Direito administrativo decifrando segredos do cespe - aula 01

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Direito administrativo decifrando segredos do cespe - aula 01

  1. 1. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Olá! Fico muito feliz em saber que você deseja se tornar um (a) expert emprovas elaboradas pelo CESPE. Doravante, iremos estudar os principais tópicosdo Direito Administrativo em conformidade com as questões elaboradas poressa banca examinadora, que tem sido a responsável pelos mais importantesconcursos públicos realizados nos últimos anos. Em relação ao nosso curso, tente alcançar o máximo de produtividade.Para isso, é necessário e imprescindível que você resolva todas as questõesque forem apresentadas, bem como envie para o fórum todas as dúvidas quesurgirem. Independentemente de sua experiência em concursos públicos(iniciante ou profissional), aproveite a oportunidade para esclarecer todosaqueles pontos que não foram bem assimilados durante a aula. Para que você possa programar os seus estudos, apresento a seguir oconteúdo que será ministrado, bem como o novo cronograma de divulgaçãodas aulas: • AULA DEMONSTRATIVA – Poderes Administrativos • AULA 01 (04/05/12) – Conceito, fontes e sistemas administrativos. Princípios Administrativos • AULA 02 (11/05/12) – Organização administrativa: noções gerais. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. • AULA 03 (18/05/12) – Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação, espécies e invalidação. Anulação e revogação. Prescrição. • AULA 04 (23/05/12) – Licitação e Contratos Administrativos • AULA 05 (25/05/12) - Agentes Públicos: Lei 8.112/1990. • AULA 06 (30/05/12) – Processo Administrativo Federal e Noções gerais sobre Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) • AULA 07 (01/06/12) – Controle e Responsabilidade Civil da Administração Pública • AULA 08 (08/06/12) – Serviços Públicos e Bens Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 1
  2. 2. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- No mais, lembre-se sempre de que o curso está sendodesenvolvido para atender às suas necessidades, portanto, as críticas esugestões serão prontamente acatadas, caso sirvam para aumentar aprodutividade das aulas que estão sendo ministradas. Até a próxima aula! Fabiano Pereira fabianopereira@pontodosconcursos.com.br Ps.: também estou à sua disposição no FACEBOOK, é só clicar no linkwww.facebook.com.br/professorfabianopereira “Por vezes sentimos que aquilo que fazemos não é senão uma gota de água no mar. Mas o mar seria menor se lhe faltasse uma gota”. Madre Teresa de Calcutá Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 2
  3. 3. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO1. Conceito de Direito Administrativo São vários os critérios utilizados pela doutrina para conceituar o DireitoAdministrativo. Assim, é necessário que você conheça as principaiscaracterísticas de cada um deles para responder às questões de prova: 1.1. Critério legalista ou exegético Por esse critério, o Direito Administrativo era compreendido comosinônimo de direito positivo, ou seja, um conjunto de leis administrativasque regulam a Administração Pública de um determinado Estado. Foram várias as críticas apresentadas contra esse critério, pois limitava oDireito Administrativo a um conjunto de leis, desconsiderando os princípios,a doutrina e a jurisprudência.Para responder às questões do CESPE: Segundo a Escola Legalista, odireito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leisadministrativas vigentes em determinado país, em dado momento (PeritoMédico Previdenciário/INSS 2010/CESPE). Assertiva correta. 1.2. Critério do Poder Executivo Segundo o critério do Poder Executivo, o Direito Administrativo pode serconceituado como o conjunto de princípios e regras que disciplina aorganização e o funcionamento do Poder Executivo. Por razões óbvias, esseconceito não conseguiu se fixar, pois é incontroverso que os PoderesLegislativo e Judiciário também exercem funções administrativas regidas peloDireito Administrativo. Ademais, é importante destacar que o Poder Executivo não se restringeao exercício de atividades administrativas, também exerce funções políticas. 1.3. Critério do serviço público Seguido por Duguit, Bonnard e Gastón Jèze, o critério do serviço públicorestringia o Direito Administrativo à organização e prestação de serviçospúblicos. Entretanto, é sabido que várias são as atividades finalísticas exercidaspela Administração Pública, a exemplo do fomento, polícia administrativa eintervenção administrativa, o que tornou esse critério insuficiente para aconceituação do Direito Administrativo. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 3
  4. 4. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- 1.4. Critério das relações jurídicas Define o Direito Administrativo como um conjunto de normasresponsáveis por regular as relações entre a Administração e os administrados. Apesar de ser defendido por Otto Mayer e Laferrière, trata-se de umcritério muito restritivo e incompleto, pois outros ramos do Direito tambémregulam as relações entre os particulares e a Administração, a exemplo doDireito Tributário, Direito Constitucional, Direito Penal, dentre outros. 1.5. Critério teleológico ou finalístico Esse critério apresenta o Direito Administrativo como o conjunto deprincípios e regras que disciplina a atividade material do Estado (atividadeadministrativa) voltada para o cumprimento de seus fins coletivos. Em que pese ter sido defendido inclusive por Oswaldo Aranha Bandeirade Mello (com algumas ressalvas), esse critério associou o DireitoAdministrativo aos fins do Estado, o que o tornou impróprio. 1.6. Critério negativista ou residual Tem por objeto as atividades desenvolvidas pela Administração Públicapara a consecução de seus fins estatais, excluindo-se as atividades legislativae judiciária. Também é insuficiente este critério, pois restringe o DireitoAdministrativo à atividade a ser exercida.Para responder às questões do CESPE: Pelo critério teleológico, o DireitoAdministrativo é considerado como o conjunto de normas que regem asrelações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta,necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo(Advogado da União/AGU 2009/CESPE). Assertiva incorreta. 1.7. Critério da Administração Pública Pelo critério da Administração Pública, o Direito Administrativo pode serdefinido como um conjunto de princípios e regras que regulam aAdministração Pública. No Brasil esse critério foi adotado por Hely Lopes Meirelles, que o utilizouna elaboração de seu conceito de Direito Administrativo, que estudaremos nasequência. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4
  5. 5. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Em provas elaboradas pelo CESPE, principalmente para concursos queexigem formação de nível superior, é comum você encontrar questões exigindoconhecimentos sobre os diversos critérios adotados para conceituar o DireitoAdministrativo. Por outro lado, são poucas as questões abordando asconceituações teóricas do Direito Administrativo, pois cada doutrinador elaboraum conceito diferente. De qualquer forma, em respeito ao “princípio daprecaução”, irei apresentar alguns dos conceitos formulados pelos nossosprincipais doutrinadores. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, conceitua oDireito Administrativo como “o ramo do direito público que tem por objetoórgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram aAdministração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e osbens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho afirma ser o DireitoAdministrativo “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre aointeresse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos doEstado e entre este e as coletividades a que devem servir”. O professor Hely Lopes Meirelles formulou o conceito de DireitoAdministrativo mais explorado pelas bancas examinadoras, ao declarar queesse ramo do Direito Público caracteriza-se como o “conjunto harmônico deprincípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicastendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejadospelo Estado”. Sobre o conceito apresentado pelo saudoso professor, é necessárioesclarecer que as expressões que grifei trazem algumas repercussões paraefeitos de prova. Primeiramente, é válido ressaltar que não está inserida no âmbito doDireito Administrativo a atividade legislativa do Estado, já que abstrata(tem por objetivo regular uma quantidade indeterminada de situaçõesfuturas que se enquadrem nos termos da lei). O Direito Administrativorestringe-se às atividades concretas, específicas, a exemplo da prestação deserviços públicos, a construção de escolas e hospitais, a nomeação deaprovados em concursos públicos, o exercício de polícia administrativa, etc. A atividade administrativa é também uma atividade direta, pois oEstado é “parte” nas relações jurídicas de direito material e não precisa serprovocado para agir (acionado por um particular para tapar um buraco narua, por exemplo). A Administração pode tapar o buraco independentementede solicitação do particular. Indireta é a atividade do Poder Judiciário, poisnecessita de provocação (alguém precisa ingressar com uma ação judicial)para que seja aplicada a um caso em concreto. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 5
