Positivismo juri dico

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Positivismo juri dico

  1. 1. POSITIVISMO JURÍDICO
  2. 2. Direito Positivo x Direito Natural.  O positivismo jurídico deriva da locução direito positivo contraposta ao direito natural.  Aristóteles já apontava tal distinção:  “Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda em lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda parte o mesmo efeito, e não depende do fato que pareça boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada.” (Aristóteles, Ética a Nicômaco, capítulo VII, livro V)
  3. 3.  Para Aristóteles o direito natural, seria aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, e que prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente de parecerem boas a alguns e más a outros.  Já em referência ao direito positivo, sua eficácia se restringe às comunidades políticas singulares onde estabelece ações que antes de serem reguladas, poderiam ser cumpridas indiferentemente, de um modo ou de outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas na forma prescrita:  “Antes da existência de uma lei ritual, é indiferente sacrificar a uma divindade, uma ovelha ou duas cabras; mas, uma vez existente uma lei que ordena sacrificar uma ovelha, isto se torna obrigatório; é correto sacrificar uma ovelha e não duas cabras não porque esta ação seja boa por sua natureza, mas porque é conforme a uma lei que dispõe desta maneira.” (Aristóteles, Ética a Nicômaco, capítulo VII, livro V)
  4. 4.  Para São Tomás de Aquino, a diferença entre o direito natural e o direito positivo se materializa na figura da lex naturalis e lex humana.  A lex naturali é a participação racional do homem na lex aeternae.  A lex humana deriva da natural por obra do legislador que a põe e a faz valer. Por exemplo, a norma impeditiva do falso testemunho deduz da lei natural segundo a qual é preciso dizer a verdade; a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, e o modo de punição é feita pela lei humana. Nos século s XVII e XVIII também já existiam tais diferenças, Gluck cita em sua obra Commentario alle Pandette (Milão, 1888): “O direito se distingue segundo o modo pelo qual advém à nossa consciência, em natural e positivo. Chama-se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições e meios de consecução dos próprios objetivos... Chama-se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecida.”
  5. 5. Direito Natural  Vale em toda parte (universalidade).  É imutável no tempo (imutabilidade).  É conhecido através da razão  Os comportamentos regulados são bons ou maus por si mesmos.  O direito natural estabelece aquilo que é bom.
  6. 6. Direito Positivo.  Vale apenas para alguns lugares (particularidade).  As regras positivistas mudam (mutabilidade).  É conhecido através de uma declaração de vontade alheia (promulgação).  Os comportamentos regulados pelo direito positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque foram disciplinados de um certo modo pelo direito positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que é vetado).  O direito positivo estabelece aquilo que é útil.
  7. 7. Abordagem avalorativa do Direito.  Juízo de fato – Tomada de conhecimento da realidade, com a finalidade exclusiva de informar a outro a constatação de determinado fato.  Juízo de valor – Tomada de posição frente à realidade, com a finalidade influenciar o outro, ou seja, fazer com que o outro realiza um escolha igual ao do interlocutor.  “Diante do céu rubro do pôr-do-sol, se eu digo: “o céu é rubro”, formulo um juízo de fato; se digo “este céu rubro é belo”, formulo juízo de valor.”(O positivismo jurídico, Noberto Bobbio, São Paulo, Ícone, 2006)
  8. 8.  O positivismo nasce com a intenção de tratar o direito como ciência, e, para tanto, na sua investigação, se deve afastar os juízos de valor, na busca, justamente, de conhecimentos puramente objetivos da realidade.  O positivista jurídico estuda o direito como ele é, e não como deveria ser, o que justifica sua acepção objetiva. (o direito é estudado como fato e não como valor).  Se estuda o direito real e não o ideal.  Se manifesta na realidade histórico-social.
  9. 9. Validade do Direito x Valor do Direito  Validade de uma norma jurídica significa dizer que ela existe na esfera do direito, ou seja, faz parte de um ordenamento jurídico real.  Valor de uma norma jurídica é uma qualificação de determinada norma, é a valoração.  No direito natural a norma válida deve ser justa (valor).  Ao contrário, no direito positivo, há uma separação completa da validade e do valor, podendo existir um direito válido que é injusto, e um direito justo que é invalido (direito natural)
  10. 10. Categorias de definição do Direito.  Deontológicas, ideológicas ou valorativas – Define o direito tal como deve ser para satisfazer um certo valor.  Possui uma estrutura teleológica, considerando o direito como um ordenamento que serve para conseguir um certo valor. (caráter finalístico).  Um exemplo claro está no sentido que Aristóteles dava ao direito, sendo este instrumento para se chegar à justiça.  A visão tomista também contribui para esta categoria, ao afirmar que a lei é definida em relação a um fim particular, o bem comum. A lei utilizada pelo tirano para albergar vantagem pessoal não pode ser considerada como lei verdadeira.
