MESA REDONDA JURÍDICA
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Direito Administrativo
- Apostila 01 –
Doutrina e Questõe...
DISCIPLINA
APOSTILA Nº
AUTORIA
ASSUNTO(S)

BIBLIOGRAFIA

DIREITO ADMINISTRATIVO
ELABORAÇÃO
01
Sabrina Dantas Cavalcanti
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HELY LOPES
O impulso decisivo para a formação do Direito Administrativo foi dado pela teoria da separação
dos poderes dese...
De acordo com essa corrente, o Direito Administrativo tem por objeto as atividades
desenvolvidas para a consecução dos fin...
HELY LOPES
O conceito de Direito Administrativo, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios
jurídicos que ...
fins estatais voltados para a intervenção na ordem social; outra, porém, própria do sistema
anglo-saxão, não considera a C...
normativo e obrigatório, traça os limites de atuação dos indivíduos e do próprio Estado nas
atividades administrativas.
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de que seja construída uma estrada passando pela propriedade do particular, deverá o
interesse público prevalecer.
Nas rel...
que qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado (ou já concluído) na
esfera administrativa, p...
ESTADO
CONCEITO
HELY LOPES
O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista
sociológico...
Os Poderes de Estado figuram de forma expressa em nossa Constituição: são Poderes da
União, independentes e harmônicos ent...
FORMA DE ESTADO
CARVALHO FILHO
Desde a Constituição de 1891, quando passou a ser república, o Brasil adotou o regime de
fe...
GOVERNO
CONCEITO
HELY LOPES
Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o
...
QUESTÕES
01) (FEPESE-SC/ Casan/ Assistente Administrativo/ 2006) O direito administrativo
sintetiza-se no conjunto harmôni...
Em resposta à minha pergunta, de todos os grupos de estudo e fóruns dos quais participo,
apenas o professor Sandro Bernard...
Tal letra menciona o ensinamento, "ipsis litteris", do saudoso Hely Lopes Meirelles (Direito
Administrativo Brasileiro. Ma...
Classificação:
Direito Público Interno: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito
Penal,...
Exemplos: Introdução à Bíblia, Teologia Moral V, Língua Portuguesa I, Filosofia II, História da
Psicologia, Matemática B, ...
das profundezas da terra dando origem a um curso d’água natural, como seja o ponto de
emergência, o lugar onde ele passa d...
Doutrina
De acordo com Paulo Nader: “São estudos e teorias desenvolvidas
pelos juristas com o objetivo de sistematizar e i...
b) O conteúdo do direito administrativo permaneceu praticamente o mesmo ao longo dos dois
últimos séculos.
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os demais assuntos. Portanto, naquele país, uma decisão administrativa não pode ser revista
pelo Judiciário.
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Letras d e e
De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. Lúmen Júris.
2007. págs. 513 ...
Letra a
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(http://www.iedc.org.br/artigos/500anos/maria.htm) de novo...
“É oportuno destacar, desde logo, que a expressão contencioso administrativo tem dois
sentidos. Um deles é a denominação d...
(Lei nº 8.666, de 21-6-93), lei do processo administrativo federal (Lei nº 9.784, de 29-1-99), lei
de improbidade administ...
13) (MP-PR/ Promotor de Justiça/ 2004) Segundo o escólio de Celso Ribeiro Bastos o
Estado “é a organização política sob a ...
Letra b
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007.
pág. 10) dizem:
“A Const...
d) Legislativa pelo Poder Executivo, por delegação do Congresso Nacional, nos casos de
edição de medidas provisórias e lei...
ao autor da ação. Em vez disso, o Poder Judiciário deverá dar ciência ao órgão omisso,
fixando-lhe um prazo para a expediç...
meio da adoção de medidas provisórias (CF, art. 62) e da edição de leis delegadas (CF, art.
68).”
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Direito administrativo apostila01 - direito administrativo, estado e governo.

  1. 1. MESA REDONDA JURÍDICA (http://mesaredondajuridica.blogspot.com) Direito Administrativo - Apostila 01 – Doutrina e Questões de Concursos Comentadas Direito Administrativo Estado Governo 2008
  2. 2. DISCIPLINA APOSTILA Nº AUTORIA ASSUNTO(S) BIBLIOGRAFIA DIREITO ADMINISTRATIVO ELABORAÇÃO 01 Sabrina Dantas Cavalcanti http://mesaredondajuridica.blogspot.com Direito Administrativo; Estado; Governo. 08/04/2008 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. José dos Santos Carvalho Filho. Lumen Juris. 2007. DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO. Marcelo Alexandrino. Impetus. 2007. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. Hely Lopes Meirelles. Malheiros. 2001. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Celso Antonio Bandeira de Mello. Malheiros. 2000. DIREITO ADMINISTRATIVO. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Atlas. 2004. DIREITO ADMINISTRATIVO NOÇÕES PRELIMINARES DI PIETRO O Direito Administrativo, como ramo autônomo, nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX, o que não significa que inexistissem anteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o Estado, existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimento do Direito Administrativo. A formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes. a) Direito Administrativo Francês Praticamente deu origem ao direito administrativo, formou, no início, a chamada escola legalista ou exegética, porque o estruturou quase inteiramente a partir da interpretação de textos legais, levada a efeito pelos Tribunais Administrativos. b) Direito Administrativo Alemão Embora influenciado pelo direito francês, deu os primeiros passos no sentido da elaboração científica do direito administrativo. c) Direito Administrativo Italiano Seguindo um pouco de cada tendência - a exegética e a científica - trouxe inegável contribuição para a elaboração sistemática do direito administrativo. CARVALHO FILHO O Direito Administrativo, contudo, como sistema jurídico de normas e princípios, somente veio a lume com a instituição do Estado de Direito, ou seja, quando o Poder criador do direito passou também a respeitá-lo. O fenômeno nasce com os movimentos constitucionalistas, cujo início se deu no final do século XVIII. Através do novo sistema, o Estado passava a ter órgãos específicos para o exercício da administração pública e, por via de conseqüência, foi necessário o desenvolvimento do quadro normativo disciplinador das relações internas da Administração e das relações entre esta e os administrados. Por isso, pode considerar-se que foi a partir do século XIX que o mundo jurídico abriu os olhos para esse novo ramo jurídico, o Direito Administrativo.
  3. 3. HELY LOPES O impulso decisivo para a formação do Direito Administrativo foi dado pela teoria da separação dos poderes desenvolvida por Montesquieu, L’Espirit des Lois, 1748, e escolhida universalmente pelos Estados de Direito. CONCEITO DI PIETRO Delimitando o âmbito do Direito Administrativo, dispõem-se os autores a defini-lo, adotando critérios diversos: a) Escola do Serviço Público. Qualquer que seja o sentido que se atribua à expressão serviço público, ela não serve para definir o objeto do direito administrativo. Pelo conceito de uns ultrapassa o seu objeto e, pelo conceito de outros, deixa de lado matérias a ele pertinentes. Para Duguit (1911:40), o direito público se resume às regras de organização e gestão dos serviços públicos. Ele, acompanhado de Bonnard (1953:1-8), considera o serviço público como atividade ou organização, em sentido amplo, abrangendo todas as funções do Estado, sem distinguir o regime jurídico a que se sujeita essa atividade. Jèze (1948:3-39), ao contrário, considera o serviço público como atividade ou organização, em sentido estrito, abrangendo a atividade material exercida pelo Estado para satisfação de necessidades coletivas, com submissão a regime exorbitante do direito comum. Com essa abrangência, ficariam excluídas do Direito Administrativo algumas matérias que lhe pertencem, embora não se adaptem ao conceito de serviço público. Tal é o caso da atividade exercida com base no poder de polícia do Estado. Além disso, a Administração, ao prestar serviço público, nem sempre se submete ao regime totalmente derrogatório e exorbitante do direito comum; algumas atividades de caráter industrial, comercial e social, embora assumidas pelo Estado como serviços públicos, são exercidas parcialmente sob regime de direito privado: é o caso dos serviços públicos comerciais e industriais do Estado. b) Critério do Poder Executivo. Alguns autores apelaram para a noção de Poder Executivo para definir o Direito Administrativo, também insuficiente, porque mesmo os outros Poderes podem exercer atividade administrativa, além de que o Poder Executivo exerce, além de sua função específica, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. No Brasil, Carlos S. de Barros Júnior (1963:81) adotou esse critério, procurando aperfeiçoá-lo, ao definir o direito administrativo como o "conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a organização e a atividade do Poder Executivo, inclusive os órgãos descentralizados, bem como as atividades tipicamente administrativas exercidas por outros Poderes". c) Critério das relações jurídicas. Há ainda os que consideram o direito administrativo como o conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados, sendo também inaceitável, porque outros ramos do direito, como o constitucional, o penal, o processual, o eleitoral, o tributário, também têm por objeto relações dessa natureza. Além disso, o critério é insuficiente, porque reduz o objeto do Direito Administrativo, que abrange ainda a organização interna da Administração Pública, a atividade que ela exerce e os bens de que se utiliza. d) Critério Teleológico. Citem-se os que, filiando-se ao pensamento de Orlando (1919:9-10), adotam o critério teleológico, considerando o Direito Administrativo como o sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. O ponto comum em todos os autores que seguem essa doutrina está no entendimento de que o Direito Administrativo compreende normas que disciplinam a atividade concreta do Estado para consecução de fins de utilidade pública. e) Critério negativo ou residual.
