Fábio B ellote Gomes 
MANUAL DE 
DIREITO COMERCIAL 
De acordo com a 
nova Lei de Falência e 
Recuperação de Empresas 
2â e...
MANUAL DE 
DIREITO COMERCIAL
Fábio B ellote Gomes 
MANUAL DE 
DIREITO COMERCIAL 
De acordo com a 
nova Lei de Falência e 
Recuperação de Empresas 
2â e...
Copyright © 2007 Editora Manole Ltda., por meio de contrato com o autor. 
Capa: Nelson Mielnik e Sylvia Mielnik 
Projeto g...
À minha mãe Marli e aos meus irmãos 
Paula e Renato, unidos sob a força da Família.
Sobre o Autor 
Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). 
Mestrando em Direito Comercial na...
Sumário 
Apresentação à Ia e d iç ã o ..................XVII 
Prefácio à Ia edição .............................XIX 
Prefá...
X Manual de Direito Comercial 
21. Concorrência desleal........................ 41 
22. A empresa e a proteção ao consu­mi...
Sumário XI 
9.2. Regras gerais de 
responsabilidade...........................135 
9.3. Regras específicas dos tipos socie...
XII Manual de Direito Comercial 
8.3.4. Requisitos essenciais.........168 
8.3.5. Prazo de apresentação ao ban­co 
sacado....
Sumário XIII 
9.5.2. Distribuição-aproximação e 
distribuição-intermediação. . . 217 
9.5.3. Características gerais..........
XIV Manual de Direito Comercial 
2.9. Efeitos da sentença declaratória da 
falência..........................................
Sumário XV 
3. Aspectos jurídico-constitucionais . 364 
4. Instituto Nacional da Propriedade In­dustrial 
( I n p i ) .......
Apresentação à 1a edição 
A globalização, cujo ritmo acelerou-se significativamente a partir do final 
da Segunda Guerra M...
XVIII Manual de Direito Comercial 
uma rica experiência profissional no campo da advocacia empresarial. A obra 
possui alg...
Prefácio à 1a edição 
O presente Manual de Direito Comercial resulta da atividade de magis­tério 
desenvolvida na Cadeira ...
XX Manual de Direito Comercial 
Celso de Souza Azzi e Paulo Leme Ferrari, por possibilitarem o desenvolvi­mento 
de minhas...
Prefácio à 2a edição 
A presente obra, em sua nova edição revista e ampliada, reflete a dinami-cidade 
da própria atividad...
Principais referências 
legislativas 
Constituição Federal 
Decreto n. 1.102, de 21.11.1903 - Conhecimento de depósito e w...
XXIV Manual de Direito Comercial 
Lei n. 6.313, de 16.12.1975 - Cédula e nota de crédito à exportação 
Lei n. 6.404, de 15...
Comércio e empresa 
i 
1. Introdução 
Uma das mais antigas atividades exercidas pelo homem sobre a face da 
Terra, o comér...
2 Manual de Direito Comercial 
classificação formal dos atos por eles praticados (por exemplo, compra e ven­da 
com finali...
Comércio e Empresa 3 
leis especiais as matérias que sempre pertenceram ao direito comercial. Não 
houve, assim, uniformid...
4 Manual de Direito Comercial 
direito privado, sendo que, dentre elas, a nosso ver, merecem especial desta­que 
as seguin...
Comércio e Empresa 5 
O elemento-chave nesse ponto é a especulação com a finalidade de lucro. 
O direito comercial surgiu ...
6 Manual de Direito Comercial 
les inscritos nos registros das corporações de ofício, sempre que praticassem 
determinados...
Comércio e Empresa 7 
6.1. Intermediação 
Por intermediação entende-se aqueles atos praticados pelo comerciante e 
agora e...
s Manual de Direito Comercial 
6.4. Capacidade 
O exercício da atividade comercial - agora empresarial - por pessoa física...
Comércio e Empresa 9 
Desse modo, está clara a inovação conceituai promovida pela teoria da 
empresa, na medida em que não...
10 Manual de Direito Comercial 
ca, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício 
da profissã...
Comércio e Empresa 11 
O empresário, dessa forma, apenas para fins de ilustração, pode ser com­parado 
ao maestro em uma o...
12 Manual de Direito Comercial 
Assim, conforme previsto no art. 173 da Constituição Federal, a exploração 
direta de ativ...
Comércio e Empresa 13 
11. Condições para o exercício da atividade empresarial 
Como condições preliminares ao exercício d...
14 Manual de Direito Comercial 
a) os servidores públicos civis (União, estados, Distrito Federal e municípios); 
b) os mi...
Comércio e Empresa 15 
É importante observar, entretanto, que as hipóteses previstas em lei se 
aplicam unicamente à possi...
16 Manual de Direito Comercial 
a) Microempresa (ME): a sociedade empresária, a sociedade simples e o 
empresário a que se...
Comércio e Empresa 17 
atividade empresarial no país, em conformidade com a diretriz política enun­ciada 
no art. 179 da C...
18 Manual de Direito Comercial 
O registro de empresas se reveste de extrema importância legal, uma vez 
que, efetuada a c...
Comércio e Empresa 19 
Pelo princípio da anterioridade, o nome empresarial é automaticamente 
protegido por meio do regist...
20 Manual de Direito Comercial 
Esses livros empresariais são tradicionalmente classificados em: 
a) livros comuns; 
b) li...
Comércio e Empresa 21 
ao seu estabelecimento empresarial, em uma clara simplificação de suas obri­gações 
em relação ao e...
22 Manual de Direito Comercial 
Para que o cancelamento do registro se efetive, o empresário e a sociedade 
empresária con...
Comércio e Empresa 23 
titutivos inscritos no Registro de Empresas, a sociedade empresária irregular 
possuiria ao menos t...
24 Manual de Direito Comercial 
condições autônomas. Todos eles interessam ao direito comercial, embora os 
autônomos seja...
Comércio e Empresa 25 
O preponente responde solidariamente com o gerente pelos atos que este 
praticar em seu próprio nom...
26 Manual de Direito Comercial 
O estabelecimento empresarial compõe-se de bens corpóreos (móveis e 
imóveis) e de bens in...
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  1. 1. Fábio B ellote Gomes MANUAL DE DIREITO COMERCIAL De acordo com a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas 2â edição (revista e atualizada) Al Manole
  2. 2. MANUAL DE DIREITO COMERCIAL
  3. 3. Fábio B ellote Gomes MANUAL DE DIREITO COMERCIAL De acordo com a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas 2â edição (revista e atualizada) Manole
  4. 4. Copyright © 2007 Editora Manole Ltda., por meio de contrato com o autor. Capa: Nelson Mielnik e Sylvia Mielnik Projeto gráfico: Departamento Editorial da Editora Manole Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CÍP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Gomes, Fábio Bellote Manual de direito comercial: de acordo com a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas / Fábio Bellote Gomes. - 2.ed. rev., ampl. e atual. - Barueri, SP : Manole, 2007. Bibliografia. ISBN 978-85-204-2514-5 1. Direito comercial I. Título. 07-1022 CDU-347.7 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito comercial 347.7 Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, por qualquer processo, sem a permissão expressa dos editores. É proibida a reprodução por xerox. 2a edição - 2007 Direitos adquiridos pela: Editora Manole Ltda. Avenida Ceei, 672 - Tamboré 06460-120 - Barueri - SP - Brasil Tel.: (11) 4196-6000- Fax: (11) 4196-6021 www.manole.com.br juridico@manole.com.br Impresso no Brasil Printed in Brazil
  5. 5. À minha mãe Marli e aos meus irmãos Paula e Renato, unidos sob a força da Família.
  6. 6. Sobre o Autor Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Mestrando em Direito Comercial na FDUSP. Advogado de empresas em São Paulo, tendo integrado por vários anos o escritório Pinheiro Neto - Advogados. Professor nas Cadeiras de Direito Comercial e de Direito Administrativo do Curso de Direito da Universidade Paulista (Unip-Objetivo). Professor na Cadeira de Direito Administrativo do Curso de Aperfeiçoa­mento cie Oficiais do Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores (Caes) da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Foi membro da Comissão de Ensino Jurídico e do Tribunal de Ética e Dis­ciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo (OAB/SP). Autor dos livros: ■ Manual de direito comercial. 2.ed. Barueri, Manole, 2007. ■ Elementos de direito administrativo. Barueri, iManole, 2006.