  6. 6. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Por último, lembre-se de que a atividade administrativa é imediata e,portanto, de sua atuação fica afastada a atividade mediata do Estado, que é adenominada “ação social” (atividade de traçar as diretrizes sociais que devemser seguidas pelo Estado), que incumbe ao Governo. Pergunta: Professor Fabiano, não entendi a proposição acima. Penseique “governar” e “administrar” fossem expressões sinônimas. Estou errado? Bem, eis uma dúvida que surge com muita frequência, mas que pode serfacilmente dirimida. A função de governo não se confunde com a funçãoadministrativa. A primeira é responsável pelo estabelecimento de metas, objetivos ediretrizes que devem orientar a atividade administrativa, sempre pautada notexto constitucional e caracterizando-se por ser uma atividade soberana(porque somente se subordina ao texto constitucional), de comando edireção. São aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida políticado Estado e que são essenciais à sua própria existência, a exemplo dadecretação de intervenção federal, a celebração de tratados internacionais, asanção ou veto a projeto de lei, entre outros. A segunda (função administrativa) é atividade subalterna, porque estáinteiramente subordinada à lei e tem por objetivo simplesmente executar aspolíticas públicas que foram traçadas pela primeira (função de governo). O Governo é exercido pelos poderes Executivo e Legislativo, que,conjuntamente, são responsáveis por elaborar as políticas públicas e diretrizesque devem embasar a atuação da Administração Pública. O Poder Judiciárionão exerce função de governo, apesar de possuir a prerrogativa de controlá-la, quando forem violados os limites constitucionais. Como o nosso objetivo é a aprovação em um concurso público,preferencialmente aqueles que esbarram na remuneração de R$ 15.000,00(quinze mil reais), vamos começar a “inventar” exemplos para que você possaassimilar o conteúdo. Se você acertar a questão na prova lembrando-se doexemplo, já estou satisfeito! Exemplo: Analisemos a notícia abaixo, veiculada no site globo.com, em03/03/2009, de autoria dos jornalistas Soraya Aggege e Catarina Alencastro. “Desmatamento: Amazônia perdeu duas cidades do Rio em 6 meses O desmatamento na Amazônia Legal atingiu pelo menos 2.639 quilômetros quadrados de agosto de 2008 a janeiro deste ano, o equivalente a uma área superior ao dobro da cidade do Rio de Janeiro. Os dados foram divulgados nesta terça pelo Instituto Nacional de Pesquisas Aeroespaciais (Inpe)”. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 6
  7. 7. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Ficou assustado com a notícia? O Presidente da República também.Sendo assim, ele convocou uma reunião extraordinária com o Ministro do MeioAmbiente e com o Presidente do Congresso Nacional para discutir a elaboraçãode políticas públicas com o objetivo de reduzir o nível de desmatamento naAmazônia. Na reunião, ficou acertado que o Presidente da República enviaria para oCongresso Nacional um projeto de lei criando regras mais restritivas aodesmatamento na Amazônia, bem como proposta de criação de mais 2.000(dois mil) cargos públicos de fiscalização perante os órgãos e entidades queintegram o Sistema Nacional do Meio Ambiente. Por outro lado, o Presidentedo Congresso assumiu o compromisso de convencer politicamente os seuscolegas de parlamento a aprovarem o referido projeto. Pergunta: Na reunião acima, diante dos “acordos” e das decisões queforam tomadas, colocou-se em prática a função de governo ou a funçãoadministrativa? É lógico que a função de governo! Mas por quê? Porque foram apenasestabelecidas diretrizes e políticas públicas para reduzir o índice dedesmatamento. Até agora, a conversa está só na vontade, na teoria. Ninguémainda colocou em prática as novas propostas com o objetivo de realmentediminuir o índice de desmatamento. Pergunta: Quem vai para o meio da selva fiscalizar se os madeireirosestão cortando árvores ilegalmente? O Presidente da República, o Ministro deEstado ou Presidente do Congresso Nacional? Nenhum deles! O Presidente da República e o Ministro do Meio Ambiente(Poder Executivo), juntamente com o Presidente do Congresso (Legislativo),são responsáveis apenas por elaborar e aprovar as políticas públicas decombate ao desmatamento, conforme lhes autoriza a Constituição Federal(função de governo). Por outro lado, quais serão os órgãos e entidades responsáveis porexecutar as políticas públicas que foram estabelecidas pelo Governo,fiscalizando o cumprimento da referida lei quando esta entrar em vigor ecomeçar a produzir os seus efeitos? A Administração Pública, através da função administrativa, ou seja,de seus órgãos e entidades incumbidos de execução. No exemplo apresentado,ficará sob a responsabilidade do IBAMA, bem como dos demais órgãos eentidades de proteção e fiscalização do meio ambiente, a missão de “colocara mão na massa” para “fazer valer” a lei que foi “pensada” e aprovada pelogoverno. Para responder às questões de prova, você deve saber então que oGoverno exerce função política e a Administração Pública executafunção administrativa. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 7
  8. 8. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA---------------------------------------------------------------------------------------------------Para responder às questões do CESPE: A expressões “AdministraçãoPública” e “Governo” não são sinônimas.2. Fontes do Direito Administrativo Segundo o dicionário Larousse da Língua Portuguesa, o vocábulo fontesignifica ”lugar em que continuamente nasce água”; “princípio, origem, causa”.Nesse contexto, ao estudarmos as fontes do Direito Administrativo, iremos aoencontro dos instrumentos que respaldam, estruturam e dão origem a essecélebre ramo do Direito Público. 2.1. Leis A lei é a mais importante fonte do Direito Administrativo brasileiro,sendo considerada fonte primária. Nesse caso, a expressão “lei” deve serentendida em sentido amplo, abrangendo as normas constitucionais, osatos normativos primários previstos no artigo 59 da Constituição Federal(emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidasprovisórias, leis delegadas, decretos e resoluções) e ainda os denominadosatos normativos secundários (os atos administrativos, editados por agentespúblicos, a exemplo dos decretos regulamentares, portarias, instruçõesnormativas, entre outros). A Administração deve sempre observar os mandamentos previstosnesses instrumentos normativos para exercer a atividade administrativa.Qualquer conduta administrativa exercida sem amparo legal é, no mínimo,ilegítima, e, portanto, deverá ser anulada pela própria Administração ou peloPoder Judiciário. É importante esclarecer que existem autores que somente consideramfontes do Direito Administrativo as normas constitucionais e os atosnormativos primários, ou seja, aqueles que encontram amparo no textoconstitucional, a exemplo das espécies legislativas previstas no artigo 59 e 84,VI da CF/88. Entretanto, apesar de tal entendimento, as bancas examinadoras têmoptado por considerar qualquer ato normativo, seja primário ou secundário,como fonte do Direito Administrativo. É claro que existem matérias que devem ser disciplinadasexclusivamente por lei formal (aprovada pelo Poder Legislativo), a exemplodo que ocorre quando a Administração visa interferir na esfera de atuação dosparticulares ou quando a Constituição Federal expressamente a requer. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 8
  9. 9. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Por outro lado, caso a Administração tenha por objetivo regularquestões administrativas internas ou desenvolver atividades que nãorestrinjam liberdades individuais, poderá se valer dos atos normativossecundários (atos administrativos). 2.2. A jurisprudência Podemos conceituar a jurisprudência com o conjunto reiterado dedecisões dos Tribunais, acerca de um determinado assunto, no mesmosentido. É válido esclarecer que várias decisões monocráticas (proferidas porjuízes de primeira instância) sobre um mesmo assunto, proferidas no mesmosentido, não constituem jurisprudência. Para que tenhamos a formação dejurisprudência, é necessário que as decisões tenham sido proferidas nosTribunais. No Direito brasileiro, a jurisprudência não possui efeito vinculante, ouseja, não obriga o órgão judiciário de instância inferior a decidir nos moldes doentendimento jurisprudencial do Tribunal. Mesmo existindo um conjunto dedecisões proferidas anteriormente pelo Tribunal, em um mesmo sentido, o juizde instância inferior pode decidir em sentido contrário, pois é livre para formaro seu convencimento. É necessário que você tenha muita atenção para não confundirjurisprudência com súmula. A primeira, conforme afirmado anteriormente,trata-se de um conjunto de decisões, no mesmo sentido, sobre um mesmoassunto (exemplo: atualmente, existem várias decisões do SuperiorTribunal de Justiça declarando que o candidato, desde que aprovado dentrodo número de vagas disponibilizadas no edital, possui direito líquido e certoà nomeação, portanto, trata-se de jurisprudência), não possuindo carátervinculante. Já a segunda (súmula) é o enunciado que resume o entendimento deum Tribunal a respeito de matéria que ele já tenha discutido reiteradas vezes,não restando mais divergência a respeito. No caso dos candidatos aprovadosdentro do número de vagas, já seria perfeitamente possível a edição deuma súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não existe mais discussãoacerca da existência do referido direito. Entretanto, a referida súmula aindanão foi criada, restando apenas a jurisprudência para socorrer o candidato. Atenção: Com a promulgação da EC 45/04, o Supremo Tribunal Federalpassou a ter a prerrogativa de editar súmulas vinculantes, com respaldo noartigo 103-A da Constituição Federal de 1988. As súmulas vinculantes diferemdas súmulas “simples”, pois as primeiras, que somente podem ser editadaspelo Supremo Tribunal Federal, devem ser obrigatoriamente obedecidaspelos juízes de instâncias inferiores, ao contrário das súmulas “simples”, queservem apenas de “orientação”, não possuindo cunho obrigatório. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 9
