en la sociedad; debe ser la expresión de sus intereses y necesidades comunes, que
surgen de los métodos reales de producción material, contra el capricho del
individuo aislado y el jurista imagina que opera a partir de principios a priori,
cuando en realidad se trata solo de reflejos económicos.
El Derecho es parcialmente un producto.
1) La Escuela Clásica del Derecho Natural o Justanaturalismo
Clásico: Su exponente más notable es Sto. Tomás de Aquino. La Escuela enseña

6. que las disposiciones de la Ley Positiva, variable según las circunstancias
históricas, son derivadas mediatamente de una Ley Eterna, fija e invariable, que,
inscrita, con caracteres misteriosos en la criatura, toma el nombre de Ley Natural.
Por lo expuesto, Sto. Tomás distingue tres clases de leyes: la ley eterna, la
ley natural y la ley positiva. La Ley Eterna es la razón que gobierna al universo y
preexiste, en la mente divina y, en su esencia, es conocida solo por Dios. La ley
Natural es la participación que, aquella ley, hace Dios a la criatura, de acuerdo
con la naturaleza de ésta. Es fatal, necesaria, para los seres físicos; de
cumplimiento ciego para los seres vivos irracionales; dependiente para su
ejecución, de la libertad en la vida moral de los seres libres. El hombre, como se
físico, esta sujeto leyes físicas; como ser vivo, obedece al instinto; como ser
moral, esta sujeto a la ley moral. La Ley Positiva o Humana es la que el hombre
formula al hacer aplicaciones concretas de los principios generales de la ley
natural a los diversos a los diversos aconteceres de la vida social.
Sto. Tomás perfila el concepto de naturaleza como base de la Ley natural.
Distingue entre naturaleza como hecho y naturaleza como razón. En sentido
estricto, nos dice, naturaleza debiera oponerse a razón: natural sería en el hombre
aquello irracional, que tiene de común con los animales. Pero podemos hablar de
una naturaleza racional humana, en cuanto que el fin del hombre exige que sea
dirigido en sus actos por la razón y en cuanto los principios prácticos de la misma
se encuentran en él de un modo habitual.
La Ley natural tiene por objeto la conducta toda de hombre. Se extiende a
todos sus actos determinando no solo su contenido normativo, sino también la
forma en la cual pertenecen a la misma. Así son regulados los actos íntimos y los
sociales: los referentes al cuerpo y los que dicen relación a los deberes para con
Dios.
Sto. Tomás nos enseña que “no todos los actos buenos están mandados por
a ley natural; en cambio, se hallan prohibidos por ella todos los malos. Pero
además, hay actos con respecto a los cuales, aunque no sean malos en absoluto,
deben aconsejarse, no obstante, su omisión, si bien no se pueda establecer su
prohibición. Ahora bien, podrá acontecer que alguno de estos casos llegue a
comprometer fines humanos esenciales y primarios. Entonces tales actos pueden
ser prohibidos por la ley natural, aunque de un modo simple no contradigan sus
preceptos racionales. Así por ejemplo, mientras que la poliandria destruye el fin
principal del matrimonio, porque la incertidumbre de la paternidad compromete
necesariamente la educación de la prole, la poligamia no contradice el objeto
esencial de esta institución, pero perturba gravemente el mutuo auxilio que figura
como dimensión final secundaria. Ahora bien, cuando el fracaso de ésta puede
poner en peligro el éxito del Primero, entonces será posible considerarla como
prohibida.
Los primeros principios éticos son absolutos y universales; pero, en
cambio, las conclusiones pueden perder universalidad a tenor de la mutalidad y
variedad de circunstancias que regulan. Los preceptos fundamentales y formales,
tales como “obra siempre conforme a la razón”, tienen carácter absoluto siempre
y excluyen toda excepción. Valen para todos y cada uno de los casos habido y por
haber.