  7. 7. Sumário Apresentação à Ia e d iç ã o ..................XVII Prefácio à Ia edição .............................XIX Prefácio à 2a edição .................................XXI Principais referências legislativas.. XXIII í COMÉRCIO E EMPRESA 1. In tro d u ç ão ..................................................1 2. Conceito de direito c om e rc ia l..............3 3. Características distintivas do direito co­mercial no âmbito do direito privado . 3 4. Fontes formais do direito comercial . 5 5. Teoria dos atos de comércio.................. 5 6. O comerciante.......................................... 6 6.1. Intermediação....................................7 6.2. Especulação com intuito de lucro 7 6.3. Profissionalidade............................... 7 6.4. Capacidade........................................ 8 7. Teoria da em p re sa ....................................8 8. O empresário............................................ 9 9. Da proteção constitucional à atividade empresarial: livre iniciativa e livre concorrência............................................. 11 10. Da inscrição do empresário no registro público de empresas mercantis . . . . 12 11. Condições para o exercício da ativida­de empresarial........................................ 13 12. Vedações ao exercício da atividade em­presarial ....................................................13 13. Formas de exercício da atividade em­presarial ....................................................15 13.1. Microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP)......................... 15 14. Obrigações comuns aos empresários e às sociedades em p re sá ria s.................17 14.1. Da obrigatoriedade de inscrição no registro de empresas..................... 17 14.1.1. Juntas comerciais...................18 14.2. Da obrigatoriedade de manuten­ção dos livros empresariais...............19 15. Empresário e sociedade empresária inativos......................................................21 16. Empresário irregular, sociedade empresária irregular e sociedade em­presária de fato........................................ 22 17. Agentes auxiliares da em p re s a___ 23 18. Estabelecimento em p resa rial............25 18.1. Elementos do estabelecimento empresarial.......................................... 28 18.1.1. Bens corpóreos (móveis e im ó v e is ).......................................... 28 18.1.2. Bens incorpóreos.................. 28 19. A empresa e o comércio eletrônico. 35 20. Abuso de poder e co n ôm ico ..............37 20.1. Aspectos g e ra is ............................. 37 20.2. Das infrações da ordem e c o n ôm ic a .......................................... 39
  8. 8. X Manual de Direito Comercial 21. Concorrência desleal........................ 41 22. A empresa e a proteção ao consu­midor ...................................................43 22.1. Aspectos g e ra is ...........................43 22.2. Direitos básicos do c o n sum id o r..................................... 44 22.3. Hipóteses de responsabilidade do fo rn e c ed o r........................................47 22.3.1. Fornecimento perigoso. . . 47 22.3.2. Fornecimento defeituoso . 47 22.3.3. Fornecimento viciado . . . . 49 22.4. Publicidade................................. 51 22.4.1. Publicidade enganosa . . . . 52 22.4.2. Publicidade abusiva........... 52 II DIREITO SOCIETÁRIO 1. In tro d u ç ão ............................................ 53 2. Pessoas jurídicas de direito público . 54 3. Pessoas jurídicas de direito priv ado...................................................54 3.1. Associações..................................... 55 3.2. Fundações....................................... 55 3.3. Sociedades....................................... 56 4. A personificação societária e as socie­dades não personificadas..................57 4.1. Sociedade em c om um ................57 4.2. Sociedade em conta de partici­pação ...................................................58 5. Sociedades personificadas..................59 5.1. Sociedades simples...................... 60 5.1.1. Aspectos gerais...................... 60 5.1.2. Constituição e deliberações so c ia is.............................................. 61 5.1.3. Responsabilidade dos sócios................................................ 62 5.1.4. Administração social........... 63 5.1.5. Sociedade cooperativa.........64 5.2. Sociedades empresárias............. 65 5.2.1. Características gerais das so­ciedades empresárias....................66 6. Tipos de sociedade empresária.........74 6.1. Sociedade em nome coletivo. . . 74 6.2. Sociedade em comandita s im p le s .............................................. 74 6.3. Sociedade lim itad a ...................... 75 6.3.1. Características gerais........... 75 6.3.2. Administração social........... 77 6.3.3. Nome empresarial............... 78 6.3.4. Conselho fiscal......................79 6.3.5. Deliberações dos só c io s.. . . 80 6.3.6. Dissolução parcial e dissolução total das sociedades limitadas.. 84 6.3.7. Transformação, incorporação, fusão e c is ã o ................................. 88 6.4. Sociedade por a ç õ e s....................88 6.4.1. Características gerais...........88 6.4.2. Capital s o c ia l........................ 89 6.4.3. Constituição...........................92 6.4.4. Títulos emitidos pela socieda­de por a ç õ e s ................................. 94 6.4.5. Acionista................................. 98 6.4.6. Órgãos da sociedade por a ç õ e s ............................................102 6.4.7. Aspectos legais da administra­ção das sociedades por ações. .112 6.4.8. Demonstrações financeiras................................... 116 6.4.9. Dissolução das sociedades por a ç õ e s ............................................118 6.4.10. Liquidação das sociedades por ações......................................120 6.4.11. Extinção das sociedades por a ç õ e s ............................................ 123 6.4.12. Modificações na estrutura das sociedades por a ç õ e s ............... 124 6.4.13. Grupo de sociedades___ 128 6.4.14. Consórcio...........................129 6.5. Sociedade em comandita por a ç õ e s ................................................ 130 6.5.1. Características gerais.........130 6.5.2. Administração social e responsa­bilidade dos administradores . 130 6.5.3. Limitações da assembléia geral.............................................. 130 7. Conceitos complementares do Código Civil ................................................ 131 7.1. Sociedade dependente de autori­zação ................................................ 131 7.1.1. Sociedade n a c io n a l........... 131 7.1.2. Sociedade estrangeira . . . . 132 8. Sociedades off-shore...........................133 9. Responsabilidade patrimonial dos só­cios e dos administradores............. 135 9.1. Aspectos g e ra is ...........................135
  9. 9. Sumário XI 9.2. Regras gerais de responsabilidade...........................135 9.3. Regras específicas dos tipos socie­tá rio s ................................................ 135 9.3.1. Sociedades limitadas.........136 9.3.2. Sociedades por ações.........136 9.4. Responsabilidade definida por leis especiais..........................................137 9.4.1. Dívidas fiscais......................137 9.4.2. Dívidas previdenciárias. . . 138 9.4.3. Dívidas trabalhistas........... 138 9.4.4. Falência................................. 138 9.4.5. Infrações da ordem econômica................................... 139 III TÍTULOS DE CRÉDITO 1. Teoria geral dos títulos de crédito . 140 2. Origem h is tó ric a ...............................141 3. D e fin iç ão ............................................ 142 4. Características essenciais dos títulos de c r é d i to ................................................ 142 4.1. C a rtu la rid ad e .............................142 4.2. Autonomia................................... 143 4.2.1. A b stração .............................143 4.2.2. Inoponibilidade de exceções........................................143 4.3. Literalidade................................. 146 5. Sistemática legal dos títulos de crédito e o Código Civil................................. 146 6. Classificação dos títulos de crédito . 147 6.1. Quanto à n a tu re z a ....................147 6.1.1. Títulos de crédito causais . 147 6.1.2. Títulos de crédito abstratos 148 6.2. Quanto ao modo de circulação 148 6.2.1. Títulos de crédito à ordem 148 6.2.2. Títulos de crédito ao p o r ta d o r ..................................... 149 6.2.3. Títulos de crédito nominativos...............................150 6.3. Quanto à estrutura juríd ic a . . . 151 6.3.1. Ordens de pagamento . . . . 151 6.3.2. Promessas de pagamento .151 7. Elementos conexos à matéria títulos de c r é d i to ................................................ 151 7.1. Endosso e cessão de créd ito . . . 151 7.1.1. Endosso................................. 151 7.1.2. Cessão de c réd ito ............... 153 7.2. Aval e fiança................................. 154 7.2.1. Aspectos gerais das garantias no direito brasileiro..................154 7.2.2. Formas de av a l....................155 7.3. P ro te sto ........................................155 7.3.1. Características gerais do pro­testo .............................................. 156 7.3.2. Modalidades de p ro te s to .. 156 7.3.3. Prazos para p ro te s to .........157 7.3.4. Cancelamento de protesto e sustação de protesto..................157 7.4. Ação executiva c am b ia l........... 158 8. Títulos de crédito em espécie.........158 8.1. Letra de c âm b io ........................ 158 8.1.1. D e fin iç ão .............................158 8.1.2. Partes na letra de câmbio . 159 8.1.3. Características gerais.........159 8.1.4. Requisitos essenciais.........160 8.1.5. Aceite da letra de câmbio .161 8.1.6. Vencimento...........................161 8.1.7. Vencimento an te c ip ad o .. . 162 8.1.8. Ressaque da letra de c âm b io ........................................162 8.1.9. Duplicata da letra de c âm b io ........................................162 8.1.10. Protesto da letra de c âm b io ........................................163 8.1.11. Prazos para a propositura de ação executiva baseada na letra de c âm b io ........................................163 8.1.12. Modelo de letra de câmbio 164 8.2. Nota p rom issó ria ...................... 164 8.2.1. D e fin iç ão .............................164 8.2.2. Partes na nota promissória 165 8.2.3. Características gerais.........165 8.2.4. Requisitos essenciais.........165 8.2.5. Protesto da nota promissória................................. 166 8.2.6. Prazos para a propositura de ação executiva baseada na nota promissória................................. 166 8.2.7. Modelo de nota promissória................................. 167 8.3. Cheque..........................................167 8.3.1. Definição......................... 167 8.3.2. Fartes no c h e q u e ............... 167 8.3.3. Características gerais.........168
  10. 10. XII Manual de Direito Comercial 8.3.4. Requisitos essenciais.........168 8.3.5. Prazo de apresentação ao ban­co sacado..................................... 169 8.3.6. Do pagamento do cheque. 169 8.3.7. Hipóteses de não-pagamento de cheque pelo sa cad o ............. 171 8.3.8. Modalidades de c h e q u e ... 173 8.3.9. Prazos para protesto do cheque..........................................174 8.3.1(3. Cheque pré-datado e cheque p ó s -d a ta d o ................................. 174 8.3.11. Prazos prescricionais do cheque..........................................176 8.3.12. Modelo de c h e q u e ........... 176 8.4. Duplicata......................................177 8.4.1. D e fin iç ã o .............................177 8.4.2. Partes na duplicata............. 178 8.4.3. Características gerais.........178 8.4.4. Requisitos essenciais.........179 8.4.5. Aceite da duplicata mercantil......................................180 8.4.6. Prazos para protesto da dupli­cata .............................................. 181 8.4.7. Prazos prescricionais para a propositura de ação executiva baseada em duplicata................181 8.4.8. Modelos de duplicata . . . . 183 9. Títulos de crédito próprios e impró­prios .................................................185 9.1. Títulos de crédito próprios . . . 185 9.2. Títulos de crédito im p ró p rio s. 185 9.2.1. Títulos representativos . . . 186 9.2.2. Títulos de financiamento . 188 9.2.3. Títulos de investimento... 190 IV CONTRATOS EMPRESARIAIS 1. Introdução: fatos, atos e negócios ju rí­dicos ................................................ 193 2. Fontes das obrigações......................193 2.1. L e i ................................................ 193 2.2. C o n tr a to ..................................... 194 2.3. Ato ilícito..................................... 194 2.4. Declaração unilateral de v o n tad e............................................ 194 3. Modalidades de obrigações............. 194 3.1. Obrigações de d a r......................195 3.2. Obrigações de f a z e r ..................195 3.3. Obrigações de não fazer..............195 4. Condições de validade dos contratos.................................................195 5. Fundamentos da teoria geral dos con­tratos ................................................... 196 5.1. Limitação da liberdade de contratar pela função social do contrato . . 196 5.2. Exceção do contrato não c um p rid o .......................................... 196 5.3. Teoria da im p rev isão .................. 197 6. Formas de ruptura e extinção do vínculo co n tra tu a l............................... 197 7. Regimes jurídicos aplicáveis às relações co n tra tu a is.............................................198 8. Contratos mercantis e contratos empresariais.......................................... 199 9. Contratos empresariais em espécie. 200 9.1. Mandato empresarial..................200 9.1.1. D e fin iç ã o .............................200 9.1.2. Características gerais.........201 9.1.3. Obrigações do mandante e do m an d atá rio ................................... 202 9.1.4. Hipóteses de extinção do mandato empresarial..................203 9.2. Comissão em p re sa ria l............... 203 9.2.1. Definição...............................203 9.2.2. Características gerais.........204 9.2.3. Responsabilidade do comis­sário................................................. 204 9.2.4. Hipóteses de extinção da comissão empresarial..................206 9.3. Representação comercial a u tô n om a ..........................................206 9.3.1. D e fin iç ão .............................206 9.3.2. Características gerais.........208 9.3.3. Elementos do contrato de repre­sentação comercial autônoma. 208 9.3.4. Hipóteses de rescisão do contra­to de representação comercial. 209 9.4. Franquia empresarial (franchising) ..................................... 210 9.4.1. Definição.........................210 9.4.2. Características gerais.........211 9.4.3. Obrigações do franqueador 212 9.4.4. Obrigações do franqueado 215 9.5. Agência e d istrib u iç ão ............... 215 9.5.1. Definição...............................215
