GRADUAÇÃO2011.1TEORIA DO DIREITOCONSTITUCIONALAUTORES: JOAQUIM FALCÃO, ÁLVARO PALMA DE JORGE E DIEGO WERNECK ARQUELLES.COL...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 2É obrigatório o uso da Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil em T...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 3SumárioTeoria do Direito Constitucional1. ROTEIRO DE CURSO .................
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 41. ROTEIRO DE CURSO1.1. APRESENTAÇÃO GERAL: UM CURSO CONFESSIONAL DE DIRE...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 5os principais temas/problemas que o aluno enfrentará em seu curso: consti...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 6juntas, mostram ao aluno que podem ser complementares, às vezes suficiente...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 7legalidade, coerência e compatibilidade. Uma demonstração sobre a hierarq...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 8constituição? O que mudaria, se é que algo mudaria? Busca-se com isto lev...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 9ainda que lenta e gradualmente. Na medida em que o curso defende a posiçã...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 10projeto constitucional liberal capitalista: os direitos sociais e trabal...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 11x contrato”, “poder x liberdade”. Trata-se do Terceiro Setor, que não se...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 12assumiram uma dimensão macro – interesses de classe, de grupos, etc. – a...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 13Na quarta aula, a interpretação especificamente constitucional continua a...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 142. ROTEIRO DE AULASAULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?2. NOTA AO AL...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 15Pesquise. Embora o material de leitura obrigatória tenha sido selecionad...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 16O inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal já prevê a reserva de...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 17Qual o papel do direito diante deste problema? Como podem a constituição...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 18Alegava-se, por exemplo, que a lei seria extremamente difícil de ser apl...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 19II) LEITURAS ACESSÓRIAS (OBRIGATÓRIAS PARA A AULA 30 – JÚRI SIMULADO)Kam...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 20Provão/ 2002“A parte da natureza varia ao infinito. Não há, no universo, ...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 21NOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOUm dos princípios jurídicos que fundamenta a a...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 22tado – deveres que decorrem da natureza humana ou da vontade divina. Mai...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 23AULA EXTRA: LEITURA DIRIGIDA DA CONSTITUIÇÃO (NO LABORATÓRIO DEINFORMÁTI...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 24www.tj.rj.gov.br – Tribunal de Justiça do Rio de Janeirowww.tj.rs.gov.br...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 25AULA 3: CONCEITO DE SISTEMANOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOO objetivo desta au...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 26Leo não pensou duas vezes. Mesmo com a habilitação vencida, colocou o eq...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 27– Calma Leo, isso não vai levar a nada. Há um policial ali perto. Nós po...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 28NOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOVocê está andando pela orla de Copacabana, em ...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 29ele recebe sua competência para aplicar multas por meio do Decreto Munic...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 30deveres direta ou indiretamente estabelecidos nesta Lei Maior. Em última...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 31Após completar o gráfico – que será discutido pelo professor – procure pe...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 32AULA 5: A CONSTITUIÇÃO COMO NORMA II: ANTINOMIAS CONSTITUCIONAISNOTA AO ...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 33Dos 14 filhos que Garrincha oficialmente teve, apenas duas de suas filhas f...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 34Relator(a): Min. FRANCISCO REZEKRel. Acórdão: Min. MARCO AURELIOJulgamen...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 35AULA 6: A CONSTITUIÇÃO COMO REALIDADE SOCIAL I: O QUE VAI PARA ACONSTITU...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 36A partir dessa matriz teórica, podemos enfocar a Constituição como decis...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 37divisão do Prof. Barroso? Será que, além das normas consideradas indispe...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 38enorme contingente de jovens formados, que ainda não conseguiram seu pri...
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 39desconfortáveis. Outros alunos e alunos consideram melhor estudar sentin...
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Teoria do direito_constitucional fgv
Próximos SlideShares
Carregando em…5
×

Teoria do direito_constitucional fgv

1.187 visualizações

Publicada em

0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
1.187
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
1
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
40
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Teoria do direito_constitucional fgv

  1. 1. GRADUAÇÃO2011.1TEORIA DO DIREITOCONSTITUCIONALAUTORES: JOAQUIM FALCÃO, ÁLVARO PALMA DE JORGE E DIEGO WERNECK ARQUELLES.COLABORADORES: THAMY POGREBINSCHI, BRUNO MAGRANI, MARCELO LENNERTZ,PEDRO CANTISANO E VIVIAN BARROS MARTINS7ª EDIÇÃO
  2. 2. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 2É obrigatório o uso da Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil em TODAS as aulas. Favor trazê-la.
  3. 3. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 3SumárioTeoria do Direito Constitucional1. ROTEIRO DE CURSO .....................................................................................................................................................................42. ROTEIRO DE AULAS....................................................................................................................................................................14Aula 1: Lei de Cotas: Primo inter pares?.......................................................................................14Aula 2: A (in)constitucionalidade da aula: Esta aula é constitucional?...........................................21Aula Extra: Leitura Dirigida da Constituição (no laboratório de informática) ..............................23Aula 3: Conceito de Sistema ........................................................................................................25Aula 4: Constituição como Norma I: Onde está a norma fundamental?.......................................28Aula 5: A Constituição como Norma II: Antinomias Constitucionais ..........................................32Aula 6: A Constituição como Realidade Social I: O que vai para a Constituição? .........................35Aula 7: A Constituição como Realidade Social II: A Ata do Pacto Social......................................40Aula 8: A Constituição como Realidade Social III: Encontros e Desencontros .............................46Aula 9: Validade, Legalidade, Eficácia, Legitimidade: E o Comando Vermelho? ...........................52Bloco III – História Constitucional Brasileira....................................................................... 61Aula 10: Brasil Colônia e Iraque. Do Poder Divino dos Reis ao Estado de Direito .......................63Aula 11: A Inserção Liberal I: D. Pedro I versus Frei Caneca........................................................68Aula 12: A Inserção Liberal II: Liberte, Egalité, Fraternité............................................................71..77Aula 14: A Matriz Social: Constituições de 1934, 1937 e 1946 e a Gangorra da Democracia.......84Aula 15: Constituições Militares: A Convivência Contraditória ...................................................89Aula 16: Estado de Direito Democrático: A Democracia Concomitante ......................................92Anexo ao Bloco de História das Constituições..............................................................................96Bloco IV: Mudança constitucional ........................................................................................ 98Aula 17: Mutação Constitucional: Mudar a ou Mudar de Constituição? ......................................98103103110116121125Bloco V: Interpretação da Constituição...............................................................................Aula 18: Ato de conhecimento e ato de vontade: Querer ou Conhecer?........................................Aula 19: Dogmática, Zetética e “Topos”: A Caixa Vazia .............................................................Aula 20: Instrumentos Interpretativos I: Unidade, Supremacia e Integração...........................................................Aula 21: Instrumentos Interpretativos II: Razoabilidade e Proporcionalidade (Razão e Proporção).....Aula 22: Interpretação de Bloqueio e Interpretação Legitimadora: The Making Off
  4. 4. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 41. ROTEIRO DE CURSO1.1. APRESENTAÇÃO GERAL: UM CURSO CONFESSIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL1.1.1. A Confissão PréviaTrata-se de um curso confessional a favor da constituição como prática da de-mocracia. Prática do aluno em sua dupla qualidade: como cidadão que opta pelosvalores do respeito ao outro, da participação, da igualdade, da liberdade e da solida-riedade, e como profissional do direito, que pode e deve ajudar na construção dasinstituições democráticas. O compromisso com a democracia faz com que o cursoassim se amolde em suas múltiplas frentes.Na frente epistemológica, combate toda ambição de exclusividade de qualquerteoria, doutrina ou análise em querer definir o que seja constituição. Entende, aocontrário, que, quanto maior o número de enfoques analíticos diferentes à disposi-ção do aluno, melhor e mais completa será sua compreensão da constituição.Na frente de capacitação profissional, procura treinar o aluno para trabalhar aconstituição como uma obra aberta, como uma questão mais do que uma resposta,como um problema mais do que uma solução. A constituição aparece como umconstructo e não como um datum. Como um futuro a ser construído – futuro peloqual ele, aluno, enquanto advogado, juiz ou procurador, é co-responsável. A consti-tuição surge como um processo em permanente mudança, onde o futuro profissio-nal é agente privilegiado.Na frente histórica, focaliza a constituição como uma tendência das instituiçõesdemocráticas da sociedade brasileira, às vezes descontinuada, às vezes conflitante,em favor da inclusão política, social e econômica. Esta tendência é facilmente ob-servável na contínua expansão dos direitos fundamentais e na crescente inclusãoeleitoral.Finalmente, na frente didática, a constituição aparece como matéria-prima efonte para o debate, a discussão, o confronto de idéias, a elaboração dos raciocínios,a descoberta da argumentação. As aulas serão sempre inconclusivas, sem respostasabsolutas ou definitivamente certas. Um compromisso com o pluralismo analítico,por sua vez, permite que o aluno opte por sua própria perspectiva, escolha sua po-sição, adote seu conceito de constituição.1.1.2. A sensibilização inicial (Bloco I)O curso começa com um Bloco de Sensibilização, que o anuncia. Três aulasconstituem este bloco. Tem dois objetivos principais. Primeiro, relacionar a práticacotidiana do aluno com a prática da constituição. Como cidadão ou como profis-sional do direito, nada na sua vida escapa à constituição. Tudo que não é proibido,é permitido pela constituição. Daí os dois problemas geradores destas aulas dize-rem respeito diretamente ao aluno hoje: a lei de quotas no vestibular e a qualida-de do ensino brasileiro. Segundo, enumerar de forma rápida, mas contundente,