  10. 10. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.3. Os costumes O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais,não escritas, praticado habitualmente no interior da Administração com aconsciência de que é obrigatório. Os costumes são considerados fontes doDireito Administrativo porque, em vários momentos, suprem lacunas oudeficiências existentes em nossa legislação administrativa. É importante destacar que os costumes não podem ser admitidos sevioladores da legislação vigente (contra legem). Sobre os costumes praeterlegem (além da lei), ainda que admitidos em algumas situações especiais, nãocriam normas que obrigam os agentes públicos sempre a repeti-los. Pode ser que atualmente uma determinada atividade administrativaesteja sendo exercida com base em um costume, o que não impõe aobrigatoriedade de sua manutenção para casos futuros, já que a lei podesubstituí-lo a qualquer momento.Para responder às questões do CESPE: A jurisprudência e os costumes sãofontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta decaráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com adeficiência da legislação (Analista de Controle Externo/TCU2004/CESPE). Assertiva correta. 2.4. Doutrina A doutrina representa a opinião dos juristas, cientistas e teóricos doDireito sobre a melhor interpretação ou possíveis interpretações das normasadministrativas. Tem a função de esclarecer e explicar o correto conteúdodas leis, bem como influenciar a própria criação de novas leis. Trata-se de fonte secundária do Direito Administrativo, sendo muitoutilizada para suprir as omissões ou deficiências das leis, que, não raramente,apresentam um alto grau de complexidade, principalmente se analisadas pelocidadão leigo. 2.5. Princípios gerais do direito Os princípios são postulados fundamentais universalmente reconhecidosno mundo jurídico, sejam eles expressos ou implícitos. Também sãoconsiderados fontes do Direito Administrativo, já que servem de fundamento ede base para a criação da própria legislação administrativa, conformeestudamos na aula anterior. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 10
  11. 11. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Apesar da simplicidade e da facilidade de assimilação do conteúdorelativo a esse tópico, fique atento, pois frequentemente são cobradasquestões em provas do CESPE.3. Sistemas administrativos Com o objetivo de fiscalizar e corrigir os atos ilegítimos ou ilegaispraticados pela Administração Pública, foram desenvolvidos dois grandessistemas de controle que podem ser adotados pelos Estados, em todos osníveis de governo (no caso brasileiro, esfera federal, estadual, distrital emunicipal): o do contencioso administrativo (também chamado de sistemafrancês) e o sistema judiciário ou de jurisdição única (também conhecidocomo sistema inglês). 3.1. Sistema do contencioso administrativo ou sistema francês:como o próprio nome declara, esse sistema nasceu na França, em 1790. Nospaíses que adotam esse sistema (o que não acontece no Brasil), existe umadualidade de jurisdições. De um lado encontra-se a jurisdiçãoadministrativa, encarregada de resolver os conflitos e demandas de interesseda Administração; de outro, o Poder Judiciário, encarregado de solucionar osdemais litígios surgidos no seio da sociedade e que não representem interessedireto da Administração. No sistema do contencioso administrativo, os atos praticados pelaAdministração Pública sujeitam-se, exclusivamente, à jurisdição especialadministrativa que, na França, possui como órgão supremo o Conselho deEstado. Sendo assim, as demandas que são do interesse da Administração sãoresolvidas internamente, dentro da própria Administração. São raras assituações nas quais as demandas que são do interesse da Administraçãopoderão ser analisadas pelo judiciário, sendo possível citar: a) demandasprovenientes de atividades públicas de caráter privado; b) demandas que serefiram à propriedade privada; c) conflitos que envolvam questões de estado ecapacidade das pessoas e de repressão penal. É necessário ficar bem claro que o Conselho de Estado Francês não éum órgão integrante do Poder Judiciário, e sim integrante da própriaestrutura administrativa. Apesar disso, suas decisões, bem como as decisõesdas demais instâncias administrativas, não poderão ser revistas peloJudiciário. As decisões proferidas no contencioso administrativo, a exemplo do queocorre no Poder Judiciário, também fazem coisa julgada material, tornando-se insuscetíveis de recursos. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 11
  12. 12. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.2. Sistema de jurisdição única ou sistema inglês: Tambémconhecido como sistema judicial, caracteriza-se pelo fato de que todos oslitígios surgidos no âmbito social, sejam de interesse da Administração ouexclusivamente de particulares, podem ser solucionados pela justiçacomum (Poder Judiciário). É o sistema adotado no Brasil. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, declaraexpressamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesãoou ameaça a direito”. Sendo assim, mesmo que a Administração já tenha proferido decisãosobre uma determinada matéria (aplicação de uma penalidade a servidorpúblico, imposição de multa a particular, revisão de processo administrativo,etc), é assegurado àquele que se sentir prejudicado recorrer ao PoderJudiciário para discutir novamente a questão. Exemplo: Imagine que um particular tenha sido multado pela supostaprática de infração de trânsito. Nesse caso, se o particular não concordar coma multa aplicada, poderá escolher entre recorrer administrativamente ou,então, ingressar com uma ação judicial diretamente no Poder Judiciário, semsequer ter passado antes pela esfera administrativa. No Brasil, apenas o Poder Judiciário possui a prerrogativa de proferirdecisões irrecorríveis, com força de coisa julgada material. Nenhumadecisão proferida pela Administração possui caráter definitivo em relação aosparticulares, que podem ainda provocar o judiciário com o objetivo de alterar adecisão administrativa que não lhes tenha sido favorável. O mesmo não ocorre com a Administração Pública. Quando esta conferena esfera administrativa um direito ao administrado, não pode,posteriormente, pelo mesmo ou outro órgão, recorrer ao Poder Judiciário como objetivo de ter a sua própria decisão anulada, operando-se, assim, o que adoutrina denomina “coisa julgada administrativa”. Sendo assim, se um direito é legitimamente concedido ao particular,após devido processo administrativo, não poderá a Administração acionarposteriormente o Judiciário com o objetivo de ter a sua decisão modificada.Isso seria um grande contra-senso, um absurdo e geraria uma inaceitávelinsegurança jurídica para o particular que, mesmo após ter conseguido decisãofavorável da Administração em processo administrativo, ainda correria o riscode ter aquela decisão revista a pedido da própria Administração, contudoagora no Poder Judiciário. Como não poderia ser diferente, em virtude do grande número deinformações que esse pequeno tópico apresenta, são muito comuns questõesem provas sobre o tema. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 12
  13. 13. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA---------------------------------------------------------------------------------------------------Para responder às questões do CESPE: Como exemplo da incidênciado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os atosadministrativos no ordenamento jurídico brasileiro, é correto citar avigência do sistema do contencioso administrativo ou sistema francês(Analista Judiciário – área administrativa/TRE BA 2010/CESPE).Assertiva incorreta.4. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO É possível definir regime jurídico como o conjunto de regras, normas eprincípios que disciplina os direitos, deveres, proibições, prerrogativas,sujeições e penalidades inseridos em um determinado ordenamento e que seimpõe aos órgãos, entidades e agentes públicos que o operacionalizam. Na execução de suas atividades administrativas, a Administração Públicapode submeter-se a dois grandes regimes jurídicos: de Direito Público ou deDireito Privado. Nos termos do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, quando oEstado estiver explorando diretamente atividade econômica (que somente serápermitido quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou arelevante interesse coletivo), submeter-se-á ao regime próprio dasempresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civiscomerciais, trabalhistas e tributários. Nesse caso, ao relacionar-se juridicamente com os particulares, aAdministração não gozará das prerrogativas que são concedidas às entidadesque são regidas pelo Direito Público. Será estabelecida, assim, uma relaçãohorizontal entre a Administração e os particulares, que serão nivelados comos mesmos direitos e obrigações. Assim, é possível concluir que as empresas públicas (Caixa EconômicaFederal, por exemplo) e as sociedades de economia mista (Banco do Brasil,Banco do Nordeste, Petrobrás etc.) exploradoras de atividadeseconômicas, serão regidas pelas mesmas regras de seus concorrentes nomercado, ou seja, as regras de Direito Privado. A Administração Pública não possui a faculdade de optar pelo regimejurídico que melhor atenda às suas necessidades. Caso esteja atuando naexploração de atividade econômica, submeter-se-á obrigatoriamente àsregras de Direito Privado. Entretanto, é válido esclarecer que mesmo quando explorando atividadeseconômicas, não será total a sua submissão às regras de Direito Privado,pois, ainda assim, tais entidades terão que se curvar aos princípios dalegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 13