  11. 11. Sumário XIII 9.5.2. Distribuição-aproximação e distribuição-intermediação. . . 217 9.5.3. Características gerais.........218 9.5.4. Obrigações das p a r te s___ 219 9.6. Concessão com e rc ia l............... 219 9.6.1. D e fin iç ão .............................219 9.6.2. Características gerais.........220 9.6.3. Direitos e deveres das partes............................................ 221 9.6.4. Convenções........................ 222 9.6.5. Hipóteses de rescisão contra­tual................................................ 224 9.7. Compra e venda empresarial.. 225 9.7.1. D e fin iç ão .............................225 9.7.2. Características gerais.........225 9.7.3. Formas de classificação . . . 227 9.7.4. Obrigações das p a rte s___ 227 9.7.5. In co te rm s.............................228 9.7.6. Cláusulas especiais à compra e venda............................................ 231 9.7.7. Contrato estimatório.........234 9.8. Alienação fiduciária em garantia............................................ 234 9.8.1. D e fin iç ão .............................234 9.8.2. Características gerais.........235 9.8.3. Requisitos essenciais do contrato de alienação fiduciária em garantia................................. 237 9.9. Arrendamento mercantil (leasing)............................................ 237 9.9.1. D e fin iç ão .............................237 9.9.2. Características gerais.........239 9.9.3. Modalidades de arrendamento mercantil..................................... 239 9.9.4. Da controvérsia jurispruden-cial sobre o arrendamento mercantil..................................... 240 9.10. Cartão de c r é d ito ....................241 9.10.1. D e fin iç ão ...........................241 9.10.2. Fases da operação do cartão de c r é d ito ................................... 241 9.11. Faturização (factoring) ........... 243 9.11.1. D e fin iç ão ...........................243 9.11.2. Características gerais-----244 9.11.3. Modalidades...................... 245 9.11.4. Da natureza jurídica do con­trato de faturiza ção..................245 9.12. Contratos bancários................. 246 9.12.1. D e fin iç ão ............................ 246 9.12.2. Operações p a ssiv a s.......... 247 9.12.3. Operações a tiv a s ...............248 9.13. S e g u ro ......................................... 249 9.13.1. D e fin iç ão ............................ 249 9.13.2. Elementos do contrato de s e g u ro ........................................... 250 9.13.3. Características gerais____ 251 9.13.4. Obrigações das partes . . . 252 9.13.5. Gêneros de seg u ro .............253 9.14. Locação comercial ou locação empresarial....................................... 255 V FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 1. Aspectos gerais.....................................259 2. Falência.................................................. 261 2.1. Definição........................................261 2.2. A b ran g ên c ia ................................ 262 2.3. Características g e r a is ................. 265 2.4. Fases do processo falimentar.. 266 2.4.1. Fase preliminar ou declaratória...................................266 2.4.2. Fase de arrecadação de bens e classificação de créditos.............267 2.4.3. Fase de liquidação ou satisfa-tiva.................................................. 267 2.5. Hipóteses legais de caracterização da falência......................................... 267 2.5.1. Impontualidade................... 267 2.5.2. Prática de atos de falência. 268 2.5.3. Autofalência..........................270 2.6. Formas de manifestação do de­vedor ...................................................271 2.6.1. Depósito elisivo....................271 2.6.2. Hipóteses elisivas da falênc ia..........................................272 2.6.3. Outras defe sa s......................273 2.7. Do juízo fa lim e n ta r....................273 2.8. Sentença declaratória da falência..............................................274 2.8.1. Termo legal da falência . . . 275 2.8.2. Recursos cabíveis................. 277 2.8.3. Formação da massa falida. 277 2.8.4. Continuação do negócio na fa lên c ia ......................................... 277
  12. 12. XIV Manual de Direito Comercial 2.9. Efeitos da sentença declaratória da falência............................................ 278 2.9.1. Efeitos em relação aos direitos dos c red o res...............................278 2.9.2. Efeitos em relação à pessoa do falido............................................ 279 2.9.3. Efeitos em relação aos bens do falido............................................ 282 2.9.4. Efeitos em relação às obriga­ções e aos contratos do falicio. 287 2.10. Pedido de restituição e embargos de terceiro........................................290 2.11. Ineficácia de atos praticados pelo devedor antes da fa lên c ia ........... 291 2.12. Administração da falência . . . 295 2.12.1. Administrador judicial . .295 2.12.2. Comitê de c red o re s.........299 2.12.3. Assembléia geral de credores........................................300 2.13. Verificação dos créditos na fa­lência................................................ 300 2.14. Classificação dos c réd ito s.. . . 302 2.15. Liquidação do a tiv o ................304 2.15.1. Realização do a t iv o .........304 2.15.2. Pagamento dos créditos na fa lên c ia ........................................309 2.16. Término da falência................310 2.16.1. Encerramento do processo falimentar................................... 310 2.16.2. Extinção das obrigações do falido............................................ 311 3. Recuperação de empresas................313 3.1. Introdução................................... 313 3.2. Recuperação ju d ic ia l................314 3.2.1. D e fin iç ão .............................314 3.2.2. Características gerais.........315 3.2.3. Requisitos da recuperação ju ­dicial ............................................ 315 3.2.4. Direitos dos credores na recu­peração j u d ic ia l........................ 316 3.2.5. Meios de recuperação judicial..........................................318 3.2.6. Órgãos da recuperação judicial..........................................319 3.2.7. Processo de recuperação ju ­dicial ............................................324 3.2.8. Plano especial de recuperação judicial............................................ 332 3.2.9. Convolação da recuperação judicial em fa lên c ia ....................333 3.3. Recuperação extrajudicial____ 334 3.3.1. Definição...............................334 3.3.2. Características gerais...........335 3.3.3. Requisitos da recuperação ex­trajudicial ..................................... 335 3.3.4. Direitos dos credores na recu­peração extrajudicial..................336 3.3.5. Homologação do plano de recuperação ex traju d icia l-------337 3.3.6. Procedimento de homologa­ção do plano de recuperação extrajudicial................................. 339 3.3.7. Crimes falimentares..............341 3.3.8. Disposições processuais penais na LFRE..........................................345 4. Intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras..................346 4.1. Entidades sujeitas à intervenção e à liquidação extrajudicial...........346 4.2. Intervenção extrajudicial........... 347 4.2.1. D e fin iç ão ...............................347 4.2.2. Aspectos gerais......................347 4.2.3. Do processo da intervenção 348 4.2.4. Cessação do regime de inter­venção extrajudicial....................350 4.2.5. Regime de Administração Especial Temporária (R a e t).. . 350 4.3. Liquidação extrajudicial..............351 4.3.1. D e fin iç ã o ............................... 351 4.3.2. Aspectos gerais...................... 351 4.3.3. Processo de liquidação extra­judicial............................................ 352 4.3.4. Hipóteses de extinção do proces­so de liquidação extrajudicial . 356 4.4. Responsabilidade dos administrado­res de instituições financeiras. . . 356 VI PROPRIEDADE INDUSTRIAL 1. Propriedade intelectual e propriedade in d u s tria l...............................................361 2. Propriedade industrial e direito da propriedade in d u s tria l...................... 362
  13. 13. Sumário XV 3. Aspectos jurídico-constitucionais . 364 4. Instituto Nacional da Propriedade In­dustrial ( I n p i ) .....................................364 5. Das formas de proteção à propriedade industrial no Brasil - patentes e reg istro s................................................364 5.1. Patentes......................................... 364 5.1.1. Processo de concessão de pa­tente................................................ 366 5.2. Registros....................................... 366 5.2.1. Processo de concessão de re­gistro ..............................................367 6. Modalidades de propriedade in d u s tria l..............................................368 6.1. Invenções....................................... 368 6.2. Modelos de u tilid ad e ................. 369 6.3. Desenhos in d u s tria is ................. 370 6.4. Marca.............................................. 371 6.4.1. Classificação das marcas quan­to à sua natureza.......................... 372 6.4.2. Classificação das marcas quan­to à sua forma...............................372 6.4.3. Requisitos de registrabilidade de m a rc a s ................................... 372 7. Indicações geográficas......................377 8. Dos crimes contra a propriedade in d u s tria l............................................ 377 8.1. Crimes contra as patentes . . . . 378 8.2. Crimes contra os desenhos indus­triais ................................................ 379 8.3. Crimes contra as m a rc a s .........379 8.4. Crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda...................... 380 8.5. Crimes contra indicações geográ­ficas e demais indicações............. 380 8.6. Crimes de concorrência desleal.. .380 9. Medidas judiciais previstas na LPI. 382 10. Nome empresarial, marca e nome de domínio na in te rn e t........................ 383 Bibliografia.............................................. 384 índice alfabético-remissivo..................387
  14. 14. Apresentação à 1a edição A globalização, cujo ritmo acelerou-se significativamente a partir do final da Segunda Guerra Mundial e, mais ainda, após o término da Guerra Fria, con­figura essencialmente um fenômeno econômico, embora decorra também da universalização dos padrões culturais e da necessidade de equacionamento co­mum dos problemas que afetam a totalidade do planeta, como a degradação do meio ambiente, a explosão demográfica, o desrespeito aos direitos humanos, a disseminação de doenças endêmicas, a multiplicação de conflitos regionais etc. Num sentido estrito, a globalização corresponde a uma intensa circulação de bens, capitais e tecnologia através das fronteiras nacionais, com a conseqüen­te criação de um mercado mundial. Representa uma nova etapa na evolução do capitalismo, tornada possível pelo extraordinário avanço tecnológico nos campos da comunicação e da informática, caracterizando-se basicamente pela descentralização da produção, que se distribui por diversos países e regiões. Neste contexto, apesar do crescente espaço que vem ganhando a chamada lex mercatoria, isto é, o conjunto de princípios, regras e práticas que, desde tempos imemoriais, regulam a atividade mercantil no plano internacional, torna-se cada vez mais necessário compreender e aplicar corretamente o di­reito comercial interno dos distintos países onde as empresas e os empresá­rios, nacionais ou estrangeiros, estão efetivamente instalados e a partir dos quais desenvolvem os seus negócios. Afigura-se, portanto, bastante auspiciosa a publicação do Manual de Direito Comercial do jovem e competente jurista Fábio Bellote Gomes, que resulta de sua profícua vivência como professor da Cadeira de Direito Co­mercial no Curso de Direito da Universidade Paulista, complementada por
  15. 15. XVIII Manual de Direito Comercial uma rica experiência profissional no campo da advocacia empresarial. A obra possui algumas características que a distinguem sobremaneira da maioria dos poucos similares existentes no mercado editorial brasileiro. Neste sentido, encontra-se dividida em seis capítulos, a saber: Parte Geral: Título I - Comércio e Empresa; Parte Especial: Título II - Propriedade Indus­trial; Título III - Direito Societário; Título IV - Títulos de Crédito; Título V - Contratos Mercantis e Título VI - Falência e Concordata. Destes, merecem especial destaque o Título I e o Título III. No Título I são estudados os conceitos de Empresa e Empresário, intro­duzidos pelo novo Código Civil Brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em substituição aos antigos conceitos de Comércio e Comerciante, que embasavam o vetusto Código Comercial (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850), bem como todos os demais institutos conexos referidos a conceitos como Re­gistro de Empresas, Nome Empresarial, Estabelecimento Empresarial, dentre outros. Já no Título III são estudados todos os tipos societários em vigor a partir deste ano de 2003, considerando a recente entrada em vigor do novo Código Civil, assim como, no tocante às Sociedades por Ações, ao par dos conceitos básicos das referidas sociedades, são também analisadas as inovações introduzidas na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das S/A), pela Lei n. 10.303/2001. Com relação aos demais títulos, a matéria, muitas vezes complexa e de difí­cil entendimento aos iniciantes no estudo do Direito Comercial, é apresentada de forma clara e sistemática, numa didática simples, voltada à compreensão e à fixação dos principais itens de cada ponto, sendo desta forma tratados temas ainda novos e polêmicos na doutrina, como, por exemplo, os contratos de Car­tão de Crédito e Factoring, bem como, por outro lado, temas já assentados na doutrina e na jurisprudência, como os institutos da Falência e da Concordata. Por todas essas razões, mas sobretudo pela elevada qualificação acadêmi­ca e profissional do autor, fica a certeza de que o Manual de Direito Comercial constitui uma obra que não pode faltar na estante daqueles que se dedicam ao estudo dos preceitos legais, doutrinários e jurisprudenciais que regulam a cada vez mais complexa atividade negociai. ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Junho de 2003