  5. 5. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 5os principais temas/problemas que o aluno enfrentará em seu curso: constituiçãocomo sistema, como decisão, como topos, como arena de interesses sociais concor-rentes, como ata do pacto social.A primeira aula é um debate sobre a constitucionalidade ou não da lei de co-tas para acesso ao vestibular, onde o aluno vai dialogar, discutir, seduzir, tentarconvencer o professor e os seus colegas. Trata-se de estimular a interatividadepró-ativa e, desde logo, a interdisciplinaridade. O aluno deverá começar a perce-ber a distinção entre uma argumentação do senso comum, e uma argumentaçãojurídico-profissional com base na norma, no artigo da constituição. Além disso,começará a confrontar argumentações diferenciadas e concorrentes, na medidaem que disputam um bem escasso: ser constitucional ou não. No final da aula,deve-se esclarecer sobre o júri simulado, que será a última aula do curso, e estabe-lecer o cronograma e as responsabilidades pertinentes a cada um dos grupos e/oudos alunos.A segunda aula cumpre outro papel complementar. Pede-se que olhem para aprópria classe e respondam à pergunta: esta aula é constitucional ou não? De início,relaciona-se a relação social (aula) com a relação jurídica (a constituição). A tese éque qualquer relação social é uma relação constitucional. Mas o aluno vai percebercom surpresa que a constituição é, ao mesmo tempo, o tudo e o nada, o limite e apossibilidade, o consenso e o conflito. O texto constitucional é tão contraditórioquanto sistemático; suas expressões são tão precisas quanto vazias. Em ambas asaulas, o aluno verá formuladas, por seus colegas, infindáveis soluções. A aula serásempre inconclusiva. Não se procura a resposta certa, mas a argumentação convin-cente. A constituição aparece como algo que eles poderão construir no futuro. Comisto, estimula-se desde logo um aluno pró-ativo, imaginativo, crítico e insatisfeito.Diante de uma obra aberta, vai perceber também que a profissão jurídica só fazsentido porque a constituição é imprecisa e contraditória.A seguir, o curso passa por um anticlímax. Numa aula extra a ser agendada,realiza-se uma insossa leitura dirigida com um único objetivo: com a Constituiçãona mão, os alunos vão descrevê-la e aprender a manuseá-la. É a constituição comoinstrumento profissional, sem maiores explicações. É abrir, ler e aprender a usar.Inclusive aborda o uso da informática e dos bancos de dados disponíveis na Internetpara melhor usar a constituição e, nesse sentido, estão previstos alguns exercícios dotipo “gincana”.1.1.3. O Pluralismo Analítico (Bloco II)Neste ponto, o curso se debruça sobre um de seus pilares principais: a possibili-dade de múltiplas perspectivas na análise da constituição. O objeto do conhecimen-to – a constituição enquanto norma positiva estatal – pode até ser provisoriamenteúnico e unívoco, mas as maneiras, seus significados, o modo de entendê-la e dedefini-la são necessariamente múltiplos. O curso não adota uma única definição doque seja constituição, mas estimula múltiplos conceitos dentro de uma epistemo-logia aberta. Nenhuma estratégia analítica exclui a outra aprioristicamente. Mesmo
  6. 6. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 6juntas, mostram ao aluno que podem ser complementares, às vezes suficientes, àsvezes insuficientes, dependendo da finalidade da análise.Este pluralismo analítico não implica em relativismo conceitual, mas em opçãopragmática, onde os meios do conhecer e do praticar a constituição são definidos deacordo com os objetivos a alcançar, seja do juiz, do advogado ou do cidadão. Nestesentido, o curso não se situa no reino da dogmática, mas no reino da pragmática, en-tendida como a relação entre o signo “constituição” e seu uso socialmente concreto.O Bloco II se divide em dois grupos de aulas: constituição como norma e constitui-ção como realidade social. Dentre as múltiplas análises possíveis, foram escolhidas asseguintes: a constituição como sistema, a constituição como decisão, a constituiçãocomo topos, a constituição como fato social e como ata do pacto social.As três primeiras aulas do Bloco enfocam a constituição como norma: comosistema normativo, como expressão da norma fundamental e como normas emconflito. A primeira faz uma brevíssima introdução ao vocabulário e aos conceitosbásicos da teoria dos sistemas. A noção de sistema será dada a partir de exemplosbanais, como o sistema de som e o sistema biológico, o corpo humano. O objetivoé estimular no aluno a compreensão sistêmica dos fenômenos físicos e mentais. Aconcepção sistêmica é um dos muitos óculos para se enxergar a realidade, comotambém é o materialismo histórico. Contudo, é preciso atenção: não se adota aperspectiva conservadora de que os sistemas tendem ao equilíbrio e não ao conflito.A noção de sistema tem que ser útil também para entender os conflitos capazes dedestruir o sistema e substituí-lo por outro. Nesse sentido, a aula enfoca a constitui-ção como um sistema que interage com o meio ambiente e é por ele influenciado.No fundo, é um subsistema do sistema normativo (ou do ordenamento jurídico,tradicionalmente falando), que, por sua vez, é um subsistema do sistema social aolado dos subsistemas econômico, político e outros.A aula seguinte trata de tema inevitável: a posição da constituição na hierarquia eas normas infraconstitucionais, a partir da questão: onde está a norma fundamental?Note-se a evolução do curso: primeiro demos a noção de sistema em geral. Depois,suas qualificações – “normativo” e “hierárquico”. Esta aula tem objetivo estratégicoprincipal. Ao mesmo tempo em que se constrói a noção da constituição como vérti-ce hierárquico do ordenamento jurídico, demonstra-se, através da pergunta-título,a insuficiência da concepção de constituição exclusivamente como norma. Trata-sede um subsistema que só se fecha com recursos a elementos extrajurídicos – religio-sos, por exemplo, na resposta jusnaturalista para a questão da norma fundamental,ou políticos e ideológicos, na resposta ao problema da solução de antinomias cons-titucionais. Ou seja, a constituição é um subsistema que se comunica com outrossubsistemas não-jurídicos, retirando deles sua força e sua fraqueza. Esta insuficiên-cia lógico-formal se reflete também na insuficiência da validade e legalidade comoúnicos parâmetros de avaliação do sistema normativo. A legitimidade e eficácia sãoindispensáveis tanto para o exercício profissional, quanto para uma epistemologiamais abrangente.Paralelamente a este objetivo epistemológico estratégico, deve ser passada umasérie de noções mais técnicas, como os conceitos de hierarquia e rigidez, validade,
  7. 7. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 7legalidade, coerência e compatibilidade. Uma demonstração sobre a hierarquia dasnormas acompanha o material (caso da aplicação de multas pelo abandono de lixona praia).Em seguida, é a vez da aula sobre as antinomias constitucionais, que reforça oconceito da insuficiência da perspectiva lógico formal, apontando para um orde-namento como sistema aberto, no qual necessariamente se discutirão valores, pre-ferências e escolhas socialmente fundamentadas. A aula sobre antinomia tambémpossibilita entrever a constituição como um sistema em mutação, como um cons-tructo. O caso Garrincha coloca em pauta o dilema entre honra, intimidade e liber-dade de expressão – normas e valores em conflito no mesmo texto constitucionalAs próximas três aulas tratam da constituição como realidade social. Responde-se à pergunta: de onde nasce e como nasce a constituição? Os objetivos estratégi-cos principais são: 1) enfocar a constituição como uma decisão, uma escolha entrealternativas incompatíveis; 2) demonstrar a vinculação das alternativas incompa-tíveis a interesses sociais concorrentes. Trata-se de evidenciar a origem social dasconstituições, com vistas a criticar o enfoque puramente lógico-formal como algoneutro, acima das paixões humanas. A constituição enquanto decisão se divide emdois momentos: o momento da elaboração da constituição e o de interpretação daconstituição.Na primeira aula, a decisão aparece como uma resposta do sistema jurídico a umconflito inicial, que pode ser a competição por um novo texto constitucional ou poruma nova interpretação da constituição já existente. A aula começa com a pergunta:o que vai e o que não vai para a constituição? O que deve integrar o rol das normasinfraconstitucionais? A partir daí, a constituição surge sucessivamente como decisão,como arena na qual os interesses sociais se conflitam e se acordam e, por fim, comouma precária ata do pacto social. Dentro deste contexto, alguns conceitos mais téc-nicos são transmitidos, tais como: normas constitucionais e normas infraconstitucio-nais, constituição formal e constituição material. Apesar de abrir a possibilidade detudo ir para a constituição, inclusive o Colégio Pedro II no Brasil e a vaca na Índia, ocurso explicita que uma certa tipologia tem consenso na comunidade de intérpretes:a organização do estado, os direitos fundamentais e as chamadas “normas programáti-cas”. Neste momento, aparece pela primeira vez a constituição como limite do poderestatal e instrumento de defesa de direitos. O caso da aula obriga o aluno a decidir quenormas merecem ser superiores às demais.A aula seguinte enfoca a constituição especificamente como ata do pacto social.O que nos permite entendê-la como documento escrito, que pressupõe conflitose divergências, que resume o consenso, e que este consenso vem dos sujeitos, doscidadãos presentes na reunião, viventes na nação – enfim, presentes na constituinte.Este conceito é retirado do constitucionalismo brasileiro. Vem de Frei Caneca emsua disputa (ou busca infrutífera) de um pacto com D. Pedro I. Conceitos clássicoscomo constituição promulgada e outorgada e assembléia nacional constituinte sãoentão enunciados.A terceira aula deste bloco começa com a radical posição de Lasalle e a pergun-ta: o que aconteceria se um dia o mundo amanhecesse sem qualquer vestígio de