  11. 11.  Ontológica, fatuais ou avalorativas – Define o direito tal como ele é.  Kelsen retrata esta categoria, ao conceituar direito como:  “(...) é a lei social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contrária”. (Teoria geral do direito e do Estado, 1952, p.19). - Como se observa, não há qualquer elemento valorativo, sendo o direito definido como uma simples técnica, onde, como tal, pode servir à realização de qualquer propósito ou valor, porém é em si independente de todo propósito e todo valor.
  12. 12. Teoria das Fontes do Direito.  Noberto Bobbio assim define fontes do direito:  “São fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos os quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas” (Noberto Bobbio, O positivismo jurídico, 2006).  As normas vão pertencer ou não a um determinado ordenamento jurídico, conforme derivem ou não dos atos ou fatos dos quais faz depender a produção de suas normas.  Assim, uma norma é válida (isto é, existente juridicamente), se for produzida por uma fonte autorizada, ou, em outros termos, pode remontar a um dos fatos ou atos competentes ou capazes, segundo o ordenamento, de produzir normas jurídicas.
  13. 13. Lei como Fonte Predominante do Direito.  Em ordenamentos jurídicos mais complexos, é estabelecido quais as fontes do direito, ou seja, determinam os critérios de validade das próprias normas. Nesse sentido, além das normas que regulam o comportamentos dos membros da sociedade, existem aquelas que regulam a produção de tais normas (seria a regulamentação da regulamentação).  O primeiro tipo é nomeado como regras de comportamento, enquanto que que no segundo é denominado regras de estrutura ou de organização.  A doutrina juspositivista determina que a lei, como fonte do direito, seja superior às demais fontes, uma vez que ela é a manifestação direta do poder soberano do Estado, e que os outros fatos ou atos produtores de normas são apenas fontes subordinadas
  14. 14.  A subordinação das fontes do direito se dá de duas formas:  Pelo processo do reconhecimento ou recepção – Existe um fato social precedente e completamente independente do Estado, onde este o reconhece no próprio ordenamento jurídico sem ter contribuído para a formação de seu conteúdo.  Ex: os costumes, considerados como regras construídas pela vida social externamente ao ordenamento jurídico, mas que foi acolhida pelo Estado num segundo momento.  Pelo processo de delegação – O Estado atribui a um órgão diverso daquele portador da soberania o poder de estabelecer normas jurídicas para certas matérias e dentro de certos limites.  Ex: os regulamentos.
  15. 15. Os Costumes como Fonte do Direito.  O positivismo jurídico prevalece a lei aos costumes (direito consuetudinário):  “Do século x ao XII o nosso direito foi puramente consuetudinário; em seguida, apareciam as primeiras ordenações. O período monárquico havia representado uma fase transitória durante o qual o costume não havia cessado de decair. Enfim chega a codificação e, no dia seguinte à promulgação dos Códigos, o nosso direito se tornou exclusivamente legislativo. A rivalidade entre lei e costume terminava com a derrota deste último. A codificação consagrava sua ruína e o triunfo da lei (Lebrun, La coutume, Paris, 1932).
  16. 16. A Equidade como Fonte do Direito.  Na formação do Estado moderno, o juiz tem limitado o seu poder como fonte principal do direito, passando a ser subordinado ao poder legislativo, tendo que aplicar as normas apresentadas por este.  Para os positivista o poder judiciário não é uma fonte de qualificação (ou principal) do direito.  No entanto ele pode pronunciar um juízo de equidade, significando dizer que não se aplica as normas positivas preexistentes, utilizando-se da própria consciência e sentimento de justiça.  O juízo de equidade ganha espaço quando o legislador se encontra em situações em que ele reputa como impossíveis ou inoportunas disciplinar, solicitando a regulamentação do judiciário. Exemplo prático é disponibilizado no art. 113 do CPC italiano:  Ao se pronunciar sobre a causa, o juiz deve seguir as normas do direito, a menos que a lei lhe atribua o poder de decidir por equidade. O conciliador decide por equidade as causas cujo o valor não exceda duas mil liras
  17. 17. A Teoria do Ordenamento Jurídico  Hans Kelsen foi uma das mais coerentes manifestação da teoria do ordenamento jurídico, surgida entre o fim do século XVIII e início do século XIX, sob o fundamento de se dar unidade ao conjunto de normas a um conjunto de normas jurídicas fragmentárias, que constituíam um risco permanente de incerteza e de arbítrio.  São três os fundamento básicos da teoria:  Unidade.  Coerência.  Completude.