  4. 4. De acordo com essa corrente, o Direito Administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente esta. Orlando distingue dois aspectos do Estado: como ordenamento fundamental, rege-se pelo direito constitucional; como organização voltada ao cumprimento de seus fins, compreende a atividade administrativa em sentido lato, que abrange administração, legislação e jurisdição; excluídas as duas últimas, tem-se a Administração em sentido estrito, que é objeto do Direito Administrativo. Assim, para ele, o Direito Administrativo, considerado em sentido positivo, compreende todos os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca a realização dos seus fins; quando considerado em sentido negativo, define-se o objeto do Direito Administrativo, excluindo-se das atividades do Estado a legislação e a jurisdição, além das atividades patrimoniais, regidas pelo direito privado. f) Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado. Alguns doutrinadores brasileiros preferem definir o Direito Administrativo considerando, de um lado, o tipo de atividade exercida (a atividade jurídica não contenciosa) e, de outro, os órgãos que regula; vale dizer, leva-se em consideração o sentido objetivo (atividade concreta exercida) e o sentido subjetivo (órgãos do Estado que exercem aquela atividade). Tal é o conceito de Mário Masagão (1926:21), para quem o direito administrativo é o "conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral”. Do mesmo feitio é o conceito de José Cretella Júnior (1966, t. 1: 182): Direito Administrativo é o "ramo do direito público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral". g) Critério da administração pública. Não basta dizer que o Direito Administrativo é o ramo do direito relativo à Administração Pública, sem definir o que esta significa. A definição, no entanto, padece do defeito de considerar que todos os atos administrativos sejam auto-executórios; na realidade, somente o são os atos que impõem obrigações; não os que criam direitos. É o caso de atos como a licença, a autorização, a permissão, a admissão, que não têm força coercitiva, embora sejam também atos administrativos. Nossa definição Partindo para um conceito descritivo, que abrange a Administração Pública em sentido objetivo e subjetivo, definimos o Direito Administrativo como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. CARVALHO FILHO Muitos são os conceitos encontrados nos autores modernos de Direito Administrativo. Alguns levam em conta apenas as atividades administrativas em si mesmas; outros preferem dar relevo aos fins desejados pelo Estado. Em nosso entender, porém, o Direito Administrativo, com a evolução que o vem impulsionando contemporaneamente, há de focar-se em dois tipos fundamentais de relações jurídicas: uma, de caráter interno, que existe entre as pessoas administrativas e entre órgãos que as compõem; outra, de caráter externo, que se forma entre o Estado e a coletividade em geral. Desse modo, sem abdicar dos conceitos dos estudiosos, parece-nos se possa conceituar o Direito Administrativo como sendo o conjunto de normas e princípios que, visando ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos e este e as coletividades a que devem servir.
  5. 5. HELY LOPES O conceito de Direito Administrativo, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Analisemos os elementos desse conceito. Conjunto harmônico de princípios jurídicos... significa a sistematização de normas doutrinárias de Direito (e não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados, e verificáveis na prática; que regem os órgãos, os agentes... indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público; e as atividades públicas... isto é, a seriação de atos da Administração Pública, praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeito às normas do Direito Privado; tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Aí estão a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Os três primeiros termos – concreta, direta e imediatamente – afastam a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que é a legislativa, na atividade indireta que é a judicial, e na atividade mediata que é a ação social do Estado. As últimas expressões da definição – fins desejados pelo Estado – estão a indicar que ao Direito Administrativo não compete dizer quais são os fins do Estado. Outras ciências se incumbirão disto. Cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e órgãos necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais ou a eles assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administração Pública. Percebe-se, pois, que o Direito Administrativo interessa-se pelo Estado, mas no seu aspecto dinâmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, estática. Um faz a fisiologia do Estado; o outro, a sua anatomia. OBJETO DI PIETRO Vários critérios têm sido utilizados no estudo do Direito Administrativo. a) Escola legalista, exegética, empírica ou caótica. Em suas origens, na França, o direito administrativo tinha por objeto apenas a interpretação das leis administrativas e atos complementares, que abrangiam matérias concernentes à organização do Poder Executivo e das pessoas jurídicas públicas, às relações entre Administração e administrados, às limitações da liberdade e propriedade, ao domínio público e privado do Estado, às obras públicas, à prestação de serviços excepcionais quanto à saúde, instrução e educação pública, meios de comunicação, transportes em geral e à jurisdição administrativa (cf. O. A. Bandeira de Mello, 1979, v. 1:54). Os doutrinadores limitavam-se a compilar as leis existentes e a interpretá-las com base principalmente na jurisprudência dos Tribunais administrativos, formando a chamada Escola Exegética, Legalista, Empírica ou Caótica, "para a qual o direito administrativo era compreendido como sinônimo de direito positivo" (cf. Cretella Júnior, 1966, v. 1: 145). b) Direito Administrativo e ciência da administração. Sob certo aspecto, o direito administrativo sofreu uma redução em seu objeto, porque toda a matéria concernente à política administrativa, envolvendo estudos sobre utilidade e conveniência de uma ou outra forma de atuação do Estado na ordem social, ficou confiada à Ciência da Administração, que não faz mais parte do currículo dos cursos jurídicos, integrando a Ciência Política. Aliás, no que diz respeito à Ciência da Administração, há duas tendências: uma, seguindo o sistema europeu-continental, inclui essa matéria entre as Ciências Políticas, estudando a Administração sob o aspecto de sua oportunidade, conveniência e adequação aos
  6. 6. fins estatais voltados para a intervenção na ordem social; outra, porém, própria do sistema anglo-saxão, não considera a Ciência da Administração como Ciência Política, mas baseada fundamentalmente em fator técnico; o seu objeto é o estudo da função administrativa, incluindo o planejamento, a execução e o controle. Nas duas hipóteses, a Ciência da Administração é autônoma em relação ao direito administrativo. c) Critério técnico-científico de estudo do direito administrativo. À medida que se reduziu o objeto do direito administrativo às matérias de natureza jurídica, a sua construção doutrinária passou a ser feita de forma muito mais sistemática e científica com a preocupação de definir os seus institutos específicos e princípios in formativos. A sistematização doutrinária do direito administrativo alemão, baseada em método técnicojurídico, estava, dessa forma, afastada da orientação seguida pela escola legalista, que adotava o método exegético. MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO A orientação atual é de que o Direito Administrativo rege todas as funções exercidas pelas autoridades administrativas, qualquer seja a natureza destas. Está alcançada, pois, toda e qualquer atividade de administração, seja ela oriunda do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário. O entendimento que restringe o objeto do Direito Administrativo exclusivamente àquelas atividades exercidas pelo Poder Executivo não é mais aceito, porque, como vimos, os outros Poderes também exercem atividades administrativas. Ademais, devemos ressaltar que o Poder Executivo exerce, além de sua função administrativa, a chamada função de Governo (função de estabelecimento das diretrizes de atuação do Poder Executivo, de fixação de políticas públicas, não de mera execução dessas diretrizes e políticas), de cunho político, que não constitui objeto de estudo do Direito Administrativo. CODIFICAÇÃO HELY LOPES A questão da codificação do Direito Administrativo tem colocado os doutrinadores em três posições: os que negam as suas vantagens, os que admitem a codificação parcial e os que propugnam pela codificação total. Filiamo-nos a este última corrente, por entendermos que a reunião dos textos administrativos num só corpo de lei não só é perfeitamente exeqüível, a exemplo do que ocorre com os demais ramos do Direito, já codificados, como propiciará à Administração e aos administrados maior segurança e facilidade na observância e aplicação das normas administrativas. MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO O Direito Administrativo no Brasil não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos num só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso Direito, que possuem suas leis básicas (Código Penal, Código Civil etc.). As regras administrativas estão consubstanciadas no texto da Constituição e numa infinidade de leis esparsas (Lei n° 8.666, de 1993: Lei das Licitações e Contratos; Lei n° 8.112, de 1990: Regime dos Servidores Públicos Civis da União; Lei n° 9.784, de 1999: Processo Administrativo Federal etc.), o que dificulta ao leitor o conhecimento e a formação de uma visão sistemática, panorâmica, desse importante ramo do Direito. FONTES MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO O Direito Administrativo tem sua formação norteada por quatro fontes principais: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. A lei é a fonte primária do Direito Administrativo. A expressão “lei” abrange,em se tratando do estudo das fontes do Direito Administrativo, a Constituição, as leis em sentido estrito (complementares, ordinárias, delegadas) e os atos normativos com força de lei, como as medidas provisórias ou os antigos decretos-leis. É a “lei” que, devido ao seu conteúdo
  7. 7. normativo e obrigatório, traça os limites de atuação dos indivíduos e do próprio Estado nas atividades administrativas. A doutrina, entendida como conjunto teórico de idéias aplicáveis ao direito positivo, emanado dos grandes estudiosos do Direito, constitui fonte secundária do Direito Administrativo, influenciado não só na elaboração de novas leis como também no julgamento das contendas de cunho administrativo. A jurisprudência, reiteradas decisões judiciais num mesmo sentido, também constitui fonte secundária do Direito Administrativo, influenciando de forma relevante a construção e a consolidação de suas normas. Em regra, a jurisprudência não obriga a Administração Pública, tampouco os órgãos inferiores do Poder Judiciário. Há que se ressaltar, no entanto, que existe em nosso Direito, em sede constitucional, a previsão de ações cujas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) são dotadas de força vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (argüição de descumprimento de preceito fundamental – CF, art. 102, §1° ; ação declaratória de constitucionalidade e ação direta de inconstitucionalidade – CF, art. 102, §2° com a redação dada pela EC n° , 45/2004). Ademais, foi introduzida no Direito brasileiro a figura da súmula vinculante, que poderá ser aprovada pelo STF após reiteradas decisões sobre matérias constitucional, com o fim de outorgar força obrigatória às suas decisões proferidas em casos concretos submetidos à sua apreciação, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A, introduzido pela EC n° 45/2004). Os costumes, diante da evolução do Direito Administrativo e em razão do princípio da legalidade administrativa (CF, art. 37), têm perdido muito de sua importância como fonte desse ramo do Direito. Entretanto, em situações concretas, em face da deficiência da legislação, a prática administrativa costumeira ainda desempenha certo papel, especialmente como elemento informativo da doutrina. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO HELY LOPES O Direito é dividido, inicialmente, em dois grandes ramos: Direito Público e Direito Privado, consoante a sua destinação. O Direito Público, por sua vez, subdivide-se em Interno e Externo. O Direito Público Interno visa a regular, precipuamente, os interesses estatais e sociais, cuidando só reflexamente da conduta individual. Reparte-se em Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal ou Criminal, Direito Processual ou Judiciário (Civil e Penal), Direito do Trabalho, Direito Eleitoral, Direito Municipal. Esta subdivisão não é estanque, admitindo o despontar de outros ramos, como o evolver da Ciência Jurídica, que enseja, a cada dia, a especialização do Direito e a conseqüente formação de disciplinas autônomas, bem diversificadas de suas coirmãs. O Direito Público Externo destina-se a reger as relações entre os Estados Soberanos e as atividades individuais no plano internacional. O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, de modo a assegurar a coexistência das pessoas em sociedade e a fruição de seus bens, quer nas relações de indivíduo a indivíduo, quer nas relações do indivíduo com o Estado. Biparte-se o Direito Privado em Direito Civil e Direito Comercial. O Direito Administrativo, como vimos, é um dos ramos do Direito Público Interno. MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO A principal característica das relações jurídicas regidas pelo Direito Público é a existência de uma desigualdade jurídica entre os pólos dessas relações. Como o pólo ocupado pelo Estado representa a tutela dos interesses da coletividade, sempre que houver conflito entre esses interesses e o interesse de um particular, os primeiros deverão prevalecer, respeitados, evidentemente, os direitos e garantias fundamentais constitucionais. Por esse motivo, são possíveis atos como, por exemplo, a desapropriação de uma propriedade privada para a construção de uma estrada. Embora os particulares tenham assegurado o direito de propriedade, na hipótese de esse direito conflitar com o interesse público, no caso o interesse