  14. 14. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA---------------------------------------------------------------------------------------------------outros inerentes ao Direito Público. Ademais, algumas “vantagens” tambémpodem ser asseguradas a essas entidades, como acontece no caso daprerrogativa de foro perante a justiça federal das empresas públicas federais. Por outro lado, a Administração Pública pode ter as suas atividadesregidas pelas regras de Direito Público, situação na qual se apresentará emsituação de superioridade em relação aos particulares. Nesse caso, seráestabelecida uma relação vertical entre a Administração e os administrados,consequência do denominado regime jurídico-administrativo. O regime jurídico-administrativo foi construído tendo como base doisgrandes princípios jurídicos: a supremacia do interesse público sobre osinteresses privados e a indisponibilidade dos interesses públicos. Essesdois princípios conferem ao citado regime o caráter de Direito Público e suasespecificidades, bem como sua natureza jurídica. O primeiro assegura à Administração Pública uma série deprerrogativas, que podem ser entendidas como “vantagens” ou“privilégios” necessários para se atingir o interesse da coletividade. Comoexemplos dessas prerrogativas, podemos citar a existência das denominadascláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando àAdministração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente umcontrato administrativo; a concessão de prazos diferenciados quando estiverlitigando perante o judiciário (prazo em quádruplo para contestar e em dobropara recorrer – artigo 188 do Código de Processo Civil); imunidade tributáriarecíproca; a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos,entre outras. Já o segundo (indisponibilidade do interesse público) impõe para aAdministração Pública uma série de limitações ou restrições denominadas“sujeições”, que têm o objetivo de resguardar o interesse público. Comoexemplos dessas sujeições impostas à Administração e a seus agentes públicospodemos citar a obrigatoriedade de realização de licitação para a contrataçãode serviços, bens ou obras; a realização de concursos públicos para aseleção de pessoal; a obrigatoriedade de dar publicidade aos atosadministrativos; a imposição de condicionamentos ao exercício do poderdiscricionário da Administração, etc. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda inclui como princípio fundamental doregime jurídico-administrativo o princípio da legalidade. Afirma a professoraque o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idéiasopostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente aoEstado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteiosdo Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfação dosinteresses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégiospara a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitosindividuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para aprestação de serviços públicos. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 14
  15. 15. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Sendo assim, ao deparar-se em prova com alguma questão lheperguntando quais são os princípios básicos que estruturam o denominadoregime jurídico-administrativo, você já sabe a resposta: princípio dasupremacia do interesse público sobre o interesse privado (prerrogativas),indisponibilidade do interesse público (sujeições) e, segundo a professora DiPietro, princípio da Legalidade. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 15
  16. 16. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO1. Considerações iniciais .......................................................... 171.1. Princípios expressos e implícitos ..................................... 181.2. Colisão entre princípios ...................................................... 201.3. Princípios Básicos ................................................................. 212. Princípios constitucionais expressos2.1. Princípio da legalidade ........................................................ 212.2. Princípio da impessoalidade ............................................... 242.3. Princípio da moralidade ...................................................... 282.4. Princípio da publicidade .................................................... 322.5. Princípio da eficiência ......................................................... 343. Princípios implícitos3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre oprivado....................................................................................... 363.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público ............ 383.3. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade .............. 393.4. Princípio da autotutela ........................................................ 413.5. Princípio da tutela ............................................................... 433.6. Princípio da segurança jurídica ........................................... 443.7. Princípio da continuidade dos serviços públicos ................. 453.8. Princípio da motivação ....................................................... 473.9. Princípio da especialidade .................................................. 494. Super R.V.P ............................................................................... 505. Questões comentadas ............................................................... 526. Questões para fixação do conteúdo ........................................... 647. Lista das questões que foram comentadas ................................. 69 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 16
  17. 17. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS1. Considerações iniciais Os princípios administrativos estruturam, orientam e direcionam aedição de leis administrativas e a atuação da Administração Pública, pois nãoexiste um sistema jurídico formado exclusivamente de leis. Os princípios contêm mandamentos com um maior grau de abstração,já que não especificam ou detalham as condutas que devem ser seguidaspelos agentes públicos, pois isso fica sob a responsabilidade da lei. Entretanto,no momento de criação da lei, o legislador deverá observar as diretrizestraçadas nos princípios, sob pena de sua invalidação. Como bem afirma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...]violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. Adesatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específicomandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais graveforma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípioatingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão deseus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico ecorrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, por ofendê-lo, abatem-se asvigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada” 1. Para que fique nítida a importância dos princípios, basta analisar oconteúdo do inciso III, artigo 1º, da Constituição Federal de 1988, que prevê adignidade da pessoa humana como um fundamento da RepúblicaFederativa do Brasil. Mas o que significa isso? Significa que todas as leis criadas em nossopaís, assim como todos os atos e condutas praticados pela AdministraçãoPública e pelos particulares, devem orientar-se pelo respeito à dignidade dapessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa humana assegura que o ser humanotem direito a um “mínimo existencial”, ou seja, o direito a condições mínimasde existência para que possa sobreviver dignamente. Inseridos nesse “mínimoexistencial” estariam, por exemplo, o direito à alimentação, a uma rendamínima, à saúde básica, ao acesso à justiça, entre outros. Para se garantir o efetivo cumprimento dos direitos relativos ao “mínimoexistencial”, não é necessário aguardar a criação de uma ou várias leis. Asimples existência do princípio no texto constitucional, por si só, é capaz deassegurar a necessidade de seu cumprimento.1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,2008. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 17
  18. 18. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Assim, sempre que um indivíduo sentir-se violado em sua dignidadehumana em virtude de uma ação ou omissão do Estado, poderá recorrer aoJudiciário para exigir as providências cabíveis. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no julgamento do RecursoEspecial 950.725/RS2, garantiu a um paciente portador de grave doençamuscular o recebimento gratuito de medicamento, mesmo não integrante dalistagem do SUS. Ao determinar que a Administração fornecesse o medicamento aopaciente, o STJ fundamentou a sua decisão no princípio da dignidadehumana, já que não existia nenhuma regra expressa (lei) que garantisse agratuidade do medicamento ou a sua inclusão na lista geral do SUS. 1.1. Princípios expressos e implícitos A responder às questões do CESPE, lembre-se sempre de que osprincípios administrativos se dividem em expressos e implícitos. Princípios expressos são aqueles taxativamente previstos em umanorma jurídica de caráter geral, obrigatória para todas as entidades políticas(União, Estados, Municípios, Distrito Federal e seus respectivos órgãospúblicos), bem como para as entidades administrativas (autarquias,fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não interessa se a norma jurídica de caráter geral possui statusconstitucional ou infraconstitucional, mas sim se é de cunho obrigatóriopara toda a Administração Pública, em todos os níveis. É possível encontrarmos princípios expressos previstos em nívelconstitucional, como constatamos no caput do artigo 37 da ConstituiçãoFederal. Esse dispositivo estabelece a obrigatoriedade de a Administraçãorespeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência. Da mesma forma, existem princípios que estão expressos somente nalegislação infraconstitucional. É o que se constata na leitura do artigo 3ºda Lei de licitações, que determina a obrigatoriedade de respeito aos princípiosda legalidade, moralidade, publicidade, vinculação ao instrumentoconvocatório, julgamento objetivo, dentre outros. Esses princípios são considerados expressos porque é possívelidentificar, claramente, o “nome” de cada um deles no texto legal ouconstitucional. É o que acontece, por exemplo, com o princípio da2 Recurso Especial nº. 950.725/RS, rel. Ministro Luiz Fux. Superior Tribunal de Justiça. Julgadoem 06.05.2008 e publicado no DJU em 18.06.2008. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 18