7. En cambio, la validez de los preceptos relativos a materias concretas y
contingentes, como por ejemplo: “las cosas recibidas en depósito deben
devolverse”, toleran numerosas excepciones. Así por ejemplo, no ha de retornarse
un arma cargada al dueño de la misma que hay pedido la razón y pueda ocasionar
con aquella grave daño. Las conclusiones menguarán en universalidad, en la
medida e que se alejen de los primeros principios. Téngase en cuenta que este
apartamiento se va produciendo por la introducción de circunstancias
individuales, lo cual exige de sus reglas la flexibilidad necesaria para adaptarse a
las contingencias de los casos concretos.
En la doctrina de Sto. Tomás se estudia el Derecho como el objeto
particular de una virtud especial, a saber: Justicia. El Derecho y, por lo tanto, la
justicia, presuponen la vida social. La esencia del Derecho es ordenar la vida del
hombre precisamente en las relaciones con sus semejantes. El concepto de justicia
y el de su contenido implican la idea de cierta igualdad, armonía o proporción; y
esta proporcionalidad la hace consistir Sto. Tomás, siguiendo a Aristóteles y a los
jurisconsultos romanos, en “dar a cada uno lo suyo”. Es claro que solo lo honesto
es, según la mente del gran filosofo, justo o conforme a los dictámenes de la recta
razón.
De esta exposición sumaria se hace evidente la razón de la relatividad y
del paralelismo de la norma y, al mismo tiempo, deja claro el pensamiento de la
Escuela al admitir la influencia de la vida social en la vida jurídica y la de otro
elemento extrasocial, que es la ley natural, reflejo de la ley eterna.
2) Escuela Neo-Kantiana: Tiene su adalid principal en el Profesor
Rodolfo Stamler. Se llamó neo-kantiana a esta escuela porque traslada a la
explicación del ungimiento del Derecho los principios generales de la filosofía de
Kant. Este reconoce en el Derecho un elemento inmutable y absoluto, categoría de
la razón practica, que es la forma. Por esta, el Derecho es universal e inmutable.
También admite una materia, mutable y contingente, que le da al Derecho las
notas de variabilidad y territorialidad. Veamos como adapta Stamler estos
conceptos de Kant.
Cuando Stamler trata de restaurar la filosofía jurídica, que durante tanto
tiempo, estuvo ahogada bajo la tiranía del empirismo y del materialismo, se
encuentra propiamente, con dos grupo de soluciones: las diversas formas de
racionalismo que niega todo valor a la historia y que confía en si mismo para
establece un ideal concreto de justicia con validez absoluta, por una parte, y la
Escuela histórica y el marxismo que niegan toda eficacia a la intervención
racional, por otra. El hecho de la conciencia popular como algo bueno, para la
primera; la trama económica de la Historia como algo indiferente, para el
segundo, hace ociosa e inútil toda reflexión ideal sobre la justicia. Este problema
se le presenta, pues, a Stamler en el momento de pasar en revista con mayor
carácter dramático; forcejean los dos litigantes, razón e historia, no ya por el
predominio, sino por la exclusividad. Todo el sentido de la labor de Stamler con
respecto al problema de la justicia, gira en torno a esta preocupación. Y dice, “Es
absurda la lucha ente Razón e Historia para eliminarse una u otra obtener el
predominio. Ambas son elementos integrantes de todo ideal jurídico, de todo

8. Derecho justo, pero a cada uno de ellos corresponde una esfera propia: al
elemento racional, la forma, al factor histórico, el contenido. Todo ideal jurídico
solo puede serlo con respecto a un contenido histórico dado. Se tata de regular los
elementos de a vida social y estos son algo real que jamás puede crear la razón,
sino que lo recibe del presente histórico.
El contenido del Derecho es el material, el conjunto de circunstancia de
hecho, las realidades concretas de toda índole que se trata de regular. La razón, en
cambio, brinda una forma, un método de ordenación (de estos materiales), de un
modo justo. La justicia en si, es un criterio formal, un mero principio ordenador
de materiales contingentes y variables. A priori, solo lo es la forma, el método
que sirve para disponer la ordenación y subordinación de los elementos de hecho.
La razón brinda, pues, la forma, la idea de justicia; La Historia suministra los
contenidos concretos, la materia social. La forma o idea de justicia es invariable y
como los ideales jurídicos son el producto de un contenido social histórico con
arreglo al criterio formal de justicia, de aquí que la variedad de posibles derechos
justos sea ilimitada; de aquí que cada nación, cada momento histórico, cada
realidad social, posea un ideal jurídico o Derecho Natural propio. Así puede
decirse que Stamler establece un Derecho Natural de contenido variable.
3) Concepción Institucional del Derecho: Entre las corrientes modernas,
figura esta Escuela, cuyo adalid es el sociólogo Maurice Hauriou, como una de las
más avanzadas. La Institución es el fundamento de la vida jurídica. En aquella se
encuentran dos fuentes del Derecho, a saber: La necesidad a que responde y la
idea de justicia a que sirve. El elemento cambiante, de acuerdo a las
circunstancias, es la necesidad concreta que puede ser individual y social. Por esta
razón, de acuerdo co la expresión de Hauriou, “el derecho natural es constante y
móvil; constante en su principio, se diversifica en su desarrollo; hay en él algo de
virtud propia del organismo; la potencia de renovación y la potencia de
asimilación”.
En opinión del Dr. Rafael Caldera, “Dentro de la moderna corriente del
Derecho Natural, enmarcado en la ortodoxia tomista, la rama institucionalista es la
rama de mayor sentido sociológico, la que hace mas énfasis en la importancia y
significación de la vida social, en la formación del Derecho”.