  8. 8. de que seja construída uma estrada passando pela propriedade do particular, deverá o interesse público prevalecer. Nas relações jurídicas de Direito, portanto, o Estado encontra-se em posição de desigualdade jurídica relativamente ao particular, subordinando os interesses da coletividade, representados pelo Estado na relação jurídica. A nota característica do Direito Privado é a existência de igualdade jurídica entre os pólos das relações por ele regidas. Como os interesses tutelados são interesses particulares, não há motivo para que se estabeleça, a priori, qualquer relação de subordinação entre as partes. Mesmo quando o Estado integra um dos pólos de uma relação regida pelo Direito Privado, há igualdade jurídica entre as partes. Nessas hipóteses, de que são exemplos a venda no mercado de produtos fabricados por uma sociedade de economia mista, ou a celebração de um contrato de abertura de conta corrente entre um particular e a Caixa Econômica Federal, o Estado não está, precipuamente, tutelando interesses coletivos, nem atuando no uso de seu poder de império, e deve, por isso, colocar-se em pé de igualdade com o pólo oposto da relação jurídica. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS HELY LOPES Por sistema administrativo, ou sistema de controle jurisdicional da Administração, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo. CARVALHO FILHO Sistemas de controle é o conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurídico que têm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administração. O sistema do contencioso administrativo, também denominado de sistema da dualidade de jurisdição ou sistema francês, se caracteriza pelo fato de que, ao lado da Justiça do Poder Judiciário, o ordenamento contempla uma Justiça Administrativa. Esse sistema, adotado pela França e pela Itália entre outros países sobretudo europeus, apresenta juízes e tribunais pertencentes aos Poderes diversos do Estado. Em ambas as Justiças, as decisões proferidas ganham o investimento da res judicata, de modo que a causa decidida numa delas não mais pode ser apreciada pela outra. É desse aspecto que advém a denominação do sistema da dualidade de jurisdição: a jurisdição é dual na medida em que a função jurisdicional é exercida naturalmente por duas estruturas orgânicas independentes – a Justiça Judiciária e a Justiça Administrativa. Diverso delineamento tem o sistema da unidade de jurisdição, também conhecido como sistema do monopólio de jurisdição ou sistema inglês. Por essa modalidade de sistema, todos os litígios, administrativos ou de caráter privado, são sujeitos à apreciação e à decisão da Justiça Comum, vale dizer, a que é composta de juízes e tribunais do Poder Judiciário. Adotam esse sistema da unidade de jurisdição os Estados Unidos, o México e alguns outros países, entre eles o Brasil. No sistema da unidade de jurisdição – uma lex uma jurisdictio –, apenas os órgãos do Judiciário exercem a função jurisdicional e proferem decisões com o caráter de definitividade. Mesmo as raríssimas exceções contempladas na Constituição, conferindo essa função ao Congresso Nacional, não servem para desfigurar o monopólio da jurisdição pelo Judiciário. O fundamento da adoção do sistema da unidade de jurisdição pelo Brasil está sufragado pelos termos do art. 5º, XXXV, da vigente Constituição: A Lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O preceito é claro: nenhuma decisão de qualquer outro Poder que ofenda direito, ou ameace ofende-lo, pode ser excluída do reexame, com foros de definitividade, por órgãos jurisdicionais. A Administração Pública em nenhum momento exerce função jurisdicional, de forma que seus atos poderão ser reapreciados no Judiciário. MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO Deve-se observar que a adoção do sistema da jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios em âmbito administrativo. O que se assegura nesse sistema é
  9. 9. que qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado (ou já concluído) na esfera administrativa, pode, sem restrições, ser levado à apreciação do Poder Judiciário. Assim, mesmo que uma questão entre um particular e a Administração já tenha sido apreciada em um processo administrativo, o particular, se não satisfeito com a decisão proferida nessa esfera, poderá discutir a matéria perante o Poder Judiciário, único Poder competente para dizer o direito aplicável ao caso concreto em caráter definitivo. No Brasil, temos órgãos de índole administrativa, com competência específica, que decidem litígios da mesma natureza. A diferença é que, no sistema de jurisdição única, como é o nosso, as decisões de órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade próprias dos julgamentos do Poder Judiciário. Os órgãos administrativos decidem, mas suas decisões não têm caráter conclusivo, definitivo (não fazem coisa julgada), ficando sempre sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário, se provocado. Por exemplo, se uma autoridade da Administração Tributária, em procedimento de fiscalização, aplica uma multa a uma empresa comercial, o representante da pessoa jurídica poderá recorrer ao Poder Judiciário, se entender que a multa dele cobrada não é devida, ou seja, que está havendo uma lesão a um direito seu. Entretanto, no Brasil, esse mesmo comerciante pode, se desejar, impugnar a exigência administrativa perante o mesmo órgão que o autuou (ou perante algum órgão administrativo especializado, se existente), contestando a multa e apresentando as razões de fato e de direito que entender comprovarem a legitimidade de sua irresignação. Essa atitude do contribuinte provocará a instauração de um processo administrativo, ao término do qual a Administração, exercendo o controle da legalidade e da legitimidade do ato administrativo de imposição de multa, decidirá se houve alguma irregularidade na aplicação da multa ou se as alegações do contribuinte são infundadas. Decidindo em favor do contribuinte, esse, evidentemente, não terá mais interesse em discutir o assunto seja lá onde for. Entretanto, se a Administração decidir pela manutenção da multa, o contribuinte pode, ainda, propor ação judicial apresentando as provas que entender cabíveis a fim de tentar afastar aquilo que ele entende como uma lesão ao seu direito. Somente a decisão final proferida pelo Poder Judiciário terminará definitivamente a questão, fazendo a denominada coisa julgada e impedindo que esse mesmo assunto seja discutido outra vez no âmbito de qualquer Poder. Deve, ainda, ficar claro que, mesmo após o início do processo administrativo, por iniciativa do administrado, esse pode abandona-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judiciário, a fim de ver decidida nessa esfera sua questão. Cabe, ainda, comentarmos que, embora a decisão administrativa não assuma caráter de definitividade para o particular, que sempre pode rediscutir a matéria em juízo, para a Administração a decisão proferida ao término do processo administrativo será definitiva quando for favorável ao particular. Em outras palavras, a Administração não pode recorrer ao Poder Judiciário contra uma decisão administrativa que ela mesma haja proferido no exercício de seu poder-dever de autotutela.
  10. 10. ESTADO CONCEITO HELY LOPES O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 41, I a III). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre uma única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. CARVALHO FILHO Diversos são os sentidos do termo “estado”, e isso porque diversos podem ser os ângulos em que pode ser enfocado. No sentido, porém, de sociedade política permanente, a denominação “Estado” surge pela primeira vez no século XVI na obra “O Príncipe”, de Maquiavel, indicando, no entanto, as comunidades formadas pelas cidades-estado. O Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, neste caso como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. O novo Código Civil atualizou o elenco de pessoas jurídicas de direito público. ELEMENTOS HELY LOPES O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente de Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontestável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta através dos denominados Poderes de Estado. PODERES DE ESTADO CARVALHO FILHO Compõe-se o Estado de Poderes, segmentos estruturais em que se divide o poder geral e abstrato decorrente de sua soberania. Os Poderes de Estado, como estruturas internas destinadas à execução de certas funções, foram concebidos por Montesquieu em sua clássica obra L’Espirit des Lois, pregando o grande filósofo, com notável sensibilidade política para a época (século XVIII), que entre eles deveria haver necessário equilíbrio, de forma a ser evitada a supremacia de qualquer deles sobre outro.
  11. 11. Os Poderes de Estado figuram de forma expressa em nossa Constituição: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2° ). HELY LOPES Esses Poderes são imanentes e estruturais do Estado (diversamente dos poderes administrativos, que são incidentais e instrumentais da Administração), a cada um deles correspondendo uma função que lhe é atribuída com precipuidade. Assim, a função precípua do Poder Legislativo é a elaboração da lei (função normativa); a função precípua do Poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); a função precípua do Poder Judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes (função judicial). CARVALHO FILHO Entretanto, não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes. Há, sim, preponderância. As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter político e figuram na Constituição. Aliás, é nesse sentido que se há de entender a independência e harmonia entre eles: se, de um lado, possuem sua própria estrutura, não se subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados pela Constituição. Por essa razão é que os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer ao Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO Com clareza excepcional, Kiyoshi Harada sintetiza a interpenetração verificada no exercício das funções atribuídas a cada Poder pela Constituição. O autor ressalta que “a Administração Pública, no caso, não se limita ao Poder Executivo. Não há compartimentos estanques entre os Poderes da República. A tripartição do Poder por órgãos diferentes e independentes existe para coibir a ação de um deles sem limitação dos outros, formando um verdadeiro sistema de freios e contrapesos que se submete ao princípio de independência e harmonia entre os Poderes. O Poder Executivo é aquele incumbido da tarefa de, preponderantemente, executar as leis e administrar os negócios públicos, isso é, governar. Não interfere na atividade jurisdicional, mas cabe-lhe a nomeação dos ministros de tribunais superiores, sob o controle do Senado Federal. Cabe-lhe, ainda, a faculdade de elaborar e enviar ao Legislativo o projeto de lei, bem como, o poder de sancionar ou vetar a propositura legislativa aprovada pelo Poder Judiciário, ressalvada a este último Poder a faculdade de derrubar o veto. Da mesma forma, os Poderes Legislativo e Judiciário, também, exercem atividades que extrapolam de suas atribuições preponderantes, quando promovem certame licitatório para a aquisição de bens, quando efetuam o pagamento da folha, quando instauram inquérito administrativo etc. Por fim, importante notar que o Poder Judiciário não participa do processo legislativo, porém, cabe-lhe a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade das leis, não as aplicando neste caso. Desse modo, o Poder Legislativo, além de sua função típica (legislativa), exerce função atípica quando o Senado Federal processa e julga o Presidente da República ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade (função jurisdicional, que materialmente deveria pertencer ao Poder Judiciário – CF, art. 52, I e III), bem assim quando cuida da organização de seus serviços e de seu pessoal (função administrativa, que materialmente deveria pertencer ao Poder Executivo – CF, arts. 51, IV, e 52, XIII). O Poder Judiciário também exerce, afora sua função jurisdicional, outras funções atípicas, tanto de natureza normativa (elaboração dos regimentos internos dos tribunais – CF, art. 96, I, “a”), quanto de natureza administrativa (organização de seus serviços e de seu pessoal – CF, art. 96, I, “a”, “b”, “c”). Finalmente, ao Poder Executivo, ao qual compete precipuamente a função administrativa, foram atribuídas funções atípicas legislativas, de elaboração de normas gerais e abstratas, por meio da adoção de medidas provisórias (CF, art. 62) e da edição de leis delegadas (CF, art. 68).