  19. 19. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA---------------------------------------------------------------------------------------------------moralidade. O nome desse princípio não é “princípio do respeito à ética e àmoral”, mas sim MORALIDADE, com todas as letras! Em alguns casos, os princípios estarão expressos em leis que não sãode observância obrigatória para toda a Administração Pública brasileira,mas somente para determinado ente político. Podemos citar como exemplo aLei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal. Em seu artigo 2º, a lei 9.784/99 declara que a Administração Públicaobedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, segurançajurídica, eficiência, do interesse público e do contraditório. Tais princípios são considerados expressos somente para aAdministração Pública Federal (União, seus respectivos órgãos e entidadesda administração indireta), pois estão previstos em uma norma jurídica que éde observância obrigatória apenas para a Administração Pública Federal. Os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não podem serconsiderados expressos para o Distrito Federal ou para o meu maravilhosomunicípio de Montes Claros – MG (terra da carne de sol com pequi), pois areferida lei é federal. O Estado de Minas Gerais, por exemplo, possui uma lei própriaregulando os processos administrativos que tramitam no âmbito estadual (lei14.184/02). Assim, os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 nãoserão expressos em relação ao Estado de Minas Gerais, pois não têm caráterobrigatório em relação a este. Da mesma forma, no artigo 2º da lei estadual mineira está previsto quea Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, motivação, razoabilidade,eficiência, ampla defesa, do contraditório e da transparência. Observe que na lei federal não consta a obrigatoriedade de respeito aoprincípio da transparência, que somente será expresso em relação ao Estadode Minas Gerais. Por outro lado, princípios implícitos são aqueles que não estãoprevistos expressamente em uma norma jurídica de caráter geral, pois sãoconsequência dos estudos doutrinários e jurisprudenciais. São princípios cujos nomes não irão constar claramente no textoconstitucional ou legal, mas que, de qualquer forma, vinculam as condutas eatos praticados pela Administração Pública. Um bom exemplo para facilitar o entendimento é o princípio daeficiência. Esse princípio somente foi introduzido no caput, do artigo 37, daConstituição Federal de 1988, a partir de 04 de junho de 1998, com apromulgação da Emenda Constitucional 19. Apenas a partir dessa data é queesse princípio passou a ser expresso. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 19
  20. 20. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Apesar disso, antes mesmo de ter sido incluído expressamente nocaput do artigo 37 da Constituição Federal, tal princípio já era consideradoimplicitamente obrigatório para toda a Administração Pública brasileira pelosTribunais do Poder Judiciário. O Ministro Luiz Vicente Cernichiaro, do Superior Tribunal de Justiça, em1996, ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança – RMS 5.590-6/DF3,declarou que a “Administração Pública é regida por vários princípios. Além dosarrolados no art. 37, da Constituição da República: legalidade, impessoalidade,moralidade e publicidade, outros se evidenciam na mesma Carta Política. Semdúvida, não se contesta, urge levar em conta ainda o princípio da eficiência,ou seja, a atividade administrativa deve voltar-se para alcançar resultado einteresse público”. Assim, constata-se que mesmo antes de ser incluído no textoconstitucional (em 04 de junho de 1998), o princípio da eficiência tinhacaráter obrigatório para toda a Administração Pública brasileira, mas eraconsiderado implícito, porque ainda não estava “escrito” no caput, do artigo37, da CF/1988. 1.2. Colisão entre princípios Não há hierarquia entre os princípios administrativos, apesar de váriosautores afirmarem que o princípio da supremacia do interesse públicosobre o interesse privado é o princípio fundamental do DireitoAdministrativo. Isso não significa que o princípio da supremacia do interessepúblico sobre o interesse privado se sobreponha aos demais princípios,mas apenas que irá amparar e fundamentar o exercício das atividadesfinalísticas da Administração Pública. Diante de uma aparente colisão entre princípios, o intérprete(administrador ou o juiz) deverá considerar o peso relativo de cada um deles everificar, no caso concreto em análise, qual deverá prevalecer. A solução dacolisão dar-se-á através da ponderação entre os diversos valores jurídicosenvolvidos, pois os princípios possuem um alcance (peso) diferente em cadacaso concreto e aquele que possuir maior abrangência deverá prevalecer. Não é correto afirmar que o princípio “x” sempre deverá prevalecer emface do princípio “y”, ou vice-versa. Somente ao analisar o caso em concreto éque o intérprete terá condições de afirmar qual princípio deve prevalecer. Paraa ponderação de princípios, o intérprete poderá valer-se de outros princípios,principalmente o da proporcionalidade.3 Recurso em Mandado de Segurança 5.590/95 DF, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicciaro.Superior Tribunal de Justiça. Diário da Justiça, Seção I, p. 20.395. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 20
  21. 21. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- No caso em concreto, o juiz irá analisar se a aplicação de ambos osprincípios é adequada e necessária e, se realmente for, não irá excluirtotalmente a incidência de um em detrimento do outro. Deverá, sim, reduzir oalcance de um princípio ou, em alguns casos, de ambos, a fim de se chegar auma decisão que atenda às expectativas de ambas as partes e mantenha osefeitos jurídicos de ambos.PARA RESPONDER ÀS QUESTÕES DO CESPE: Lembre-se de que osprincípios da Administração Pública se aplicam, em igual medida e de acordocom as ponderações determinadas pela situação concreta, a todas asentidades integrantes da Administração direta e indireta. 1.3. Princípios básicos Segundo a doutrina majoritária, PRINCÍPIOS BÁSICOS daAdministração Pública são aqueles previstos expressamente no art. 37 daConstituição Federal, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade,Publicidade e Eficiência (o famoso L.I.M.P.E.). Nesse sentido, os demaisprincípios poderiam ser classificados como GERAIS, pois estão previstos emleis esparsas ou são fruto do entendimento doutrinário e jurisprudencial.2. Princípios constitucionais expressos 2.1. Princípio da legalidade Historicamente, a origem do princípio da legalidade baseia-se na Magna“Charta Libertatum”, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem–Terra, noano de 1215, caracterizando-se como o primeiro esforço inglês de tentarrestringir o poder absolutista do rei. No referido documento estava expresso que "nenhum homem livre serádetido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ouexilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nemmandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelosseus pares ou de harmonia com a lei do país". Atualmente, o princípio da legalidade pode ser estudado sob doisenfoques distintos: em relação aos particulares e em relação àAdministração Pública.Para responder às questões do CESPE: O princípio da legalidade, por seuconteúdo generalizante, atinge, da mesma forma e na mesma extensão, osparticulares e a administração pública (Exame da Ordem 137.ª/OAB SP2009/CESPE). Assertiva incorreta. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 21
  22. 22. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagradono inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão emvirtude da lei". Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do PoderLegislativo) pode impor obrigações aos particulares. Segundo o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, “enquanto osindivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, oadministrador público só pode atuar onde a lei autoriza”. Para ficar mais fácil o entendimento do princípio da legalidade emrelação aos particulares, imaginemos o seguinte: Após ter sido aprovadono concurso para o cargo de Escrivão da Polícia Federal, você decidiucomemorar a sua vitória em uma churrascaria. Depois de muitos“refrigerantes” e muita carne consumida, foi solicitado ao garçom o valor daconta, que a apresentou no montante de R$ 330,00 (trezentos e trinta reais),sendo R$ 300,00 (trezentos reais) de consumo e mais R$ 30,00 (trinta reais)relativos ao famoso “10%”. Como não tivemos o atendimento merecido (faltou agilidade e,principalmente, qualidade no serviço), imediatamente você decidiu informarque não pagaria o valor de R$ 30,00 (trinta reais) constante na nota, poisaquela cobrança não seria justa. Com o objetivo de exigir o pagamento, o gerente da churrascariacompareceu à mesa e afirmou que a referida cobrança estava informada, comletras garrafais, no cardápio. Além disso, alegou também que tal cobrançaestava amparada em Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato dosrestaurantes, churrascarias, bares, meios de hospedagem e similares e oSindicato dos Garçons. Pergunta: Nesse caso, você poderá ou não ser obrigado a pagar o valorde R$ 30,00 (10%) calculado sobre o montante do consumo? (Antes deresponder à pergunta, é necessário que você saiba que Convenção Coletivanão é lei, pois não foi votada no Poder Legislativo). Muito simples. Você não é obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 porqueessa exigência não foi estabelecida através de lei. E, conforme previsto noinciso II, artigo 5º, da CF/1988, para obrigar alguém a fazer alguma coisa éimprescindível o respaldo legal. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento da Apelação2001.01.00.037891-8/DF4, declarou a abusividade da cobrança de gorjeta doparticular sem previsão legal.4 Apelação Cível AC 2001. 01.00.037891-8/DF, rel. Desembargador Federal Souza Prudente.Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Publicado em 13/10/2008. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 22