  16. 16. Prefácio à 1a edição O presente Manual de Direito Comercial resulta da atividade de magis­tério desenvolvida na Cadeira de Direito Comercial do Curso de Direito da Universidade Paulista, aliada à experiência adquirida na advocacia, na área do Direito Comercial. Por se tratar de um Manual, destina-se sobretudo a ser uma obra didática, de uso diário pelos acadêmicos de direito, bem como de consulta rápida pelos profissionais da área jurídica em geral. Assim, em sua elaboração, preocupei-me não somente com que contivesse toda a matéria fundamental do Curso de Direito, mas também com que todos os temas tratados fossem conceituados e expostos de forma clara e didática e em consonância com as recentes alterações introduzidas pelo novo Código Civil, no âmbito do Direito Comercial. Por oportuno, gostaria de consignar meus agradecimentos ao Desembar­gador Geraldo Amaral Arruda, que ao longo de anos de convivência familiar e intelectual contribuiu de forma preponderante para a minha formação pes­soal e jurídica. Ao Advogado Celso Cintra Mori, com quem pude iniciar o aprendizado da advocacia empresarial como estagiário e, posteriormente, como advogado, no escritório Pinheiro Neto - Advogados. Aos amigos José Geraldo Barreto Fonseca, Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e Jaques Camargo Penteado, Procurador de Justiça, cuja orientação foi fundamental no início do magistério universitário. Por fim, não poderia deixar de registrar os merecidos agradecimentos aos colegas de escritório Eduardo Telles Pereira, Marcos Paulo de Almeida Salles,
  17. 17. XX Manual de Direito Comercial Celso de Souza Azzi e Paulo Leme Ferrari, por possibilitarem o desenvolvi­mento de minhas atividades acadêmicas em paralelo à nossa bem-sucedida convivência profissional. FÁBIO BELLOTE GOMES Junho de 2003
  18. 18. Prefácio à 2a edição A presente obra, em sua nova edição revista e ampliada, reflete a dinami-cidade da própria atividade empresarial, sem, contudo, desviar-se de seus fins didáticos. Nesse sentido, esta edição abrange os principais pontos da matéria, in­cluindo a Falência e o novel instituto da Recuperação de Empresas, em con­formidade com os contornos dados pela Lei n. 11.101, de 09.02.2005, tendo recebido substancial acréscimo doutrinário em todos os seus capítulos. Por esse motivo, tenho a satisfação de oferecer ao nosso público leitor, que já se faz numeroso, esta 2a edição do Manual de Direito Comercial, na constante expectativa de apresentar, de forma simples e didática, os institutos jurídicos que ordenam a cada vez mais complexa atividade empresarial. FÁBIO BELLOTE GOMES Junho de 2007
  19. 19. Principais referências legislativas Constituição Federal Decreto n. 1.102, de 21.11.1903 - Conhecimento de depósito e warrant Decreto n. 2.044, de 31.12.1908 - Letra de câmbio e nota promissória Decreto n. 19.473, de 10.12.1930 - Conhecimento de frete Decreto n. 57.663, de 24.01.1966 - Letra de câmbio e nota promissória Decreto-lei n. 5.452, de 01.05.1943 - Consolidação das Leis do Trabalho Decreto-lei n. 7.661, de 21.06.1945 - Falência e concordata (revogado) Decreto-lei n. 70, de 21.11.1966 - Cédula hipotecária Decreto-lei n. 73, de 21.11.1966 - Seguros Decreto-lei n. 167, de 14.02.1967 - Cédula de crédito rural Decreto-lei n. 413, de 09.01.1969 - Cédula e nota de crédito industrial Decreto-lei n. 911, de 01.10.1969 - Alienação fiduciária Decreto-lei n. 2.321, de 25.02.1987 - Reg. de Adm. Especial Temporária (Raet) Lei n. 556, de 25.06.1850 - Código Comercial Lei n. 4.380, de 21.08.1964 - Letra imobiliária Lei n. 4.595, de 31.12.1964 - Sistema bancário Lei n. 4.728, de 14.07.1965 - Mercado de capitais Lei n. 4.886, de 09.12.1965 - Representação comercial autônoma Lei n. 5.474, de 18.07.1968 - Duplicatas Lei n. 5.764, de 16.12.1971 - Cooperativas Lei n. 5.768, de 20.12.1971 - Consórcios Lei n. 6.024, de 13.03.1974- Interv. e liq. extrajudicial de inst. financeiras Lei n. 6.099, de 12.09.1974 - Arrendamento mercantil Lei n. 6.268, de 24.11.1975 - Identificação do obrigado cambiário
  20. 20. XXIV Manual de Direito Comercial Lei n. 6.313, de 16.12.1975 - Cédula e nota de crédito à exportação Lei n. 6.404, de 15.12.1976 - Sociedades por ações Lei n. 6.729, de 28.11.1979 - Concessão de vendas de veículos automotores Lei n. 6.840, de 03.11.1980 - Cédula e nota de crédito comercial Lei n. 7.357, de 02.09.1985 - Cheque Lei n. 8.245, de 18.10.1991 - Locações Lei n. 8.666, de 21.06.1993 - Licitações Lei n. 8.884, de 11.06.1994 - Infrações contra a ordem econômica Lei n. 8.906, de 04.07.1994 - Estatuto da advocacia Lei n. 8.934, de 18.11.1994 - Registro de empresas Lei n. 8.955, de 15.12.1994 - Franquia empresarial Lei n. 9.069, de 29.06.1995 - Dispõe sobre o Plano Real Lei n. 9.279, de 14.05.1996 - Propriedade industrial Lei n. 9.492, de 10.09.1997 - Protesto de títulos Lei n. 9.514, de 20.11.1997 - Certificado de recebíveis imobiliários Lei n. 9.610, de 19.02.1998 - Direitos autorais Lei n. 9.656, de 03.06.1998 - Operadoras de planos de assistência à saúde Lei n. 9.973, de 29.05.2000 - Warrant agropecuário Lei n. 10.185, de 12.02.2001 - Seguro-saúde Lei n. 10.406, de 10.01.2002 - Código Civil Lei n. 10.931, de 02.08.2004 - Cédula e letra de crédito imobiliário Lei n. 11.101, de 09.02.2005 - Falência e recuperação de empresas Lei Complementar n. 105, de 10.01.2001 - Sigilo bancário Lei Complementar n. 109, de 29.05.2001 - Previdência complementar Lei Complementar n. 123, de 14.12.2006 - ME e EPP Resolução Bacen n. 1.682, de 31.01.1990 - Motivos para devolução de cheques
  21. 21. Comércio e empresa i 1. Introdução Uma das mais antigas atividades exercidas pelo homem sobre a face da Terra, o comércio, desde os primórdios das civilizações, vem criando e des­truindo nações e impérios e tem estado por trás das principais guerras, sendo também propulsor do desenvolvimento científico e tecnológico, além de se constituir num elemento agregador de culturas. Do ponto de vista técnico, por seu turno, o comércio pode ser conceitua­do, de acordo com o magistério do comercialista italiano Vidari (citado por r e q u iã O, Rubens. Curso de direito comercial v. 1, p. 5), como: O complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor, que, exercidos habitualmente e com fim de lucro, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta. O comércio, por ser baseado na troca, é uma atividade tipicamente so­cial, cuja existência exige a interação entre as partes envolvidas. Essa interação somente pode ser proporcionada pela vida em sociedade, daí porque o co­mércio é uma atividade tipicamente social. Comércio é, assim, sinônimo de socialização, civilização e vida em sociedade. Não obstante esse caráter dinâmico da atividade comercial em si, no pla­no jurídico-normativo a existência do comércio e de seus agentes produtivos - o comerciante e a sociedade comercial - foi durante muitos anos baseada na
  22. 22. 2 Manual de Direito Comercial classificação formal dos atos por eles praticados (por exemplo, compra e ven­da com finalidade de revenda, atividades bancárias, industriais, seguros etc.)> isto é, dos atos de comércioy cuja essência era justificada pela teoria dos atos de comércio, tendo como epicentro a pessoa que os praticava. Tudo isso resultou, dada a especificidade de suas normas, no fato de o direito comercial sempre ser visto de forma autônoma em relação ao direito civil, não obstante serem ambos ramos do direito privado. No âmbito doutrinário, formaram-se, ao longo de anos, correntes favo­ráveis e contrárias à autonomia do direito comercial, sendo que no fim do século XIX e no início do século XX ocorreram várias tentativas de unificação do direito comercial com o direito civil. No Brasil, a idéia da unificação não é recente. Já no início do século pas­sado, mais precisamente em 1912, o comercialista Inglês de Souza organizou um anteprojeto de Código Comercial, posteriormente convertido em Projeto de Código de Direito Privado. Os doutrinadores favoráveis à unificação justificavam-na pela Teoria da Empresa, normatizada com base no Código Civil italiano de 1942, que foi, no âmbito internacional, um dos exemplos mais conhecidos de unificação, tendo reunido em seu Livro V grande parte do conteúdo do antigo Código Comercial italiano. A Teoria da Empresa, como se verá adiante, está baseada na atividade econômica exercida de forma organizada por determinado indivíduo - o em­presário - ou determinada pessoa jurídica - a sociedade empresária. Daí o conceito de empresa como toda atividade econômica organizada destinada à produção ou à circulação de bens ou à prestação de serviços. A pretendida unificação, entretanto, não se concretizou como se imagi­nava, na medida em que não ocorreu propriamente uma simbiose entre as antigas normas do direito comercial e as do direito civil. Pelo contrário, o que se viu foi a mera reunião de normas distintas em um único código, sem que hou­vesse, entretanto, uma verdadeira conexão entre elas, em grau maior que o já decorrente da própria natureza de ambos os ramos do direito. Nesse sentido, como bem observa Fran Martins (Curso de direito comer­cial p. 26): De tudo se infere que a unificação do direito privado, mesmo nas legislações mais modernas, como no novo Código Civil italiano, não logrou êxito. Neste, apesar de incluídos em um único corpo de leis, os princípios do direito comer­cial não se confundem com os do direito civil, estando, ainda, reguladas por
  23. 23. Comércio e Empresa 3 leis especiais as matérias que sempre pertenceram ao direito comercial. Não houve, assim, uniformidade de normas, mas simplesmente a compilação em uma só lei de matérias que, apesar de terem muitos pontos de contato, conti­nuam a reger-se por princípios autônomos. No Brasil, a edição do Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002) tam­bém representou uma antiga tentativa de unificação. Assim, em termos gerais, no CC desaparecem as figuras do comerciante e da sociedade comercial, surgindo a partir de então o empresário e a socie­dade empresária, que, como se verá adiante, não podem, do ponto de vista doutrinário, ser considerados sinônimos, respectivamente, de comerciante e sociedade comercial, mas, do ponto de vista prático, são tidos como tais. 2. Conceito de direito comercial O direito comercial se caracteriza como o conjunto de normas destinadas a regular as relações de natureza mercantil, bem como, mais modernamente, as relações de natureza empresarial, por assim dizer, levando-se em conta o ad­vento da Teoria da Empresa. Apesar de estar circunscrito no âmbito do direito privado, o direito co­mercial apresenta significativa autonomia em relação ao direito civil. Nesse sentido é a lição de Fran Martins (Curso de direito comercial, p. 23): Ramo do direito privado, apesar de conter certas normas do direito público (nas sociedades, na falência, no direito dos transportes), o direito comercial não se confunde com o civil, não obstante os inúmeros pontos de contato existentes entre ambos. Regulando as atividades profissionais do comerciante e os atos por lei considerados comerciais, ficam fora do âmbito do direito mercantil as relações jurídicas relativas à família, à sucessão e ao estado da pessoa, que são regidas pela lei civil. Afigura-se, assim, o direito comercial como um direito de tendências profissionais, enquanto o civil é de tendência individualista, procuran­do reger as relações jurídicas das pessoas como tais e não como profissionais. 3. Características distintivas do direito comercial no âmbito do direito privado Os autores, em geral, costumam enunciar diversas características do direi­to comercial que o distinguem sobremaneira do direito civil, no âmbito do
  24. 24. 4 Manual de Direito Comercial direito privado, sendo que, dentre elas, a nosso ver, merecem especial desta­que as seguintes: a) Simplicidade O direito comercial possui caráter mais dinâmico e apresenta menos for­malismo que o direito civil. A simplicidade afigura-se como um elemento do próprio comércio, visto que ele atende a necessidades da sociedade e tais necessidades (como os alimentos, o vestuário e mesmo o crédito, por exem­plo) são imediatas, daí a ausência de formas rígidas para a prática dos atos jurídicos no direito comercial, característica revelada pela própria ausência de normas freqüentemente verificada nesse ramo do direito. No direito comercial, diante da ausência de normas específicas para re­gular determinada prática comercial, valoriza-se mais o costume, daí falar-se nos usos e costumes mercantis que são as práticas consuetudinárias adotadas em determinado mercado, que, no direito comercial, quando da ausência de norma específica, são consideradas fonte secundária de direito. Assim, como se verá adiante, há, por exemplo, modalidades contratuais correntemente adotadas no meio empresarial que não possuem nenhuma base legal específica no Brasil, como é o caso dos contratos de cartão de cré­dito e faturização. b) Cosmopolitismo ou universalismo O direito comercial tem características, por assim dizer, universais, diver­samente do direito civil, que é um direito singular de cada Estado. Isso ocorre porque, como o comércio visa ao atendimento de necessi­dades da sociedade, tais necessidades são muitas vezes comuns e universais. Assim, todas as pessoas, em qualquer lugar do mundo, necessitam de alimen­tos e de vestuário, por exemplo, o que possibilita a produtores de uma re­gião venderem sua mercadoria a consumidores de outra, o mesmo ocorrendo entre países distintos, daí o surgimento do comércio internacional, e de um conjunto de normas próprias conhecidas por direito do comércio interna­cional. Tudo isso, inegavelmente, imprimiu no direito comercial um caráter universal ou cosmopolita e conduziu à padronização de muitas das normas nessa matéria. c) Onerosidade A onerosidade é um elemento ínsito a toda relação comercial. O empre­sário desenvolve sua atividade de produção de bens, circulação de bens ou de serviços de forma a obter lucro.