  8. 8. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 8constituição? O que mudaria, se é que algo mudaria? Busca-se com isto levar o alu-no a identificar os fatores reais de poder como fatores constituintes. Em seguida,trata da tensão entre constituição real e constitucional formal, que em Löewensteinaparece como encontros e desencontros entre a realidade e as constituições nor-mativa, semântica e nominal. Um pequeno texto de Humberto Maturana ofereceuma conotação extremamente contemporânea, ao sublinhar a importância do do-mínio emocional e do reconhecimento da legitimidade do outro no cumprimentoe elaboração da constituição. O pluralismo analítico se amplia neste horizontepsico-social.Fecha-se o bloco com uma aula sobre Validade, Legalidade, Legitimidade e Efi-cácia. Estes clássicos conceitos da doutrina jurídica ajudarão a analisar as constitui-ções brasileiras no próximo bloco, a história das constituições. Ao mesmo tempo,servem de tipologia sobre as diferentes maneiras pelas quais se apresenta a tensãoentre constituição como norma e constituição como realidade social. A noção devalidade decorre do conceito de sistema normativo fechado, que só pode ser abertoatravés do conceito de legitimidade, que, por sua vez, necessita do conceito de efi-cácia e, em nosso curso, do conceito de domínio emocional de Maturana. Há quese sublinhar, pois, a seqüência destes conceitos: validade, legalidade, legitimidade eeficácia. A constituição deverá ser analisada com recurso conjunto aos quatro. Estaaula se desenvolve a partir de dois casos: o fechamento do Comércio no Rio de Ja-neiro por ordem do Comando Vermelho, e o combate ao download de músicas pelaInternet no Brasil.1.1.4. O Constitucionalismo Brasileiro (Bloco III)Entra-se, então, no Bloco III, centrado na história das constituições e no consti-tucionalismo Brasileiro. Aqui, temos três objetivos principais. O primeiro é montarem sala um “laboratório social” para os diversos enfoques analíticos dados no pri-meiro bloco. Ao contar a história das constituições, conta-se a história do conflito edo consenso entre interesses sociais plurais, conflitantes às vezes, concorrentes sem-pre. A mudança de constituição aparece como ruptura ou evolução do subsistemapolítico e econômico com repercussões no sistema normativo. Sempre será no seuprimeiro momento a expressão de um pacto com maior ou menor dose de consen-so, com maior ou menor diferença entre os vencedores e vencidos. O quadro finalexpressa a constituição num emaranhado de subsistemas que interagem.O segundo objetivo é historiográfico, na medida em que familiariza os alunoscom os fatos, personagens e acontecimentos da evolução constitucional brasileira,além das principais características de cada constituição. Ênfase deve ser dada natessitura das relações entre todas, bem como na inter-relação delas com ideologiasmundiais: liberalismo, fascismo, socialismo etc.Finalmente, o terceiro objetivo é a interpretação propriamente dita da históriaconstitucional do Brasil, que aponta para as constituições como um projeto depoder das elites, renovado a cada momento, e que procura incorporar os demaissegmentos sociais, mas que, ao fazê-lo, invariavelmente acaba por se democratizar,
  9. 9. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 9ainda que lenta e gradualmente. Na medida em que o curso defende a posição deque inexiste “a constituição”, mas apenas interpretação da constituição, a cons-tituição de 1988 é em grande parte o que os futuros profissionais queiram delapraticar.O Bloco começa com uma aula sobre o Brasil Colônia, com dois objetivos princi-pais. Por um lado, trata-se de historiar no Brasil a passagem do governo dos homenspara o governo das leis (teria sido o Regimento de Thomé de Souza a primeira “consti-tuição” brasileira?). Surge o tema do estado de direito, que será recorrente. Esta passa-gem significa que a constituição surge comprometida com a tensão entre organizaçãodo poder e defesa dos direitos da cidadania. Essa dicotomia poder e autoridade, deum lado, e sociedade e cidadania, por outro, será também um eixo recorrente nestebloco. Por outro lado, a aula se trata também de um aggionarmento do tema, atravésda comparação com o exemplo da lei de administração do Iraque – uma colônia con-temporânea? A aula termina com uma definição provisória dos aspectos formais doEstado de Direito, dentro das perspectivas de J. J. Canotilho e Carl Schmitt.As próximas três aulas têm um foco e uma mensagem comuns. Por um lado,trata-se de esclarecer como o liberalismo penetra no constitucionalismo brasileiro ese faz seu instrumento. O foco são as relações entre constituição e ideologia liberal.A mensagem é a evidência da inserção de nossa história constitucional na históriadas constituições do mundo ocidental, sobretudo como projeto liberal mundial. Aunião genética entre constitucionalismo e independência nacional se faz dentro deum projeto liberal global. Por outro lado, é também a crítica de como absorvermosessa tradição. Em vários momentos ocorreu e continua a ocorrer uma importaçãoseletiva de leis e princípios. Por isto, as aulas se agrupam duas a duas. A constitui-ção de 1824 se alinha ao constitucionalismo francês e à revolução de 1789. Surgea questão dos direitos humanos e dos limites do poder estatal. A constituição de1891, por sua vez, alinha-se ao constitucionalismo norte americano e os foundingfathers. Surge a questão dos três poderes e da organização democrática do próprioestado federal. Esta absorção de estrangeirismos deve ser enfocada através dos aspec-tos positivos e negativos, como realidade e como mímica. O que une essas três aulasé a tentativa de se forjar no Brasil um estado de direito republicano. Sempre quepossível, alguns conceitos técnicos devem ser sublinhados, tais como: constituiçãosintética e constituição analítica, poder constituinte originário e poder constituintederivado, constituição outorgada e constituição promulgada. Não utilizamos “ca-sos” em sentido estrito neste bloco. Preferimos colocar o aluno em contato diretocom os diversos textos constitucionais nacionais e estrangeiros, bem como os docu-mentos originais dos debates de então: os discursos de D. Pedro I e de Robespierre,além da proposta de Frei Caneca, entre outros.A próxima aula enfoca a Era Vargas e inclui as constituições de 34, 37 e 46. Ofoco são as mutantes relações entre regime político e constituição. A partir daí éque se consolida a idéia, presente em 24 e 91 e ainda predominante na doutrina,de que mudar de constituição significa ruptura política. Esta noção será desfeitana constituição de 1988, que, ao invés de surgir de uma ruptura, veio de umanegociação. Ênfase também deverá ser dada ao surgimento de um concorrente ao
  10. 10. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 10projeto constitucional liberal capitalista: os direitos sociais e trabalhistas, revelandoa ascensão do trabalhador como ator jurídico e político e a influência do socialis-mo nas constituições brasileiras. Ao mesmo tempo, ressurge a experiência de umgoverno dos homens, explicitado pelos decretos-lei, colocando em cheque a noçãode estado de direito liberal. No período de 34 e 37, se consolida a matriz militarque, de alguma forma iniciada em 1891, será modernizada na revolução de 1964.O questionamento do estado de direito nesse período é feito por um caso de tom-bamento pelo Instituto do Patrimônio Histórico-Artístico Nacional (IPHAN), quepretende nos dias de hoje, na vigência da constituição de 1988, aplicar os mesmoscritérios, normas e procedimentos de tombamento como se ainda estivéssemos eml937, data de sua fundação.A próxima aula tem o nome de “A convivência contraditória”. Enfoca as cons-tituições militares de 67 e 69, a convivência entre os atos institucionais e as cons-tituições. Um sintoma da tentativa de convivência entre o governo dos homens(os militares e a segurança nacional) e o governo das leis (a tripartição dos poderese de eleições controladas). Existe estado de direito sem democracia? A aula iniciacom o preâmbulo do Ato Institucional nº 1, abordando a questão da legitimidadedo poder revolucionário. Há que se ressaltar a dimensão legitimadora do desen-volvimentismo (eficácia constitucional), sem o qual não há aceitação do regimepolítico. Começa-se com a ruptura jurídico-política e se termina com a crise delegitimidade consubstanciada nas “Diretas Já” e na negociação jurídico-política, naabertura lenta, gradual e segura, base na nova constituição de 1988. Os estudos decaso são basicamente dois: o preâmbulo do AI-5 e o julgamento do ex-presidenteJango Goulart.A próxima aula aborda a questão do estado democrático de direito. Um conceito– ou melhor, uma ênfase brasileira – que surge como crítica às constituições militarese ao autoritarismo e, ao mesmo tempo, anuncia e legitima a constituição de 1988e a democracia. Os alunos já devem ter discutido democracia no curso de Teoriado Estado Democrático; aqui, trabalharemos com os conceitos de democracia, au-toritarismo e ditadura. O curso distingue, como aliás fez nossa história, estado dedireito de estado democrático de direito. Nem todo estado de direito é democrático.O exemplo nacional já terá sido dado na aula anterior. A noção de estado de direitoé contrastada com a de estado democrático de direito, através do exemplo da As-sembléia Nacional Constituinte, entendida como o processo pelo qual se optou poruma constituição analítica, pluri-ideológica, e contraditória. A promulgação destaConstituição tornou necessária uma mudança radical do paradigma de interpretaçãoconstitucional. Anuncia-se, desde logo, a importância de uma interpretação sistêmi-ca, integradora e legitimadora.A Constituição de 1988 é apresentada ao aluno através de duas ênfases. A pri-meira é o próprio conceito de democracia que adota, o conceito de democracia con-comitante. No fundo, este conceito assimila vertentes liberais e vertentes socialistasna formatação de nosso regime político, de nosso estado. A segunda é o anúncio dosurgimento e crescimento de um terceiro ator entre o estado e o cidadão, rompen-do com as dicotomias radicais “público x privado”, “planejamento x mercado”, “lei
  11. 11. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 11x contrato”, “poder x liberdade”. Trata-se do Terceiro Setor, que não se enquadratotalmente na missão de organizar o estado, nem totalmente na missão de defenderdireitos individuais.1.1.5. Mudança constitucional (Bloco IV)O bloco sobre constitucionalismo demonstrou como nascem e morrem as cons-tituições no Brasil, ou seja, como o Brasil tem mudado de constituição. O próximobloco mostra como o Brasil muda ou pode mudar a constituição atual. Confirma-se a constituição como processo aberto, como construção, e não como um dadoestático. Este bloco tem uma mensagem principal: ao contrário do que informa adoutrina clássica, a mudança na constituição não ocorre apenas pela revolução oumesmo pela política em sentido estrito. A constituição vigente pode ser mudadapor dois mecanismos básicos: explicitamente, pela emenda constitucional (e aí semuda o texto), ou implicitamente, pela interpretação judicial ou legislativa, e aí nãose muda o texto.A aula desse bloco objetiva, principalmente, demonstrar a tese de que mu-dança constitucional pode ser obtida também através da interpretação. Esta noçãoserá abordada a partir do contraponto com o processo de mudança formal, atravésde emenda constitucional. Nesse sentido, serão abordados brevemente os limitesdo poder de reforma da Constituição, anunciando-se a pedra no caminho – asclausulas pétreas, tema que será aprofundado em Constitucional II. Aqui, o con-traste com o processo constitucional norte-americano é importante; este processotambém estaria presente aqui no Brasil. As duas interpretações possíveis – judiciale congressual – serão focalizadas através de estudos de caso específicos. No fundoexiste uma sub-reptícia disputa de poder sobre quem dará a palavra final sobre osconflitos entre os poderes – legislativo ou judiciário. O caso escolhido é o da apli-cação da licença maternidade a mães adotivas. Anuncia-se, assim também, o últimobloco: a interpretação judicial da constituição.1.1.6. A interpretação da Constituição (Bloco V)O bloco final tem uma mensagem-síntese principal: inexiste constituição en-quanto só texto, objeto e significante. Constituição é texto e interpretação, su-jeito-intérprete e objeto, significante e significado. Mais uma vez, defende-se atese da constituição como uma arena sem vencedores prévios, um sistema aber-to à construção através da argumentação. Defende-se uma epistemologia cons-titucional democrática. Este bloco é, no fundo, um grande laboratório onde opluralismo analítico e a história do constitucionalismo brasileiro serão aplicadoscomo instrumentos da vida profissional futura dos alunos, como cidadãos, juízesou advogados. Uma segunda mensagem, tão importante quanto a primeira, é queeste arsenal analítico não existe por si só. Ele é apenas meio para que os advogadosjuízes argumentem, raciocinem, expressem, defendam e legitimem seus interessesou de seus clientes. Nesse sentido, os interesses sociais que no constitucionalismo
