Filiación en la maternidad subrogada

Contenido
INTRODUCCION .................................................................................................................1
MATERNIDAD YFILIACION EN EL DERECHO DE FAMILIA ....................................3
1.1. Noción fundamental de Maternidad y la coexistencia de maternidades............6
1.2. Maternidad compartida y determinación de maternidad ....................................19
1.3. Nuevas formas de Paternidad y Maternidad ........................................................24
1.3.1. Concepción clásica.............................................................................................25
1.3.2. Nuevos conceptos...............................................................................................26
1.4. Definición de subrogación .......................................................................................29
MATERNIDAD SUBROGADA .........................................................................................33
1.1. Definición de Maternidad subrogada .....................................................................33
1.2. Definición de Maternidad subrogada .....................................................................35
1.3. Tipos que revisten al alquiler de vientre................................................................37
1.4. Naturaleza jurídica de contrato de alquiler de vientre o subrogación
materna................................................................................................................................39
1.5. Figuras jurídicas de la relación consensual y denominación de las partes.....41
1.6. Licitud del contrato de alquiler de vientre..............................................................43
1.7. Efectos jurídicos del alquiler de vientre .................................................................43
1.8. Estado de necesidad................................................................................................48
1.9. Elementos constitutivos ...........................................................................................49
1.10.Conflicto de Interés en la relación jurídica materia..............................................49
1.11.Técnicas de Reproducción Humana Asistida.......................................................52
CONCLUSIONES ..............................................................................................................59

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada”
1
INTRODUCCION
En la actualidad la concepción y la maternidad ya no dependen
solo del azar y la incertidumbre, sino de los avances de la ciencia y
descubrimientos científicos que han posibilitadoel desarrollo y utilización de
las técnicas de la reproducción asistidas para poder tener procrear.
El derecho de procreación es el derecho a la persona a utilizar
métodos adecuados para tener descendencia, estos métodos a su vez
pueden ser naturales, mediante las cúpulas humanas sexuales, legales y/o
administrativas, mediante la adopción y médicas.
En el Perú las TERAS han sido vagamente reguladas por
nuestra normatividad, únicamente encontramos una pequeña mención a
ellas en la ley general de salud, que considere derecho a las personas para
requerir a esta clases de técnicas cuando existen dificultades de fertilidad o
problemas para concebir con los métodos tradicionales.
La maternidad subrogada no es reconocida legalmente, al
mencionar el artículo 7 de la ley general de salud que únicamente es
admitida siempre y cuando la condición de madre genética y madre
gestante recaiga sobre la misma persona del texto de la ley, se desprende
únicamente se es permitida la Fertilización in Vitro; sin embargo debemos
recordar también dona su propio óvulo, debida a la infertilidad absoluta de
la mujer que la contrata, pactando entregar al niño al momento de su
nacimiento, en este caso la mujer gestante reunirá a la vez tanto la calidad
de madre genética como la calidad de madre gestante.
La maternidad subrogada al no estar tipificado en la ley, este
hecho de maternidad sustituta, no es licito, ni delito, ni falta, es mas bien un
vacio normativo.

2
En este trabajo se va tratar el tema de la filiación en la maternidad
subrogada, en el capítulo I se va a hacer referencia a temas básicos de la
maternidad y filiacion en el derecho de familia,
En el Capítulo II se tratará los conceptos básicos, la maternidad
subrogada, causas, y la filiacion en la maternidad subrogada

3
CAPITULO I
MATERNIDAD Y FILIACION EN EL DERECHO DE FAMILIA
Uno de los conceptos jurídicos mejor definidos respecto de la familia es
el que brinda Goyenal1quién la ejemplariza de la siguiente manera:
“La familia como cédula original de desarrollo humano es al propio
tiempo eslabón cultural en el desenvolvimiento de los individuos que la
integran y eslabón político en la conformación de los Estados.
Este doble juego que genera una cadena de transmisión, que por un
lado crea un cuerpo social y por el otro permite el traspaso cultural de
su contenido a través de los siglos, se asienta en definitiva en las
características de individualidad que poseen sus miembros, que por un
lado son diferentes entre sí y por otros similares socialmente hablando.
A partir de eso dicotomía lo conformación de los miembrosadquiere una
identidad diferente frente a algunos, pero que a su vez es reflejo directo
de ellos bajo la entidad familia que los protege e identifica,
permitiéndoles desarrollarse individualmente y como grupo al amparo
de pautas que son comunes en situaciones semejantes.
Ese grupo que conforma la familia queda inserto en un medio social al
cual pasa a pertenecer y al que nutre al conformarlo; en consecuencia,
todo lo que le pasa a éste le es propio, ya que lo incorpora y al mismo
tiempo lo conforma dándole impulso y motivación para continuarse
proyectando en el medio”.
1 GOYENA COPELLO, Héctor Roberto “El derecho de Familia debe tomar la alternativa”. En: AA.VV.
“Familia, Tecnología y Derecho”. Bogotá: Cordillera, 2002, p.15 y ss.

4
La familia es entonces el pilar del hombre en sociedad, concebido así
desde los primeros juicios de valor de Dios; siendo que, la creación del
hombre y seguidamente de la mujer, genera las primeras consideraciones
del derecho de familia y cuya importancia las podemos encontrar
conceptualizadas ya desde las Santas Escrituras, al referirse de la forma
siguiente:
“No es bueno que el hombre esté solo: le haré una ayuda semejante a
él2”.
Desde la historia bíblica escrita encontramos el mandato divino respecto
a la familia, en ella se concibe la forma y condiciones naturales que debe
prevalecer en ese lazo, por el cual el hombre dejará a su padre y a su madre
para unirse a su mujer y constituirse en una sola carne. Esta es hasta el
núcleo mismo esencial enraizada con derechos y obligaciones mutuas y de
ésta con la prole y viceversa, así como también con la sociedad y Estado.
Las legislaciones de las naciones modernas han mantenido su
participación en la familia estableciendo, en los últimos siglos, normas,
parámetros más o menos regulares, aunque solo fuera en sus conceptos más
limitados; pero en el que la unión de un hombre a una o varias mujeres y la
forma de reconocer hijos, han sido claras.
En nuestros días el desarrollo humano en sus diferentes ámbitos y
manifestaciones, ha alcanzado situaciones inimaginables con el uso de la
maravilla tecnológica, que forzosamente lo ha obligado, a concebir nuevas
conceptualizaciones y modos de vida y por ende de organización familiar,
estableciendo normas de convivencia, incluso coercitivas, que viéndolo con
2 Génesis ,2,18

5
la óptica de los acontecimientos actuales, todo lo que se creía antes, ha
quedado dibujado en el ayer.
Es por ello que el derecho debe estar presente en cada etapa del
desarrollo humano, porque se caracteriza por configurar naturalmente el
orden de desenvolvimiento de la sociedad y del individuo, no es una ciencia
muerta, detenida en el tiempo por el contrario es un derecho vivo, porque se
conocen las obligaciones y se sabe cómo hacer y qué hacer y que no frente
a esta evolución. Es así que cuando esto no se produce tal cual, cuando el
derecho es fallido, es que ingresamos al ámbito judicial el cual recibe un
aparente derecho enfermo, porque el sano establecido no se quiere cumplir,
haciéndose entonces necesaria la interferencia de un tercero, el juez, que va
a regir en su condición de tal, determinando las reglas que deben ser
asumidas, aun cuando no sean aceptadas.
Con las nuevas tecnologías la familia se constituye en protagonista con
la aplicación de técnicas que son utilizadas para afianzarlas y construirlas de
modo tal, que no se recelan barreras con tal de conseguir su propósito; sin
embargo, con el nacimiento de nuevos métodos de concepción y excesos
quo van más allá de toda capacidad de comprensión valorativa y razonable
de la humanidad, es que deberá intervenir un tercero, el juez, quién
restablecerá el orden de las cosas discerniendo en magnitud general la
coyuntura y problema que pueda generarse en el tema de determinación del
derecho y obligación correspondiente a la maternidad controvertida, teniendo
conciencia clara que su decisión tendrá que responder al fin social, estatal,
familiar y personal desde su condición humana.

6
1.1. Noción fundamental de Maternidad y la coexistencia de
maternidades
En el Perú los aspectos relacionados a la familia y la Maternidad se
encuentran contenidos en la Constitución Política de 1993, en el Código
Civil de 1994 y en diversas Leyes y Normas Reglamentarias.
Las normas constitucionales son de carácter declarativo, las normas del
Código Civil son un conjunto de disposiciones del derecho sustantivo, las
normas legales están referidas a aspectos específicos y las normas
reglamentos son las que establecen los procedimientos o mecanismos para
que se hagan efectivas las disposiciones que contienen las leyes
pertinentes.
La Constitución Política vigente, en su artículo 4 ° establece que la
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a
la madre. Proteger y apoyar a la maternidad cumple una función social
provee al mundo de nuevos seres humanos.
Lacadena3 señala que el ciclo de un ser humano se inicia a partir de
un cigoto, que es una célula única constituida por la fecundación de los
gametos masculino y femenino. Desde el punto de vista genético y ético
dice:
“La problemática del proceso de individualización de la nueva vida
humana, iniciada en la fecundación, tiene que ver con las propiedades
de la unicidad (ser único e irrepetible) y de unidad (ser uno solo).A la
discusión genética habría que añadirle aspecto embriológico del
desarrollo embrionario en referencia al término (el individuo nacido) y
3 LACADENA, Juan Ramón, “El embrión humano: reflexiones científicas y éticas en el año 2000”En
AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho”.cit, p.43.