  12. 12. FORMA DE ESTADO CARVALHO FILHO Desde a Constituição de 1891, quando passou a ser república, o Brasil adotou o regime de federação como forma de Estado. Hoje tal forma tem previsão expressa na Constituição Federal (arts. 1° e 18). A Constituição Federal deixou registrado expressamente que os entes que compõem a federação brasileira são dotados de autonomia. Autonomia, no seu sentido técnico-político, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e auto-administração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus próprios serviços. MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO A partir da organização política do território, surge a noção de Estado Unitário e de Estado Federado (ou composto). Caso no território haja um só poder político central, teremos o chamado Estado Unitário; caso no mesmo território coexistam poderes políticos distintos, estaremos diante do chamado Estado Federado (ou composto). O Estado Unitário é marcado pela “centralização política”, em que um só poder político central irradia sua competência, de modo exclusivo, por todo o território nacional e sobre toda a população e controla todas as coletividades regionais e locais (o Uruguai, por exemplo, é um Estado Unitário, detentor de um só poder político central). O Estado Federado tem como característica a “descentralização política”, marcada pela conveniência, num mesmo território, de diferentes entidades políticas autônomas, distribuídas regionalmente (no Brasil, por exemplo, temos a coexistência, no mesmo território, de forças políticas distintas – a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios. No Brasil, a forma federativa do Estado constitui cláusula pétrea, insuscetível de abolição por meio de reforma constitucional (CF, art. 60, §4º, I). Não existe subordinação entre os diversos entes federados do Brasil. A relação entre eles é caracterizada pela coordenação, tendo, cada um, autonomia política, financeira e administrativa. Em decorrência dessa forma de organização, verificamos a existência de Administrações autônomas em cada uma das esferas da Federação.
  13. 13. GOVERNO CONCEITO HELY LOPES Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a conduta política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação dos objetivos do Estado e de manutenção da ordem vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos. SISTEMA DE GOVERNO MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO A forma com que se dá a relação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exercício das funções governamentais consubstancia outro importantes aspecto da organização estatal. A depender do modo como se estabelece esse relacionamento, se há uma maior independência ou maior colaboração entre eles, teremos dois sistemas (ou regimes) de governo: o sistema presidencialista e o sistema parlamentarista. No presidencialismo, predomina o princípio da divisão dos Poderes, que devem ser independentes e harmônicos entre si. O Presidente da República exerce a Chefia do Poder Executivo em toda a sua inteireza, acumulando as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo, e cumpre mandato fixo, não dependendo da confiança do Poder Legislativo para sua investidura, tampouco para o exercício do cargo. Por sua vez, o Poder Legislativo não está sujeito à dissolução pelo Executivo, uma vez que seus membros são eleitos para um período certo de tempo. O parlamentarismo é o sistema de governo em que há, predominantemente, uma colaboração entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nele, o Poder Executivo é dividido em duas frentes: uma Chefia de Estado, exercida pelo Presidente da República ou pelo Monarca; uma Chefia de Governo, exercida pelo Primeiro Ministro ou pelo Conselho de Ministros. O Primeiro Ministro normalmente é indicado pelo Presidente da República, mas sua permanência no cargo depende da confiança do Parlamento. Se o Parlamento retirar a confiança do Governo, ele cai, exonera-se, dando lugar à formação de um novo governo, porque os membros do Governo não possuem mandato, tampouco investidura aprazo certo, mas apenas investidura de confiança. Por outro lado, se o Governo entender que o Parlamento é que perdeu a confiança do povo, poderá optar pela dissolução da Câmara dos Deputados, convocando novas eleições extraordinárias para a formação de outro Parlamento que lhe dê sustentação. No Brasil, optou-se pelo sistema presidencialista de Governo. FORMA DE GOVERNO MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO O conceito de forma de governo está relacionado com a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Se a forma de governo for caracterizada pela eletividade e pela temporariedade dos mandatos do Chefe do Executivo, teremos a República; caso estejamos diante de um governo caracterizado por sua hereditariedade e vitaliciedade, teremos a Monarquia. No Brasil, a forma de governo adotada é a republicana.
  14. 14. QUESTÕES 01) (FEPESE-SC/ Casan/ Assistente Administrativo/ 2006) O direito administrativo sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos e as atividades públicas tendentes a realizar: a) Concreta e diretamente as atividades privadas para os fins desejados do Estado. b) Concreta, direta e indiretamente os fins desejados do Estado. c) Concreta e indiretamente os fins desejados. d) As unidades instaladas de direito e de fato, que estão a serviço do Estado. e) As unidades instaladas de direito e de fato, que estão a serviço do poder privado. Resposta: b. De acordo com Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 2007. pág. 40), o Direito Administrativo “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Confesso: não entendi como é que pode esse "direta e INdiretamente”. A minha dúvida não é em razão da banca não ter colocado a definição de Hely Lopes "ipsis litteris", mas porque o referido autor não entende que o Direito Administrativo rege atividades públicas tendentes a realizar INdiretamente os fins desejados pelo Estado. Ninguém mais fala a respeito. Diz o mencionado professor: “Analisemos os elementos desse conceito. Conjunto harmônico de princípios jurídicos... significa a sistematização de normas doutrinárias de Direito (e não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados, e verificáveis na prática; que regem os órgãos, os agentes... indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público; e as atividades públicas... isto é, a seriação de atos da Administração Pública, praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeito às normas do Direito Privado; tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Aí estão a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Os três primeiros termos – concreta, direta e imediatamente – afastam a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que é a legislativa, na atividade indireta que é a judicial, e na atividade mediata que é a ação social do Estado. As últimas expressões da definição – fins desejados pelo Estado – estão a indicar que ao Direito Administrativo não compete dizer quais são os fins do Estado. Outras ciências se incumbirão disto. Cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e órgãos necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais ou a eles assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administração Pública. Percebe-se, pois, que o Direito Administrativo interessa-se pelo Estado, mas no seu aspecto dinâmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, estática.” Se abstrata é a atividade legislativa, Indireta é a atividade judicial e mediata é a ação social, por qual razão a banca considerou como INdireta?
  15. 15. Em resposta à minha pergunta, de todos os grupos de estudo e fóruns dos quais participo, apenas o professor Sandro Bernardes Henrique*, o “Sandro Maranhão” do Fórum Concurseiros, se propôs a dar sua opinião a respeito: “Mais uma daquelas de bancas genéricas... Veja bem: essa questão é daquelas que a gente faz por exclusão: não dá p ser outra, a não ser a do gabarito. Bom, o conceito de Hely é conhecido da gente, mas, realmente, não explica bem o item. Todavia, há regras regendo atividades administrativas PRESTADAS de maneira indireta pelo Estado - a dos prestadores de serviços públicos (art. 175 da CF). Para estes, tb valem regras do direito administrativo. Não vejo como FINS visados de maneira indireta pelo Estado, mas de ATIVIDADE EXECUTADA DE MANEIRA INDIRETA. Com esse reparo, aceita-se o gabarito. Mas, LEMBRE-SE: algumas vezes, será necessário procurar a "mais certa" em provas objetivas... abraço, Sandro” Fonte: http://www.forumconcurseiros.com/phpBB3/viewtopic.php?f=58&t=33315&p=360732#p360732 *Sandro Bernardes Henrique é analista de controle externo do TCU e professor de cursos preparatórios em Brasília e São Paulo, entre eles Cathedra e Obcursos. Resposta da professora Roberta Cruz*: “Questões objetivas têm dessas coisas e o Prof. Sandro tem certa razão em suas afirmativas, sobretudo quando diz que nesta questão deve ser procurada a resposta mais próxima do que é certo. O Direito Administrativo certamente tem como objeto realizar as atividades que direta e imediatamente atendem aos fins do Estado, por meio da prestação de serviços públicos. Ocorre, que esta não é a única função estatal. Hoje, além de prestador de serviços, o Estado tem papel de fomentador, regulador de mercados e até de empresário, com atuação na área industrial e comercial que seguem, em regra os ditames do direito privado. Tal atuação seria um papel indiretamente desempenhado pelo Estado que, em certos momentos, também utiliza regras de Direito Administrativo, como por exemplo, para realizar os concursos que preencherão os quadros destas empresas estatais, muito embora, ser empresário não seja, diretamente, o fim do Estado. Grande abraço e boa sorte.” Roberta Cruz é mestre em Direito Econômico e professora de Direito Administrativo no Unipê e na ASCES. 02)(SENAC-SC/ Prefeitura Municipal de Concórdia/ Advogado/ 2007) Entendemos como direito administrativo: a) Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. b) Conjunto de leis de corporação territorial dotada de um poder de mando originário. c) Grupo de normas que regem a comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção. d) Regulamenta a estrutura do Estado e suas atividades, repousando a organização e o funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados. e) É o ramo do direito privado que tem por objeto o estudo das normas jurídicas relativas ao exercício da função administrativa. Resposta: a.