  25. 25. Comércio e Empresa 5 O elemento-chave nesse ponto é a especulação com a finalidade de lucro. O direito comercial surgiu da necessidade de regulação da prática de atos de in­termediação na troca de mercadorias, em que o intermediário (o comerciante, agora empresário) agregava um valor àquele da mercadoria negociada, com base na necessidade do mercado por referida mercadoria (oferta e procura), auferindo maior ou menor lucro conforme as circunstâncias do mercado. Decorre daí que o direito comercial, o qual se configura como um con­junto de preceitos e normas destinado a regular a atividade comercial, espe­lha essa onerosidade, não existindo ato comercial gratuito. Diversamente do direito civil, em que, por exemplo, há atos jurídicos gratuitos como a doação e o comodato. 4. Fontes formais do direito comercial Fonte formal do direito é o elemento, jurídico ou não, que origina deter­minado regramento jurídico. As fontes são consideradas para fins de aplica­ção do direito, sendo que, na ausência das fontes primárias, são adotadas as fontes secundárias e assim por diante. Merece destaque o fato de os usos e costumes mercantis serem considera­dos doutrinariamente fonte secundária do direito comercial, o que, conforme exposto, revela a importância das práticas comerciais adotadas em determi­nado mercado para o fim de aplicação e interpretação do direito nesse ramo. As fontes formais do direito comercial podem ser ordenadas do seguinte modo: a) Fontes primárias: Código Comercial, leis comerciais e o Livro II do Código Civil - Direito da Empresa. b) Fontes secundárias: usos e costumes mercantis. c) Fontes terciárias: leis civis. d) Fontes quaternárias: analogia, costumes e princípios gerais de direito. 5. Teoria dos atos de comércio O Código Comercial (Lei n. 556, de 25.06.1850) tinha por fundamento a Teoria dos Atos de Comércio, baseada no protecionismo existente nas corpo­rações de ofício surgidas na Europa durante o renascimento comercial. A burguesia, classe emergente nesse período, surgida nas pequenas vilas (burgos) que se formavam na Europa, desenvolveu um conjunto de regras, destinado a regular sua atividade comercial, que se aplicava unicamente àque­
  26. 26. 6 Manual de Direito Comercial les inscritos nos registros das corporações de ofício, sempre que praticassem determinados “atos de comércio”. O comércio, em sua origem e durante muito tempo, justificou a existência da Teoria dos Atos de Comércio. Assim, uma pessoa (física ou jurídica) se encontrava submetida às regras do direito comercial pela Teoria dos Atos de Comércio (anteriormente ado­tada pela legislação brasileira - Código Comercial) se exercesse determinadas atividades específicas, como a construção civil, tratando-se, no caso, das pes­soas jurídicas, de sociedades por ações, ou ainda se a atividade profissional que exercesse estivesse abrangida pelo art. 19 do já revogado Regulamento n. 737, de 1850, correspondendo à chamada Mercancia (prática reiterada dos atos de comércio): a) a compra e venda ou troca de bem móvel ou semovente, para sua revenda, por atacado ou a varejo, industrializado ou não, ou para alugar o seu uso; b) as operações de câmbio, banco e corretagem; c) as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consigna­ção e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos; d) os seguros, fretamentos, riscos; e) quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo e à armação e expedi­ção de navios. 6 .0 comerciante Comerciante, de acordo com a definição tradicional, era toda pessoa que praticava - profissionalmente - atos de intermediação de mercadorias na tro­ca, com intuito de lucro. Assim, os burgueses eram os titulares do comércio, por assim dizer. En­tretanto, esse conceito não compreendia a noção de prestação de serviços co­mo atividade econômica. Da idéia acima exposta, nota-se que o comércio podia ser praticado por qualquer pessoa capaz, desde que não expressamente proibida por lei, fosse ela pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, tínhamos o comerciante indivi­dual (que, como veremos adiante, foi substituído pelo empresário individual); no segundo, a sociedade comercial (que, em um sentido genérico, foi substituí­da pela sociedade empresária). As características identificadoras do antigo comerciante e do próprio em­presário, em certa medida, podem ser elencadas da seguinte forma:
  27. 27. Comércio e Empresa 7 6.1. Intermediação Por intermediação entende-se aqueles atos praticados pelo comerciante e agora empresário, de forma a permanecer como agente ativo na circulação de mercadorias ou serviços. O comerciante ou empresário traz comodidades à sociedade, suprindo as necessidades do mercado: a) pela industrialização da matéria-prima para a produção de bens; b) pela circulação desses bens, comprando-os por atacado do produtor e revendendo-os a outros empresários menores ou mesmo aos próprios consumidores, por meio do mercado de varejo; c) mais recentemente, por meio da prestação de serviços ao mercado, de for­ma organizada, com ou sem a venda conjunta de bens. 6.2. Especulação com intuito de lucro A busca do lucro é ínsita à atividade empresarial, ainda que, muitas vezes, ele não se verifique efetivamente, visto que o empresário pode ter prejuízos. Tal característica é de tamanha importância nesse ramo, que o direito comercial tutela, inclusive, situações que podem muitas vezes decorrer de fa­tores como a ausência de lucro, a exemplo da falência e da recuperação de empresa, que serão estudadas adiante. Assim, no Brasil, o ordenamento jurídico assegura a todos os empresá­rios, pequenos e grandes, a busca do lucro, por meio da livre concorrência e da repressão ao abuso de poder econômico e à concorrência desleal, confor­me previsto na Constituição Federal em seu art. 170. 6.3. Profissionalidade A profissionalidade advém da inscrição do empresário na junta comercial do seu domicílio. Esse fator torna o empresário um profissional e o exercício da atividade empresarial uma profissão. Em princípio, a profissionalidade é um requisito essencial por regular o exercício da atividade empresarial; a falta de inscrição do empresário no re­gistro de empresas pode caracterizar, inclusive, a prática da contravenção pe­nal de exercício ilegal de profissão.
  28. 28. s Manual de Direito Comercial 6.4. Capacidade O exercício da atividade comercial - agora empresarial - por pessoa física exige que ela tenha capacidade civil plena. Observe-se que, no caso de uma sociedade empresária, sendo esta sempre uma pessoa jurídica, quem exerce a atividade é a própria sociedade, e não os sócios que a integram, daí o fato de não ser necessária a capacidade civil plena para ser sócio. Além das características acima expostas, o atual empresário, nos termos do art. 966, parágrafo único, do CC, deve atender a uma outra condição ou característica necessária à sua plena caracterização legal, que é a empresariali-dade, a respeito da qual se tratará especificamente adiante. 7. Teoria da empresa A Teoria da Empresa, surgida na Itália e normatizada pelo Código Civil italiano de 1942, tem como fundamento a atividade econômica e a sua orga­nização. Assim, conceitua-se empresa como toda atividade econômica, exerci­da de forma repetida e orga nizada, que visa à produção ou à circulação de bens ou de serviços, em um claro alargamento do conceito de comércio, na medida em que a Teoria da Empresa abarca também parte da atividade de prestação de serviços, até o momento restrita ao âmbito do direito civil. Nesse sentido, o foco central da Teoria da Empresa é a atividade, a ação na es­fera econômica, atividade que, não guardando vínculo de pessoalidade com o seu titular, permite que se crie certa impessoalidade no seu exercício, contrariamente à pessoalidade característica da antiga Teoria dos Atos de Comércio e inerente ao corporativismo que se pretendia inicialmente assegurar aos então comerciantes. Disso decorre que importava para a existência do comércio a qualificação da pessoa que o exercesse - o comerciante - , ao passo que para a empresa importa preliminarmente a atividade econômica em si, havendo uma clara sobreposição, na sua conceituação, da impessoalidade sobre a pessoalidade, o que resulta na finalidade da Teoria da Empresa de assegurar a continuidade da atividade empresarial, ainda que sob a administração de outro titular que não aquele que iniciou o seu exercício. Assim, em termos gerais, o tradicional comerciante, aquele que praticava “atos de comércio”, modernamente, e mantidas as distinções conceituais, po­deria passar a ser chamado de empresário a partir do momento em que exer­cesse determinada atividade econômica organizada, com vistas à produção ou à circulação de bens ou de serviços.