  12. 12. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 12assumiram uma dimensão macro – interesses de classe, de grupos, etc. – agora as-sumem dimensão micro, como interesses dos clientes, ou do autor e réu, ou aindado próprio juiz.O bloco joga com um conceito simplificado de interpretação, entendida atravésde seus três elementos básicos: sujeito, método e objeto. Método entendido não nosentido cartesiano, isto é, como o conjunto de regras graças às quais os que as obser-vam exatamente jamais tomarão como verdadeiro o que é falso, mas apenas comoconjunto de instrumentos conceituais possivelmente úteis na aplicação de normasjurídicas, em especial das normas constitucionais. Iniciamos com uma aula que, aoinvés de enfocar o objeto, o artigo constitucional, encaminha-se para o sujeito. Adecisão sobre o que é ou não constitucional é um ato de conhecimento ou um atode vontade? Como ato de conhecimento, o intérprete se anularia e somente contao objetivo como um datum. Se prevalecer o ato de vontade, a interpretação aparececomo um constructo e múltiplas possibilidades se abrem; muitos seriam os sujeitos etodos são muito imprevisíveis. Passa a existir uma incerteza que é o sustento de umpluralismo interpretativo defendido pelo curso.A primeira aula centra-se no texto legal, objeto da interpretação. Que é estanorma? Trata-se de um “ponto fixo” a partir do qual diversos significados vão seconflitar, sendo a própria escolha do ponto fixo matéria de disputa. Qual o artigoa aplicar? Como interpretá-lo? Escolhido esse ponto fixo, pode ser questionado ouser aceito pelos participantes da argumentação. Daí porque a aula caminha para arelação entre pensamento dogmático e pensamento zetético, conceitos com os quaisos alunos entrarão em contato através do texto de Tércio Sampaio Ferraz Jr. sobreensino jurídico. Em seguida, será demonstrado que o artigo constitucional – pontofixo dogmático a partir do qual não se tem mais uma atitude zetética – é na ver-dade um “topos”, caixa vazia que pode acomodar várias interpretações, arena ondebrigam as interpretações concorrentes que lutam pelo bem escasso: só uma seráconsiderada constitucional. O caso estudado é o caso do HC 71373-4 RS, sobre apossibilidade de coleta forçada de material genético para exame de DNA em açãode investigação de paternidade.A segunda e a terceira aulas do bloco dizem respeito aos instrumentos da in-terpretação constitucional. Não mais o sujeito nem mais o objeto. Focamos agorao método, os instrumentos à disposição dos intérpretes. O objetivo é treinar osalunos no emprego de conceitos técnicos hoje largamente utilizados na aplicaçãodas normas constitucionais. Inicia com princípios de interpretação especificamenteconstitucional, a partir das premissas da supremacia e da unidade da Constituição,que pede uma interpretação sistemática e integradora, necessária para que se dêuma coerência à constituição. Esta sistematicidade é particularmente importante selevarmos em conta o processo genético constituinte que nos legou uma constitui-ção analítica, prolixa e até mesmo contraditória. O fundamental não é discutir emtese o catálogo de princípios expostos pela doutrina, mas enfatizar o caráter instru-mental pragmático destes princípios. O caso envolve debate sobre saúde pública eliberdade de informação em torno da questão de propaganda de cigarro, a partir deADIn proposta pela Confederação Nacional da Indústria.
  13. 13. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 13Na quarta aula, a interpretação especificamente constitucional continua a serdesenvolvida, agora centrada nos conceitos de razoabilidade e proporcionalidade.A razoabilidade se distingue da racionalidade por apontar para uma construção dejustiça e correção mais próxima do acordo de sujeitos, enquanto a racionalidadeaponta para uma noção de justiça e correção que é externa e independente do acor-do dos sujeitos. A razoabilidade é construída cada vez mais por uma comunidadede intérpretes e por fatores extrajurídicos. Já a proporcionalidade é um instrumen-to capaz de “medir” a adequação entre fim e meios, a necessidade da medida, e obalancing entre direitos promovidos e direitos sacrificados. O estudo de caso é adecisão do STF sobre a constitucionalidade da pesagem obrigatória de botijões degás na presença do consumidor (ADI 855-2).Finalmente, o bloco acaba com uma quarta e última aula, na qual se fará a análiseda interpretação de bloqueio e da interpretação legitimadora. A interpretação legiti-madora aponta para um ativismo, fruto de uma aliança sobretudo entre MinistérioPúblico e juízes. A aula será uma aprofundada análise do parecer “Direitos da Mu-lher: Igualdade Formal e Igualdade Material”, de Joaquim Falcão. O professor faráum making of da elaboração de um raciocínio jurídico sobre um caso concreto.
  14. 14. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 142. ROTEIRO DE AULASAULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?2. NOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOEsta é a primeira aula do curso de Direito Constitucional I. Hoje, você seráapresentado a diversos temas que, ao longo dos próximos meses, vão se tornar seusinseparáveis companheiros de viagem. Não se preocupe se não conseguir entendê-los agora. Nós os analisaremos em maior profundidade no momento certo.Todas as aulas serão participativas e, portanto, a leitura prévia do material didá-tico e dos textos relacionados é indispensável. Nesta preparação para aula, procureter em mente:Escolha o essencial. Nem tudo que está dito em um texto ou mesmo no materialde um caso é necessariamente importante para a questão. Tudo depende do uso quepode ser feito deles. Um profissional do direito precisa aprender a distinguir quaisfatos podem e quais não podem ser juridicamente relevantes, por pelo menos doismotivos. Primeiro, porque o tempo é escasso. Segundo, porque costuma existir umahierarquia entre temas e problemas. Há os principais e os acessórios. Você deve estartreinado para identificar quais os principais – aqueles que estruturam a discussão,aqueles cuja resolução torna os demais irrelevantes.Seja criativo. Esta aula, assim como todas as outras do curso, não será sobre aposição doutrinária deste ou daquele autor, mas sobre problemas. Os textos foramindicados para ajudar na compreensão dos conceitos básicos e para serem utiliza-dos na argumentação em sala de aula, mas você tem total liberdade para ousar naargumentação – desde que apresente uma fundamentação jurídico-constitucionaladequada. Corra riscos, seja pró-ativo. Corra o risco de inovar.Leia. Leia muito. Dificilmente você será criativo se não for culto também. Nãoprecisa ser pedante ou hermético para ser culto. A cultura é a base para a criatividade.Ler é o alicerce da cultura. É estimulo para pensar alternativas, para conhecer alter-nativas, para enxergar a complexidade dos problemas. Não basta estar informado.No futuro, haverá apenas dois tipos de profissionais: os que leram e se informaram e,portanto, comandam, e os que apenas se informaram e, portanto, apenas seguem.Fuja dos argumentos de autoridade. Eles podem até funcionar (e funcionam)na prática jurídica, mas, em sala, nem o professor, nem seus próprios colegas vãose satisfazer com uma tese cujo único fundamento de validade é a autoridade dequem a enunciou. Preste atenção no argumento em si, e não nas “autoridades”.A criação de uma boa tese não é privilegio da idade, nem do status profissional.Um argumento vale pelas razões que apresenta, pela forma com que se expõe epelos valores que defende, e não pelo peso, força e poder da autoridade que opronuncia.
  15. 15. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 15Pesquise. Embora o material de leitura obrigatória tenha sido selecionado paraestabelecer um terreno comum para a discussão em sala, você pode e deve procurarpor conta própria outras fontes que contribuam para o debate. As fontes podem es-tar na sua frente. Converse com amigos e professores, leia jornais, assista noticiáriose filmes, faça buscas na biblioteca e na Internet. Aprenda a ver o mundo como umagrande fonte de informação. Tudo à sua volta é informação e você vai precisar delana sua vida profissional. Lembre-se apenas do primeiro conselho acima: escolha oessencial. Aprenda a identificar o que é e o que não é relevante, especialmente quan-do for pesquisar na Internet.Agora, leia o caso a seguir e prepare-se para debatê-lo em sala de aula!B) O CASOA Lei do Estado do Rio de Janeiro que determina que 50% das vagas da UERJserão destinados a negros e pardos é constitucional?Em 2001, o deputado estadual José Amorim (PPB) enviou à Assembléia Legisla-tiva do Rio de Janeiro o projeto de lei n° 2490, com o seguinte artigo:Art 1o– Fica estabelecida a cota mínima de 40% (quarenta por cento) para as po-pulações negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduaçãoem todas as instituições públicas de educação superior – universidades – do Estadodo Rio de Janeiro.Na justificativa do projeto, o deputado afirmava:Nos Estados Unidos da América do Norte, país no qual o racismo é evidente,o presidente John Fitzgerald Kennedy decretou, ainda na década de 60, que 12%(doze por cento) das vagas nas universidades ficassem reservadas para a populaçãonegra. Percentual que correspondia à exata proporção da população negra na socie-dade americana.No Estado do Rio de Janeiro, estima-se que 40% (quarenta por cento) da popu-lação seja constituída por negros e pardos. Grande parte desse contingente é vítimade discriminação e, sobretudo por questões econômicas, não consegue acesso ao en-sino de qualidade, fator crucial para possibilitar a ascensão econômica e profissionaldesses cidadãos.Entre os dias 31 de agosto e 7 de setembro, os países membros das Nações Unidasvão se reunir na África do Sul para apresentar o Esboço da Declaração contra o Racismoe reconhecer que a escravidão representou um desrespeito à cultura dos povos de origemnegra, contribuindo para deixá-los em condições de extrema pobreza e miséria.O Brasil, como segundo país com maior número de indivíduos descendentes daraça negra, precisa acatar a sugestão de implantar programas educacionais, que res-peitem diferenças, e contribuam para a promoção da igualdade social. Hoje, apenasuma pequena parcela de negros tem algum poder de decisão na sociedade.