  18. 18. Unidade do Ordenamento Jurídico.  A unidade não é exclusiva do direito positivo, caracterizando também o direito natural. Nesse sentido segue a conceituação do jurista francês Cambacerés:  “Existe uma lei superior a todas as outras, uma lei eterna, inalterável, própria a todos os povos, conveniente a todos os climas: a lei da natureza. Eis aqui o código das nações, que os séculos não puderam alterar, nem os comentadores desfigurar. É a ele apenas que é necessário consultar.” - Na esfera do direito positivo, no entanto, a unidade, a qual é tratada no direito natural sob a égide substancial ou material, passa ter um cunho meramente formal, ou seja, relativa ao modo pelas quais são postas as normas. - A unidade do ordenamento jurídico positivo, chamado por Kelsen de ordenamento dinâmico, é constituído ante o fato de todas elas serem postas direta ou indiretamente pela mesma autoridade, podendo todas serem reconduzidas à mesma fonte originária constituída pelo poder legitimado a criar o direito.
  19. 19.  “Se pergunto a um juspositivista porque não devo roubar, ele me responde que não devo porque assim estabeleceu o juiz ou o costume ou o legislador (segundo se trate de um ordenamento judiciário, consuetudinário ou legislativo); e se insisto e pergunto porque devo obedecer ao que estabelece o juiz ou o costume etc., ele me responderá que devo, porque assim estabeleceu o poder supremo.”  “ Suponhamos que o pai ordene ao filho: “Hoje a tarde permaneça em casa para estudar” e que o filho pergunte: “Por que devo estudar?”. Se o pai responder apelando para um bem (bem-estar, felicidade, liberdade...) que o estudo serve para obter, estará dando uma resposta do tipo moralista ou jusnaturalista, visto que procura deduzir o conteúdo de seu comando de um sistema de normas morais; se ao contrário responde : “Deve estudar por que estou mandando”, estará dando uma resposta juspositivista, visto que reconduz a norma ao sujeito que na família é a autoridade, a fonte que põe as normas.” (Noberto Bobbio, O positivismo jurídico, 2006).
  20. 20.  Na questão da unidade, se observa uma hierarquia das normas, sendo que, de forma escalonada, uma da legitimidade a mais inferior, tendo como norma máxima a Constituição. Segue o questionamento de Kelsen: qual norma dá validade às normas constitucionais? Bittar esclarece:  “Assim, o conjunto das normas forma a ordem jurídica, que é um sistema hierárquico de normas legais. Toda ordem jurídica requer um regresso ad infinitum por meio das normas, até que a norma fundamental (esta é a pressuposição do pensamento jurídico, e não um dado histórico). Caso contrário, inexistente a norma fundamental, devem se aceitar pressupostos metafísicos para fundamentação da ordem jurídica (Deus, ordem universal, contrato social, direito natural, etc.) O que se pode reconhecer é que existe um consentimento de todas as pessoas em aceitar a Constituição, e é a partir desse simples dado que deve raciocinar o jurista; esse é princípio da eficácia Kelseniano.” (Eduardo Bittar, Curso de filosofia do direito. 2012)
  21. 21. Coerência e Completude do Ordenamento Jurídico.  Coerência seria o fato de em um ordenamento não existir normas contraditórias, onde apenas uma deveria ser registrado no sistema jurídico.  Completude corresponde a se evitar a produção de lacunas no direito, ou seja, a existência de uma norma a menos. Nesse sentido segue Savigny:  “O complexo das fontes do direito (...) forma um todo, que é destinado à solução de todas as questões que se apresentam no campo do direito. Para responder a tal propósito, ele deve apresentar estes dois caracteres: unidade e completude(...) O procedimento ordinário consiste em trazer do conjunto das fontes um sistema de direito (...) Falta a unidade, e agora se trata de remover uma contradição; falta a completude, e agora se trata de colmatar uma lacuna.” (Sistema do direito romano atual, vol. I)
  22. 22.  O que seria a validade de uma norma no ordenamento jurídico em termos positivistas?  Defina coerência e completude no ordenamento jurídico a o partir do pensamento Kelseniano.

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