7
el problema fisiológico de la suficiencia constitucional en sentido
zubiriano”.
“Este procedimiento de gestación producto de la unión sexual física de
hombre y mujer para procrear ha sufrido un quiebre frontal con la
procreación asistida lo que es precisamente la escisión entre
sexualidad y reproducción4”.
“La generación deja de ser un acto íntimo en el que únicamente
intervienen los padres, para pasar a ser un acto complejo. Un
verdadero proceso, prolongado en el tiempo con intervención de
terceros5”.
En ese contexto, la terminología mater semper certa est (madre
siempre cierta es) ya es cosa del pasado el cual parecía ser un principio
indiscutible e inmutable porque la maternidad estaba cimentada en una
realidad biológica sostenible: la gestación y el alumbramiento.
La única maternidad por sustitución era aquella que no derivaba de
una realidad biológica, sino por la costumbre, según la cual si una mujer
era estéril6 como en el caso de Sarai, mujer de Abraham que no le podía
dar hijos, la cual usó a la esclava egipcia de nombre Hagar, para darle un
hijo a Abraham; o por si por el transcurso del tiempo o por cualquier otra
razón había dejado de ser fértil daba al marido su esclava para ser
fecundada siendo ella y no la esclava, la considerada la madre7.
4 SESTA, Michele. Pruebas genéticas, “favor veritas” e interés del menor: ¿hacia nuevos equilibrios?
Traducción de LaTorre, Santiago En AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho”.cit, p.111 y ss.
5 WAGMAISTER, Adriana, “Maternidad Subrogada”, En “Revista derecho de Familia”, nº 3, Buenos
Aires, 1990, p. 22 y ss.
6 Génesis16,1-2
7 ALARCÓN ROJAS, Fernando “Maternidad por sustitución” En AA.VV., “Familia, Tecnología y
Derecho”, cit, p.124

8
La nueva realidad es que la maternidad se encuentra cuestionada por
su falta hoy de certeza y es por ello que las legislaciones de diversos países
están ocupando sus esfuerzos para legislarla y reglamentarla.
Habría que centrar entonces y reformular el concepto de maternidad
para pretender en su momento plasmar una suerte de proyecto de
reglamentación para que su fin sea licito, cuando así las condiciones las
permitan.
La ciencia médica define a la maternidad como:
“relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de La
madre”.
A su vez, distingue como:
“maternidad gestacional a aquella otra referida a quien ha llevado a
cabo la gestación8
”.
Sin embargo, en el plano legal, esta definición no es clara. La
Maternidad es una palabra que proviene de materno y significa “Estado o
cualidad de madre”9. Con ello se hace referencia a la relación existente
entre la madre o los hijos, dado que por madre según Casanova10 se
entiende a:
“la mujer que es responsable de os hijos, de su cuidado y educación
Ia encargada de buscar una buena escuela, de vestirlos. bañarlos.
Alimentarlos, etc”.
8 DICCIONARIO DE MEDICINA, Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. Madrid: Espasa
Siglo XXI, 2000, p 413.
9 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Madrid : Real Academia Española, 1992, p.
10 CASANOVA, Martha Patricia “Ser mujer la formación de la identidad femenina". México: Editorial
Universidad Autónoma Metropolitana, 1989, p-25.

9
Es así que la nueva noción de maternidad presenta una evolución
histórica que se manifiesta en diversas transformaciones permitidas por los
avances tecnológicos. Estas variaciones han producido gran impacto en las
bases de la institución de la familia y específicamente en la procreación los
cuales afecta directamente a la filiación, paternidad y reproducción, que
permite dilucidar nuevas figuras de maternidad que en el pasado eran
impensables que nuestra doctrina ni asoma semejanza alguna; lo que
incluso ha de desentrañar aspectos de la maternidad para poder definir
tipos diferenciados.
La madre biológica es aquella que recae la etapa gestacional-esta
figura puede coincidir o no con la madre genética o la madre legal-. Mientras
que la madre genética es aquella que proporciona el material genético que
al ser fecundado con el espermatozoide genera el cigoto11del cual se
desarrollara un nuevo ser.
Vásquez12
define como madre biológica de la siguiente forma:
“Es aquella que asume a los efectos legales, todos los derechos y
obligaciones de la maternidad. Puede o no ser la madre genética
relación que se establece a la madre biológica”.
Esta nueva concepción de maternidad no era antes referida en el
derecho romano, dado que por motivos evidentes, la situación de madre
gestante y madre genética solo podía recaer sobre una persona. De esta
manera se definía la maternidad como la que se acreditaba por el parto de
la mujer; lo cual conduce al único camino que probanza de la maternidad
11 Cigoto 1.- Cedula resultante de la función de los gametos en la reproducción sexual.2.- El óvulo
fecundado.
12 VÁSQUEZ OLIVERA, Salvador “Derecho Civil: Definiciones”. Lima Palestra, 2002 p.359

10
era ipso iure y ello con el nacimiento de aquel niño que gestaba en el
vientre13 y con esto se demostraba el vínculo de consanguinidad.
Según este principio de consanguinidad, Rubio Correa14 dice:
“La madre biológica que es la que alumbra debe ser aquella en cual
recaiga el papel de madre legal”.
Este supuesto se encuentra en nuestro tiempo carente de sustento
razonable ante los adelantos tecnológicos de las Técnicas de Reproducción
Asistida (TERAS)15 y permiten que la maternidad genética y legal se
manifieste de diversas formas.
En efecto, son tres las técnicas desarrolladas16 y ya bastante
conocidas, y es así que a más de tres décadas nació el primer bebé por
fecundación in Vitro y desde entonces las modalidades que se han
presentado con la ayuda de la ciencia son múltiples. Se calcula que a partir
de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por
tratamientos de reproducción médicamente asistida.
13 LAMADRID SOTO, Miguel Ángel “Biogenética, filiación y delito”. Buenos Aires: Astrea, 1990
p.342
14 RUBIO CORREA, Marcial “Las reglas del amor en probetas de laboratorio: Reproducción humana
asistida y derecho”. Lima: de la PUCP Fondo Editorial, 1996. p.40
15 Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a recurrir espontáneamente en el
aparato genital femenino por medio de una manipulación ginecológica. No genera modificación en
el patrimonio genético del embrión humano.
El recurso a la procreación artificial tiene la función de otorgar una de las materias primas más
importantes para la ingeniería genética, es decir los gametos, y especialmente, cuando se realiza la
técnica de fecundación in vitro, los embriones sobrantes.
16 1) La inseminación artificial: es la más clásica y también la más simple de las técnicas de
Reproducción Asistida. Consiste en introducir el semen del varón en el canal cervical o el interior del
útero de la mujer, en el mimo día de la ovulación Para ello se debe realizarse primero una correcta
monitorización del ciclo menstrual con el fin de conocer el día en que se produce la ovulación.
Esto se realiza mediante ecografías y determinaciones hormonales.
2) Fecundación en vitro: se trata de una técnica minuciosa que requiere un método riguroso
equipos más sofisticados, y que en buenas manos, da muchas satisfacciones. En este caso la
fecundación como indica en su nombre in vitro, no se produce en su medio natural, sino en el
laboratorio y esto permite controlarla muy de cerca.

11
Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden
lograrse mediante la fecundación homóloga o a través de la fecundación
heteróloga, dependiendo de donde provienen el óvulo y el espermatozoide.
Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por
problemas de infertilidad, se someta al tratamiento y por lo general, lo
consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos
médicos, psicológicos y económicos.
Es en este contexto que ha nacido el fenómeno social que cada vez
tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan”
sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Esto se
debe a muchos factores, entre ellos, uno que curiosamente destaca, es el
hecho de que las mujeres actualmente retrasan más la edad para ser
madres con la consecuente dificultad de infertilidad para lograr la
maternidad; otra realidad es el hecho que con la posición de dominio,
igualdad social e independencia que han alcanzado Ias mujeres, muchas
de ellas que no tienen pareja, pero quieren ser madres, toman la opción de
fertilizarse o fertilizar a otra, cuando hay esterilidad; así como, el hecho del
incremento de los deseos de paternidad en las parejas de hombres
homosexuales, que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres,
etc.
Pero ¿en qué consiste y porqué el problema? Ya hemos mencionado
que la técnica de maternidad subrogada es aquella por la cual una mujer
distinta a la madre genética lleva implantado dentro de su útero un embrión
hasta el momento del nacimiento, para que otra mujer o pareja pueda gozar
de todo aquello que conlleva la maternidad. Al respecto Martínez-Pereda
Rodríguez17 señala lo siguiente:
17 MARTÍNEZ-PEREDA RODRIGUEZ, José Manuel " La maternidad portadora, subrogada o de
encargo en el Derecho Español" Madrid: Dykinson ,1994. P 20

12
“En los pocos países donde esta figura se encuentra permitida, se
compromete a la mujer fértil mediante un contrato a que geste el embrión
ajeno (que puede o no pertenecer genéticamente a los contratantes) hasta
el momento en que deba entregarlo a la pareja portadora del material
genético. A la pareja contratante; renunciando. A través del contrato, a
aquel derecho que podría implicar su calidad de gestante”.
En la maternidad subrogada participan dos y eventualmente hasta
“tres” mujeres que presumen ser madres de un bebé. La determinación de
quien tiene el derecho sobre aquella criatura o a quien la debemos
comprender como madre, es el sustento de esta investigación y por ello
iniciamos este capítulo, explicando lo que es la maternidad desde todos sus
aspectos y con ello lograr definir finalmente cuál de todas estas mujeres
que se encuentran involucradas en lograr el nacimiento de una misma
criatura es a la que se lo debe considerar madre y en virtud al cual
podremos analizar el problema que ello representa.
Ahora, nos corresponde primero desmembrar la conceptualización de
lo que significa ser madre partiendo por una posición lógica, natural y
humana, con lo cual podremos estar en condiciones de centrar la idea que
madre no sólo es aquella mujer que proporciona el material genético, o
aquella que da a Iuz al bebé, sino también estará involucrada en ésta, a la
que lo educa, cuida, alimenta y además de todo ello, lo proporciona
fundamentalmente el calor y el amor de madre.
Entonces, nos haremos la siguiente pregunta ¿en la maternidad
subrogada existen dos o hasta tres mujeres que han participado
activamente y desde diferentes aspectos para la concepción del bebé? la
respuesta categórica es sí. Una que es la que lo da a luz, otra que
proporciona el óvulo y otra (puede ser la misma de una de las dos