  29. 29. Comércio e Empresa 9 Desse modo, está clara a inovação conceituai promovida pela teoria da empresa, na medida em que não mais se considera o ato jurídico em si, se mercantil ou civil, como fator norteador da incidência das normas, respecti­vamente, do direito comercial ou do direito civil, mas a função ou atividade econômica desenvolvida pelo empresário e a própria organização ordenada dos meios de produção característica da empresa e atribuída pelo empresário ou pela sociedade empresária aos meios de produção. Clara está, também, a distinção conceituai e doutrinária existente entre os conceitos de comerciante e empresário, visto que este último abarca também a prestação (ou circulação) de serviços de forma organizada, ainda que, como se observou, na prática, seja o empresário tomado como sucedâneo legal e até sinônimo do antigo comerciante. 8 .0 empresário O CC introduz no direito pátrio o conceito legal de empresário, previsto no Livro II de sua Parte Especial, intitulado “Do Direito de Empresa”. Com a entrada em vigor do CC, revogou-se a primeira parte do Código Comercial (arts. Io a 456), que tratava do tema geral do comércio, das socie­dades comerciais e dos contratos mercantis, sendo que uma parcela dessas matérias passou a ser regulada pelo CC, como se verá oportunamente. Nesse sentido, estabelece o CC em seu art. 2.037: “Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a socie­dades comerciais, bem como a atividades mercantis.” Nos termos do CC, empresário é aquele que exerce a empresa (enten-dendo- se por esta uma atividade econômica organizada), podendo ser, para fins práticos e mantidas as devidas proporções doutrinárias, considerado o sucedâneo do antigo comerciante. O CC definiu o empresário, e não propriamente a empresa como ativida­de. Assim, em seu art. 966 considera “empresário quem exerce profissional­mente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. O exercício de atividade econômica de forma organizada é que encerra toda a essência conceituai da empresa. Nesse sentido, o CC, no parágrafo único do referido artigo, ao definir o conceito de empresário, criou nítida exceção ao não considerar empresário “quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artísti­
  30. 30. 10 Manual de Direito Comercial ca, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. A dúvida toda, como se pode perceber na leitura do parágrafo único do artigo em questão, está cingida à correta classificação de determinadas ativi­dades de prestação de serviços como atividades empresariais ou não. Dessa forma, aquelas atividades de prestação de serviços de natureza in­telectual, científica, artística ou literária, ainda que sejam desenvolvidas com o concurso de outras pessoas, somente poderão ser classificadas como ativi­dades empresariais à medida que seu titular - o empresário - efetivamente discipline o trabalho de terceiros, em uma clara organização dos meios de produção, que nada mais é que o elemento de empresa, também chamado de empresarialidade. Assim, o elemento de empresa implica a organização racional dos fato­res de produção. O empresário, como tal, atua na organização dos fatores de produção, incluindo-se aqui a organização da mão-de-obra, na pessoa dos agentes auxiliares da empresa, e os demais fatores de produção reunidos em torno do estabelecimento empresarial. A empresarialidade é um elemento impessoal, opondo-se assim à pessoa-lidade, característica da antiga Teoria dos Atos de Comércio. Por exemplo, um dentista que atenda seus pacientes em seu consultório, como profissional liberal, não pode ser tido como empresário. Agora, tome-se o exemplo de um dentista muito bem-sucedido em sua profissão que, tendo em vista o crescente número de pacientes, organize uma clínica odontológica de grandes proporções, na qual trabalhem - sob a sua orientação - diversos profissionais da área odontológica, das mais variadas especialidades. Além disso, considere-se que a clínica tenha um corpo de funcionários destinado a dar suporte à sua atividade (prestação de serviços odontológicos), contando assim com enfermeiras, protéticos, recepcionistas, copeiras, manobristas e seguranças, entre outros, de modo que o dentista aci­ma referido, e que poderíamos aqui chamar de fundador, não mais atenda pessoalmente os pacientes, dedicando-se à organização do trabalho dos di­versos profissionais integrantes da clínica. Nessa hipótese, estará presente o elemento de empresa ou empresarialida­de, conforme previsto no parágrafo único do art. 966, tornando-se o dentista fundador um empresário, na medida em que abandone a pessoalidade antes presente nos serviços por ele prestados, a partir da contratação de auxiliares e de outros profissionais que passem a prestar os serviços odontológicos que constituem o fim da atividade em questão.
  31. 31. Comércio e Empresa 11 O empresário, dessa forma, apenas para fins de ilustração, pode ser com­parado ao maestro em uma orquestra: se, por um lado, não toca especifica­mente nenhum instrumento musical, por outro, é responsável pela afinação e harmonia dos sons dos vários instrumentos integrantes da orquestra, sen­do assim responsável pela qualidade das músicas executadas pela orquestra como um todo. Diante disso, pode-se claramente perceber que a empresa funciona como um elemento catalisador dos fatores de produção existentes na sociedade, sendo o empresário o seu titular. 9. Da proteção constitucional à atividade empresarial: livre iniciativa e livre concorrência A Constituição Federal assegura, de forma inequívoca, proteção ao em­presário e à atividade empresarial, primeiramente por meio do disposto no art. 5o, XIII: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. É certo que, conforme já exposto, a atividade empresarial exige profissio-nalidade, representada pelo registro do empresário e da sociedade empresária no Registro de Empresas. Nesse contexto, a Constituição Federal define os princípios gerais da ativi­dade econômica e empresarial, sendo que o seu art. 170 estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justi­ça social, observados, dentre outros, os princípios da propriedade privada, da função social da propriedade e da livre concorrência, da defesa do consumidor, de tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras que tenham sua sede e administração no país, sendo assegu­rado a todos o exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Assim, todas as atividades econômicas, e mais notadamente as empresa­riais, gozam de amparo constitucional, desde que exercidas em conformidade com os parâmetros legais. Tal previsão constitucional institui o regime jurídico da livre iniciati­va, em virtude do qual o exercício das atividades empresariais é assegurado, prioritariamente, ao setor privado (pessoas físicas ou jurídicas) e, excepcional­mente, ao setor público, que o assume por meio das empresas públicas e de sociedades de economia mista.
  32. 32. 12 Manual de Direito Comercial Assim, conforme previsto no art. 173 da Constituição Federal, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, por meio das empresas públicas e das sociedades de economia mista, somente será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Nesse contexto, assumem grande importância a livre iniciativa e a livre concorrência, revelando-se como mecanismos para que a atividade empresa­rial possa ser regularmente desenvolvida pelo setor privado no país. Ocorre entretanto que, muitas vezes, esses princípios são ameaçados por práticas econômicas e empresariais nocivas ao modelo previsto na Carta Magna. Com vistas a assegurar a manutenção do modelo constitucional, o Estado detém o poder-dever de reprimir tais práticas, que, no âmbito jurídico, são agrupadas em duas categorias: a) abuso de poder econômico; e b) concorrên­cia desleal, que serão estudadas no final deste capítulo. 10. Da inscrição do empresário no registro público de empresas mercantis É obrigatória a inscrição do empresário no registro público de empresas mercantis, representado, em cada unidade da federação, pelas juntas comer­ciais (localizadas nas respectivas sedes dos estados). Tal registro deve ser efe­tuado antes do início de sua atividade empresarial. Para efetuar a sua inscrição na junta comercial, o futuro empresário, nos termos do disposto no art. 968 do CC, deve preencher requerimento conten­do as seguintes informações: a) Nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens. b) Firma (nome do empresário seguido ou não do ramo de atuação) e a res­pectiva assinatura. Por exemplo: José Silva Comércio de Roupas. c) Capital. cl) O objeto e a sede da empresa. Caso o empresário pretenda criar sucursal, filial ou agência de sua firma em lugar sujeito a jurisdição de outra junta comercial, deverá inscrevê-la na junta comercial da respectiva localidade, com a prova da inscrição originária, e averbar a constituição do estabelecimento secundário na junta comercial da sede, sendo essa regra válida também para as sociedades empresárias.
  33. 33. Comércio e Empresa 13 11. Condições para o exercício da atividade empresarial Como condições preliminares ao exercício da atividade de empresário, o CC exige, em seu art. 972, que o postulante esteja no pleno gozo de sua capa­cidade civil e não seja legalmente impedido ou proibido. Entretanto, a pessoa que exercer atividade empresarial em descumpri-mento à lei, mesmo que estiver legalmente impedida ou proibida de fazê-la, será responsável pelas obrigações contraídas. Os incapazes podem, nos termos do art. 974, por meio de representante ou devidamente assistidos, continuar a atividade empresarial antes por eles exercida enquanto capazes, por seus pais ou pelo autor de herança. É interessante observar que os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que não façam parte do acervo da em­presa, não ficam sujeitos aos resultados da atividade empresarial (prejuízos, por exemplo), devendo tais fotos constarem do alvará judicial que conceder a autorização para o incapaz prosseguir no exercício da atividade empresarial, conforme previsto no art. 975. Com vistas a facilitar a gestão e a alienação de bens que integrem um estabelecimento empresarial, o CC permite ao empresário casado, sem neces­sidade de outorga conjugal e qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que compõem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, conforme estabelece o art. 978. Todos os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doa­ção, herança ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalie-nabilidade deverão ser arquivados e averbados na junta comercial. Ainda nesse sentido, a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o respectivo ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados na respectiva junta co­mercial em que estiver inscrito o referido empresário. 12. Vedações ao exercício da atividade empresarial Em princípio, a atividade empresarial não é incompatível com outras ati­vidades profissionais, mas é certo que as leis comerciais estabelecem vedações ao exercício da atividade empresarial quando, em função da condição do pre­tenso empresário, se justificar tal incompatibilidade. Assim, por exemplo, não podem ser empresários:
  34. 34. 14 Manual de Direito Comercial a) os servidores públicos civis (União, estados, Distrito Federal e municípios); b) os militares da ativa das três Forças Armadas e das Polícias Militares Esta­duais; c) os magistrados e membros do Ministério Público; (no caso dos agentes públicos indicados nos itens a> b e c, a proibição ao exercício de atividade empresarial encontra-se disposta em seus respec­tivos estatutos, justificada a sua manutenção sob o fundamento de que os agentes públicos não podem ocupar-se de atividades especulativas e lucrativas); d) os leiloeiros (conforme o disposto no art. 3o, VI, da Instrução Normativa n. 83/99, expedida pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio - DNRC); e) os diplomatas representantes de países estrangeiros no Brasil, salvo os cônsules honorários; f ) os falidos, enquanto perdurar o estado de falência, conforme previsto no art. 102 da Lei n. 11.101, de 09.02.2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas); g) os estrangeiros não residentes no país. Nesse sentido, a Constituição Federal estabelece, em seu art. 199, § 3o, que é vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no país, salvo nos casos previstos em lei; h) aquelas pessoas físicas que têm débitos para com a Previdência Social, re­presentada pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.1991, art. 95, § 2o, d; e i) aquelas pessoas físicas condenadas por crime cuja pena vede o exercício de atividade empresarial, nos termos do disposto no art. 35, II, da Lei n. 8.934, de 18.11.1994 (Lei de Registro de Empresas). O descumprimento das proibições legais acima elencadas pode acarretar sanções de natureza administrativa (àqueles que estejam de alguma forma su­jeitos às normas internas da administração pública, como é o caso dos agentes públicos), de natureza penal (Decreto n. 3.688, de 03.10.1941, art. 47, Lei das Contravenções Penais - “Exercer profissão ou atividade econômica ou anun­ciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício”), bem como sujeitar o infrator às obrigações civis decorrentes de seu ato, conforme disposto no art. 973 do CC (“A pessoa legalmente impe­dida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”).