  23. 23. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- CONSTITUCIONAL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COBRANÇA DE ACRÉSCIMO PECUNIÁRIO (GORJETA). PORTARIA Nº. 4/94 (SUNAB). VIOLAÇÃO AO PRINCÍPO DA LEGALIDADE E AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. I - O pagamento de acréscimo pecuniário (gorjeta), em virtude da prestação de serviço, possui natureza facultativa, a caracterizar a ilegitimidade de sua imposição, por mero ato normativo (Portaria nº. 4/94, editada pela extinta SUNAB), e decorrente de convenção coletiva do trabalho, cuja eficácia abrange, tão-somente, as partes convenientes, não alcançando a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor, compulsoriamente, a sua cobrança, em manifesta violação ao princípio da legalidade, insculpido em nossa Carta Magna (CF, art. 5º, II) e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90, arts. 6º, IV, e 37, § 1º), por veicular informação incorreta, no sentido de que a referida cobrança estaria legalmente respaldada. Atenção: O princípio da legalidade, em relação aos particulares,também é conhecido como princípio da autonomia da vontade, pois éassegurada a liberdade para os indivíduos agirem da maneira que entenderemmais conveniente, salvo na existência de proibição legal. Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume umenfoque diferente. Nesse caso, está previsto expressamente no caput, doartigo 37, da Constituição Federal de 1988, significando que a AdministraçãoPública somente pode agir se existir uma norma legal autorizando.Para responder às questões do CESPE: De acordo com o princípio dalegalidade, a administração pública somente pode fazer o que a lei lhe permite(Técnico Administrativo/ANEEL 2010/CESPE). Assertiva correta. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio dalegalidade “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos osagentes públicos, desde o que ocupe a cúspide até o mais modesto deles,devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Num primeiro momento, pode até parecer que a necessidade deautorização legal para que a administração possa agir estaria “engessando”a atividade administrativa, além de incentivar o ócio. Entretanto, não é esse oobjetivo do referido princípio. Na verdade, o princípio da legalidade é uma exigência que decorre dopróprio Estado de Direito, que impõe a necessidade de submissão ao impérioda lei. A Administração Pública somente poderá atuar quando autorizada oupermitida por lei. A vontade da Administração é a que decorre da lei e,portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitirou autorizar. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 23
  24. 24. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio dalegalidade pode sofrer constrições (restrições) em função de circunstânciasexcepcionais, mencionadas expressamente no texto constitucional, como nocaso da edição de medidas provisórias, decretação de estado de defesae, ainda, a decretação de estado de sítio pelo Presidente da República. Assim, é correto concluir que, em situações excepcionais, osparticulares podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisatambém em virtude de medida provisória ou decretos que instituem estado dedefesa ou estado de sítio. Porém, tal obrigação somente ocorre em caráterexcepcional e em virtude de tais instrumentos possuírem força de lei, apesarde não serem lei em sentido formal. Pergunta: Mas o que é lei em sentido formal? É aquela que, em regra, origina-se no Poder Legislativo, com aparticipação do Poder Executivo e em conformidade com o processo legislativoprevisto no texto constitucional. Para que seja caracterizada como formal éirrelevante o conteúdo da lei, basta que tenha surgido do Poder Legislativo. Pergunta: Aproveitando a oportunidade, o que seria, então, a lei emsentido material? Lei em sentido material é aquela cujo conteúdo possui caráter genérico(aplicável a um número indefinido e indeterminável de pessoas) e abstrato(aplicável a um número indefinido e indeterminável de situações futuras),independentemente do órgão ou entidade que a tenha criado. Nesse caso,não interessa o processo ou o órgão de criação, mas o seu conteúdo, quedeve ser normativo. Em sentido material, podemos incluir tanto as leis em sentido formalcomo qualquer ato normativo com caráter geral e abstrato, independente desua origem. É necessário ficar atento aos comentários dos professores MarceloAlexandrino e Vicente Paulo, que afirmam que a atividade administrativa nãopode ser contra legem (contra a lei) nem praeter legem (além da lei), masapenas secundum legem (segundo a lei). Sendo assim, os atos eventualmentepraticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e, portanto,podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que o hajaeditado ou pelo Poder Judiciário. 2.2. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade pode ser analisado sob vários aspectosdistintos, a saber: 1º) dever de tratamento isonômico a todos os administrados; Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 24
  25. 25. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- 2º) imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam; 3º) dever de sempre agir com o intuito de satisfazer o interesse público. Sob o primeiro aspecto, o princípio da impessoalidade impõe àAdministração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico atodos os administrados que se encontrarem em idêntica situação jurídica.Assim, fica vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns indivíduos emfunção de amizade, parentesco ou troca de favores. Da mesma forma, oprincípio também veda aos administradores que pratiquem atos prejudiciaisao particular em razão de inimizade ou perseguição política, por exemplo. Nesse caso, tem-se o princípio da impessoalidade como uma faceta doprincípio da isonomia, e a obrigatoriedade de realização de concurso públicopara ingresso em cargo ou emprego público (artigo 37, II), bem como aobrigatoriedade de realização de licitação pela Administração (artigo 37, XXI),são exemplos clássicos de tal princípio, já que proporcionam igualdade decondições para todos os interessados. O Supremo Tribunal Federal5, por diversas vezes, considerouinconstitucionais dispositivos legais que concediam tratamentos diferenciados acandidatos em concursos públicos. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PROVAS DE CAPACITAÇÃO FÍSICA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 6° DO ART. 10 DA LEI N° 699, DE 14.12.1983, ACRESCENTADO PELA LEI N° 1.629, DE 23.03.1990, AMBAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM ESTE TEOR: "§ 6º - Os candidatos integrantes do Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado ficam dispensados da prova de capacitação física e de investigação social a que se referem o inciso, I, "in fine", deste artigo, e o § 2°, "in fine", do artigo 11". 1. Não há razão para se tratar desigualmente os candidatos ao concurso público, dispensando-se, da prova de capacitação física e de investigação social, os que já integram o Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado, pois a discriminação implica ofensa ao princípio da isonomia. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente pelo Plenário do STFPara responder às questões do CESPE: O princípio da impessoalidadedecorre, em última análise, do princípio da isonomia e da supremacia dointeresse público, não podendo, por exemplo, a administração públicaconceder privilégios injustificados em concursos públicos e licitações nemutilizar publicidade oficial para veicular promoção pessoal (AgenteTécnico de Inteligência/ABIN 2010/CESPE). Assertiva correta.5 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.072/RJ, rel. Ministro Sydney Sanches. SupremoTribunal Federal. Noticiado no Informativo nº. 308. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 25