13
anteriores), que ve por el toda la vida. ¿Pero cuál de estas dos o tres
maternidades tiene más peso?.
El estado de madre es un proceso que se inicia desde antes de la
fecundación del óvulo per el espermatozoide (etapa de querer ser madre)
y se prolonga por mucho tiempo después del advenimiento del hijo (etapa
de tener quo ser madre). Viéndolo de ese modo la referencia correcta de
maternidad subrogada, sería el de gravidez subrogada, dado que de lo que
se trata es de prestar el útero, sustituir la matriz, para gestar el embrión
genético de otro, lo cual puede hacerse por altruismo, que sería a lo que la
ley de la salud y Código Civil en su artículo 6° 18 se inclina, o por comercio,
a lo cual estaríamos ya refiriéndonos en específico al negocio jurídico en la
figura contractual de compra-venta; y mediante súplica, que es cuando no
hay forma de concebir sin el apoyo de terceros. Se trata de una modalidad
sui géneris de gestación que, como van las cosas, no será necesaria
cuando los científicos se decidan a hacer realidad la ectogénesis19 integral.
Antes de dar respuesta, plantearemos las diversas nociones que
conocemos de maternidad, la misma que puede fue definida per López
Faugier20 desde cuatro puntos de vista:
a) atendiendo a la raíz Iatina de Ia que precede, esto es, su significado
etimológico;
b) por su significado gramatical
c) desde su perspectiva biológica; y.
d) su significado jurídico tanto en la ley como en la doctrina.
18 CÓDIGO CIVIL PERUANO libro I Artículo 6°; “los actos de disposición del propio cuerpo están
prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna
manera sean contrarios al orden público a las buenas costumbres ”.
19 Ectogénesis: Desarrollo del embrión fuera del vientre materno.
20 LÓPEZ FAUGIER, Irene “la prueba científica de la Filiación”, México: Porrúa,200 p.276

14
 ETIMOLÓGICO
La palabra madre precede del latín “mater/matris”, la cual a su vez
deriva del griego “matér/matrós”, cuyo significado es madre. En
principio, la idea de maternidad no se asociaba a esta palabra, es que
el título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas
reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para
denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas
costumbres, sin importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o
liberta.
Con posterioridad, en Roma se denominó con el término
materfamilias a la esposa del paterfamilias, no con el objeto de
conferirle el mismo status dentro del núcleo familiar, sino simplemente
como indicativo de ser la cónyuge de aquél, porque bien sabido es que
la religión no colocaba a la mujer en un rango especial, pues aunque se
le permitía participar en los actos religiosos, no se le consideraba la
señora del hogar donde carecía de autoridad y libertad, requiriendo en
todos los actos de la vida religiosa un jefe y en los actos de la vida civil
un tutor21.
La religión de la mujer no provenía de su nacimiento, sino de su
matrimonio, aprendía de su marido la oración que recitaba, no
representaba a los antepasados al no descender de ellos, y ni siquiera
se convertía en antepasado de su familia, ya que depositada en la
tumba no recibía un culto especial. Por ello, tanto en la vida como en la
muerte, sólo figuraría como un miembro de su esposo. La ley de Manú22
21 FUSTEL DE COULANGES, La Ciudad Antigua. Traducción de Eusebio de Gorbea, Buenos Aires:
Emec 6, 2° ed., 1951
22 En el Código de Manú o leyes de Manú , establecía que las leyes teocráticas indas proviene,
pues de Dios mismo, según los brahmanes la introducción de este código grandioso, llamado
Darma-Sastra, es la historia de la génesis del Mundo

15
ya lo decía, “La mujer, durante su infancia, depende de su padre durante
su juventud, de su marido; muerto el marido, de sus hijos; si no tiene
hijos, de los parientes próximos; de su marido, pues una mujer nunca
debe gobernarse a su guisa”23.
Las leyes griegas y romanas determinaban lo mismo, al señalar:
Soltera, está sometida a su padre; muerto el padre, a sus
hermanos y a sus agnados; casada, esté bajo la tutela del marido;
muerto éste, ya no vuelve a su primitiva familia, pues renunció a ella por
siempre mediante el sagrado matrimonio; la viuda sigue sumisa a la
tutela de los agnados de su marido, es decir, de sus propios hijos, si los
tiene o a falta de hijos, de los parientes más próximos. Tiene su marido
la autoridad sobre ella, que antes de morir puede designarle un tutor y
aun escogerle un segundo marido.
Así, el poder del hombre sobre la mujer se derivaba de las
creencias religiosas que colocaban al varón en superior condición a
ésta, ya fuera dentro de su familia de origen o mediante el matrimonio.
 GRAMATICAL
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española24 maternidad significa:
“Estado o cualidad de madre mientras el vocablo madre tiene Ias
siguientes acepciones:
Hembra que ha panda,
Hembra respecto de su hijo o hijos,
Mujer casada o viuda, cabeza de su casa”
 BIOLÓGICO
23 LOPEZ FAUGIER cit. p..276 Y 277.
24 DICCIOANRIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Cit, p. 95 y 955

16
La maternidad antecede lógicamente a la paternidad, tanto desde
el punto de vista biológico como jurídico, ya que la paternidad en estas
dos perspectivas se funda necesariamente en una maternidad cierta, la
cual se presenta por el hecho del parto y la identidad del descendiente.
De tal forma, la maternidad es un vínculo dogmático, dado que es un
principio innegable en toda relación de filiación.
Este carácter dogmático de la maternidad no sólo se sustenta en
su certeza, sino en la intensa relación espiritual, emotiva y biológica
entre la madre y el descendiente, derivada del embarazo y la lactancia.
La naturaleza humana establece una estrecha relación entre ambos,
porque la afectividad y cuidado maternos son esenciales en la formación
de la personalidad de los menores, sobre todo durante sus primeros
años de vida. La relaciona de paternidad se establece necesariamente
sobre un previo lazo de maternidad, particularmente en la actualidad
que por los adelantos de las ciencias biológicas, el desarrollo de los
métodos de control de la natalidad y Ia libertad sexual, el descendiente
es producto de una decisión libre y voluntaria de la madre, provocando
con ello que el vínculo paterno no sea predominantemente biológico,
sino también social y cultural25.
 JURÍDICO
Desde el punto de vista jurídico, la maternidad forma parte de la
institución jurídica de la filiación, es decir, del vínculo natural y lo jurídico
que une a los descendientes con sus progenitores, en efecto puede
derivar dicha relación de la naturaleza (generación) o de la ficción de la
ley (adopción). Así también la maternidad es la relación real o supuesta
de la madre con el descendiente.
25 LOPEZ FAUGIER cit. p 279

17
Cabe indicar que sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir
de Varsi Rospigliosi26 se admiten cuatro formas reconocidas
jurídicamente:
 MADRE PORTADORA
También conocida como subrogación gestacional cuando la
pareja aporta el material genético en su totalidad (óvulo y
espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero
con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento.
Se dice que la mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia
uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que
colabore con ella en dicha labor biológica.
Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una
maternidad parcial.
Se produce un caso de trigeneración humana:
1. aporte de espermatozoide del marido
2. aporte del óvulo de su mujer y
3. la madre gestante es una tercera
 MADRE SUSTITUTA
Se le conoce como subrogación tradicional (maternidad
integral), es donante del óvulo la cual posee la calidad de madre
genética del niño por nacer, la mujer que quiere ser madre no genera
óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica por lo que debe
buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser
fecundada y termine el proceso de gestación.
1. Se produce un caso de pregeneración humana:
26 VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique “Derecho Genético”, 4a ed. Lima:Grijley,2001, p.264

18
2. espermatozoide del marido y
3. inseminación en tercera mujer
Una vez que el niño ha nacido, la mujer que lo dio a luz
cede su custodia al esposo de la pareja contratante que ha dado
el esperma y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose
de esta manera la posibilidad de que la cónyuge de este último
pueda adoptar al niño.
 OVODONACIÓN
Es el caso inverso a la subrogación gestacional ya que la mujer
tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por
lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulo, la donante no se
encargará de la gestación, ni tampoco del alumbramiento.
Es un caso de maternidad parcial.
1. Se produce un caso de trigeneración humana:
2. espermatozoide del marido
3.óvulo de su mujer cedente
 EMBRIODONACIÓN
La pareja padece de infertilidad absoluta. La mujer no genera
óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre
es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una
mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación.
Es un caso especial de procreación humana integral.
Se produce un caso de multigeneración humana:
1. El embrión es de una pareja cedente
2. el marido y mujer infértiles
3. el embrión es gestado por su mujer. La madre procreante
no es la misma que la gestante

19
1.2. Maternidad compartida y determinación de maternidad
En los supuestos de maternidad subrogada propiamente dichos, en
los que una mujer presta su aporte genético y lleva adelante la gestación,
es indudable que madre es esta mujer, solución que es aceptada de
manera unánime por la doctrina.
En cambio, en los supuestos de locación de útero la situación es
diferente, puesto que en este caso son dos las mujeres o excepcionalmente
tres27 que intervienen en la procreación, la madre comitente aportando su
material genético y la madre subrogada llevando adelante la gestación28.
De ello deriva la dificultad de establecer cuál de las dos mujeres ejerce una
mayor influencia en la formación de su hijo, y por consiguiente, determinar
quién debe ser considerada como madre legal.
Un sector de la doctrina29 sostiene que las normas civiles exigen la
concurrencia del dato biológico y del elemento voluntario. Por lo mismo, la
maternidad deberá determinarse a favor de la mujer que ha contribuido sea
mediante su aporte genético, sea por gestación y parto, y que, además,
hubiese manifestado su voluntad de asumir el papel legal de madre.
27 Para estos casos excepcionales las diversas propuestas ha hecho que extractemos algunas que
no parecen interesantes soluciones, están son: a) si cada una de las personas aportó un elemento
(óvulo, parto, voluntad), la maternidad debe recaer en alguna de las dos primeras, siempre que una
de ellas esté casada con quién aportó el semen, de lo contrario se debe dar preferencia al criterio
del parto. b) la misma conclusión es aplicable si las tres mujeres desena tener el hijo para sí. c) si
ninguna de las mujeres quisiera el hijo, como ocurriría si se hubiese tomado el óvulo de una para
implantarlo en otra, no por voluntad de otra mujer sino de un varón, entonces, se verifica una
hipótesis de abandono con posibilidad de dar inicio a un procedimiento de adopción.
28 Como se ha observado, la práctica de la maternidad subrogada ha ocasionado una distinción en
la paternidad y la maternidad, en cuanto que sólo respecto a la primera, es posible alcanzar la
máxima correspondencia entre verdad biológica y la formal. En efecto, si el donante del semen y la
madre gestante no pueden renunciar a sus derechos sobre el hijo, en el caso de la maternidad, los
mismos derechos pueden ser alegados y discutidos por la mujer que aportó el óvulo.
29 En este sentido, no resulta relevante un tipoi de participación –biológica o genética-como la
voluntaria .La maternidad debe ser atribuida a quien gestó y dio a luz con aporte de óvulo de otra
mujer y quiso el hijo para sí; o quien aportó su óvulo para que otra mujer llevará adelante el embrazo
y quiso al hijo para sí.