  16. 16. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 16O inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal já prevê a reserva de cargosem empresas públicas para pessoas portadoras de deficiência física como forma de fa-cilitar o acesso ao mercado de trabalho e reduzir a discriminação. A reserva de vagaspara negros em universidades públicas é mais uma forma de promover a integraçãosocial das parcelas ainda discriminadas da sociedade.O projeto foi aprovado, dando origem à lei 3.708/2001.Com relação à desigualdade, a sociedade brasileira enfrenta um problema seme-lhante ao de diversos outros países democráticos, ainda que em grau e característi-cas distintas. Por um lado, constata-se que a sociedade brasileira é profundamentedesigual.Desigualdade econômica, regional e racial, sobretudo em relação aos negros.Nos EUA, os negros representam atualmente cerca de 13% da população. No Bra-sil, segundo dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), de1996, respondem por 45% da população, ou seja, 76,5 milhões de negros e pardos.A proporção de negros entre as pessoas com 12 anos ou mais de estudo (equivalenteaos que concluíram o ensino médio e possuem curso superior) é de apenas 2,8%,quase quatro vezes menos do que os brancos na mesma faixa (10,9%). A taxa deanalfabetismo é quase três vezes maior entre negros e mulatos do que entre a popu-lação branca.Por outro lado, constata-se também que o ideal de igualdade entre os cidadãos éum ideal indispensável à democracia, inclusive inserido na própria constituição. Emsua 14ª Emenda, a constituição norte-americana diz textualmente:Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to thejurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein theyreside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges orimmunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person oflife, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person withinits jurisdiction the equal protection of the laws.Taxa de analfabetismo(%) 15 anos ou + de idade, 2002Fonte: Tabulações feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), apartir das informações da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD)7,517,24,07,0Brasil Rio de JaneiroBrancoNegroTaxa de analfabetismo(%) 15 anos ou + de idade, 2002Fonte: Tabulações feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), apartir das informações da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD)7,517,24,07,0Brasil Rio de JaneiroBrancoNegro
  17. 17. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 17Qual o papel do direito diante deste problema? Como podem a constituição, ostribunais, as leis, os profissionais contribuírem para fazer com que o ideal seja real?O dever ser, de fato, seja?Um conjunto de ações visando a diminuir e mesmo extinguir as desigualdadesfoi então pensado, formatado e praticado, entre elas as ações afirmativas. Ouseja, normas, leis e sentenças que afirmam juridicamente a igualdade. Um dostipos de ações afirmativas são as leis de quotas, que não dizem respeito apenas aosnegros, embora tenham se transformado num dos instrumentos mais poderososdo movimento negro norte-americano. São leis que asseguram, reservam umdeterminado numero de posições (uma quota), que serão preenchidas exclusiva-mente por determinados grupos que, do contrário, não teriam acesso à posiçãoem disputa.Na ultima década, o Brasil começou a criar algumas leis que estabelecem cotas,como, por exemplo, a Lei Federal 9.504 de 30 de setembro de 1996, que reserva,em seu artigo 10°, 30% de vagas nos partidos políticos para mulheres como candi-datas às eleições.Luisa Peixoto fez o vestibular para desenho industrial da UERJ em 2003. Foi a10acolocada no concurso, mas não se classificou porque a universidade reservavagrande parte de suas vagas para alunos de escolas públicas, negros e pardos. Das36 vagas oferecidas pelo curso, apenas quatro não foram preenchidas por cotistas.Luisa entrou com uma ação na justiça do Rio de Janeiro, e o Tribunal de Justiçaconsiderou inconstitucional a prática da Uerj, que estava amparada pela lei estadual3524/00, como inconstitucional. (O Globo)Foi argüida também a inconstitucionalidade desta lei, agora junto ao Supre-mo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino(ADIN 2858-8). Na petição inicial, alega-se que esta lei fere a constituição, pois, aocombater a discriminação racial, a lei provocaria a descriminação de outros grupostão ou mais vulneráveis do que os negros – os índios brasileiros, por exemplo, quenão seriam beneficiados na quota.Como você deve ter percebido após a leitura dos trechos selecionados da petiçãoinicial da ADIn proposta pela CONFENEN, a questão causou grande polêmica.7,04,98,16,1Brasil Rio de JaneiroBrancoNegroFonte: Tabulações feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), apartir das informações da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD)7,04,98,16,1Brasil Rio de JaneiroBrancoNegroFonte: Tabulações feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), apartir das informações da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD)
  18. 18. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 18Alegava-se, por exemplo, que a lei seria extremamente difícil de ser aplicada, dianteda tradição cultural de miscigenação brasileira. É muito difícil estabelecer em defi-nitivo quem é negro e quem não é. Diante da reação da sociedade e da ameaça dedecisão contrária do Supremo, a lei foi modificada. O critério racial não é mais oúnico para a reserva de vagas. A nova lei diz:Art. 5º – Atendidos os princípios e regras instituídos nos incisos I a IV do artigo2º e seu parágrafo único, nos primeiros 5 (cinco) anos de vigência desta Lei deverãoas universidades públicas estaduais estabelecer vagas reservadas aos estudantes caren-tes no percentual mínimo total de 45% (quarenta e cinco por cento), distribuído daseguinte forma:I – 20% (vinte por cento) para estudantes oriundos da rede pública de ensino;II – 20% (vinte por cento) para negros; eIII – 5% (cinco por cento) para pessoas com deficiência, nos termos da legislaçãoem vigor e integrantes de minorias étnicas.Pergunta-se: diante da constituição federal, o Brasil pode adotar leis que es-tabelecem o sistema de cotas com o objetivo de promover o ideal da igualdade?E outros tipos de ação afirmativa? Essas leis podem utilizar qualquer critério? Ocritério racial? O critério da desigualdade econômica? O critério do gênero, comopor exemplo, o artigo 7°, XX da própria Constituição? O critério da nacionalidade?O critério da deficiência física, como por exemplo, no art. 37, VIII? O critério daidade, como na preferência de tramitação de processos de idosos na justiça?C) MATERIAL DE APOIOc1) TextosI) OBRIGATÓRIOSPena, Sérgio D. Pena. “Retrato Molecular do Brasil”, in Falcão, Joaquim eAraújo, Rosa Maria Barbosa de. O Imperador das Idéias: Gilberto Freyre emquestão. Rio de Janeiro: Topbooks, 2001 (tópicos “Raízes Filogenéticas doBrasil” e “Não existem raças”)Merola, Ediane. “Notas baixas e critérios de cotas para negros provocam polê-mica na Uerj”. Reportagem publicada no jornal O Globo em 11/03/04.Gois, Antônio e Petry, Sabrina. “Na era das cotas, negro é o 1º lugar em me-dicina”. Reportagem publicada na Folha Online em 08/02/04O GLOBO. “Estudante ganha ação contra Uerj”. Reportagem publicada nojornal O Globo de 17/03/04.Trechos da petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) so-bre a lei estadual do Rio de Janeiro n° 4151/03 (lei de cotas), proposta pelaCONFENEN (Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino)UNGER, Roberto Mangabeira. “Justiça racial já”, artigo publicado no jornalFolha de São Paulo em 13/01/04.
  19. 19. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 19II) LEITURAS ACESSÓRIAS (OBRIGATÓRIAS PARA A AULA 30 – JÚRI SIMULADO)Kamel, Ali. “Cotas: Um erro já testado”. Artigo publicado em O Globo de29/06/04.__________. “UNB: Pardos só se forem negros”. Artigo publicado em O Globode 20/03/04.Petição da ONG Conectas, na qualidade de Amicus Curiae (editada).Unger, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. (trecho sobreações afirmativas nos EUA).Schwartzman, Simon. Entrevista ao jornal O Globo de 21/03/04.Falcão, Joaquim. “Sistema de Cotas à Brasileira”. Publicado no Jornal do Brasil.Barroso, Luís Roberto. “Cotas e o papel da universidade”. Publicado em OGlobo de 28/06/03.Gomes, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional daigualdade: O direito como instrumento de transformação social. Rio de Janeiro:Editora Renovar, 2001.Vieira, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. SãoPaulo: Malheiros, 2001 (trecho sobre a decisão da Suprema Corte no casoBakke).Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002(capítulo IX - “A discriminação compensatória”).c2) LegislaçãoLeis Estaduais: 4154/03, 3708/01 e 3524/00.Constituição Federal (dispositivos diversos).c3) Questões de Concursos36º Concurso – Magistratura Estadual/ 2002 – RJÉ compatível com a Constituição da República a gratuidade estabelecida no art.13, V, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro em favor dos que percebematé um salário mínimo, dos desempregados e dos reconhecidamente pobres parao sepultamento e os procedimentos a ele necessários, inclusive o fornecimento deesquife pelo concessionário do serviço funerário?Ministério Público Estadual/ 2002 – PRTramita no Congresso Nacional um projeto de lei que objetiva reservar 20%das vagas em estabelecimentos públicos de ensino superior para estudantes negros.Suponha que esta lei seja aprovada e sancionada e que uma entidade legitimadaingresse com uma ADIN perante o STF, alegando que a lei ofende ao princípio daigualdade. Analise o mérito da questão, dizendo da possibilidade de sucesso da ação,apresentando fundamentação jurídica.