  26. 26. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Em relação ao segundo aspecto, o princípio da impessoalidadedetermina que os atos praticados pela Administração Pública não podem serutilizados para a promoção pessoal do agente público, mandamento expressona segunda parte, do § 1º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988: § 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Os atos praticados pelos agentes públicos devem ser imputados àentidade política ou administrativa às quais se encontram vinculados, portanto,não poderão ser utilizados para a promoção pessoal de quem quer que seja.Para responder às questões do CESPE: De acordo com a Constituição daRepública, os atos dos agentes públicos geram responsabilidade objetiva parao Estado e não para a pessoa deles próprios, a não ser na hipótese de o poderpúblico comprovar a ocorrência de dolo ou culpa, em ação regressiva. Essaimputação dos atos do agente público ao Estado representa a concretização doprincípio da impessoalidade, consoante uma de suas concepções teóricas (JuizSubstituto/TJBA 2005/CESPE). Assertiva correta. Pergunta: O prefeito da minha cidade, cujo apelido é Tamanduá, podeeleger como símbolo da administração municipal um tamanduá (animal), comuma enxada nas costas, e colocar um adesivo em cada veículo do município? Penso que não! Nesse caso, qualquer administrado que olhar para oadesivo em um veículo público estará vendo a “imagem” do prefeito, que temcomo apelido o mesmo nome do animal que foi “escolhido” como símbolo daadministração municipal. Outra pergunta: É possível que um Governador de Estado apareça naspropagandas institucionais veiculadas na televisão e pagas com recursospúblicos, noticiando que “ele” foi o responsável pela construção da escola “y”,do asfaltamento da estrada “z”, pela reforma do hospital “X”, etc? Também não, pois, nesse caso, ele estaria se auto-promovendo atravésde propaganda custeada com recursos públicos. Ademais, os atos praticadosdurante a sua gestão devem ser imputados ao Estado e não à figura doGovernador. Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode serestudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivomaior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público. A finalidade deve ser observada tanto em sentido amplo quanto emsentido estrito. Em sentido amplo, a finalidade dos atos editados pelaAdministração Pública sempre será a satisfação imediata do interesse público.Em sentido estrito, é necessário que se observe também a finalidadeespecífica de todo ato praticado pela Administração, que estará prevista emlei. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 26
  27. 27. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Pergunta: Qual é a finalidade em sentido amplo, por exemplo, de umato administrativo de remoção de servidor? Satisfazer o interesse público, assim como todo e qualquer ato editadopela Administração. Outra pergunta: E qual seria a finalidade, em sentido estrito, domesmo ato de remoção de servidor? Suprir a carência de servidores em outra localidade. Assim, é possível concluir que quando um ato administrativo de remoçãofor editado com o objetivo de “punir” um servidor faltoso, estará sendo violadoo PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, já que a remoção não é uma dashipóteses de penalidade que podem ser aplicadas ao servidor público. Apesar de a Administração ter por objetivo alcançar o interesse público,é válido ressaltar que, em alguns casos, poderão ser editados atos com oobjetivo de satisfazer o interesse particular, como acontece, por exemplo,na permissão de uso de um certo bem público (quando o Município, porexemplo, permite ao particular a possibilidade de utilizar uma loja do Mercadomunicipal para montar o seu estabelecimento comercial). Nesse caso, o interesse público também será atendido, mesmo quesecundariamente. O que não se admite é que um ato administrativo sejaeditado para satisfazer exclusivamente o interesse particular, portanto, fiqueatento às questões de concurso sobre o tema.Para responder às questões do CESPE: Lembre-se sempre de que oprincípio da impessoalidade pode aparecer como “sinônimo” de princípioda finalidade ou princípio da isonomia. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que o princípioda impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem que tratar atodos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nemfavoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidadespessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuaçãoadministrativa”. Afirma ainda o professor que “o princípio em causa não ésenão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.” Por outro lado, o professor Hely Lopes Meirelles informa que “o princípioda impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nadamais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administradorpúblico que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamenteaquele que a norma de Direito indica expressamente ou virtualmente comoobjetivo do ato, de forma impessoal”.Para responder às questões do CESPE: O princípio da impessoalidadeprevê que o administrador público deve buscar, por suas ações, sempre ointeresse público, evitando deste modo a subjetividade (Analista deGestão/HEMOBRÁS 2008/CESPE). Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 27
  28. 28. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.3. Princípio da moralidade O princípio da moralidade, também previsto expressamente no artigo 37,caput, da Constituição Federal de 1988, determina que os atos e atividades daAdministração devem obedecer não só à lei, mas também à própria moral, poisnem tudo que é legal é honesto. Como consequência do princípio da moralidade, os agentes públicosdevem agir com honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia edemais preceitos éticos. É válido destacar que a moral administrativa é diferente da moralcomum, pois, conforme Hauriou, a moral comum é imposta ao homem para asua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agentepúblico para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a queserve e a finalidade de sua ação, que é a satisfação do interesse público.Para responder às questões do CESPE: A moralidade administrativa possuiconteúdo específico, que não coincide, necessariamente, com a moral comumda sociedade, em determinado momento histórico; não obstante,determinados comportamentos administrativos ofensivos à moral comumpodem ensejar a invalidação do ato, por afronta concomitante à moralidadeadministrativa (Juiz Substituto/TJBA 2005/CESPE). Assertiva correta. Em razão de tal princípio, veda-se à Administração Pública qualquercomportamento que contrarie os princípios da lealdade e da boa-fé. Alémdisso, observe-se que o princípio deve ser respeitado não apenas pelosagentes públicos, mas também pelos particulares que se relacionam com aAdministração Pública. Em um processo licitatório, por exemplo, é muitocomum o conluio entre licitantes com o objetivo de violar o referido princípio,conforme informa a professora Di Pietro. Afirma ainda a professora que, em matéria administrativa, sempre quese verificar que o comportamento da Administração ou do administrado quecom ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofendea moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios dejustiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa aoprincípio da moralidade administrativa. Em virtude de o conceito de moral administrativa ser um pouco vago,impreciso, cuidou-se o legislador de criar a Lei 8.429/92, estabelecendohipóteses que caracterizam improbidades administrativas, bem comoestabelecendo as sanções aplicáveis a agentes públicos e a terceiros, quandoresponsáveis pela prática de atos coibidos pelo texto normativo. A doutrina majoritária entende que a “probidade administrativa” seriauma espécie do gênero “moralidade administrativa”, já que estaria relacionadamais propriamente com a má qualidade de uma administração, não sereferindo, necessariamente, à ausência de boa-fé, de lealdade e de justeza doadministrador público. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 28
  29. 29. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Fique atento às questões de concursos, pois, a qualquer momento, vocêpode se deparar com uma questão em prova afirmando que “probidade” e“moralidade” são expressões idênticas, informação que, segundo a doutrinamajoritária, não procede.Para responder às questões do CESPE: A probidade administrativa é umaspecto da moralidade administrativa que recebeu da Constituição Federalbrasileira um tratamento próprio (Analista de Controle Externo/TCU2007/CESPE). Assertiva correta. Entre os atos de improbidade administrativa coibidos pela lei 8.429/92,estão aqueles que importam enriquecimento ilícito, os que causamprejuízos ao erário e os que atentam contra os princípios daAdministração Pública, conforme podemos observar a seguir: Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimentoilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício decargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1°desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualqueroutra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa seratingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agentepúblico; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelasentidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal porpreço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos oumaterial de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer dasentidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidorespúblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, paratolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, decontrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa detal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, parafazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualqueroutro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica demercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1ºdesta lei; Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 29