20
A su vez, una segunda tesis30 defiende la constitución del vínculo de
maternidad a favor de la madre genética reconociendo bajo determinadas
circunstancias un derecho irrenunciable y preferente de adopción a la mujer
gestante. De acuerdo con esta corriente, el verdadero signo de la
maternidad está constituido por la transmisión del patrimonio genético que
solo la fecundación, y no la gestación, puede ofrecer31.
De acuerdo con una posición ecléctica, las soluciones anteriormente
propuestas resultan indiscutibles, en tanto que consideran el problema
desde una cola perspectiva. En realidad, la determinación de la maternidad
se desarrolla en dos planos diferenciados, uno relativo al nacido, quien
puede obligar a la madre, incluso judicialmente, a asumir el cumplimiento
de sus deberes, y otro referido al sujeto procreador, quien puede ejercer
sus derechos manifestando su voluntad de asumir la posición jurídica que
le corresponde por haber participado en la procreación.
Ambos planos, que en algunos casos pueden resultar contrapuestos,
se armonizan en razón a un criterio común: el de la protección de los
intereses del menor, principio base de los actuales regímenes de filiación.
Por este motivo, independientemente de la licitud o ilicitud de la maternidad
subrogada, el nacido deberá tener la posibilidad de elegir entre la madre
gestante y la madre genética.
30 En la doctrina peruana, Rubio correa, op.c it, p.42, considera que la solución, siendo la más
razonable, solo se puede verificar si se cumplen dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la
madre subrogada sea soltera(o que su marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el parto
o, que a partir de él, quede físicamente imposibilitada para asumir la maternidad.
31 Attilio Gorassini, citado por MORÁN DE VICENZI, Claudia, “El concepto de la filiación en la
fecundación artificial” Piura: de la Universidad de Piura. Ara Editores, Colección jurídica, 2005,
p.204, la lógica según la gestación crea un vínculo más fuerte con el nacido en desmedida por la
lógica del sentido común.

21
Efectivamente, no siempre la mujer que da a luz estará en las mejores
condiciones para proteger los intereses del hijo; mientras que, con
frecuencia, será la madre genética la que posea mayores recursos para
garantizar el mantenimiento y desarrollo de aquél.
Por tanto, si el hijo puede tener interés en mantener el vínculo
establecido con la madre uterina, es posible que también pueda tenerlo en
recuperar la relación con la madre genética cuando la gestante haya
rechazado o esté incapacitada para asumir la maternidad.
Un sector importante de la doctrina reconoce la maternidad legal de la
mujer que dió a luz al hijo alegando la estrecha relación psicofísica que se
establece entre la mujer y el concebido durante el proceso de gestación, en
el cual la madre contribuye a la formación del nuevo ser humano con la
totalidad de su cuerpo.
Al igual que en los supuestos de fecundación heteróloga de la mujer
casada, esta técnica también tiene repercusiones en el ámbito de las
relaciones conyugales. El hecho de que la figura materna sea totalmente
asumida per la, erróneamente llamada, madre subrogada, ha llevado a que
algunos autores califiquen esta figura de adulterio consentido.
Si bien, estrictamente, no se trata de un supuesto de adulterio, lo cierto
es que la autorización del cónyuge para la inseminación de la madre
subrogada con esperma de su marido, implica una disposicióndel deber de
fidelidad, entendido coma la entrega mutua y exclusiva de los cónyuges, lo
mismo sucede cuando el cónyuge autoriza que su mujer lleve adelante la
gestación de un concebido con semen del varón de la pareja comitente.

22
A la vista de lo expuesto se observa que la propia naturaleza de la
maternidad impide que los principios y normas comunes puedan ser
interpretados de forma tal que puedan dar una solución concluyente a las
cuestiones planteadas por la coexistencia de las maternidades.
Ahora bien, la invocación del principio del favor genitoris32 y del
principio de autor responsabilidad por la procreación constituye el
fundamento de una nueva tendencia favorable a la determinación de la
maternidad a favor de la madre comitente o social.
Beltrán Heredia y Onís 33dice lo siguiente:
“La antedicha disociación mire maternidad genética y maternidad
obstétrica o de gestación trae al Derecho una nueva perspectiva.
Precisamente su mayor conquista, a lo largo del tiempo, en el empeñó
porque el hijo tuviera desde el nacimiento un progenitor al menos que
se ocupara de él, se había alcanzado al considerar a Ia madre siempre
cierta por el hecho mismo del parto. Convencimiento basado en las
laves de la biología que hoy se han superado ampliamente cuando la
que alumbra puede no estar genéticamente vinculada al nacido".
Es la razón, avalada por la práctica, de que se presente la disyuntiva
de elegir, entre las distintas maternidades, aquella que el Derecho asume
en su concepción legal. Como en la paternidad, no puede darse en el plano
jurídico una maternidad múltiple.
32 Favor. favor, simpatía, Genitoris: engendrar. Diccionario latín - español. Consultable en:
http://recursos.cnice.mec.es/latingriego/Palladium/5_aps/esplap03.htm.
33 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, Pablo. “Problemas legales ante el caso de un hijo producido
por dos madres” En “En boletín de Información del Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca”. N.
5, 194, p.8-9

23
Esta cuestión fundamental va a afectar tanto a mujeres casadas,
solteras, parte de una pareja estable. El medio jurídico que la determine y
condicione una filiación concreta, actúa a posteriori de la opción por la
maternidad biológica que acepte.
La tendencia generalizada sigue inclinándose por la seguridad del
parto como dato de referencia para el concepto jurídico de madre. Es una
decisión perfectamente comprensible, incluso ajustada a la necesidad
práctica, pero la concurrencia del evento de las madres sustitutas y de una
legislación que permite la investigación de la maternidad más allá de la
realidad del parto provocan un desajuste social y biológico.
Por un lado, quien es perfectamente capaz de proporcionar un sano
material genético puede encontrarse impedida para gestar y acude a otra
mujer para que la complemente. La intención maternal, el llamado vínculo
de sangre, coinciden en la que no alumbra. Es la mujer que quiere ser
madre jurídica y el Derecho le cerrarla la puertas.
De otra parte, si la que quiere tener un hijo precisa del óvulo de otra,
sin que presente anomalías fisiológicaspara gestar, aparecerá como madre
por el parto y, en principio, se ajusta a las exigencias jurídicas para ser la
madre legal como pretende. Sin embargo, si alguno de los legitimados para
impugnar dicho vínculo invoca en el proceso la práctica que se ha utilizado,
o se ejecutan las pruebas biológicas, se concluiría que a pesar del parto la
madre genética es otra. Aunque madres biológicas serían las dos, porque
ambas colaboran con una faceta de orden biológico.
¿De qué forma puede darse solución a estos temas con una regla
general e inmutable?

24
No es sencillo, aunque el principio mater semper certa est, ya antes
mencionado, quebrantado en parte, sigue siendo el elegido como criterio.
1.3. Nuevas formas de Paternidad y Maternidad
El parentesco es aquella relación preexistente entre dos o más
personas a causa de su situación en la familia. Por los mismo, el parentesco
puede estar referido a lazos consanguíneos, adoptivo o por afinidad, en
tanto este puede darse entre aquellos quienes nacieron en el siglo XXI o
en el XVIII34 . Esto se debe a que el parentesco permanece entre aquellos
que pertenecen a un mismo árbol genealógico. Evidentemente el
parentesco aumenta según la proximidad de las personas dentro de la
familia, es en ese sentido que el parentesco que más trascendencia tiene
en la sociedad aquel que proviene del paterno-filial.
La filiación es aquel vínculo jurídico por el cual dos personas se unen,
en tanto una es descendiente de la otra. Esta unión se puede dar de manera
natural o legal a través de un acto jurídico.
En ese sentido es perfectamente posible que la filiación biológica no
coincida con la filiación jurídica, en tanto ambas pueden producirse de una
misma o distinta vertiente.
Sin embargo, la filiación es definida por algunos como la afirmación
jurídica de una realidad biológica presunta35. Pero más allá de ese tipo de
implicaciones, lo importante es que la filiación contiene como esencia la
34 LAZARTE ÁLVAREZ, Carlos “Principios del derecho civil I: Parte general y derecho de la
persona”. Madrid: Marcial Pons, 13° ed., 2007. P.305-308
35 LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLEDA, Francisco de Asís, LUNA SERRANO,
Agustín; DELGADO ECHEVARRÍA, JESÚS; RIVERO HÉRNANDEZ, Francisco, RAMS ALBESA,
Joaquín. “Elemento de derecho civil IV: Familia”. Dykinson, S.L. vol. 3 1° ed,2008. p.147

25
relación paterno-filial a fin de que esta afiliación produzca principalmente
obligaciones a cargo de los progenitores36.
1.3.1. Concepción clásica
• Filiación Paterna
“En la normativa romana se establecieron los lazos de filiación
se basan en determinadas presunciones para establecer la
paternidad que resultan ser un poco sustanciales, supuestos
que son en muchos ordenamientos continúan. Con los avances
cometidos por la ciencia genética para Ia determinación de la
paternidad y Ia aceptación de estos logros en nuestro sistema,
Ias presunciones podrían dar pie a convertirse en específicos
de pruebas de derecho y ciencia a la vez”37
La práctica de la maternidad subrogada ha producido una
significativa diferencia entre lo que significa la paternidad y la
maternidad, en tanto por la misma naturaleza que concierne a la
participación de ambos en la etapa de procrear al niño; en la medida
que la paternidad está definida por el factor biológico y formal pues
sólo suministra el espermatozoide y la responsabilidad que la
sociedad carga sobre él, que es la legal. En ese sentido, si el
donante de semen y la madre biológica contemplan dentro de ellos
derechos sobre el niño; de la misma forma debería alegar derechos
tanto la madre como el padre que aportaron voluntariamente el
material genético con la intención de ser padres y asumir la
responsabilidad que legal que consigo conlleva.
• Filiación materna
Respecto al tema de la filiación materna Varsi38 señala lo
siguiente:
36 Esto en principio, puesto que luego la obligación se puede invertir en la medida que si el progenitor
se encuentra desvalido; es deber del hijo que se encuentra en edad pertinente cumplir con la
manutención del padre.
37 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Filiación, derecho y genética: aproximación esa la teoría de la
filiación genética”. Lima: Universidad de Lima. Fondo de Cultura Económica, 1999. p.51
38 Ídem. Op. cit. 48-50

