Direito e moral

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Direito e moral

  1. 1.  O Direito é forma, e que esta forma se apropria das experiências gerais da sociedade, incluída as experiências morais dos grupos, as reflexões religiosas, os imperativos políticos, etc.  Há, na realidade uma retroalimentação entre o universo dos valores sociais e o universo dos valores jurídicos-normativos.
  2. 2.  A experiência e a norma moral, em aspectos cronológicos, são anteriores à norma legal.  A norma moral é interior, não há necessidade de nenhum impulso exterior, diferentemente do fenômeno jurídico.  A norma moral não é cogente, pois não tem contra si qualquer ato punitivo de uma autoridade pública, recorrendo-se, tão somente, a “sanções” diferenciadas, como “peso na consciência”, rejeição moral, vergonha, etc.  A norma moral não é sancionada nem promulgada, diferentemente da norma jurídica que são regulamentadas em procedimento formal, complexo e rígido.
  3. 3. O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonância com os mesmos. Direito moral – É válido, possui sentido, encontrando reforço de manutenção, durabilidade, constância e obediência no consentimento popular. Direito imoral – Também é válido, no entanto contraria os sentidos valorativos de uma sociedade, é desprovido de sentido, o que leva a considerar como mero instrumento de poder e autoridade, destituído de algo que o enobreça como atividade prudencial.
  4. 4.  “A diferença essencial entre o Direito e a Moral, está em que o Direito têm por objeto as relações entre pessoas, enquanto que a Moral recai sobre o homem como indivíduo. Os deveres jurídicos são simples deveres de um sujeito de Direito com o outro” (Radbruch, Introdução à filosofia do direito, 1993). - Conclui-se, assim, que o Direito considera que as obrigações jurídicas partem da comunidade para o indivíduo, o desrespeito aos comandos jurídicos pode ter como modo de repulsa, a aplicação de sanções, ou até mesmo sob a força física, posto que o Estado monopoliza a violência. - A Moral, de outro giro, se qualifica como unilateral, incoercível e autônoma: - “A qual dessas categorias pertencerá a moral? Podemos dizer que a moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. O ato imoral implica a adesão do espirito ao conteúdo da regra.” ( Miguel Reale, Liçoes premiminares de direito, 1999)
  5. 5.  A dívida de jogo, como obrigação natural, não é obrigatória pela dinâmica do Direito posto. (art. 814 do CC)  O incesto não é considerado crime, mas é moralmente condenável.  Os negócios jurídicos e os tratos comerciais valorizam a boa-fé como presunção de vários atos (art. 164 do CC).  O mau proceder dos pais , do ponto de vista moral, pode acarretar efeitos jurídicos sobre o poder familiar (art. 1638 do CC).  A aplicação dos costumes no caso de lacunas da lei (art. 4° LICC).
  6. 6.  Na persecução histórica, a filosofia se orientou por diversos conceitos de justiça:  Platão – Justiça é virtude suprema:  “(...) Dissemos que todas as leis devem sempre visar um único objetivo, o qual, segundo nosso consenso, é denominado virtude com absoluta propriedade.”  Aristóteles – Justiça é igualdade /proporcionalidade:  Distributiva – A mais alta ocupação da justiça e mais sensível. (leva em consideração a distribuição de riquezas, benefícios e honrarias, sempre ponderando a questão do mérito e da proporcionalidade.) / Corretiva ou diortótica – Tenta compensar um quinhão que foi voluntariamente ou involuntariamente retirado. Nesse caso há uma proporcionalidade buscando uma mera reparação numérica direta./Reciprocidade - A ligação mais profunda, até então, entre direito e economia. Nesse tipo de justiça, busca-se equivaler valores desproporcionais com uma medida comum, no caso, o dinheiro.
  7. 7.  Justiça tomista, dar a cada um o que é seu, ou seja, a justa medida entre algo por excesso e outro algo por carência:  “Ora, a igualdade da justiça nós a constituímos fazendo o bem, isto é, dando a outrem que lhe é devido; conservamos a igualdade da justiça já constituída desviando-nos do mal, isto é, não causando nenhum dano ao próximo”. - O positivismo vê a justiça como realidade metafísica e impossível de ser conceituada.
  8. 8.  O Direito, se desprovido de essência e de finalidade, serve a qualquer objetivo, independente de qualquer valor, podendo ser importante ingrediente de utilidade para dominação e interesse de minorias.  O Direito deve abraçar a ideia teleológica de justiça como norma moral, por esta não ser coercível e considerada autônoma.  As normas jurídicas absorvem conteúdos de normas de justiça, funcionam como forma de compelir coercitivamente comportamentos injustos, de proscrevê-los socialmente, mas não há que se negar a natureza da justiça como norma moral e não jurídica.  Como contraponto à ideia positivista, o valor da justiça deve se destacar na sua efetivação.
  9. 9.  O Estado de Direito tem como dever mais básico o de respeitar a liberdade do cidadão, o qual garante a fruição dos demais direitos, sendo uma prestação negativa, ou seja, obrigação de não fazer.  Diferente do Estado de Direito, o Estado Absolutista não têm cidadão, mas súditos, com um único dever, a obediência:  “O Estado absoluto coloca-se como a encarnação mais perfeita da soberania entendida como poder que não reconhece ninguém superior”(Bobbio, Direito e Estado no pensamento de Kant). - Com a Revolução Francesa, passa a existir a soberania popular, saindo o súdito e entrando o cidadão. - A liberdade definida na Revolução Francesa apresenta duas perspectivas, uma limitando a liberdade de ação do Estado e outra garantindo a liberdade do cidadão, de forma interdependente.
  10. 10.  O respeito a lei é, para Reale, a pedra angular de toda a construção do moderno Estado de Direito:  “A exclusão dos atos de violência é, em suma, um dado básico e intocável do Estado de Direito, sem o que não haveria garantia de um ordenamento jurídico estável, sempre sob a ameaça de se obter pela força o que não se logra alcançar pelo voto.” (Miguel Reale, O estado democrático de direito e o conflito das ideologias). .
  11. 11.  O art. 5°, inciso II da CF de 88, utiliza a lei como parâmetro para limitação da liberdade do cidadão, ou seja, apenas ela determina obriga a fazer ou não fazer, o que se presume que em um Estado de Direito nada pode ser arbitrário:  “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei.”  A perspectiva Revolução Francesa limitando a liberdade de ação do Estado e garantindo a liberdade do cidadão, de forma interdependentes pode ser comparada no tratamento dado ao Direito Administrativo e ao Direito Civil,  Tendo em vista que no Direito Administrativo vigora o princípio da supremacia do interesse público, e o Direito Civil é regido pelo princípio da autonomia da vontade, a administração só pode fazer o que a lei determina, e o cidadão só não pode fazer o que a lei proíbe.

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