  30. 30. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, empregoou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional àevolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ouassessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de seratingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agentepúblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação deverba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente,para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ouvalores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° destalei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes doacervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erárioqualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidadesreferidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônioparticular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantesdo acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidadesmencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ouregulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, aindaque de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimôniode qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância dasformalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar alienação, permuta ou locação de bem integrante dopatrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda aprestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço porpreço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais eregulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 30
  31. 31. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância dasformalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ouregulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no quediz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ouinfluir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição dequalquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho deservidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestaçãode serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidadesprevistas na lei; (Incluído pela Lei nº. 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e préviadotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluídopela Lei nº. 11.107, de 2005)Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra osprincípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres dehonestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daqueleprevisto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições eque deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes darespectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar opreço de mercadoria, bem ou serviço. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 31
  32. 32. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- O parágrafo 4º, artigo 37, da CF/1988, não se descuidou de assegurar orespeito à moralidade administrativa, asseverando que: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Ainda com o objetivo de resguardar a moralidade administrativa, aConstituição Federal também contemplou, em seu inciso LXXIII, artigo 5º, aAção Popular, regulada pela Lei 4.717/65. Por meio dessa ação constitucionalqualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos praticados pelopoder público e que estejam contaminados de imoralidade administrativa. É importante esclarecer também que, na maioria das vezes, quando umato praticado pela Administração viola um princípio qualquer, como o daimpessoalidade, legalidade, publicidade, eficiência, entre outros, estaráviolando também, consequentemente e num segundo plano, o princípio damoralidade. 2.4. Princípio da publicidade O princípio da publicidade impõe à Administração Pública aobrigatoriedade de conceder aos seus atos a mais ampla divulgaçãopossível entre os administrados, pois só assim estes poderão fiscalizar econtrolar a legitimidade das condutas praticadas pelos agentes públicos. Ademais, a publicidade de atos, programas, obras e serviços dos órgãospúblicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. O referido princípio encontra amparo no caput do artigo 37 daConstituição Federal de 1988, bem como no inciso XXXIII, artigo 5º, quedeclara expressamente: XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Conforme é possível constatar da leitura do citado inciso, nem todainformação de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral serãodisponibilizadas aos interessados, pois foram ressalvadas aquelas quecoloquem em risco a segurança da sociedade e do Estado. Exemplo: Suponhamos que você tenha formulado uma petiçãoadministrativa destinada ao Ministro de Estado da Defesa e que, no seu texto,você tenha solicitado as seguintes informações: quantidade de tanques deguerra que estão em atividade no Brasil; número do efetivo de homens daMarinha, Exército e Aeronáutica, e os endereços dos locais onde ficamguardados os equipamentos bélicos das Forças Armadas. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 32
  33. 33. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- Pergunta: Será que o Ministro de Estado da Defesa irá lhe fornecer asinformações solicitadas? É lógico que não, pois tais informações são imprescindíveis à segurançada sociedade e do Estado. Imagine o que pode acontecer ao nosso país seessas informações forem parar em mãos erradas? (Hugo Chávez, porexemplo... brincadeira...) No mesmo sentido, o inciso IX, artigo 93, da CF/1988, estabelece quetodos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,entretanto, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, àspróprias partes e aos seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quaisa preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique ointeresse público à informação. Em decorrência do inciso IX, artigo 93, da CF/1988, as ações que versemsobre direito de família (divórcio, separação judicial, alimentos, investigação depaternidade, entre outras) tramitarão no Poder Judiciário protegidas pelosigilo, ou seja, as informações serão restritas somente às partes. Além disso, no caso em concreto, quando o juiz vislumbrar a existênciade interesse público, poderá determinar o “segredo de justiça” em umdeterminado processo judicial a fim de se garantir a efetiva prestaçãojurisdicional e o princípio da duração razoável do processo (assegurados noinciso LXXVIII, artigo 5º, da CF/88). A divulgação oficial dos atos praticados pela Administração ocorre, emregra, mediante publicação no Diário Oficial, isso em relação à União, aosEstados e ao Distrito Federal. Em relação aos Municípios, pode ser que algumnão possua órgão oficial de publicação de seus atos (Diário Oficial). Nessecaso, a divulgação poderá ocorrer mediante afixação do ato na sede do órgãoou entidade que os tenha produzido. Exemplo: Caso o ato seja de titularidade do Poder Executivo, poderá serafixado no quadro de avisos localizado no saguão da Prefeitura. Caso o atotenha sido editado pelo Poder Legislativo, poderá ser afixado no saguão daCâmara de Vereadores, em um quadro de avisos, a fim de que todos osinteressados possam ter acesso e consultá-los quando necessário. Pergunta: O que pode ser feito quando um indivíduo solicitainformações perante órgãos ou entidades públicas e essas informações sãonegadas ou sequer o pedido é respondido? Bem, nesse caso, é necessário que analisemos as diversas situações: 1ª) Se as informações requeridas são referentes à pessoa dorequerente (informações particulares) e foram negadas pela Administração,será possível impetrar um habeas data (inciso LXXII, artigo 5º, da CF/1988)perante o Poder Judiciário para se ter acesso obrigatório a tais informações; Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 33
  34. 34. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTÕES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE – PROF. FABIANO PEREIRA--------------------------------------------------------------------------------------------------- 2ª) Se as informações requeridas são de interesse pessoal dorequerente, mas relativas a terceiros (um amigo, por exemplo) e foremnegadas pela Administração, será possível impetrar um mandado desegurança perante o Poder Judiciário para se ter acesso obrigatório a taisinformações; 3ª) Caso tenha sido requerida a expedição de uma certidão decontagem de tempo de serviço perante o INSS, relativa à pessoa dorequerente, e a entidade administrativa tenha se recusado a fornecê-la, a açãoconstitucional cabível não mais será o habeas data, mas sim o mandado desegurança. Nesse caso, violou-se o direito líquido e certo à certidão e não odireito à informação. Destaca-se ainda que a Lei 9.051/95 determina que a Administração temo prazo de 15 dias para emitir a certidão. Esgotado esse prazo, já é possívelimpetrar o mandado de segurança para ter acesso à certidão. Para as questões de concursos públicos, é importante destacar ainda quea publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não écondição de sua validade, mas sim condição de eficácia e moralidade. Somente a partir da publicação é que o ato começará a produzir os seusefeitos jurídicos, mesmo que há muito tempo já esteja editado, aguardandoapenas a sua divulgação.Para responder às questões do CESPE: A publicidade dos atosadministrativos é requisito de sua eficácia, sua forma e sua moralidade,propiciando ao gestor público a transparência em suas atuações epossibilitando aos administrados a defesa de seus direitos (AnalistaJudiciário – área administrativa/TRE MT 2010/CESPE). Assertivaincorreta. Atenção: Alguns atos administrativos, a exemplo dos atos internos,podem ser divulgados nos boletins internos existentes no interior de váriosórgãos e entidades administrativas. Por outro lado, os atos externos devemser publicados em Diário Oficial, exceto se a lei estabelecer outra forma.PARA RESPONDER ÀS QUESTÕES DO CESPE: Lembre-se sempre de que sea lei não exigir a publicação em órgão oficial, a publicidade terá sido alcançadacom a simples afixação do ato em quadro de editais, colocado em local de fácilacesso do órgão expedidor. 2.5. Princípio da eficiência Conforme já foi destacado anteriormente, o princípio da eficiênciasomente foi introduzido no texto constitucional em 1998, com a promulgaçãoda Emenda Constitucional nº. 19. Antes disso, ele era considerado umprincípio implícito. Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 34

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