26
“La maternidad en un principio se establecía siempre como
indubitable a razón de Ia mera prueba de la gestación: pues
cuando se veía a una mujer embarazada y posteriormente
cargando a un niño en brazos se suponía era suyo en tanto ella
había pasado por el periodo gestacional y esa sería su prueba.
Todo esto según el axioma. ya antes mencionado. mater
semper certa est etiam: en la medida de que es más sencillo
comprobar la filiación por gestación que por Ia concepción".
Sin embargo, al igual que la figura de la filiación de la
paternidad, la filiación de la maternidad tuvo que configurarse a
nuevos supuestos en su marco normativo; esto en la medida que se
entiende al derecho como una herramienta a disposición de
satisfacer las necesidades de las personas. Si el procrear es un
derecho, no es adecuado y lógico que el ordenamiento jurídico
resuelva en la medida de lo posible- aquellas deficiencias físicas de
la procreación haciendo legal y congruente la figura contractual de
maternidad subrogada.
1.3.2. Nuevos conceptos
“Todo ser humano comienza su existencia personal en forma de una
simple célula, ínfimo glóbulo de gelatina translúcida, el huevo. Este
huevo resulta de fusión de dos células, salidas, respectivamente, del
cuerpo de los padres."39
Mientras el padre solo puede suministrar una célula, la madre además
de aportar Ia que le corresponde Ileva adelante nueve meses de
39 Según BOSTAN, J. citado por MORO ALMARAZ, María de Jesús. “Aspectos Civiles de la
Inseminación artificial y de la fecundación in vitro” Barcelona: Bosch, 19. P.209.

27
gestación. Y ello si no concede mayor trascendencia a la madre, que
puede hacerlo, le permite ser madre por evidencia, mientras que el
padre, con cualquier método. se reconoce a fuerza de constricción
social40
Al mismo tiempo esa doble función de la madre y la evolución científica
pueden causar en adelante graves distonías que no surgen en la
paternidad; pero los hijos no sólo se engendran con la carne, y el que crió
y educó a un menor como hijo, el que ha hecho persona puede merecer
más ser considerado en Derecho como padre que quien lo es sólo por la
genética.
De tal modo que resulta gratuito afirmar que no puede ser padre legal
quien no aportó su código genético a la concepción.
Cabe resaltar que Lombardi Vallauni41 nos brinda unas clasificaciones
clara sobre los nuevos y tradicionales tipos de paternidad que presentamos
a continuación:
"Los datos que los caracterizan y que revelan la descisión de In las
facetas otrora unidas, salvo mínimas excepciones por motivos
diversos a la intervención de la ciencia, se pueden observar hoy
separadamente de la siguiente manera:
40 Según TRABUCCHI, Alberto cit por MORO ALMARAZ, op cit, p.210.
41 Según LOMBRADI-VALLAURI, Luigi, citado por MORO ALMARAZ, op. cit., p.223.

28
En base a ello se pueden hacer distintas combinaciones, algunos de
ellas verán disociadasfacetas biológicasy sociales, otras no, como en
la fecundación natural. Algunas recuerdan a las escisiones
tradicionales, otras solo pueden producirse con la ayuda de la ciencia.”
La posibilidadde una especie de multipaternidad que no puede quedar
determinada legalmente en nuestro sistema.
Dentro de tal confluencia de sujetos, hay que elegir al que se toma
como padre. Para el, la paternidad en las técnicas con semen de donante
está compuesta por tres sujetos:
• Padre moral (el marido),
• Padre instrumental (el medico).
• Padre biológico (el donante)42
42 Resulta excesiva e inadmisible esa atribución de paternidad al médico definida en esos años pero
que hoy se descarta con toda lógica. El médico facilita con su intervención técnica la procreación,
pero él no genera, ni porta gametos propios, ni la voluntad de la concepción, ni el ciudado del niño.
En: MORO ALMARAZ, cit p.210

29
Si nominalmente intentamos señalar aquí las posibles relaciones que
se pueden plantear teóricamente y que muchas ya han tenido virtualidad
práctica, podemos comprobar la amalgama de conflictos que se suscitan
por el solo motivo de disociar funciones sociales y biol6gicas y dentro de
éstas aquellas que son inseparables de un sujeto si la procreación es
consecuencia de un acto natural.
1.4. Definición de subrogación
En su acepción vulgar el vocablo ”subrogar” significa sustituir o poner
una persona o cosa en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de
reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una función y que por
algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo
la tarea asignada a los primeros.
De acuerdo con el significado gramatical de dichos términos:

30
 “Subrogar” es “Subsisitir o poner una persona o cosa en lugar de
otra”
 “Delegar” es “Dar a una persona a otra la jurisdicción que tiene
por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirla su
representación”
 “Sustituir” o “Subsistir” es “poner a un persona o cosa en lugar de
otra”
Para Delgado Calva:43
“Subrogación es la sustitución o cambiode una cosa o de una persona
por otra”. Se busca integrar documentos con la palabra sustituir
sinónimo de subrogación, debido que algunos autores manejan la
maternidad subrogada con maternidadsustituta, lo que no quiere decir
que se hable de algo distinto.
El concepto que también señala que la subrogación no sólo implica la
sustitución o cambio de cosa; es además la sustitución a cambio de una
persona.
En España rige al respecto la ley 35/1988 sobre técnicas de
reproducción asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de maternidad
sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que corresponde
en los casos que dicha circunstancia, pase a la prohibición legal, sea
realizada igualmente.
El artículo 10.2 de la ley española 35/19; primera ley sancionada en
Europa respecto a la fundación asistida establece que la “filiación de los
hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.
En ese sentido una parte de la Doctrina de ese país considera que la
43 DELGADO CALVA, Ana Soledad. “la maternidad Subrogada: un Derecho…”, op cit, p.35-37

31
portadora no podrá impugnar su maternidad ni por vicios de
consentimientos, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestación
por otra pareja. Asimismo el hijo tendía derecho a reclamar una filiación que
ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente”44
Para Vidal Martínez45, si bien la legislación española resuelve a quien
corresponde declarar madre, también sería factible prever que la
maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la
adopción siendo imprescindible de control judicial a los efectos de
salvaguardar, fundamentalmente, el interés del niño “habrá de ser el que
rija la decisión judicial, entendiendo por tal, el derecho a la vida y a la
salud”.
Dice Zannoni46 que el alquiler de vientres implica un pacto de
contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres. En sentido singular
se pronuncia el jurista español Vidal Martínez para quien un contrato de tal
naturaleza estaría signado por su contrariedad a lo moral y el orden público
De acuerdo a Vásquez Olivera47 se denomina subrogación a siguiente:
"A un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a
otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse
en cualquiera de las dos posiciones de una obligación: posición
deudora y acreedora. De forma más genérica, pero en el mismo
sentido, una persona puede subrogarse en una posición
contractual".
44 MARTÍNEZ PEREDA, “La maternidad Portadora, subrogada o por encargo en el Derecho
Español” Madrid 1994 pa.150
45 VIDAL MARTINEZ, Jaime “Las nuevas formas de reproducción humana” Madrid, Civitas, 1988.
P. 163
46 ZANNONI,Eduardo ”inseminación artificial y fecundación extrauterina” Bs. As, Astrea,197 p. 111
47VÁSQUEZ OLIVERA op. cit, p.527-528

32
Es el acto de modificar las condiciones de un contrato para sustituir a
una persona (física o jurídica) por otra en el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de una obligación existente en dicho contrato48.
48 Noción a la cual se puede acceder ingresando a la web
:http://www.euroresidentes.com/vivienda/hipotecas/diccionario/subrogación.htm

33
CAPITULO II
MATERNIDAD SUBROGADA
1.1. Definición de Maternidad subrogada
Antes de desarrollar la definición de maternidad subrogada, vale
precisar que este se comenzó a conocer a mediados de los 70 y a partir de
entonces han surgido diversas denominaciones seleccionadas por Lema
Añon49 como son:
 Alquiler de vientre
 Alquiler de útero
 Arriendo de alquiler
 Arrendamiento de vientre
 Donación temporal de útero
 Gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro
 Gestación por sustitución
 Gestación subrogada
 Madre portadora
 Maternidad sustituta
 Maternidad de sustitución
 Maternidad suplente
 Maternidad de alquiler
 Maternidad por encargo
 Madres de alquiler
 Madres portadoras
 Vientre de alquiler
49 LEMA AÑON, Carlos “”Reproducción, poder y derecho. Ensayos filosófico-jurídico sobre las
técnicas de reproducción asistida” En colección Estructuras y Procesos, Serie de Derecho. Madrid:
Trolla, 1990. P. 137.

34
 Madres portadoras
 Vientre de alquiler
 Surrogated or sugrogracy motherhood (denominación en inglés)
 Mereporteuse, mere de sustitution, mere de remplacemente o
prétdiuterus(denominación francesa)
Como se puede apreciar, son diversos los términos conocidos, pero el
que más ha predominado es la de maternidad subrogada. Sin embargo,
cabe precisar que los diversos autores han coincidido que la terminología
de arrendamiento o alquiler alude a un contrato de arrendamiento y que en
materia humana éste resulta imposible.
Existen varios conceptos doctrinales sobre el tema, los más
resaltantes son:
La ciencia médica define a la maternidad50como:
"relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la
madre".
A su vez, distingue como maternidad gestacional51 a:
"Aquella otra referida a quien ha llevado a cabo Ia gestación".
La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida por
el lnforme Warnock52 como "la práctica mediante la cual una mujer gesta o
50 Los facultativos españoles aclaran que la maternidad subrogada es incorrecta debido a la violencia
que impone la madre debido a la cosificación del hijo, debido a que luego, de la gestación y el
establecimiento de vínculos de afecto, la madre debe entregar al hijo a la pareja contratante.
51Diccionario de Medicina. Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. España, Espasa Siglo
XXI, 2000
52Warnock, Mary presidió la “Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana”
(1982-1984) en cuyo informe se basó la ley británica sobre reproducción asistida.