  16. 16. Tal letra menciona o ensinamento, "ipsis litteris", do saudoso Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 2007. pág. 40), segundo o qual, o Direito Administrativo “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Para quem não o desmerece, mamão com açúcar, né? Letra b Essa letra dá a conceituação de Estado, sob o ponto de vista sociológico. De acordo com Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 2001. pág. 54): “Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação de nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 41, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.” *O conceito, na verdade, é de Jellinek, citado por Hely Lopes. É uma afirmativa correta, porém não é a definição de Direito Administrativo, mas de Estado. Letra c Aproveitando a menção feita no comentário da letra b, vemos que nesta letra, foi dado o conceito de Estado sob o ponto de vista político, elaborado por Malberg e citado por Hely. Letra d Continuemos a satisfazer a banca citando Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 1999. pág. 35): “Em razão de tratarem do Estado, o Direito Administrativo e o Direito Constitucional possuem muito em comum. No entanto, o Direito Constitucional trata da estrutura estatal e da instituição política do governo. O Direito Administrativo tem como objetivo regular a organização interna dos órgãos da Administração Pública, seu pessoal, serviços e funcionamento que satisfaça as finalidades constitucionalmente determinadas. O Direito Constitucional estabelece a estrutura estática do Estado e o Direito Administrativo a sua dinâmica. Enquanto O Direito Constitucional dá os lineamentos gerais do Estado, institui os seus principais órgãos e define os direitos e as garantias fundamentais dos indivíduos, o Direito Administrativo disciplina os serviços públicos e as relações entre a Administração e os cidadãos de acordo com os princípios constitucionais.” Letra e Tudo certinho, excetuando a parte do “direito privado”. O Direito Administrativo é sub-ramo do Direito Público. O Direito é didaticamente dividido em ramos: o público e o privado. O Direito Público trata das relações de interesse do Estado e de interesse da coletividade. O Direito Privado rege as relações dos particulares ou privadas. O Direito Público é dividido, ainda, em Direito Público Interno e Externo. Este aborda as relações entre Estados soberanos e as atividades individuais no âmbito internacional. Aquele regula as atividades de ordem nacional, onde o interesse é predominantemente social ou estatal.
  17. 17. Classificação: Direito Público Interno: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Processual Civil e Penal, Direito Eleitoral, Direito Municipal e Direito do Trabalho. Direito Público Externo: Direito Internacional Público. Direito Privado Comum: Direito Civil e Direito Comercial. Direito Privado Especial: Direito Internacional Privado. Parte da doutrina discorda em classificar o Direito do Trabalho no ramo Direito Público. Preferem classificá-lo como Direito Social, pois para estes, o Direito subdivide-se em Direito Público, Direito Privado e Direito Social. 03) (TJ-PE/ Juiz) A que ramo da ciência jurídica pertence o Direito Administrativo: a) Constitucional. b) Público Interno. c) Privado. d) Misto. e) Privado e Público. Resposta: b. Idem resposta da letra “e” da questão 02. 04) (TJ-PE/ Juiz) Qual o objeto do Direito Administrativo: a) As empresas. b) As empresas públicas, tão-só. c) As autarquias administrativas, tão-somente. d) A administração (com "a" minúsculo = administração privada). e) A Administração (com "A" maiúsculo = Administração Pública). Resposta: e. Inacreditável, não? Questão de português dentro da prova de direito administrativo! Ninguém merece! De acordo com o manual de redação da PUC, demos usar maiúscula, obrigatoriamente: 1. No início de período ou citação. Exemplo: - Ao longo de sua existência, a PUCRS atingiu uma posição de destaque entre as instituições de ensino superior mais conceituadas do Brasil. 2. Nas datas oficiais e nomes de fatos ou épocas históricas, de festas religiosas, de atos solenes e de grandes empreendimentos públicos ou institucionais. Exemplos: Sete de Setembro, Quinze de Novembro, Ano Novo, Idade Média, Era Cristã, Antigüidade, Sexta-Feira Santa, Dia das Mães, Dia do Professor, Natal, Confraternização Universal, Corpus Christi, Finados. 3. Nos títulos de livros, teses, dissertações, monografias, jornais, revistas, artigos, filmes, peças, músicas, telas, etc. Exemplos: O Catecismo ao Alcance de Todos, Pilares da PUCRS, O Racional e o Mitológico em Wittgenstein, Os Sentidos da Justiça em Aristóteles, Introdução a Estudos de Fonologia do Português Brasileiro. 4. Nos nomes dos pontos cardeais e dos colaterais quando indicam as grandes regiões do Brasil e do mundo. Exemplos: Sul, Nordeste, Leste Europeu, Oriente Médio,etc. 5. Nos nomes de disciplinas de um currículo ou de um exame.
  18. 18. Exemplos: Introdução à Bíblia, Teologia Moral V, Língua Portuguesa I, Filosofia II, História da Psicologia, Matemática B, Cirurgia IV, Mecânica Geral,etc. 6. Nos ramos do conhecimento humano, quando tomados em sua dimensão mais ampla. Exemplos: a Ética, a Lingüística, a Filosofia, a Medicina, a Aeronaútica, etc. 7. Nos nomes dos corpos celestes. Exemplos: Terra, Sol, Lua, Via-Láctea, Saturno, etc. 8. Nos nomes de leis, decretos, atos ou diplomas oficiais. Exemplos: Decreto Federal nº 25. 794; Portaria nº 1054, de 17-9-1998; Lei dos Direitos Autorais nº 9.609; Parecer nº 03/00; Sessão nº 01/00; Resolução 3/87 CFE, etc. 9. Em todos os elementos de um nome próprio composto, unidos por hífen. Exemplos: Pró-Reitoria de Ensino e Graduação, Pós-Graduação em Finanças, etc. 10. Nos nomes de eventos (cursos, palestras, conferências, simpósios, feiras, festas, exposições, etc.). Exemplos: Simpósio Internacional de Epilepsia; Jornada Paulista de Radiologia; II Congresso Gaúcho de Educação Médica; Técnicas de Ventilação em Neonatologia, etc. 11. Nos nomes de diversos setores de uma administração ou instituição. Exemplos: Reitoria, Pró-Reitoria de Administração, Pró-Reitoria de Pesquisa e PósGraduação, Pró-Reitoria de Extensão Universitária, Pró-Reitoria de Assuntos Comunitários, Gabinete da Reitoria, Assessoria Jurídica, Assessoria de Comunicação Social, Gerência de Web, Conselho Departamental, Departamento de Jornalismo, Centro de Pastoral Universitária, etc. 12. Nos nomes comuns, quando personificados ou individualizados. Exemplos: O Estado (Rio Grande do Sul), o País, a Nação (o Brasil), etc. 13. Nos pronomes de tratamento e nas suas abreviaturas. Exemplos: Vossa Excelência, Vossa Senhoria, Senhor, Senhora, Dom, Dona, V. Exa., V. Sa., etc. 14. Nos acidentes geográficos e sua denominação. Exemplos: Rio das Antas, Rio Taquari, Serra do Mar, Golfo Pérsico, Cabo da Boa Esperança, Lagoa dos Quadros, Oceano Atlântico. 15. Nos nomes de logradouros públicos (avenida, ruas, travessas, praças, pontes, viadutos, etc.). Exemplos: Avenida Farrapos, Rua Vicente da Fontoura, Travessa Fonte da Saúde, Parque Farroupilha, Praça São Sebastião, Praça Dom Feliciano, etc. Nossa Administração Pública está inserida no item 12. Como bem disseram Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007. pág. 3): “A concepção moderna do Direito Administrativo confere a esse ramo do Direito um âmbito de atuação cada vez mais amplo. A orientação atual é de que o Direito Administrativo rege todas as funções exercidas pelas autoridades administrativas, qualquer que seja a natureza destas. Está alcançada pelo Direito Administrativo, pois, toda e qualquer atividade de administração, seja ela oriunda do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário”. Um conceito tão amplo não comporta palavras como “tão-só” e “tão-somente” ditos na questão, não é mesmo? 05) (ESAF/ TRF/ 2000) A fonte formal e primordial do Direito Administrativo é a (o) a) Motivação que a fundamenta. b) Povo. c) Parlamento. d) Diário Oficial. e) Lei. Resposta: e. Questão de Introdução ao Direito I, na verdade. Disse Claude Du Pasquier, citado por Carlos Orlando (http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/274232): “Buscar a fonte do direito é como se alguém procurasse a nascente de um rio, a delimitar o exato ponto em que as águas surgem
  19. 19. das profundezas da terra dando origem a um curso d’água natural, como seja o ponto de emergência, o lugar onde ele passa de invisível a visível, onde sobe do subsolo à superfície. Assim sendo, afirma que fonte de regra jurídica é o ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito”. As fontes do Direito são assim classificadas (de acordo com parte da doutrina): FORMAIS São formas de representação do Direito. O modo pelo qual o Direito se exterioriza, através das normas jurídicas aplicado ao caso concreto. É por intermédio delas que o Direito se concretiza. Históricas São as normas que foram revogadas. Seu poder impositivo deixa de existir, mas não sua importância, pois auxiliam no entendimento da evolução do Direito. Normativas ou Dogmáticas São as normas que se encontram em vigor no ordenamento jurídico. Dividem-se em imediatas (ou diretas) e mediatas (ou indiretas). Imediatas ou Diretas Basicamente, são as leis em sentido lato. A lei é, indubitavelmente, a fonte jurídica primordial do Direito. Vale a pena observarmos o Art. 59 da CF: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Hans Kelsen explica que “A norma inferior tem seu fundamento de validade na superior. Só será válida a norma inferior, se estiver em harmonia com a do escalão superior.” Necessário se faz lembrar que a doutrina diverge sobre hierarquia entre Leis Complementares e Leis Ordinárias. Há quem entenda não existir hierarquia entre as duas. Há outros que entendem que sim. Há quem entenda que excetuando as Emendas, não existe hierarquia entre qualquer das espécies normativas elencadas no Art. 59 da CF, como Celso Ribeiro Bastos. Tal discussão deixaremos para o âmbito do Direito Constitucional. Mediatas ou Indiretas São as fontes subsidiárias das fontes imediatas. Costumes São práticas reiteradas de determinadas regras de conduta. São bastante utilizados em países como Inglaterra e EUA, que seguem a tradição do common law, que é um sistema baseado do direito consuetudinário, isto é, no costume jurídico. Princípios São regras não escritas, mas presentes no sistema jurídico como manifestações do bom senso. Analogia É a aplicação a um caso não previsto de solução que o legislador previu para outro caso semelhante.