  35. 35. Comércio e Empresa 15 É importante observar, entretanto, que as hipóteses previstas em lei se aplicam unicamente à possibilidade de inscrição, na junta comercial, de pes­soa física (que se encontre nas condições acima explicitadas), como empre­sário individual, não sendo estendidas essas hipóteses à sua participação em sociedades empresárias, na qualidade de sócio titular de participações socie­tárias, desde que não figure como administrador. 13. Formas de exercício da atividade empresarial A atividade empresarial pode ser exercida basicamente sob duas formas: a) Se exercida por pessoa física em nome próprio, estaremos tratando do empre­sário individual, que atua sob uma firma individual. Nesse caso, o empresário contrai obrigações em seu próprio nome, assumindo diretamente a respon­sabilidade pelo seu pagamento e comprometendo seu patrimônio pessoal. b) Se exercida por pessoa jurídica, estaremos tratando de uma sociedade empresária, que atua sob razão social ou denominação, conforme se verá adiante. Considerando-se que as pessoas jurídicas têm existência distinta das pessoas que as integram, estas últimas não serão consideradas empre­sários, de modo que, respeitadas as exceções legais, a sua eventual incom­patibilidade para o exercício de atividade empresarial não deve aplicar-se à hipótese de sua participação como sócias de sociedade empresária. 13.1. Microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) Em conformidade com os princípios constitucionais norteadores da or­dem econômica e financeira, a Constituição Federal estabelece, em seu art. 179, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às micro-empresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obri­gações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela elimi­nação ou redução destas por meio de lei. Nesse sentido, de acordo com a Lei Complementar n. 123, de 14.12.2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, considera-se:
  36. 36. 16 Manual de Direito Comercial a) Microempresa (ME): a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do CC, devidamente registrados no Re­gistro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, con­forme o caso, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); b) Empresa de Pequeno Porte (EPP): a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do CC, devidamente regis­trados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou in­ferior a RS 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). Dessa forma, conforme previsto no art. 9o, § Io, do Estatuto Nacional cia ME e EPP, o arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se en­quadrarem como ME ou EPP, bem como o arquivamento de suas alterações, são dispensados das seguintes exigências: a) certidão de inexistência de condenação criminal, que será substituída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração da so­ciedade, em virtude de condenação criminal; b) prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza. Não é necessário o visto de advogado nos atos constitutivos das socieda­des cadastradas como ME ou EPP, não se aplicando o disposto no art. Io, § 2o, da Lei n. 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia). Às microempresas e às empresas de pequeno porte é também assegurado um processo especial de recuperação judicial, conforme previsto nos arts. 70 a 72 da Lei n. 11.101, de 09.02.2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empre­sas), que será estudado mais adiante na presente obra. Não obstante tais peculiaridades, as microempresas e as empresas de pequeno porte não podem ser consideradas, por si, formas diferenciadas de exercício da atividade empresarial, tampouco tipos societários distintos, con­figurando- se como instrumentos de exercício (individual ou coletivo, confor­me o caso) da atividade empresarial, conforme exposto no item 13 supra, e caracterizando seus privilégios legais unicamente numa forma de incentivo à
  37. 37. Comércio e Empresa 17 atividade empresarial no país, em conformidade com a diretriz política enun­ciada no art. 179 da Constituição Federal. 14. Obrigações comuns aos empresários e às sociedades empresárias Todo empresário possui diversas obrigações impostas por leis variadas, tanto no âmbito federal como no estadual e municipal. No âmbito da legislação comercial, o empresário e a sociedade empresária estão sujeitos a diversas obrigações, como aquelas relativas à sua identificação por meio do nome empresarial, ao registro regular da firma individual ou do contrato ou estatuto social nas juntas comerciais, à abertura dos livros empre­sariais e à sua regular escrituração, ao registro obrigatório de determinados documentos, à conservação de sua escrituração e à elaboração do balanço anual do ativo e do passivo, com as ressalvas legais feitas às microempresas e às empresas de pequeno porte, conforme exposto. As obrigações atinentes à atividade empresarial, no âmbito do direito co­mercial, podem ser classificadas em dois grupos: a) obrigatoriedade de inscrição no registro de empresas; e b) obrigatoriedade de manutenção dos livros empresariais. 14.1. Da obrigatoriedade de inscrição no registro de empresas A Lei de Registro de Empresas, regulamentada pelo Decreto n. 1.800, de 30.01.1996, criou o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), formado pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) e pelas juntas comerciais. O DNRC integra o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comér­cio Exterior e é o órgão central do Sinrem. Tem funções supervisora, orien­tadora, coordenadora e normativa, no plano técnico, além de supletiva, no plano administrativo. As juntas comerciais são órgãos locais de execução e administração dos serviços de registro, havendo uma junta comercial em cada estado da federa­ção, com sede nas respectivas capitais. No Sinrem, cada empresa tem o seu número de identificação de registro de empresa (Nire).
  38. 38. 18 Manual de Direito Comercial O registro de empresas se reveste de extrema importância legal, uma vez que, efetuada a comprovação de determinado ato de empresário ou sociedade empresária, a publicidade conferida a esse ato pelo registro constitui inegável elemento de prova da sua existência, com validade não apenas entre as partes envolvidas, mas também em relação a terceiros quaisquer, característica que a doutrina costuma designar “oponibilidade a terceiros” Além das disposições específicas contidas na Lei de Registro de Empresas, por força do disposto no art. 1.150 do CC, o empresário e a sociedade empre­sária devem inscrever-se nas juntas comerciais. Assim, conforme o disposto no art. 1.151 do CC, os registros relativos às empresas e aos empresários deverão ser requeridos pela pessoa obrigada em lei e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado, sem prejuízo de serem responsabilizadas pela omissão ou demora as ditas pessoas que figurem como responsáveis legais da empresa. 14.1.1. Juntas comerciais As juntas comerciais têm por função principal efetuar o registro público de empresas mercantis e atividades afins, conforme a determinação da Lei de Registro de Empresas. A expressão “atividades afins” abrange os agentes auxi­liares da empresa, como leiloeiros, tradutores públicos, intérpretes comerciais e administradores de armazéns gerais. Qualquer pessoa tem o direito de consultar os assentamentos de uma empresa na junta comercial (sem necessidade de provar interesse) e de obter certidões a respeito. O registro de empresas compreende os seguintes atos: a) matrícula; b) ar­quivamento; c) autenticação de documentos empresariais; e d) assentamento dos usos e costumes mercantis. Assim: a) Matrícula Trata-se do ato formal de registro dos agentes auxiliares da empresa, como leiloeiros, tradutores públicos, intérpretes comerciais e administradores de armazéns gerais (art. 3 2 ,1, da Lei de Registro de Empresas). b) Arquivamento É o ato formal de registro relativo à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas individuais e sociedades empresárias (art. 32, II, da Lei de Registro de Empresas).
  39. 39. Comércio e Empresa 19 Pelo princípio da anterioridade, o nome empresarial é automaticamente protegido por meio do registro efetuado na junta comercial, na área de sua jurisdição, não se permitindo arquivamento de nome empresarial idêntico ou semelhante a outro já existente. Essa proteção pode ser estendida às demais juntas comerciais, a pedido do interessado. Além disso, observadas as exceções legais, os contratos sociais de constituição das sociedades empresárias somente podem ser arquivados nas juntas comerciais quando vistados por advogado (art. Io, § 2o, do Estatuto da Advocacia). c) Autenticação É o ato formal de registro dos instrumentos de escrituração das empresas inscritas nas juntas comerciais (firmas individuais e sociedades empresárias), bem como dos agentes auxiliares da empresa. d) Assentamento É o ato formal de registro dos usos e costumes mercantis praticados em de­terminada área de jurisdição de uma junta comercial. Como visto anteriormen­te, os usos e costumes mercantis se revestem de grande importância no direito comercial, a ponto de serem admitidos nesse campo como fonte secundária. 14.2. Da obrigatoriedade de manutenção dos livros empresariais Nos termos do disposto no art. 1.179 do CC, o empresário e a sociedade empresária devem manter escrituração uniforme de seus livros, em conformi­dade com a documentação respectiva, devendo, ainda, elaborar anualmente balanço patrimonial e balanço de resultado econômico. Devem ainda conservar em boa guarda toda escrituração, correspondên­cia e demais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer pres­crição ou decadência no tocante aos atos neles consignados, conforme o art. 1.194 do CC. De acordo com o disposto no art. 1.181 do CC, salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios, antes de colocados em uso, devem ser autenticados na junta comercial. É preciso asseverar que, para que a junta comercial proceda à autenticação de referidos documentos, torna-se indispensável que o empre­sário ou a sociedade empresária estejam previamente inscritos naquele órgão. Os livros empresariais são considerados prova contra o próprio empresá­rio ou sociedade empresária e seus sucessores.
  40. 40. 20 Manual de Direito Comercial Esses livros empresariais são tradicionalmente classificados em: a) livros comuns; b) livros especiais; c) livros obrigatórios; e d) livros facultativos ou auxiliares. Os livros comum são aqueles referentes à atividade empresarial em geral. Já os livros especiais devem ser utilizados apenas em ramos específicos de atividades empresariais. Dentre os livros comuns encontram-se aqueles que são de uso obrigatório pelo empresário ou pela sociedade empresária (havendo, entretanto, algumas exceções, como se verá adiante), estando tradicionalmente compreendidos na categoria de livros comuns obrigatórios o livro diário e o livro de registro de inventário (com o advento do CC, passou-se a admitir apenas o livro diá­rio como um livro comum obrigatório, nos termos do disposto no seu art. 1.184). De acordo com esse artigo do CC, no livro diário devem ser lançadas to­das as operações relativas ao exercício da atividade empresarial de forma clara e organizada, dia-a-dia, por escrita direta ou reprodução. Ainda nos termos do disposto no art. 1.184, § Io: Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numero­sas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conser­vados os documentos que permitam a sua perfeita verificação. Além disso, o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico devem também ser lançados no livro diário, ambos assinados por técnico em ciências contábeis e pelo empresário ou administrador da sociedade em­presária. Ainda de acordo com o disposto no art. 1.185 do CC, o empresário ou a sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro diário pelo livro de balancetes diários e balanços. Deve-se finalmente notar que o micro e o pequeno empresário estão dis­pensados da obrigatoriedade de manutenção e escrituração dos livros ade­quados, bastando, no seu caso, a conservação dos documentos e papéis relativos
  41. 41. Comércio e Empresa 21 ao seu estabelecimento empresarial, em uma clara simplificação de suas obri­gações em relação ao empresário e à sociedade empresária. Por outro lado, dentre os livros especiais, também existem aqueles que são considerados livros especiais obrigatórios, sendo o seu uso indispensável apenas para determinados empresários e sociedades empresárias atuantes em ramos específicos. Nessa categoria podem ser citados, a título exemplificativo: a) livro de entrada e saída de mercadorias dos armazéns gerais; b) livro de registro de ações nominativas; e c) livro de transferência de ações nominativas. Com relação aos livros facultativos ou auxiliares, observa-se que se encon­tram em um plano secundário em relação aos livros obrigatórios, na medida em que o seu uso constitui uma faculdade do empresário ou sociedade em­presária. Como exemplos representativos dessa categoria, podem ser citados: a) livro-caixa; b) livro de contas correntes. Por fim, como forma de ressaltar a importância dos livros empresariais, anote-se que, nos termos do art. 379 da Lei n. 5.869, de 11.01.1973 (Código de Processo Civil), tais livros constituem prova para fins processuais, bem como nos termos do art. 297, § 2o, do Decreto-lei n. 2.848, de 07.12.1940 (Código Penal), os livros empresariais, uma vez autenticados, são considerados docu­mentos públicos. 15. Empresário e sociedade empresária inativos Considerando a obrigatoriedade de o empresário e a sociedade empresá­ria arquivarem seus atos constitutivos e posteriores alterações no Registro de Empresas, a LRE, em seu art. 60, impõe ao empresário e à sociedade empre­sária que não procederem a nenhum arquivamento no período de dez anos consecutivos, o dever de comunicar à junta comercial na qual se encontram inscritos que desejam manter-se em funcionamento. Caso tal comunicação não seja feita, o referido empresário ou a sociedade empresária serão considerados inativos, devendo a junta comercial efetivar o cancelamento do seu registro.