  20. 20. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 20Provão/ 2002“A parte da natureza varia ao infinito. Não há, no universo, duas coisas iguais.Muitas se parecem umas às outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos deuma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços da polpa de um dedo humano,as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de umsó raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no céu, até os micróbios dosangue, desde as nebulosas no espaço, até os aljôfares do rocio na relva dos prados.A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais,na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social proporcionada à desi-gualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvariosda inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desi-guais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetiteshumanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dara cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos seequivalessem.” (Barbosa, Rui. Oração aos Moços. 18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro,2001, pp. 53-55)A partir desse texto, analise a validade da adoção da discriminação positiva noBrasil, oferecendo exemplos; a relação entre o princípio da igualdade e o da propor-cionalidade, a possibilidade de o juiz decidir unicamente com base no princípio daeqüidade.Provão/ 2003“(Estácio:) Eu creio que um homem forte, moço e inteligente não tem o direitode cair na penúria.(Salvador:) Sua observação, disse o dono da casa sorrindo, traz o sabor do cho-colate que o senhor bebeu naturalmente esta manhã, antes de sair para a caça.Presumo que é rico. Na abastança é impossível compreender as lutas da miséria, e amáxima de que todo homem pode, com esforço, chegar ao mesmo brilhante resul-tado, há de sempre parecer uma grande verdade à pessoa que estiver trinchando umperu... Pois não é assim; há exceções. Nas coisas deste mundo não é tão livre o ho-mem, como supõe, e uma coisa, a que uns chamam mau fado, outros concursos decircunstâncias, e que nós batizamos com o genuíno nome brasileiro de caiporismo,impede a alguns ver o fruto de seus mais hercúleos esforços. César e sua fortuna!toda a sabedoria humana está contida nestas quatro palavras.” (Assis, Machado de.Helena. Rio de Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores, 1962. cap. XXI: p. 221). Iden-tifique a convergência ou divergência do pensamento do personagem Salvador aoideário que inspira o Estado liberal, no tocante à garantia de igualdade perante a leie de liberdade de agir, como condicionantes do sucesso individual.
  21. 21. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 21NOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOUm dos princípios jurídicos que fundamenta a ambição de exclusividade do siste-ma normativo, ou do ordenamento jurídico em regulamentar a conduta do cidadão,é o de que tudo que não está proibido está permitido. Ou seja: tudo o que a norma,a lei, ou a lei maior (a constituição) não proibiu seria juridicamente permitido. To-das as relações sociais são de alguma maneira passíveis de serem entendidas ou comoproibidas ou como permitidas juridicamente. Caberia então à constituição dizer oque é permitido e o que é proibido – ela deteria a última palavra sobre se determina-da realidade ou relação social deve ser permitida ou proibida. Esta aula partiria entãodo pressuposto de que Relação social = Relação jurídica = Relação constitucional.O seu objetivo é treinar esta visão, esta maneira de analisar a sociedade.B) O CASOEsta aula é constitucional?A sala de aula de um curso de direito é a realidade que vocês devem analisar. Elaé composta de múltiplas relações sociais. Algumas são evidentes, como a relaçãoentre o professor e os alunos, ou as relações dos alunos entre si. Outras não são tãoevidentes, mas, ainda assim, são de alguma maneira indispensáveis à realização daaula: a relação entre a FGV e a Light, sem a qual os elevadores não funcionariam.Quais os sujeitos destas relações? Quais os direitos e deveres presentes? Pense, porexemplo, na relação entre o professor e o coordenador do curso que lhe determinouo horário da aula. Pense nas obrigações do professor em relação à FGV. Pense nosdireitos dos alunos em relação ao professor.Procure identificar pelo menos cinco relações sociais que estão ocorrendo oupodem ser inferidas de uma sala de aula. Em seguida, tente detalhar suficientemen-te esta relação (por exemplo, identificando os atores/sujeitos destas relações) parapoder responder à seguinte pergunta: esta relação social que está ocorrendo na salaé permitida ou proibida pela constituição? É constitucional ou inconstitucional?Por quê?Depois de identificar e caracterizar a relação social, você deverá procurar e en-contrar o artigo da constituição pertinente, que a regularia direta ou indiretamente.Finalmente, deverá argumentar/explicar/justificar porque se aplica este determina-do artigo e não aquele outro, e porque ele proíbe ou permite a relação em questão.Avalie, por exemplo, se seria constitucional a decisão do diretor de uma escolade direito católica de determinar que somente a doutrina católica de direito, a jus-naturalista, poderia ser ensinada na sala de aula. Para o jusnaturalismo, há certosdireitos e deveres superiores aos direitos e deveres criados pela Constituição do Es-AULA 2: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AULA: ESTA AULA É CONSTITUCIONAL?
  22. 22. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 22tado – deveres que decorrem da natureza humana ou da vontade divina. Mais: paraque não existam dúvidas sobre esta doutrina, o diretor determinou também que oúnico método didático possível seria a aula conferência, expositiva, ficando vedadaa realização de perguntas por partes dos alunos.A classe será divida em dois grupos, à escolha do professor, cada um com a tarefade defender uma posição oralmente e por escrito.Na leitura dos textos, procure responder as perguntas seguir. Elas o ajudarão arealizar a atividade em sala:C) MATERIAL DE APOIOc1) Casos/JurisprudênciaADIN 894/DF – União Nacional dos Estudantes questiona dispositivo de leifederal que, na prática, permite que os estabelecimentos particulares de ensino im-peçam os alunos inadimplentes de fazer prova. Não chegou a ser conhecida peloSTF, por ilegitimidade ativa ad causam da UNE.ADIN 51/RJ – MP questiona Resolução da UFRJ que determinava procedimen-to para eleição de reitor. A resolução da UFRJ usurpava a competência da Uniãopara legislar sobre ensino, além de violar a autonomia universitária.c2) TextosContratos da FGV com fornecedores (luz, água, telefone etc).Contratos da FGV DIREITO RIO com seus alunos.Contratos da DIREITO RIO com seus professores.Petição inicial da UNE na ADIN 894/DF, questionando lei federal que permiteque os estabelecimentos particulares impeçam alunos inadimplentes de fazerprova.
  23. 23. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 23AULA EXTRA: LEITURA DIRIGIDA DA CONSTITUIÇÃO (NO LABORATÓRIO DEINFORMÁTICA)NOTA AO ALUNO:A) INTRODUÇÃOO objetivo desta aula é proporcionar a você um primeiro contato com as Cons-tituições. Não apenas a Constituição Federal de 1988, como também as outras Car-tas de nossa história e algumas Constituições Estrangeiras (Americana, Portuguesa,Européia etc.).Ainda assim, a Constituição de 1988 será o objeto central de análise da aula. Osobjetivos são (a) dar uma visão geral da carta política brasileira e (b) ensinar-lhe amanuseá-la.Assim, a aula tem um objetivo instrumental – agora, você aprenderá a lidarcom este documento jurídico chamado “Constituição”. No desenvolvimento destahabilidade, precisará aprender: a estrutura da Lei maior; buscar assuntos no índi-ce remissivo; saber como o ADCT se integra na Constituição; buscar atualizações(emendas) em sites; procurar jurisprudência constitucional e súmulas do STF; e, porfim, uma noção básica de redação e organização legislativa.B) ATIVIDADES1) Esta é uma competição para averiguar sua capacidade de encontrar com pre-cisão e velocidade assuntos na constituição federal. Serão várias rodadas, com cres-centes níveis de dificuldade. O professor pedirá a você que encontre determinadosassuntos na constituição.2) Agora que você aprendeu como manusear a Constituição, vamos aprender autilizar Internet para buscar artigos, assuntos, jurisprudências e súmulas que serãoúteis em seu dia-a-dia como advogado. Seu professor lhe dará uma lista de assuntosque devem ser encontrados nos sites abaixo.SITES DE BUSCA GERAISwww.google.comwww.yahoo.comwww.altavista.comwww.cade.com.brBRASILwww.stf.gov.br – Supremo Tribunal Federalwww.planalto.gov.br – Presidência da República do Brasilwww.senado.gov.br – Senado Federalwww.camara.gov.br – Câmara de Deputados
  24. 24. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 24www.tj.rj.gov.br – Tribunal de Justiça do Rio de Janeirowww.tj.rs.gov.br – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sulwww.tj.sc.gov.br – Tribunal de Justiça de Santa Catarinawww.jfrj.gov.br – Justiça Federal do Rio de Janeirowww.trf2.gov.br – Tribunal Federal da Segunda RegiãoINTERNACIONAISwww.findlaw.comwww.supremecourtus.govwww.wto.org (http://docsonline.wto.org)http://www.wipo.int/http://europa.eu.int/eur-lex/http://www.parlement.fr/http://www.conseil-constitutionnel.fr/C) MATERIAL DE APOIOa) Texto ComplementarFreire,NatáliadeMiranda.“AnotaçõessobreTécnicaLegislativa”,inTécnicaeProcessoLegislativo: comentários à Lei Complementar n. 95/98, com as alterações introduzidaspela Lei Complementar n. 107/01. Editora Del Rey: Belo Horizonte, 2002.b) LegislaçãoConstituição Federal de 1988.