  20. 20. Doutrina De acordo com Paulo Nader: “São estudos e teorias desenvolvidas pelos juristas com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico.” Jurisprudência É o reiterado entendimento por decisões judiciais sobre um mesmo assunto. Não vamos confundir com o fato de terem sido proferidos alguns poucos julgados. Isso não é jurisprudência. Direito Comparado É a comparação entre normas jurídicas existentes em outros países com as nossas. Não tem aplicação no Brasil, mas oferece serve de lição para que sejamos advertidos das conseqüências do que ocorreu lá. MATERIAIS, SUBSTANCIAIS OU DE PRODUÇÃO São os fatos sociais criadores do direito, que deram literalmente origem à elaboração das regras, ou seja, os fatores levaram o legislador a determinar tais normas. Podem ser fatores econômicos, sociais, políticos etc. Um exemplo é como os seqüestros dos empresários Abílio Diniz e Roberto Medina, em 1990 e o assassinato da atriz Daniela Perez, em 1992, contribuíram para a alteração da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072, de 25 de julho de 1990): o homicídio qualificado (praticado por motivo torpe ou fútil ou cometido com crueldade) passou a ser incluído nesta. 06) (ESAF/ Técnico da Receita Federal/ 2005) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é: a) A lei. b) A doutrina. c) A jurisprudência. d) Os costumes. e) O vade-mécum. Resposta: a. Idem resposta da questão 05. Vade-mécum foi ótimo. Será que alguém marcou essa? 07) (SENAC/ Prefeitura Municipal de Concórdia/ Advogado/ 2007) Podemos afirmar que é fonte do direito administrativo: a) Lei. b) Doutrina. c) Jurisprudência. d) Costumes. e) Todas alternativas estão corretas. Resposta: e. Idem resposta da questão 05. Sim, todas são fontes do direito administrativo. As questões anteriores pediam a fonte primordial. 08) (OAB-DF/ Exame de ordem/ 2006.2) Assinale a alternativa CORRETA: a) O direito administrativo é contemporâneo do Estado de Direito da Idade Média.
  21. 21. b) O conteúdo do direito administrativo permaneceu praticamente o mesmo ao longo dos dois últimos séculos. c) A preocupação em restringir a discricionariedade administrativa está presente na Constituição de 1988. d) A Constituição de 1988 introduziu o sistema da dualidade de jurisdição. Resposta: c. Letra a Indispensável reproduzir o ensinamento da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. Atlas. 2004. pág. 23): “A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos.” Letra b De forma alguma. Disse a referida professora (500 Anos de Direito Administrativo Brasileiro. Site: http://www.iedc.org.br/artigos/500anos/maria.htm. Acesso em: 23/03/2008): “O fato de podermos afirmar que o direito administrativo já se firmou como ramo autônomo, especialmente a partir da Constituição de 1934, não significa que ele se mantivesse estático. Ele vem passando por toda uma evolução que acompanha a própria evolução do Estado de Direito, com as correspondentes alterações no âmbito constitucional, que oferece as linhas mestras para o direito administrativo. Com efeito, se a partir da Constituição de 1891 se instaurou o Estado Liberal de Direito e com a Constituição de 1934 pôde-se falar em Estado Social de Direito, um Estado prestador de serviços, que foi ampliando a sua atuação na vida econômica e social, pode-se afirmar que, com a Constituição de 1988, optou-se pelos princípios próprios do Estado Democrático de Direito, referido a partir do preâmbulo.” Letra c A discricionariedade administrativa sofre restrições diante dos princípios constantes na Constituição Federal, sejam eles implícitos ou explícitos. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro mais uma vez se mostra importantíssima: há um livro de sua autoria, intitulado “Discricionaridade administrativa na Constituição de 1988”, da Editora Atlas. Vale a pena conferir. A quem interessar possa, informo os principais pontos do sumário do livro, assim será possível entender de quais princípios ela fala: SUMÁRIO 1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA 2 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA 3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA 4 OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO NO DIREITO ADMINISTRATIVO 5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE 6 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Letra d No Brasil, a Jurisdição é una, isto é, há apenas um órgão competente para dizer o Direito de forma definitiva, fazendo coisa julgada matéria. Há dualidade de jurisdição quando dois órgãos podem se manifestar de forma definitiva sobre o Direito, cada um com sua competência. Ocorre tal dualidade na França, onde as decisões em matéria administrativa fazem coisa julgada material, cabendo ao Judiciário manifestar-se sobre
  22. 22. os demais assuntos. Portanto, naquele país, uma decisão administrativa não pode ser revista pelo Judiciário. Não confundamos dualidade de jurisdição com duplo grau de jurisdição. Este refere-se à possibilidade de recorrer da decisão de primeira instância, para que seja novamente analisado o caso por outra superior, dentro do Judiciário. José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. Lúmen Júris. 2007. págs 867 e 868) é quem melhor explica: “...são os sistemas básicos de controle: o sistema do contencioso administrativo e o sistema da unidade de jurisdição. Vejamos seus pontos característicos. O sistema do contencioso administrativo, também denominado de sistema da dualidade de jurisdição ou sistema francês, se caracteriza pelo fato de que, ao lado da Justiça do Poder Judiciário, o ordenamento contempla uma Justiça Administrativa. Esse sistema, adotado pela França e pela Itália entre outros países sobretudo europeus, apresenta juízes e tribunais pertencentes aos Poderes diversos do Estado. Em ambas as Justiças, as decisões proferidas ganham o investimento da res judicata, de modo que a causa decidida numa delas não mais pode ser apreciada pela outra. É desse aspecto que advém a denominação do sistema da dualidade de jurisdição: a jurisdição é dual na medida em que a função jurisdicional é exercida naturalmente por duas estruturas orgânicas independentes – a Justiça Judiciária e a Justiça Administrativa. (...) Diverso delineamento tem o sistema da unidade de jurisdição, também conhecido como sistema do monopólio de jurisdição ou sistema inglês. Por essa modalidade de sistema, todos os litígios, administrativos ou de caráter privado, são sujeitos à apreciação e à decisão da Justiça Comum, vale dizer, a que é composta de juízes e tribunais do Poder Judiciário. Adotam esse sistema da unidade de jurisdição os Estados Unidos, o México e alguns outros países, entre eles o Brasil.” 09) (MP/ MG/ 2003) Assinale a opção INCORRETA: a) O sistema administrativo brasileiro sofreu influência do modelo francês. b) O Direito Administrativo é um dos ramos do Direito Público. c) O sistema administrativo brasileiro é plenamente compatível com decisões administrativas com força de coisa julgada material. d) A nomeação de um servidor no âmbito do Poder Judiciário é regulada pelo Direito Administrativo. e) Está alcançada pelo Direito Administrativo, toda e qualquer atividade de administração, oriunda de todos os Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. Resposta: c. Letra a Disse a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. Atlas. 2004. pág. 26): “É inegável a contribuição do direito francês para a autonomia do Direito Administrativo.” Letra b Idem letra “e” da questão 02. Letra c Isso seria admitir que existisse dualidade de jurisdição no Brasil, o que não é verdade, conforme já explicado na letra “d” da questão 08.
  23. 23. Letras d e e De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. Lúmen Júris. 2007. págs. 513 a 515 e 535): “...Formam a grande massa dos agentes do Estado, desenvolvendo, em consequência, as mais variadas funções. São denominados por alguns de agentes administrativos, mas a expressão não é adequada, porque diz menos do que o sentido que se deve emprestar à expressão servidores públicos. Na realidade, existem muitos servidores públicos que desempenham funções diversas da função administrativa do Estado. Por outros, são denominados de funcionários públicos, expressão também inadequada, já que, além de banida da Constituição, tem sentido mais restrito do que a de servidores públicos e isso porque, na verdade, eram assim considerados apenas os servidores estatutários que integravam a estrutura dos entes federativos (Administração Direta), o que indica que se tratava de uma categoria dos servidores públicos. (...) Servidores públicos são todos os agente que, exercendo com caráter de permanência função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica. (...) Nomeação é o ato administrativo que s materializa com o provimento originário de um cargo. Como regra, a nomeação exige que o nomeado não somente tenha sido aprovado previamente em concurso público, como também tenha preenchido os demais requisitos legais para a investidura legítima. Vimos também que o concurso é dispensável no caso de nomeação para cargos em comissão (art. 37, II, CF).” Respondendo a questão, trago o ensinamento dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007. pág. 3): “Está alcançada pelo Direito Administrativo, pois, toda e qualquer atividade da administração, seja ela oriunda do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário. Significa dizer que, embora a atividade administrativa seja função típica do Poder Executivo, os outros Poderes (Legislativo e Judiciário) também praticam atos que, pela sua natureza, são tidos como objeto do Direito Administrativo. Assim, quando os órgãos do Poder Legislativo e Judiciário estão atuando como administradores de seus serviços, de seus bens ou de pessoal, estão praticando atos administrativos, sujeitos ao regramento do Direito Administrativo. A nomeação de um servidor, a aplicação de uma penalidade disciplinar, um remanejamento de pessoal ou a realização de uma licitação pública serão sempre atividades abrangidas pelo Direito Administrativo, quer se realizem no âmbito do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário.” 10) (ESAF/ AGU/ Assistente Jurídico/ 1999) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro. a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público. b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público. c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo. d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública. Resposta: c.