35
lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo
después de que nazca”53.
1.2. Definición de Maternidad subrogada
La maternidad subrogada surgió a consecuencia de las técnicas
de reproducción asistida, la cual por su mecánica ha dado origen a
múltiples controversias en diversos ámbitos. Si bienes cierto que tiene
por objeto permitir que las personas que no puedan tener hijos puedan
tenerlos, también es cierto que crea serias controversias.
De las más importantes han sido los conflictos sociales, éticos,
psicológicos, religiosos y jurídicos, que diferentes casos han
mostrado, tanto en el ámbito internacional como nacional.
Posteriormente, surgieron otras causas para que se produjera la
maternidad subrogada:
1. Cuando una mujer es estéril, pero su óvulo es apto para |
realizar la fecundación.
2. Cuando una mujer es infértil, por lo que puede gestar pero su
óvulo sirve para la fecundación.
3. Cuando el óvulo de la mujer no es apto para la fecundación y
por medio de una donadora de óvulo, solicita a otra mujer, o la
donadora que geste para que dé a luz a un bebé.
4. Cuando una mujer simplemente no quiere embarazarse, pero
si tener un hijo propio.
53ASSOCIACIÓ CATALANA D'ESTUDIS BIOÈTICS (ACEB),este documento puede ser consultado
en http:/wwww.aceb.org

36
5. Cuando la mujer ha muerto y antes de morir deja un embrión
congelado, producto de unir su óvulo y el esperma de su marido
mediante una fecundación in vitro.
6. Cuando una pareja homosexual, o un solo hombre hace que se
insemine artificialmente a una mujer con esperma de uno de los
hombres de la pareja o del hombre solo.
En los tres primeros casos se alude a problemas de esterilidad e
infertilidad, el cuarto caso es una cuestión de estética física, de mujeres
que sin tener impedimento como la esterilidad o infertilidad, desisten de
embarazarse, simplemente por conservar un buen estado en su aspecto y
forma física, para ello contratarán a una mujer que geste y dé a luz a un
babé que finalmente les será entregado.
En el quinto se alude la fecundación post mortem, y en el sexto a la
reproducción por parte de personas solteras o de parejas homosexuales.
De dichas causas que dan origen a la maternidad subrogada, la más
rechazada es precisamente a las que buscan parejas homosexuales.
De las cusas que se dan con mayor frecuencia son las relaciones a la
esterilidad y en ocasiones por personas que desean conservar su forma
física. Las otras formas son las menos recurridas, sin embargo existen
casos que aunque sean pocos no son por ellos menos importantes.
Las que son las más aceptadas para que se produzca la maternidad
subrogada son las relativas a la esterilidad, infertilidad de la pareja, no así
las que refieren a mujeres que buscan cuidar su aspecto físico, los que
aluden a la reproducción post mortem, pues la doctrina señala que de
antemano, el niño sería huérfano de madre antes de nacer; aunque por otra

37
parte dicen que no se pueden prohibir si existe consentimiento expreso en
testamento de uno o ambos cónyuges para que esta práctica fuere posible
en caso de morir alguno de ellos. Tampoco es aceptada la maternidad
subrogada a causa de las personas solteras que buscan un bebé, pues se
dice que este debe contar con unos padres que los críen, que lo quieran y
una persona soltera carece de un esposo o esposa, concubina o concubino
que conforme con un niño una familia.
De hecho diversas clínicas y hospitales dedicados a aplicar técnicas
de reproducción asistida no permiten que personas solteras las soliciten,
sino sólo aquellas unidas en matrimonio, o en concubinato, dejando afuera
a quienes son solteros.
1.3. Tipos que revisten al alquiler de vientre
Al respecto en este tipo de relaciones jurídicas intervienen dos partes
principales: por u n lado, la pareja contratante; por el otro lado, la mujer que
dispone del útero para llevar a cabo la gestación:
1. La pareja comitente aporta el material genético en la totalidad
(óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión
en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el
nacimiento;(Fecundación Homóloga).
2. La madre portadora , además aporta el material genético, el
cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja comitente
o de un tercero anónimo o conocido(Fecundación Heteróloga)
3. El material genético es portado por los individuos (parcial o
totalmente) ajenos de las partes intervinientes en la relación
sustantiva (Fecundación Heteróloga).

38
Podemos señalar al respecto que el primer supuesto hablamos de una
maternidad subrogada propiamente dicha, puesto que se presenta los
elementos de que el niño es totalmente ajeno genéticamente al gestante
siendo la pareja contratante con quienes se establece lazos de
correspondencia genética .Así en relación al segundo tipo; se presenta una
situación que varía la relación sustancialmente, ya que la madre portadora
es también quien aporta el óvulo , ello significa que el nuevo ser posee 23
cromosomas que guardan identidad con el genotipo de la signataria, en
resumen la gestante es la madre legítima del menor , quien por efecto del
contrato suscrito se compromete a entregar al neonato a su
correspondiente padre, hecho que sugiere ceder la custodia del hijo al
esposo de la pareja contratante, ya que ésta renuncia a la tenencia y al
ejercer la patria potestad, en este supuesto no se liquida la relación entre
la madre y el menor, ya que la ley le reconoce derecho de régimen de visita,
y la obligación de prestar los alimentos a favor del hijo alimentista.
Es diferente el caso en que la madre genética y gestante por fuerza
del acuerdo se compromete en dar en adopción al menor a la pareja
contratante, extinguiendo de esta manera el vínculo materno-filial, y
otorgándole la calidad de padres adoptivos a la pareja comitente. Por otra
parte en referencia al tercer caso, es un típico proceso de inseminación
artificial, en donde le material genético le es ajeno, (parcial o totalmente) a
las partes en la relación jurídica sustantivo del alquiler de vientre, del cual
se desprende y puede revestirse una serie de situaciones:
 En el caso que se a parcialmente ajeno, ya no puede ser producto del
óvulo o espermatozoide de un familiar de la pareja pactante, en dicho
caso se entiende que el material genético, dado por donación (óvulo,
espermatozoide) se hace por libre voluntad y en tal sentido no existe
cuestión controvertida al respecto de la titularidad de la información

39
genética, ya que donar un gameto, renuncian a todo derecho sobre él
y las consecuencias de su uso. Al mencionar que es relativamente
ajena a las partes signarías en la relación, da pie que se pueda
suscitar que este vínculo proviene de la, ofertante del vientre, dado
que el marido de la gestante podría haber donado sus gametos en
cuyo supuesto la única forma de efectuar la entre del menor a la pareja
comitente seria a través de figura de adopción.
 En el supuesto de que l material genético le sea absolutamente ajeno
se aplicaría el axioma “MATER SEMPER CERTA EST”,
reputándosele a la gestante como la madre legal, en dicho caso la
fuerza del acuerdo “PACTAN SUNT SERVANDA” se ve obligada a
entregar a la menor mediante la vía de la adopción, pidiendo asumir
una posición de contravenir lo acordado y asumir los deberes de la
madre, sin que la pareja u otra pueda alegar vínculo biológico alguno
con el recién nacido.
1.4. Naturaleza jurídica de contrato de alquiler de vientre o subrogación
materna
En lo que respecta a la naturaleza jurídica del contrato de madre
sustituta o subrogada, entendemos que un contrato es de naturaleza
privada, es una declaración de voluntad entre las partes de dicha relación
jurídica que se expresa mediante un documento privado, es entonces que
surge la interrogante sobre sí es propiamente un contrato, ya que ello
representa una relación de índole patrimonial y naturaleza privada;
confiriéndole poder a las partes para decidir sobre el objeto del acuerdo de
voluntades, si ello fuera así, convalidaríamos, de que la vida humana en
formación, sea de disposiciónde los contratantes y que su vida sea objeto
de una cláusula dado que ello no es posible sin contravenir el orden público

40
y los derechos humanos., consideramos que dicho contrato; no es de cráter
privatista, por el contrario prima en él, el interés público, puesto lo que acá
se discute es una vida humana, y la salud e la arrendante, bienes jurídicos
protegidos por nuestro sistema jurídico, que son de tutela efectiva en el
ordenamiento por lo que compete al interés público del Estado, regula la
presente relación jurídica en observancia del principio tuitivo y de respeto a
la dignidad y de los derechos humanos, siendo él quién prevenga, el fin
lícito del mismo y la necesidad del servicio, a través del órgano
jurisdiccional con la intervención y el derecho de contradicción por parte del
Ministerio Público, es por ello que es necesario la autorización judicial para
contraer este tipo de servicios,.
El jurista Español Jaime Vidal Martínez54, un contrato de tal naturaleza
estaría signado por su contrariedad a la moral y al orden público, por lo cual
se entiende que dicho acto jurídico como contraveniente a las buenas
costumbres aceptadas, seria nulo, viciado de invalidez y de repudio moral
por parte de la sociedad, si bien esta posiciones respetada, este punto de
vista, no conduce a la solución del problema sino por el contrario lo agrava,
ya que es un fenómeno social que requiere solución por parte de la ciencia
jurídica , es así que consideramos que dicha relación es de interés público
pero de derecho privado, al igual que el derecho de familia adopta un
enfoque ecléctico55.
Por otra parte en nuestro Código Civil en su libro VII, (Fuente de
obligaciones), Art. 1351° define al contrato como “Acuerdo de dos o más
partes, para crear, regular, modificar, o extinguir una relación jurídico
patrimonial”, se refiere a una relación jurídica patrimonial, lo que en la
54 VIDAL MARTINEZ, Jaime, “Derecho Genético”, Grilley-4ta .Edición, Lima 2001, p.253
55 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, “Derecho de Familia Peruano”, Editorial Gaceta Jurídica, Décima
Edición , lima-Perú P.33

41
doctrina se le denomina” Negocio Jurídico” ahora cabría preguntarse sobre
si el tipo de relación jurídica por el cual se contrata los servicios de una
madre subrogada, constituye una relación de índole patrimonial,
económica o pecuaria, si la materia del consentimiento u objeto de contrato
es un patrimonio de las partes, admitir ello sería considerar que el vientre y
la vida del concebido es un bien patrimonial de disposición por parte de los
signatarios y ejercen derecho de propiedad sobre el mismo, dado ello es
absurdo, es válido concluir que en el contrato de alquiler de Vientre o
Maternidad Subrogada interviene el interés público para regular los
excesos de la voluntad de los particulares
1.5. Figuras jurídicas de la relación consensual y denominación de las
partes
A raíz del surgimiento de este fenómeno, en el cual una mujer podía
dar a luz al hijo de otra, se le va denominar alquiler de vientre, ello debido a
que los primeros estudios enfocan a la atención de los sociólogos y juristas
en el acto por el cual la pareja contratante, arrendaba el vientre de la mujer
ofertante para que levara en él, la fecundación de los gametos fecundados.
Un contrato de alquiler como lo señala nuestro Código Civil, interviene
un arrendador, concebida a esta como la persona que se da en arriendo una
cosa a cambio de un precio estipulado, que para la relación jurídica en
estudio viene a ser la mujer que alquila su vientre o finge de madre sustituta,
por otro lado también interviene un arrendatario, que es la persona que toma
en arrendamiento una cosa por el cual paga un precio determinado, para el
caso concreto el arrendatario viene a ser la pareja que contrata a la mujer
como madre portadora, así también hay una cosa o bien materia de alquiler
que viene a ser el vientre.
Hay dos figuras en el código civil vigente, el cual puede ampararse esta
relación con el objeto de hallar protección legal del orden jurídico, así la