  42. 42. 22 Manual de Direito Comercial Para que o cancelamento do registro se efetive, o empresário e a sociedade empresária considerados inativos deverão ser previamente notificados pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital. Uma vez cancelado o registro, o empresário e a sociedade empresária ina­tivos perdem automaticamente a proteção ao nome empresarial, sendo que para reativar o seu registro na junta comercial deverão sujeitar-se aos mesmos requisitos exigidos quando da sua inscrição. 16. Empresário irregular, sociedade empresária irregular e sociedade empresária de fato A inscrição no Registro de Empresas tem caráter obrigatório para o em­presário e a sociedade empresária. Desse modo, não havendo a inscrição, mesmo que determinada pessoa exerça atividade econômica nos moldes em­presariais, tal atividade não será considerada empresa, portanto seu titular não será legalmente tido como empresário. Não obstante, é possível admitir a existência da figura do empresário ir­regular ou de fato, de certa forma semelhante ao antigo comerciante de fato, mantendo-se logicamente as devidas proporções entre os conceitos de co­merciante e de empresário, sendo que tal pessoa, entretanto, enquanto não estiver inscrita no Registro de Empresas, não poderá usufruir os benefícios que o direito concede em favor dos empresários. Dessa forma, o empresário irregular sofre as seguintes restrições no âm­bito jurídico: a) Não tem legitimidade ativa para entrar em juízo e requerer falência de outro empresário ou sociedade empresária (conforme disposto no art. 97, § Io, da Lei de Falência e Recuperação de Empresas - LFRE). b) Não tem legitimidade ativa para requerer a sua recuperação judicial ou a homologação de seu plano de recuperação extrajudicial, visto que um dos requisitos para tanto é a sua inscrição no Registro de Empresas, conforme o art. 51, V, da LFRE. c) Não pode obter autenticação de seus livros empresariais na junta comercial. Na esfera societária, também pode ocorrer fenômeno semelhante, repre­sentado pela sociedade empresária irregular e pela sociedade empresária de fato. Usualmente tomadas como sinônimas, essas expressões são diferencia­das por alguns autores, segundo os quais, a despeito de não ter seus atos cons­
  43. 43. Comércio e Empresa 23 titutivos inscritos no Registro de Empresas, a sociedade empresária irregular possuiria ao menos tais atos instrumentalizados e assinados, faltando-lhe apenas o requisito formal do arquivamento de tais documentos. Por outro lado, a sociedade empresária de fato não teria sequer seus atos constitutivos redigidos, provando-se a sua existência por elementos fáticos que a caracterizariam como instrumento de exercício coletivo da atividade empresarial. Entretanto, não obstante tal diferenciação doutrinária, pode-se dizer que ambas as sociedades (de fato e irregular) sofrem as mesmas restrições no âm­bito jurídico: a) Não têm legitimidade ativa para entrar em juízo e requerer falência de outro empresário ou sociedade empresária (conforme se depreende do disposto no art. 97, § Io, da LFRE). b) Não têm legitimidade ativa para requerer a sua recuperação judicial ou a homologação de seu plano de recuperação extrajudicial, visto que um dos requisitos para tanto é a sua inscrição no Registro de Empresas, conforme o art. 51, V, da LFRE. c) Não podem obter autenticação de seus livros empresariais na junta comercial. d) Ausência de limitações à responsabilidade dos sócios, visto que as obriga­ções são assumidas pessoalmente por todos os “sócios”, por assim dizer, diante da ausência de uma pessoa jurídica que possa assumi-las. e) Tais sociedades estão ainda sujeitas a sanções de natureza tributária pela não-inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF). 17. Agentes auxiliares da empresa A doutrina comercialista costuma identificar duas categorias de pessoas que auxiliam o empresário e a sociedade empresária no exercício de sua atividade empresarial, como observa Waldirio Bulgarelli (Direito comercial, p. 209): A empresa pressupõe a existência de auxiliares, indispensáveis para que ela exerça as funções a que está destinada, ou seja, produção ou mera interme­diação de bens ou simplesmente prestação de serviços. São não apenas os empregados, ligados a ela por uma relação empregatícia, percebendo salário, mas também outras pessoas que atuam em funções complementares em
  44. 44. 24 Manual de Direito Comercial condições autônomas. Todos eles interessam ao direito comercial, embora os autônomos sejam considerados eles mesmos comerciantes, e os dependentes tenham suas relações regidas por leis específicas pertencentes ao campo do direito do trabalho - porém, o que neste caso interessa ao direito comercial são principalmente as funções e as responsabilidades delas decorrentes, tanto de uns como de outros. Primeiramente, existe a categoria dos agentes auxiliares dependentes, com­posta daquelas pessoas que auxiliam o empresário ou a sociedade empresária de forma direta e mediante vínculo de subordinação, podendo ser citados os comerciários em geral (balconistas, atendentes, vendedores, viajantes e gerentes que não sejam sócios de sociedades empresárias), os industriários e os bancários, visto que tais designações são apenas variantes utilizadas em determinadas espe­cialidades de atividades empresariais, a saber, respectivamente - o comércio de intermediação (varejista e atacadista), as indústrias e as instituições financeiras. Deve-se ainda observar que tais pessoas não se assemelham ao empresário, pois não organizam propriamente uma atividade econômica, apenas agem em nome e por conta do titular de tal atividade, o empresário ou a sociedade empresária. Em um plano diverso, encontra-se a categoria dos agentes auxiliares in­dependentes, composta daquelas pessoas que auxiliam o empresário ou a so­ciedade empresária de forma independente e sem nenhum vínculo de su­bordinação. Como exemplos de profissionais que integram essa categoria, podem ser citados os leiloeiros, os comissários, os despachantes aduaneiros e os representantes comerciais autônomos. Note-se, a esse respeito, que a ca­racterística fundamental de tais profissionais (e efetivamente o são na medida em que auxiliam o empresário em uma área profissional específica) é que eles possuem total independência em sua área de atuação, sendo que referidas profissões se encontram reguladas por normas específicas, além de se sujeita­rem às normas gerais do direito comercial. O CC contém previsão específica acerca dos agentes auxiliares da empre­sa em seus arts. 1.169 a 1.178, neles designados como prepostos. Assim, na sistemática definida no CC, são considerados prepostos: a) o gerente e b) o contabilista e outros auxiliares. Nos termos do art. 1.172 do CC, o gerente é o preposto permanente no exercício da empresa, atuando em sua sede ou em sucursal, filial ou agência, sendo que, quando a lei não exigir poderes especiais, conforme o art. 1.173 do CC, o gerente é considerado autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.
  45. 45. Comércio e Empresa 25 O preponente responde solidariamente com o gerente pelos atos que este praticar em seu próprio nome, mas à conta daquele, conforme o art. 1.175 do CC. O instrumento de nomeação do gerente, bem como sua modificação ou re­vogação, devem ser arquivados no Registro de Empresas, a fim de que as limita­ções neles contidas possam ser opostas a terceiros, sendo ainda que, conforme o art. 1.176 do CC, o gerente pode entrar em juízo em nome do preponente, em decorrência de ações relativas a obrigações originadas de suas atividades. Com relação ao contabilista e a outros auxiliares, estabelece o CC em seu art. 1.182 que a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista le­galmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. Conforme o art. 1.177, parágrafo único, do CC, no exercício de suas fun­ções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pe­los atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. Por fim, quanto à responsabilidade do empresário e da sociedade empre­sária pelos atos dos seus prepostos, o art. 1.178 do CC dispõe que os prepo­nentes são responsáveis pelos atos de quaisquer de seus prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Por outro lado, quando praticados fora do estabelecimento, de acordo com o CC em seu art. 1.178, parágrafo único, os referidos atos somente obri­garão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito. 18. Estabelecimento empresarial O estabelecimento empresarial, também chamado de fundo de empresa, é o complexo de bens reunidos e organizados pelo empresário ou pela socie­dade empresária para o exercício de sua atividade empresarial, contando com previsão expressa no art. 1.142 do CC. Nesse sentido, o estabelecimento empresarial é considerado uma univer­salidade de fato, pois se afigura como um conjunto de bens com destinação específica, caracterizando-se, na sua integralidade, como bem móvel, sendo, por conseguinte, objeto de direitos, ou seja, objeto das relações empresariais mantidas pelo seu titular - o empresário ou a sociedade empresária. É importante observar que o bem imóvel ocupado pelo empresário ou pela sociedade empresária não pode, por si só, ser considerado sinônimo de estabelecimento empresarial, já que é apenas um dos bens integrantes deste.
  46. 46. 26 Manual de Direito Comercial O estabelecimento empresarial compõe-se de bens corpóreos (móveis e imóveis) e de bens incorpóreos, sendo os primeiros aqueles cuja existência e valoração na atividade empresarial são passíveis de serem aferidas pelo simples referencial físico e patrimonial. Com relação aos bens incorpóreos, a aferição do seu valor e importância dentro de determinado estabelecimento empresa­rial depende invariavelmente da sua manifestação econômica no âmbito da atividade empresarial desenvolvida em cada caso concreto. Assim, por exemplo, um caminhão que seja utilizado pelo empresário em sua atividade, como bem corpóreo móvel, possui um valor predeterminado pelo próprio mercado de veículos usados, pouco importando a sua destina-ção dentro do estabelecimento empresarial. Por outro lado, a clientela per­tencente a determinado estabelecimento empresarial, na maioria dos casos, existe unicamente em função desse estabelecimento, a ele estando atrelada no decorrer de seu funcionamento e somente podendo ser considerada como bem a partir da relação de fidelidade comercial mantida com o referido esta­belecimento. Se um grupo de pessoas residentes em determinado bairro diariamente adquire produtos de uma padaria, ele pode ser considerado sua clientela e, portanto, um bem incorpóreo. Porém, caso essa padaria encerre suas ativida­des, por exemplo, pela morte do empresário titular, pode ocorrer de esse gru­po de pessoas se dispersar e não se tornar cliente de nenhuma outra padaria existente nas redondezas. Desse modo, a existência dessa clientela como bem incorpóreo está inva­riavelmente ligada à existência do estabelecimento, ao passo que, no caso do caminhão, mesmo que com o fechamento da padaria o veículo seja adquirido por um empresário atuante em outro ramo, ele continuará a figurar como um bem corpóreo, visto que seu valor é ditado pelo mercado e não propriamente pela sua destinação no estabelecimento empresarial. Para muitos comercialistas, o estabelecimento empresarial chega a ser considerado uma abstração, uma vez que, a despeito de reunir bens corpóreos e bens incorpóreos, se caracteriza, no seu todo, como um bem móvel e pura­mente imaterial. A esse respeito, é interessante observar que o estabelecimento empresarial vale por sua integralidade e organização, e é essa organização que o individua­liza como bem imaterial que é, assemelhando-se a um conjunto imaginário a reunir os bens necessários ao exercício de determinada atividade empresarial. Ao tratar do estabelecimento, Waldirio Bulgarelli transcreve interessante lição de Oscar Barreto Filho (Sociedades comerciais, p. 320-1):

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