  24. 24. Letra a Vamos dar uma lida no artigo da professora Maria Sylvia (http://www.iedc.org.br/artigos/500anos/maria.htm) de novo. Disse ela: Zanella Di Pietro “Outra coisa que se fez no Brasil e também em outros países, foi passar para o direito positivo grande parte dos institutos trazidos do direito francês, como a matéria dos contratos, com todas as teorias do fato do príncipe, da imprevisão e do fato da Administração; e, mais recentemente, a teoria dos atos administrativos, em parte positivada pela lei que disciplina os processos administrativos na órbita federal. Por outras palavras, enquanto, no direito francês, o direito administrativo era de formação pretoriana, jurisprudencial, adaptável de forma mais flexível ao interesse público sempre cambiante, pelo trabalho criativo da jurisdição administrativa, no Brasil essas mesmas teorias e princípios foram incorporados ao direito positivo. Mesmo os princípios do direito administrativo, como os da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse público, razoabilidade e tantos outros mencionados pela doutrina passaram, em grande parte, a ser previstos no direito positivo, alguns na Constituição (art. 37 da Constituição de 1988), outros em leis ordinárias, como a lei de licitações e contratos (Lei nº 8.666, de 21-6-93), lei do processo administrativo federal (Lei nº 9.784, de 29-1-99), lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92). Houve, no Brasil, uma "positivação" do direito administrativo, aumentando consideravelmente a sua rigidez. Além de passar para o direito positivo, às vezes para a própria Constituição, determinados institutos do direito administrativo, ainda se fez legislação que, pelo excesso de formalismo, contribuiu para emperrar o funcionamento da Administração Pública; tal ocorreu especialmente em matéria de licitação e contrato, de regime jurídico do servidor público, de controle administrativo e financeiro e de administração indireta, pois a estas se atribuiu regime jurídico praticamente igual ao das entidades públicas, tirando muito de sua flexibilidade e da sua própria razão de existir.” Letra b Há um outro artigo muito interessante da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, intitulado “O Direito Administrativo Brasileiro Sob a Influência dos Sistemas de Base Romanística e da Common Law” (http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-8-NOVEMBRO-2006MARIA%20SYLVIA.pdf). Determinado trecho confirma o dito nesta letra: “Do direito francês, herdou o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo da executoriedade, as teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o princípio da legalidade, a teoria dos contratos administrativos, as formas de delegação da execução de serviços públicos, a idéia de que a Administração Pública se submete a um regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum, e que abrange binômio autoridade/liberdade.” Letra c Não era preciso saber tanto a respeito sobre a influência do Direito Administrativo Francês no Direito Administrativo Brasileiro. Quase sempre não é. A banca é que assusta para que você fique inseguro. Quase sempre que ela se reporta ao tema, quer saber se temos conhecimento que no Direito Francês existia dualidade de jurisdição ou sistema do contencioso administrativo e que aqui, no Brasil, a jurisdição não é dual, mas uma. Adotamos o sistema da unidade da jurisdição. Foi dito “Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo”. Contencioso administrativo é o mesmo que sistema do contencioso administrativo, sistema francês ou sistema dual. José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. Lúmen Júris. 2007. pág. 867) faz um alerta:
  25. 25. “É oportuno destacar, desde logo, que a expressão contencioso administrativo tem dois sentidos. Um deles é a denominação dada ao sistema da dualidade da jurisdição. O outro significa qualquer tipo de conflito que tramite na via administrativa. Ou seja, mesmo nos países que não adotam o sistema em foco, existe o contencioso administrativo neste último sentido, porque em todos os lugares é permitido que o indivíduo reclame da Administração junto a seus próprios órgãos. Os recursos de reclamação e de representação, por exemplo, formam um contencioso administrativo porque tramita na via administrativa.” Sendo assim, vamos ter cautela na hora de ler a questão. É preciso saber quando a banca se refere ao contencioso administrativo como sistema da dualidade da jurisdição, que já foi explicado, ou como conflito administrativo. Entenda: neste último caso, estamos falando em litígio, como temos o contencioso cível, comercial, tributário etc. Dê uma olhada na letra “d” da questão 08. Letra d Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Curso de Direito Administrativo. Atlas. 2004. pág. 256) ensina: “São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado”. Lendo um artigo bem interessante no site Jus Navigandi, intitulado “Considerações sobre o desvio de poder nas alterações dos contratos administrativos” (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7808&p=1), encontrei o seguinte: “Um pouco de história pode ser útil para a compreensão de como surgiu a teoria da alteração unilateral do contrato administrativo. Nesse passo, a história dos contratos administrativos nos revela que, no início do século XX, era usual as cidades possuírem iluminação a gás. Todavia, nessa época, a eletricidade já despontava como nova tecnologia, mostrando as suas vantagens. Na França, a Prefeitura de Bordeaux pretendia alterar o contrato com a concessionária do Serviço de Iluminação Pública da cidade. Esta alteração consistia na substituição da iluminação a gás pela iluminação elétrica. O contrato fora pactuado sob o regime de direito privado. Assim, qualquer alteração deveria ser consensual. Porém havia interesse da Prefeitura de Bordeaux em implantar a tecnologia da eletricidade para a iluminação pública. De outra parte, havia a resistência da concessionária em substituir o gás pela eletricidade. A lide, que ficou conhecida como "querela do gás e da eletricidade", foi julgada pelo Conselho de Estado Francês, em 1902. No acórdão, ficou estabelecida a possibilidade de as cláusulas contratuais serem alteradas unilateralmente pelo Poder Público. Naquela oportunidade, nascia um contrato diferenciado daquele do direito privado, onde as cláusulas exorbitantes são a regra, vindo a ser chamado de "contrato administrativo". Letra e Falou em direito administrativo francês, voltamos à professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (http://www.iedc.org.br/artigos/500anos/maria.htm). Disse ela: “Por outras palavras, enquanto, no direito francês, o direito administrativo era de formação pretoriana, jurisprudencial, adaptável de forma mais flexível ao interesse público sempre cambiante, pelo trabalho criativo da jurisdição administrativa, no Brasil essas mesmas teorias e princípios foram incorporados ao direito positivo. Mesmo os princípios do direito administrativo, como os da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse público, razoabilidade e tantos outros mencionados pela doutrina passaram, em grande parte, a ser previstos no direito positivo, alguns na Constituição (art. 37 da Constituição de 1988), outros em leis ordinárias, como a lei de licitações e contratos
  26. 26. (Lei nº 8.666, de 21-6-93), lei do processo administrativo federal (Lei nº 9.784, de 29-1-99), lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92). Houve, no Brasil, uma "positivação" do direito administrativo, aumentando consideravelmente a sua rigidez.” 11) (SIMULADO) O que é Estado? a) É a Nação politicamente organizada. b) É a Sociedade necessária na formação do governo. c) É a Nação economicamente organizada. Resposta: a. Disse Protásio de Vargas em “Conceito de Estado” (http://paginas.terra.com.br/arte/protasiovargas/id/Texto%2025.htm): “Numa acepção jurídica, segundo KANT, o Estado é a reunião de uma multidão de homens vivendo sob as leis do Direito. Para DEL VECCHIO, Estado é o laço jurídico ou político ao passo que a sociedade é uma pluralidade de laços. BURDEAU afirma que o Estado se forma quando o poder assenta numa instituição e não num homem. JEAN-YVES CALVEZ entende que o Estado é a generalização da sujeição do poder ao direito, por uma certa despersonalização. Para este, o Estado só existe onde for concebido como um poder independente da pessoa dos governantes. LEON DUGUIT considera o Estado coletividade que se caracteriza apenas por assinalada e duradoura diferenciação entre fortes e fracos, onde os fortes monopolizam a força, de modo concentrado e organizado. Estado é toda sociedade humana na qual há diferenciação entre governantes e governados, e em sentido restrito, como grupo humano fixado em determinado território, onde os mais fortes impõem aos mais fracos sua vontade. RUDOLPH VON IHERING afirma que o Estado é a organização social do poder de coerção; ainda, que é a sociedade como titular de um poder coercitivo regulado e disciplinado. O Direito é, por sua vez, a disciplina da coação. MARX e ENGELS explicam o Estado como fenômeno histórico passageiro, oriundo da aparição da luta de classes na sociedade, desde que, da propriedade coletiva se passou à apropriação individual dos meios de produção. Portanto, trata-se de instituição que nem sempre existiu e que nem sempre existirá, estando fadado a desaparecer, enquanto poder político. Estado é o poder organizado de uma classe para opressão de outra. ENGELS afirma que o Estado é uma organização da respectiva classe exploradora para manutenção de suas condições externas de produção, a saber, para a opressão das classes expropriadas.” 12) (FEPESE-SC/ Assistente Administrativo/ 2006) O Direito Administrativo destaca que o Estado é constituído por três elementos originários e indissociáveis, que são: a) Povo, nação e governabilidade. b) Povo, território e estado. c) Povo, território e governo soberano. d) Povo, soberania e estado. e) Governo soberano, organização do estado e atos administrativos. Resposta: c. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007. pág. 9) dizem: “O Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano. Esses três elementos são indissociáveis e indispensáveis para a noção de um Estado independente: o povo, num dado território, organizado segundo sua livre e soberana vontade.”
  27. 27. 13) (MP-PR/ Promotor de Justiça/ 2004) Segundo o escólio de Celso Ribeiro Bastos o Estado “é a organização política sob a qual vive o homem moderno... resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente”. Com base nesta definição podemos afirmar que: a) Os elementos fundamentais Povo, Território e Governo (Poder) ainda são os componentes básicos na constituição do Estado, segundo a doutrina. b) Por força do fenômeno globalização a questão territorial é irrelevante na constituição do Estado. c) Por força do fenômeno globalização a soberania dos Estados deixou de existir, face o intercâmbio das relações internacionais de ordem econômica, política e mesmo de comunicações. d) Por força do fenômeno globalização a soberania dos Estados sofreu diminuição, apenas, face o intercâmbio das relações internacionais de ordem econômica, política e mesmo de comunicações. e) Nenhuma das alternativas. Resposta: a. Idem resposta da questão 12. 14) (CESPE/ Governo do Pará/ Técnico de Administração/ 2007) Acerca do Estado brasileiro, assinale a opção correta. a) O Brasil como Estado Federado tem como característica a centralização política. b) A constituição brasileira atribui a cada um dos Poderes do Estado funções típicas e exclusivas. c) O Estado brasileiro é um ente personalizado formado pelos elementos povo, território e governo soberano. d) O Brasil é um exemplo de Estado unitário, utilizando-se, desse modo, da descentralização política. Resposta: c. Letras a e d Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007. pág. 9) dizem: “A partir da organização política do território, surge a noção de Estado Unitário e de Estado Federado (ou composto). Caso no território haja um só poder político central, teremos o chamado Estado Unitário; caso no mesmo território coexistam poderes políticos distintos, estaremos diante do chamado Estado Federado (ou composto). O Estado Unitário é marcado pela ‘centralização política’, em que um só poder político central irradia sua competência, de modo exclusivo, por todo o território nacional e sobre toda a população e controla todas as coletividades regionais e locais (o Uruguai, por exemplo, é um Estado Unitário, detentor de um só poder político central). O Estado Federado tem como característica a ‘descentralização política’, marcada pela conveniência, num mesmo território, de diferentes entidades políticas autônomas, distribuídas regionalmente (no Brasil, por exemplo, temos a coexistência, no mesmo território, de forças políticas distintas – a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios. No Brasil, a forma federativa do Estado constitui cláusula pétrea, insuscetível de abolição por meio de reforma constitucional (CF, art. 60, §4º, I).”