42
maternidad subrogada no es un alquiler, sino un contrato, cuando reviste
una contraprestación de dinero o retribución de dinero o retribución alguna,
es una prestación de servicios , definida en el artículo 1764° CC, como el
acto por el cual el locador se obliga sin ser subordinado al comitente, a
prestarle sus servicios por cierto tiempo y para trabajo determinado, a cambio
de una retribución”.
Así los sujetos en esta figura varían de denominación, siendo el locador
la madre sustituta que presta el servicio y los comitentes la pareja contratante
que retribuye de manera pecuniaria la prestación.
Por otro lado cuando la intención de las partes , se deduzca que la
naturaleza de ésta es gratuita, será aplicable la figura del comodato;
conceptuada ésta en el Art. 1728° CC, como “”el acto por el cual, el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no
consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin, de que sea
inseminad, mayormente ello se da cuando existe un vínculo parental de la
mujer comodante del vientre(hermana, prima, sobrina)con la pareja
comodataria .
La pareja comodataria, no tiene obligación de retribuir o remunerar la
entrega en un sentido lato, pues es gratuita, tiene la obligación moral de
procurar el bienestar y atención a la mujer gestante incluso proveerle
alimentos.
En resumen, la denominación de la partes varía según el hecho y forma
que revista la relación jurídica material, pero debido al que el termino alquiler
de vientre esta enraizado y familiarizado en nuestra sociedad.

43
1.6. Licitud del contrato de alquiler de vientre
Este es pues uno de los principales problemas, para una
reglamentación adecuada sobre una reproducción asistida con el concurso
de un alquiler de vientre, ya que para algunas legislaciones es contraviniente
intolerable al orden público, y es por ello refutado de invalidez y punible dicha
práctica en muchos Estados, lo que se trata es soluciones legislativas y no
de salidas penalizantes que solo tienden a agravar aún más la problemática.
En este sentido opinan Medina Y Erades; el consentimiento tomaría
lícito el acto siempre que no se vulnere la moral y el orden público. Sin
embargo, agregan autores, lo que es indisponible e irrenunciable es el
derecho a la patria potestad dado anticipadamente por la gestante56.
Para autores como ledo Yague57, y un sector de la doctrina hispana58
considera que estos contratos contravienen a lo más elemental regla de
orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona, de la cual
deriva, en principio, su indisponibilidad.
1.7. Efectos jurídicos del alquiler de vientre
Por la sola celebración del acuerdo.
Una vez suscrito el instrumento privado surte sus efectos jurídicos
para las partes en lo que compete:
 Queda establecida la calidad de las partes
 Se determina el ámbito espacial y temporal en donde se realizará
la etapa de inseminación y la subsiguiente etapa de preñez
56 MEDINA, Graciela y Erades, G “Maternidad por otro. Alquiler de úteros” p.8
57 LLEGO YAGUE, “La genética actual y el derecho de familia” Rev. Tapia, Oct 197,p.47
58 GARCIA RUBIO, Mari Paz. “,Maternidad Subrogada” Código Civil Perú p.68

44
 Por efecto del ámbito espacial se sujetan a la jurisdicción del
Estado en cuyo territorio se lleva a cabo el proceso de
subrogación materna
 El arrendador se obliga a la prestación del vientre para ser
inseminado artificialmente.
 Los arrendatarios se comprometen a brindarles los cuidados
necesarios durante la gestación y el pago de un estipendio al
concluir el proceso
 Cláusula condicionante o circunstancial; Opera frente a
determinadas situaciones, en algunos casos se estipula algunas
condiciones o circunstancias en cuyo caso una de las partes
queda obligado a adoptar determinada conducta por la fuerza
del acuerdo , es así:
o Algunos arrendatarios señalan que en el caso de que el
embrión , tras la prueba de amniocentesis adolezca de
una enfermedad congénita o genéticas, este deberá ser
abortado por la gestante
o En el caso que la gestante pierda el párvulo por culpa o
negligencia, esta no tendrá derecho a reclamar el precio
convenido por tal acuerdo
Por el efecto del parto o alumbramiento:
Una vez dado a luz la mujer se hacen efectivos una serie de efectos
jurídicos (derechos y obligaciones)
 La madre gestante se obliga a entregar al recién nacido a los
padres biológicos –genéticos; este tipo de entrega de acuerdo al
orden jurídico se puede realizar de dos modos:

45
o Se entiende que el orden jurídico reconoce la calidad de
padres quienes dan el material genético por el cual los
padres legítimos y legales son los arrendatarios de la
relación jurídica siempre y cuando sean gametos
fecundados quienes dan origen al neonato. Así se
desecharía la máxima del derecho romano que expresa
“mater semper certa es”, quien consagra la maternidad
por medio del parto que simboliza el hecho vinculante, y
de identidad de madre e hijo, es de entender que estos
conceptos han sido removidos y cuestionados por los
avances científicos por el cual una persona puede dar a
luz a un individuo, que le sea completamente ajeno
genéticamente (Genotipo, fenotipo).
Cabe aclarar que el ejemplo citado se puede convalidar
en un ordenamiento donde opere “Mater semper certa
est”, si dicha relación se constituye a partir de la
autorización judicial.
o En este segundo caso, se da en aquellas legislaciones
en el cual aún se consagra la determinación de la
maternidad mediante “Mater semper certa est”, es así
que para los efectos legales la madre es la gestante,
quien dará en adopción al niño producto del proceso de
fecundación In vitro, a los padres genéticos por los
cauces legales establecidos para este caso, pero en
realidad lo que se está suscitando es el cumplimiento de
la obligación contraída por medio del acuerdo.

46
 La gestante recibirá el pago del justiprecio establecido, a manera
de retribución por la prestación del vientre o subrogación de
maternidad.
 Queda disuelta la relación jurídica material por efecto de la
entrega del menor a sus padres genéticos y la cancelación del
estipendio a favor de la arrendante.
 Es preciso señalar una serie de apreciaciones al respecto, que el
nuevo deja de ser objeto de derecho y pasa a reconocérsele
como sujeto de derecho, adquiriendo las prerrogativas de sus
condición sea que este acápite es controvertido es necesario
interrogarnos al respecto de :
¿Qué viene a ser el concebido en dicha relación sustantiva? En
este sentido podemos esgrimir distintas hipótesis, sobre la
calidad de qué interviene, en caso una parte, tercero objeto
materia del acuerdo?
o Podemos señalar que es una parte; pero el problema
resultaría en probarlo, ya que su conducta no es de una
parte interviniente en el acuerdo, puesto que no denota
consentimiento alguno al momento de la celebración del
convenio, muy por el contrario él aún no existe y menos
adquiere obligaciones ni derechos en calidad de parte,
puesto que no se puede otorgársele derechos a un
individuo que no tiene existencia para responder ante
ellos.
o Entonces afirmaríamos que es un tercero; un tercero del
cual se dispone, sin requerir consentimiento para ello,
podríamos decir que es un tercero a quien se le otorga
derechos, en todo lo que le favorezca, es entonces que

47
cabría preguntarse qué clase de derechos, si
consideramos que la vida, es un derecho inherente al
individuo, y que no surge como consecuencia de
convenio alguno, en este sentido podríamos fundarnos
en que es un sujeto de derecho, puesto que tiene
derecho a la vida, e incluso hereditario, ello no resulta
tanto así, si entendemos, que bajo la existencia de la
cláusula circunstancial su vida está condicionada a que
éste nazca sano y no adolezca ninguna enfermedad,
ergo sino es simplemente desechado como un bien
inservible, en dicho supuesto queda descartado la
posición de sujeto de derecho, ya que se dispone de su
vida obedeciendo el interés privado de la partes, es
como un bien que simplemente si no cubre sus
expectativas lo desechan, en este aspecto no puede ser
un tercero puesto que para las partes no tiene calidad de
persona.
o La última posición al respecto, es de considerarlo como
un objeto, es una situación indignante considerar cosa ,
u objeto a un ser humano, pero al parecer de las partes
no viene a ser más que ello, lo dicho se deduce de que
el objeto central del acuerdo es el proyecto de vida de
un nuevo ser, del cual se dispone, por libre acuerdo de
los signatarios, quien condicionan la vida independiente
del mismo, incluso a hechos tan absurdos como
expectativas del hijo, como la salud plena del menor. Es
entonces a instancia de partes el concebido en la
relación jurídico material no es más que un objeto de
derecho que adquiere categoría de sujeto por medio del

48
nacimiento, puesto que como vida humana
independiente el ordenamiento jurídico lo ampara. Así al
respecto el español Jaime Vidal Martínez59 expresa; la
legislación que, en el código civil de España (art. 1271),
consagra, establece que las personas presentes o
futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando,
por ello, la nulidad del mismo.
1.8. Estado de necesidad
Entendemos por estado de necesidad, la situación de infertilidad o
improbidad biológica para concebir en la cual se halla una pareja para acudir
a contratar una madre subrogada o alquilar un vientre, creemos que el deseo
de ser padres, y no poderlo realizar por la deficiencia biológica que lo impide
es un hecho que debe ser apreciado al momento de juzgar la paternidad,
mas no así el que una mujer por vanidad o para evitar las consecuencias
corporales del embarazo contrate una madre sustituta, ya que ello significaría
desvirtuar o desnaturalizar el fin de dicha figura, que es el de poder ser
padres mediante la solidaridad humana.
Situaciones que colocan a la pareja en un estado de necesidad:
1. Deficiencia biológica-congénita del vientre de la madre genética.
2. Esterilidad de la madre biológica-genética.
3. Enfermedad que impida el desarrollo normal del embrión en el
claustro materno.
4. Malformación en el aparato genital que haga imposible llevar el
embarazo.
5. Situación en que el desarrollo y la gestación de embrión pueda
sufrir complicaciones debido a la edad de la madre genética.
59 VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, “Derechos Reproductivos y Técnicas de Reproducción Asistida”
Madrid p.191