  25. 25. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 25AULA 3: CONCEITO DE SISTEMANOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOO objetivo desta aula é entender o conceito geral de sistema como um instru-mento de análise. Aqui, ainda não trataremos do sistema jurídico propriamentedito. Abordaremos a teoria geral do sistema, com algumas noções de sistema sociale de sistema político, respectivamente, de Talcott Parsons e de David Easton.Antes de entrar nos conceitos específicos, cabe ressaltar a importância do concei-to de sistema. Aprender o conceito de sistema não significa ter uma visão positivistado direito, muito pelo contrário. O que se pretende aqui é mostrar como a noçãode sistema pode ser útil como um instrumento de análise. Eles são óculos para com-preender a realidade de forma a entendê-la, analisá-la e poder sugerir alternativasa ela. Em específico, a noção de sistema ajuda na compreensão de determinadosconceitos importantes ao direito, tais como, por exemplo:Os conceitos envolvidos na noção de sistema são: o input, o output, os elemen-tos ou subsistemas internos, o processamento (conversão ou estrutura de tomadade decisão) e o feedback. Input é a entrada do sistema, a provocação do ambienteexterno, são as demandas do meio. O output é a outra interface, a saída do sistema.O sistema comunica-se como meio externo, ele é aberto. Desta abertura resulta seucaráter dinâmico, a constante interação interna e externa. A interna é o processa-mento do input que se dá através da inter-relação entre os elementos internos e/ouos subsistemas e a externa é a própria troca com o meio, já descrita. O feedback,por último, é uma ferramenta de manutenção do sistema no ambiente, uma vezque permite um output que não foi bem recebido pelo sistema possa ser reavaliadoe eventualmente modificado. Estes conceitos estão representados nos esquemas napágina anterior para melhor entendimento.B) O CASOLeonardo acordou eufórico na sexta-feira. Após 4 longos anos, sua banda final-mente iria tocar na grande final do Concurso Nacional de Bandas. Passou o diainteiro ensaiando para não cometer nenhum engano na hora do show. De tão con-centrado que estava, Leonardo acabou perdendo a noção do tempo. Quando caiuem si, faltavam apenas 20 minutos para o início da competição. E o pior! Apesar doshow estar marcado na Barra da Tijuca, ele ainda estava em sua casa, em Botafogo.
  26. 26. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 26Leo não pensou duas vezes. Mesmo com a habilitação vencida, colocou o equipa-mento no carro de seu pai e partiu levando seus colegas de banda.Dirigia como um louco! Cortava carros pela direita, cantava pneus nas curvas,fechava os outros motoristas e quase atropelou uma senhora que vagarosamente seesforçava para atravessar a rua. E Leo continuaria seu ritmo louco até o show nãofosse um outro motorista como ele. Ao avistar o sinal, Leo desacelerou um pouco,mas continuou, confiante que ninguém atravessaria seu caminho. Mas Leo estavaerrado. Ao passar pela esquina da rua, ele colide seu veículo com outro. Para sua sor-te, ambos os veículos estavam em baixa velocidade, o que evitou que alguém saíssemachucado. Mas não evitou o grande prejuízo: dois faróis quebrados, um pára-cho-que amassado, radiador e pneus furados, capô empenado, e por aí vai. Leonardo,que sempre foi violento, sai de seu carro furioso. Sua expressão era clara. Ele iriaagredir o motorista do outro veículo. Ao perceber que o motorista do outro veículotambém era seu amigo, Dudu, um dos integrantes da banda, saiu do carro e disse:Conflito,Divergências SociaisDecisãoLeiSentençaContratoDeclaraçãoTratadoEtc...Esquema 1Esquema 2
  27. 27. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 27– Calma Leo, isso não vai levar a nada. Há um policial ali perto. Nós podemostentar resolver isso de outra maneira.Tendo perdido suas chances de participar da competição, Leonardo estava deses-perado e não sabia o que fazer. Não estava nem certo de quem estava com a razão.Como ele iria resolver isso? Nesse momento, Carlos, um outro amigo, que estava nocarro e o mais calmo de todos, sugeriu uma alternativa: uma negociação amigável.Ele se dispôs a conversar com o dono do outro carro e tentar obter um justo valorpelos danos causados. Dudu discordou. Disse que o sujeito dificilmente aceitariapagar. Como conhecia ambos e tinha presenciado o acidente, Dudu propôs ser oárbitro para resolução do acidente. Dessa forma, uma terceira pessoa imparcial aocaso daria a decisão.Mas isso foi antes de Marcelo sair do carro. Marcelo, como a maioria dos estu-dantes de direito, só pensava em processar o motorista. Seus olhos brilhavam coma possibilidade de obter uma gorda quantia, não só para reparar o carro do amigo,como também para compensar a perda da competição.O que você faria no lugar de Leonardo?a) Tentaria reaver o prejuízo sofrido à força?b) Negociaria com o motorista do outro carro?c) Chamaria um terceiro desinteressado para ser o árbitro da questão?d) Ou faria o boletim de ocorrência com o policial e ingressaria na justiça acres-centando o dano moral na indenização?e) Arcaria com os prejuízos e iria para casa?C) MATERIAL DE APOIOc1) TextosI) OBRIGATÓRIOSVerbete “Sistemas” – Enciclopédia Mirador.PARSONS, Talcott. “Papel e sistema social”, in IANNI, Otávio e CARDOSO,Fernando H. (orgs.). Homem e Sociedade.II) ACESSÓRIOSFerraz, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. Pp.172-174 e 249-250.
  28. 28. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 28NOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOVocê está andando pela orla de Copacabana, em uma tarde ensolarada de do-mingo. Ao parar para descansar em um quiosque, vê uma família inteira – um casale três filhos adolescentes – jogar na areia todos os cocos que tinham acabado detomar. Ninguém em volta parece ter ficado muito incomodado com o gesto. Infe-lizmente, você pensa, esse tipo de desrespeito parece ter se tornado banal demais emnossa cidade. Logo, porém, repara não ter sido o único a prestar atenção na cena.Um Agente de Fiscalização de Limpeza Urbana, que estava passando pelo local,prontamente saca do bolso um bloco e preenche alguma coisa em uma folha, queentão destaca e entrega à família.– “Isso é um Auto de Infração”, diz o Agente. “Os senhores acabaram de violar oArt. 83 da Lei Municipal de Limpeza Urbana e, por isso, devem pagar uma multa,que estou fixando provisoriamente em R$ 300,00. Se os senhores quiserem contestar amulta, sugiro seguir os procedimentos do Decreto 21.305/01 da Prefeitura. O Decretopode ser encontrado na página da COMLURB na Internet. Alguma dúvida?”1.A família fica atônita. O pai se levanta, revoltado. Começa a discutir com oAgente. Curioso, você se aproxima disfarçadamente para ouvir a discussão. Logopercebe que o argumento principal do pai para não pagar a multa é a suposta faltade autoridade do Agente. Quem ou o que lhe conferiu esse poder de aplicar multas?A família parecia não ver razão alguma para obedecê-lo. “Até porque”, argumentao pai, “ninguém nunca ouviu falar de agentes da COMLURB aplicando multaspor alguém ter jogado lixo no chão”. Você repara que boa parte dos curiosos queacompanham a discussão parece concordar com a afirmativa. A aquiescência é aindamaior quando ele arremata: “Todo mundo faz isso e não é multado. Por que vocêacha que nós deveríamos te obedecer? Essa é uma lei que ‘não pegou’; se ninguémobedece, você não pode aplicá-la.”O Agente de Limpeza está um pouco desorientado. Ele é novo nesta área eninguém havia questionado sua autoridade antes. A impressão é de que ele mesmocomeça a duvidar da validade do seu ato. O Decreto 21.305/01 da Prefeitura con-fere aos Agentes de Limpeza a responsabilidade de aplicar as multas e penalidadesprevistas na Lei Municipal de Limpeza Urbana – isso foi tudo que lhe disseramdurante o seu treinamento, concluído há alguns meses. Mas por que o Decreto ea Lei Municipal devem ser obedecidos? De onde vem, em última instância, a suaautoridade, se não dessas duas leis? É uma questão que nunca tinha passado pelasua cabeça.Vejamos: a Lei Municipal de Limpeza Urbana (Lei 3273/01) estabelece em seuartigo 83 a penalidade que foi aplicada à família no quiosque. Indiretamente, estalei confere validade ao auto de infração celebrado pelo Agente de Limpeza, poisAULA 4: CONSTITUIÇÃO COMO NORMA I: ONDE ESTÁ A NORMA FUNDAMENTAL?1http://www.rio.rj.gov.br/comlurb/
  29. 29. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 29ele recebe sua competência para aplicar multas por meio do Decreto Municipal21.305/01, que regulamenta a Lei de Limpeza Urbana.Uma questão, porém, permanece em aberto: de onde a Lei de Limpeza Urbanaretira sua autoridade? Certo, ela dá validade ao decreto, que dá validade à multaaplicada pelo Agente. Mas confere validade à Lei 3273/01?Refletindo sobre a questão e pesquisando um pouco na Internet, você pensa terencontrado uma solução para a questão. A Lei de Limpeza Urbana é válida por serum ato legislativo conforme os parâmetros e a competência estabelecidos na LeiOrgânica do Município do Rio de Janeiro, cujo artigo 30 e seus incisos I e VI esta-belecem ser competência do Município “legislar sobre assuntos de interesse local”e “organizar e prestar (...)”, entre outros, os serviços de “limpeza pública, coletadomiciliar” e “remoção de resíduos sólidos”. Como estudante de Direito, você sabeque a Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro tem previsão constitucional.Diversos dispositivos da Constituição conferem aos Municípios a prerrogativa e odever de se organizarem para cumprir suas tarefas junto à população, especialmenteos artigos 23, VI, 29 e 30, I, que dispõem:Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios:VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com ointerstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da CâmaraMunicipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constitui-ção, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos (...)Art. 30. Compete aos Municípios:I – legislar sobre assuntos de interesse local;V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que temcaráter essencial;Tentando representar graficamente suas conclusões, você chega ao seguinte re-sultado:Observando essa “cadeia de validade”, você se detém no último quadro – a Consti-tuição Federal de 1988.Todos os outros quadros são concretizações de competências eArt. 30,VI da Lei Orgânica do Municípiodo Rio de Janeiro.Art. 83 da Lei de Limpeza Urbana(Lei Municipal 3.273/01).Art. 4º do Decreto Municipal 21.305/01.Auto de Infração emitido por Agente deFiscalização de Limpeza.Art. 23,VI, art. 29 e art. 30, I da Consti-tuição Federal de 1988.