  28. 28. Letra b Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007. pág. 10) dizem: “A Constituição atribui a cada um dos Poderes do Estado determinada função típica: ao Poder Legislativo é atribuída a função normativa, de elaboração das leis (função legislativa); ao Poder Executivo, a função de dar execução, diante de casos concretos, à lei (função administrativa); ao Poder Judiciário, a função de aplicar a lei aos litigantes (função jurisdicional). Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes, vale dizer, não há uma rígida, absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização dessa ou daquela função. Assim, embora os poderes tenham suas funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam ao Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ‘ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes.” Letra c Idem resposta da questão 12. 15) (STM/ Juiz-Auditor/ 2005) Concebida por MAQUIAVEL, no século XVI, a palavra Estado foi definida como “um poder dotado de estabilidade”. Quais os elementos integrantes do conceito contemporâneo de Estado? a) Organização dos poderes, forças armadas, e supremacia da Constituição. b) Poder, povo, território e soberania. c) Separação de poderes, definição de direitos e garantias individuais, distribuição de competência territorial e reconhecimento internacional. d) Capacidade de defender seu território, de aplicar suas próprias leis e de estabelecer relações internacionais. Resposta: b. Idem resposta da questão 12. Soberania quer dizer poder supremo. A banca os colocou juntos só para confundir. 16) (TJ-RO/ Estagiário/ 2007) São elementos constituintes de um Estado: a) povo, território e governo. b) povo, normas jurídicas e território. c) povo, território e nação. d) população, governo e nação. Resposta: a. Idem resposta da questão 12. 17) (FCC/ Analista de Planejamento e Orçamento/ 1997) A Constituição brasileira prevê, em certos casos, que os Poderes do Estado exerçam atipicamente funções que não lhes são próprias. Exemplo disso é o exercício de função a) Jurisdicional pelo Poder Legislativo, quando o Senado Federal processa e julga os Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade. b) Legislativa pelo Poder Judiciário, ao suprir a ausência de lei nos casos de mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. c) Jurisdicional pelo Poder Legislativo, quando, por intermédio do Tribunal de Contas, julga as contas do Presidente a República.
  29. 29. d) Legislativa pelo Poder Executivo, por delegação do Congresso Nacional, nos casos de edição de medidas provisórias e leis delegadas. e) Jurisdicional pelo Poder Executivo, quando decreta a perda dos direitos políticos dos servidores públicos por atos de improbidade administrativa. Resposta: a. Letra a Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007. pág. 11) dizem: “Desse modo, o Poder Legislativo, além de sua função típica (legislativa), exerce função atípica quando o Senado Federal processa e julga o Presidente da República ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade (função jurisdicional, que materialmente deveria pertencer ao Poder Judiciário – CF, art. 52, I e II).” Letra b Interessante o comentário do professor Vicente Paulo (http://www.pontodosconcursos.com.br/professor.asp?menu=professores&busca=&prof=3&art= 2874&idpag=4): “Como se sabe, formaram-se duas grandes teses jurídicas acerca dos efeitos da decisão do Poder Judiciário que reconhece a inconstitucionalidade por omissão no mandado de injunção. São as seguintes: 1) Posição concretista; 2) Posição não concretista. Pela posição concretista, sempre que presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, o Poder Judiciário deverá reconhecer a existência da omissão legislativa ou administrativa e implementar (concretizar) o exercício do direito, até que seja editada a regulamentação pelo órgão competente. Essa posição concretista divide-se em duas espécies: a) Concretista geral; b) Concretista individual. Pela posição concretista geral, a decisão do Poder Judiciário deverá ter efeito geral (eficácia erga omnes), implementando-se o exercício do direito por meio de uma normatividade geral, que alcance a todos os seus titulares, até que seja expedida a norma regulamentadora pelo órgão competente. Pela posição concretista individual, a decisão do Poder Judiciário deverá produzir efeitos somente para o autor do mandado de injunção (eficácia inter partes), isto é, a decisão deverá concretizar o exercício do direito constitucional apenas para o autor da ação. Essa posição concretista individual, por sua vez, divide-se em duas espécies: a) Concretista individual direta; b) Concretista individual intermediária. Pela concretista individual direta, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, implementa direta e imediatamente a eficácia da norma constitucional ao autor da ação. Pela posição concretista individual intermediária, após julgar procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário não concretiza imediatamente a eficácia da norma constitucional
  30. 30. ao autor da ação. Em vez disso, o Poder Judiciário deverá dar ciência ao órgão omisso, fixando-lhe um prazo para a expedição da norma regulamentadora (fala-se no prazo de 120 dias). Ao término desse prazo, se a omissão do órgão competente para expedir a norma regulamentadora permanecer, o Poder Judiciário então fixará as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor do mandado de injunção. Pela posição não concretista, deverá o Poder Judiciário, apenas, reconhecer formalmente a inércia do Poder Público e dar ciência da sua decisão ao órgão competente, para que este edite a norma faltante. Em respeito ao princípio da separação dos Poderes, não deverá o Poder Judiciário suprir a lacuna, nem assegurar ao impetrante o exercício do direito carente de norma regulamentadora, tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. O Poder Judiciário apenas reconhecerá formalmente a inconstitucionalidade da omissão e dará ciência da sua decisão ao órgão omisso, para que edite a norma faltante. Esta última posição – não concretista – é a adotada pela jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal.” Em agosto de 2007 (MI 721), o STF voltou a apreciar a questão e, por unanimidade, decidiu que cabe ao Poder Judiciário dar solução a omissão legislativa, numa tendência a se adotar a posição concretista. Devemos ficar atentos às tendências do STF. Aconselho ler os informativos. Sobretudo para quem prestar concurso elaborado pela ESAF. Letra c Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007. pág. 523) dizem: “Diz-se externo o controle quando exercido por um Poder sobre atos administrativos praticados por outro Poder. São exemplos de atos de controle externo: a) A sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 49, V); b) A anulação de um ato do Poder Executivo por decisão judicial; c) O julgamento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Presidente da República e a apreciação dos relatórios, por ele apresentados, sobre a execução dos planos de governo (CF, art. 49, IX); d) A auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União sobre despesas realizadas pelo Poder Executivo federal.” De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. Lúmen Júris. 2007. pág. 810): “O controle legislativo é aquele executado através do Poder Legislativo sobre os atos da Administração Pública. Sendo o Poder de representação popular, não poderá retirar-se a ele a função fiscalizadora de condutas administrativas em geral. Exemplo desse controle é o exercido pelos Tribunais de Contas, órgãos de controle financeiro que integram o Legislativo das diversas esferas da federação.” Letra d Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado. Impetus. 2007. pág. 11) dizem: “Finalmente, ao Poder Executivo, ao qual compete precipuamente a função administrativa, foram atribuídas funções atípicas legislativas, de elaboração de normas gerais e abstratas, por
  31. 31. meio da adoção de medidas provisórias (CF, art. 62) e da edição de leis delegadas (CF, art. 68).” Nada a ver “por delegação do Congresso Nacional”. Letra e Não é o Poder Executivo que decreta a perda dos direitos políticos dos servidores públicos por atos de improbidade administrativa, mas sim o Poder Judiciário. José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. Lúmen Júris. 2007. pág. 928) ensina: “É preciso lembrar que o procedimento na via administrativa não tem idoneidade para ensejar a aplicação das sanções de improbidade administrativa. Resulta, por conseguinte, que, mesmo após seu encerramento, deverá ser ajuizada a competente ação de improbidade para que o juiz sentencie no sentido da imposição das punições.” 18) (ESAF/ MTE/ Fiscal do Trabalho/ 2003) Analise as assertivas a seguir, relativas aos Poderes do Estado e às suas respectivas funções e ao princípio hierárquico das normas, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opção correta. I - Segundo a melhor doutrina, poder político é a energia que possui o Estado que o torna capaz de coordenar e impor decisões à sociedade estatal com o intuito de ordenar as relações entre os grupos sociais e entre os indivíduos entre si, com vistas a realizar seus fins globais, possuindo por características essenciais: a unicidade, a indivisibilidade e a indelegabilidade. II - A função executiva, por meio da qual o Estado realiza atos concretos voltados para a realização dos fins estatais e da satisfação das necessidades coletivas, compreende a função de governo, relacionada com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e a função administrativa, da qual se vale o Estado para desenvolver as atividades de intervenção, fomento, polícia administrativa e serviço público. III - Segundo a melhor doutrina, o respeito que um Poder da União deve às prerrogativas e faculdades de outro Poder insere-se dentro da característica de independência dos poderes, prevista no artigo 2º da Constituição Federal de 1988 (CF/88). IV - Por não existir hierarquia entre leis federais e estaduais, não há previsão, no texto constitucional, da possibilidade de uma norma federal, quando promulgada, suspender a eficácia de uma norma estadual. V - Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a distinção entre a lei complementar e a lei ordinária não se situa no plano da hierarquia, mas no da reserva de matéria. a) V, V, V, V, F b) F, F, V, F, V c) V, V, F, F, V d) V, F, V, F, V e) V, V, V, F, F Resposta: c. Opção I Disse José Afonso da Silva em resumo feito por ele mesmo (http://www.tudodireito.com.br/cesmac/Curso_Direito_Constitucional_Afonso.doc): “Poder Político ode ser definido como uma energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de determinados fins; é superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relações entre esses grupos de indivíduos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mínimo de ordem e estimular o máximo de progresso à vista do bem comum; possui 3 características fundamentais; unidade, indivisibilidade e indelegabilidade.”

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