49
1.9. Elementos constitutivos
Viene a ser el conjunto de condiciones que entendemos imprescindibles
su exigencia, para que dicha relación conformada entre el arrendador y los
arrendatarios del vientre, hallen tutela en el orden jurídico.
I. Una pareja heterosexual bien constituida, con solvencia moral y
económica así como estabilidad psicológica.
II. El estado de necesidad de la pareja para acudir a contratar dichos
servicios
III. Autorización Judicial que compruebe el estado de necesidad y
asienta la contratación de una madre subrogada, con intervención
del Ministerio Público.
IV. En los casos que la madre sustituta sea un familiar ésta, deberá
acceder por un fin únicamente altruista y totalmente gratuito, los
arrendatarios se comprometerán a cubrir los gastos que demande
el embarazo y una pensión alimentaría hasta que ésta dé a luz.
V. El fin que persigue dicho acto jurídico debe ser lícito.
VI. Pleno consentimiento de las partes en la relación jurídica, en este
sentido nadie pude ser obligado a prestar su vientre para la
gestación, para el caso concreto, así como también nadie puede
sin consentimiento disponer de gametos para este tipo de
fecundación.
1.10.Conflicto de Interés en la relación jurídica materia
En este tipo de acuerdos intervienen tres partes: por un lado, la pareja
contratante; por el otra, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo
la gestación; y, en tercer lugar, el equipo profesional (médicos, biólogos,
obstetras) encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora.
Dado que la naturaleza del ser humano es conflictiva no podemos dejar
de mencionar las principales controversias que se pueden suscitar dentro de

50
la relación jurídica del alquiler de vientre, que van a dar origen a la
reclamación de esas pretensiones en la vía judicial, así pues son algunos:
1. Por la existencia de una contraprestación pecuniaria, ante la
prestación de locación de servicios; un conflicto puede producirse
por la no cancelación de los comitentes al locador de la retribución
convenida, en tal caso, dado que el pago debió producirse al
finalizar la prestación, el locador podrá demandar la cancelación
del mismo aduciendo responsabilidad contractual, siendo medio de
prueba el documento suscrito por las partes, y sólo si dicho servicio
fue contratado con previa autorización judicial.
2. Otro hecho que puede generar un conflicto entre las partes, es la
omisión al deber de cuidado sobre el bienestar del concebido, que
desencadena en la muerte de éste o lesiones en perjuicio de su
salud, en dicho caso, la pareja comitente, puede demandar la
indemnización de daños y perjuicios, irresponsabilidad del locador,
u optar por la vía penal al denunciar aborto preterintencional.
3. Un problema de filiación, puede producirse; por el fallecimiento de
ambos comitentes, en dicho caso quien asumiría la paternidad del
menor, la gestante podría hacerse cargo de la responsabilidad
materno-filial, ello produciría una contradicción por parte de
ascendientes o parientes de la pareja contratante, a este respecto
seria valido que ellos reclamen la custodia y tutela del menor, no
siendo parte en la relación jurídica material. Dado que son los
causahabientes de la pareja es válida su intervención, pero no
puede oponerse al vínculo natural de la madre gestante, por lo cual
si ella conviene en hacerse cargo del menor, tendrá el respaldo
legal, sumado a ello que por jurisprudencia internacional, se ha

51
establecido que el embrión o el concebido no son asimilables por
vía testamentaria60.
4. Con referencia al acuerdo establecido con el equipo médico, y en
tanto el alquiler de vientre se encontrará amparado legalmente, la
obligación sería de medios y no de resultados y, por tanto, no
correspondería responsabilizar a estos, cuando la anidación del
embrión en el útero de la portadora no llegase a realizarse si el
profesional puede demostrar que ha actuado con toda la diligencia
y tecnología a su alcance61. Desde luego, los galenos habrían de
ser susceptibles de responsabilidad por los daños a la salud o
fallecimiento dela madre o del niño si la actividad desplegada ha
estado signada por impericia o negligencia. Si, por el contrario, la
ley hubiese prohibido estos contratos, la sanción en materia penal
y administrativa se sumará a la civil inferida al nacido en caso de
que éste hubiere resultado dañado62.
5. El hecho más controvertido en materia de nuestra investigación,
son los conflictos suscitados como consecuencia de la
determinación de la filiación, en el sentido de quién es la madre del
menor, la que da los genes o quien gesta el producto de dicha
fecundación, esto a raíz de la negativa de la madre subrogada de
entregar al menor, en abierta resistencia a cumplir con el contrato,
así la pareja comitente demandará la declaración de paternidad y
la otra parte contestará reconviniendo la declaración de paternidad
a su favor, así se genera una especie de debate en el iter procesal
de mejor derecho sobre el menor.
60 Giberti, Eva. ¿Adopción de embriones? En Los Hijos de la Fertilización Asistida. Buenos Aires.
2001. p 37
61 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ. p.133
62 SAMBRIZZI, p. 239

52
6. Otra hipótesis se configura cuando la mujer comitente aporta su
óvulo y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la
presunción de maternidad por el hecho del parto a favor de la
gestante y se presume padre al marido de ésta –quien, además es
padre biológico-, ¿podrá la madre biológica impugnar la
maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la respuesta
afirmativa en tanto aquella será tenida por tercera interesada.
Desde luego, el hijo podrá impugnar en todo tiempo la maternidad
atribuida por el parto y reclamar la maternidad genética63.
1.11.Técnicas de Reproducción Humana Asistida
En general, todo ser humano desea en algún momento de su vida tener
descendencia, perpetuar la especie, y de esta forma verse proyectado de
alguna manera en ese hijo (a) que llevará indudablemente nuestra carga
genética y que por lo tanto, heredará de nosotros características físicas,
psíquicas, costumbres, tradiciones, etc.
La reproducción humana es un hecho natural y biológico por el cual
hombre y mujer procrean un nuevo ser fruto de su unión sexual, dentro de
los vínculos matrimoniales o extramatrimoniales.
Esta reproducción de descendencia, en principio se entendía realizada
dentro de la unión conyugal, es decir ambos progenitores contaban con lazos
matrimoniales que los unían y por lo tanto el nacimiento del nuevo ser se
daba dentro de la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant,
presunción del Derecho Romano que consagra que el hijo nacido dentro del
matrimonio tiene como padre al marido.
63 CANO, María E.; “Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada”.
Madrid- España p. 14.

53
Posteriormente con los cambios de la sociedad, y la consecuente
implantación de nuevos usos sociales, se instituyeron legalmente las uniones
de hecho, dándoseles un tratamiento en cuanto a los aspectos patrimoniales
y en cuanto a los aspectos de filiación, a fin de proteger de manera eficaz a
estas uniones y a las relaciones que se generan dentro de ellas y con
terceros.
De esta forma, la generación de vínculos de filiación, tanto a nivel
matrimonial como extramatrimonial, parece no tener inconvenientes pues se
asume que entre la filiación biológica y la filiación legal existe una correlación
íntima y no existe contraposición entre ambas.
Sin embargo, con el avance de la ciencia se han descubierto técnicas
por las cuales los seres humanos que de forma natural no pueden crear vida
(tanto hombre o mujer ya sea por deficiencia en la calidad o cantidad de sus
gametos) pueden, con la ayuda de la ciencia médica lograr tener
descendencia. Estás técnicas son las llamadas TERAS, Técnicas de
Reproducción Humana Asistida, definidas como métodos destinados a suplir
la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a la
procreación, entendido como aquella facultad individual que tiene la persona
para procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera64
Estas técnicas, se clasifican en:
a) Inseminación Artificial
Técnica usada cuando el problema radica en el hombre, y que
consiste en poner el semen del hombre dentro de la vagina de la
mujer, dejando que la fecundación se produzca de manera natural.
64 Medina, Graciela, “Derecho a la procreación” (versión facilitada por la autora por la autora), citado
por Varsi Rospigliosi Enrique, en “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 252

54
b) Fecundación Extracorpórea
Técnica usada cuando el problema radica en la mujer, y que consiste
en extraer los gametos masculinos y femeninos para realizar la unión
en una probeta, fuera del ambiente natural.
A su vez, ambas técnicas pueden ser:
a) Homóloga o Interconyugal
Cuando se realiza entre personas que están unidas por vínculos
conyugales o de concubinato.
b) Heteróloga o Supraconyugal
Cuando se realiza usando material genético aportado por un tercero,
un cedente distinto a la pareja de cónyuges o de concubinos.
c) Mixta.
Se realiza usando y mezclando material genético del esposo o del
concubino con el de un cedente.
Mediante el uso de las técnicas heteróloga y mixta se crean distorsiones
en cuanto a la paternidad legal y la biológica, por cuanto en la primera el
padre biológico será diferente al padre legal, y en la segunda por cuanto no
existe certeza de a quién pertenece el material genético que ha logrado
fecundar al óvulo.
Además, con el uso común e indiscriminado de las TERAS, tratando de
lograr a toda costa la anhelada concepción, se han generado varias
interrogantes sobre el establecimiento de los vínculos de filiación que deben
ser resueltas por el Derecho, más aún con el surgimiento de casos como el
de la crioconservación de embriones, la clonación, y la maternidad
subrogada.

55
Ante estos nuevos casos, el Derecho se enfrenta a nuevos retos a fin
de ofrecer una protección adecuada a la persona, y establecer la legitimidad
o no de la procedencia de éstas técnicas a la luz de los derechos
involucrados.
En la legislación nacional la Ley Nº 26842, Ley general de salud en su
artículo 7º establece lo siguiente:
Artículo 7°.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de
madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos.
Entonces, si bien no existe una prohibición expresa, ni tampoco se
encuentra tipificada como delito la maternidad subrogada; se desprende de
acuerdo al artículo 7º arriba mencionado, que la ovodonación, la
embriodonación, y la maternidad portadora se encuentran prohibidos, ya que
en esos tres casos la madre genética no coincide con la madre gestante.
No siendo de aplicación para el caso de la maternidad sustituta, ya que
en este caso la maternidad genética y la gestante coinciden.
Ahora bien, en general para el caso de la maternidad sustituta no existe
un pronunciamiento en nuestra legislación a pesar que debido a tener un fin

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