  30. 30. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 30deveres direta ou indiretamente estabelecidos nesta Lei Maior. Em última instância, éela que confere validade a todo o resto do ordenamento. A obediência à Constituiçãoexige que obedeçamos também à Lei Orgânica do Município, que exige que obedeça-mos à Lei de Limpeza Urbana, que exige que obedeçamos ao Decreto 21305/01, quenos obriga a reconhecer a validade e autoridade do ato praticado pelo funcionário daCOMLURB, por mais inconveniente que seja.Será que isso responde à questão do Agente de Limpeza?Vejamos. Tudo parece ser uma conseqüência lógica da aceitação da validade daConstituição. Se reconhecemos a Lei Maior de nosso país, reconhecemos tambéma validade de toda norma jurídica (lei ordinária, lei complementar, lei orgânica,decreto, regulamento etc) que tenha sido formulada de acordo com os parâmetrosali previstos. Mas... por que aceitar a validade da Constituição?Vários autores tentaram responder a essa pergunta. Dependendo da perspectiva,o fundamento da obediência à Constituição – de onde o resto do ordenamentojurídico retira sua validade – pode ser a vontade de Deus, a razão universal, a natu-reza humana, o simples fato de ela ter sido posta pelo Poder Constituinte2... A maisfamosa resposta formulada para esse problema, porém, continua sendo a de Kelsen,encontrável na bibliografia desta aula também através do texto de Bobbio, um dosseus inúmeros intérpretes.B) ATIVIDADESApós a leitura dos textos, imagine que o ordenamento jurídico brasileiro possaser representado graficamente pela pirâmide abaixo. Estabeleça suas divisões inter-nas (camadas), indicando a posição de diferentes normas das quais você já ouviufalar. Não esqueça de indicar o que se encontra no vértice da pirâmide: seria aConstituição ou a norma fundamental? Caso você ache que seja a Constituição,onde você situaria a norma fundamental neste esquema gráfico??Art. 23,VI, art. 29 e art. 30, I da Consti-tuição Federal de 1988.2Segundo Raul Machado Horta,“Opoderconstituinteéorespon-sável pela elaboração da Cons-tituição. A função constituinte éa atividade desse poder criadorda Constituição. Em qualquerde suas denominações – As-sembléia Nacional Constituinte,Congresso Constituinte, Conven-ção Constituinte -, que servempara identificar o órgão, o poderconstituinte originário é sempreo autor da Constituição.”(DireitoConstitucional. 4aed. Belo Hori-zonte: Del Rey, 2003. P. 51)
  31. 31. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 31Após completar o gráfico – que será discutido pelo professor – procure pesquisare trazer para a sala de aula as “cadeias de validade” referentes a:1) Multa de trânsito;2) Nota “Zero” atribuída por um professor da DIREITO RIO a um aluno,como sanção por comprovada utilização de “cola” durante a prova.Utilize como parâmetro para realizar estas tarefas a “cadeia de validade” que tra-çamos para a multa do agente de Limpeza Urbana.C) TEXTOSi) ObrigatóriosBobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico..10aed. Brasília: UNB,1999. Cap. II, “A Unidade do Ordenamento Jurídico”, pp. 37 a 53 e 58 a 65(tópicos 1 a 4 e 6).Kelsen, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes,2000. Pp. 181 a 184 (Cap. IX, “A hierarquia das normas”).ii) AcessóriosKelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1994,pp. 215 a 232 e pp. 246 a 263.Hart, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gul-benkian, 2aedição, 1994.Heller, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Ed. Mestre Jou, 1968 (trad.Lycurgo Gomes da Motta). Pp. 318 a 327 (“A constituição escrita”).Warat, Luis Alberto. Quadrinhos Puros do Direito. Buenos Aires: ALMED.iii) Questões de Concursos31º Concurso – Magistratura Estadual/ 1999 – RJa) À luz do nosso modelo constitucional, apresenta-se correta a afirmação de queexistem normas constitucionais hierarquicamente superiores umas às outras?b) É possível falar-se em inconstitucionalidade da Constituição?c) Analise a assertiva de que todas as normas constitucionais originárias retiramsua validade do Poder Constituinte originário.d) Explicite o significado da função de guardião da Carta Magna Federal, que éexpressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal, e que ele a exerce por meioda declaração de inconstitucionalidade nos controles difuso e concentrado.e) Podem as cláusulas pétreas ser invocadas para a sustentação da tese da incons-titucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitu-cionais superiores?
  32. 32. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 32AULA 5: A CONSTITUIÇÃO COMO NORMA II: ANTINOMIAS CONSTITUCIONAISNOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOO tema desta aula são as antinomias constitucionais. Mas o que são antino-mias constitucionais? Segundo o prof. Tércio Ferraz, “podemos definir, portanto,antinomia jurídica como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias(total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âm-bito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausênciaou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de umordenamento dado”. É importante notar que existem critérios previstos pelo or-denamento jurídico para a resolução de simples conflitos entre normas. Essescritérios são os da temporalidade, da especialidade e da hierarquia.A importância da antinomia para o Direito Constitucional é múltipla. Por umlado, explica a existência de normas contraditórias, hierarquicamente situadas nomesmo patamar, esta contribuição sendo filha direta do processo constituinte radi-calmente democrático e da sociedade plural e conflitante como é a brasileira. Poroutro, ao impor ao intérprete a constituição como obra aberta, deixa-lhe espaçointerpretativo para sintonizar sua decisão aos valores, princípios e objetivos de suaépoca. A pergunta desta aula é: como resolvemos os conflitos entre normas, quandoos critérios tradicionais, que estão dentro do sistema, não os resolvem?B) O CASOEm 1999, o jornalista Ruy de Castro, que já havia publicado dois best sellers,“Chega de Saudade”, sobre a bossa nova, e “O anjo Pornográfico”, sobre NelsonRodrigues, pela editora Companhia das Letras, lançou pela mesma editora umabiografia independente e não oficial da vida de Garrincha. Esse livro teve tambémimediato sucesso de vendas por ser Garrincha ídolo nacional, e sua história sempredespertar grande interesse do público. O livro narra sua infância em Pau Grande, asdificuldades que sofreu, e depois sua performance como jogador do Botafogo e daseleção responsável pelas Copas de 58 e 62, tido como igual a Pelé. A vida pessoalde Garrincha sempre foi conturbada. Ele sempre deu entrevistas ao lado de suas na-moradas, mesmo estando casado legalmente. Seu desempenho sexual era conhecidopor todos os seus colegas e jornalistas mais próximos. Durante a copa do mundo de1962, no Chile, ele conhecera a cantora Elza Soares, que estava no país como repre-sentante do Brasil. O romance ficou conhecido e Garrincha não fez muito esforçopara escondê-lo, mesmo tendo uma esposa e oito filhas. Elza era sua amante publi-camente e inclusive tinha acesso aos vestiários, onde todos os jogadores trocavamde roupa. Garrincha teve sucesso absoluto, várias namoradas e era unanimementereconhecido como um grande namorador.
  33. 33. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 33Dos 14 filhos que Garrincha oficialmente teve, apenas duas de suas filhas foramentrevistadas, tendo os outros tomado conhecimento do livro após a publicação.Apesar dessas entrevistas, o livro foi feito sem uma autorização formal da família.Os fatos narrados se sustentam em depoimentos de diversas pessoas próximas ejornalistas.Na ocasião de sua morte, suas filhas estavam na maior pobreza. Garrincha en-tregou-se ao alcoolismo e teve um final de vida triste. Diante do sucesso do livro,instruída por advogados, três delas interpuseram uma ação contra a editora, pedin-do indenização por danos morais e materiais, tendo em vista o perfil traçado do pai,que alegaram ser irreal, e o fato de o livro ter sido escrito sem autorização formal dafamília. As informações alegadas como ofensivas à memória de Garrincha referiam-se às seguintes passagens do livro: o capítulo intitulado “A Máquina de Fazer Sexo”e as menções ao alcoolismo.O juiz de primeira instância reconheceu preliminarmente esse direito e deu decisãofavorável às filhas, concedendo indenização por danos materiais e morais. Na segun-da instância, porém, os advogados do escritor conseguiram modificar a decisão. ODesembargador João Wehbi Dib não reconheceu o pedido de indenização por danosmorais feito pelas herdeiras, usando como argumento que o tamanho do pênis dojogador citado no livro deveria ser motivo de orgulho para a família, e não de ofensa.“As asseverações de possuir um órgão sexual de 25 centímetros e ser uma máqui-na de fazer sexo, antes de serem ofensivas, são elogiosas, malgrado custa crer que umalcoolista tenha tanta potência sexual”, justifica o desembargador. “Há que assinalarque ter membro sexual grande, pelo menos neste País, é motivo de orgulho, postoque significa masculinidade”, continua.O desembargador cita ainda a foto da capa do livro para justificar seu voto ecomentar a polêmica sobre o tamanho do pênis do jogador: “Não consta que tenhasido medido. Demais disso, na foto da capa está com as pernas abertas e não ostentanenhum volume”, descreveu.Procuradas, as filhas mostraram-se inconformadas com a decisão. Era uma ver-gonha para sua família e a memória de seu pai, ver aspectos íntimos da vida dele,sua privacidade sendo tratados dessa forma.Como você decidiria tal questão?C) MATERIAL DE APOIOc1) JurisprudênciaNo caso a seguir, incide outra antinomia de normas constitucionais: entre a defe-sa de uma manifestação cultural e a preservação da fauna. Para ter acesso ao inteiroteor do acórdão, visite o site www.stf.gov.br.RE 153531 / SC – SANTA CATARINARECURSO EXTRAORDINÁRIO
  34. 34. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 34Relator(a): Min. FRANCISCO REZEKRel. Acórdão: Min. MARCO AURELIOJulgamento: 03/06/1997 Órgão Julgador: Segunda TurmaPublicação: DJ DATA-13-03-98 PP-00013 EMENT VOL-01902-02 PP-00388EmentaCOSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABI-LIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUEL-DADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos cul-turais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde daobservância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no queveda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discre-pante da norma constitucional denominado “farra do boi”.c2) TextosI) OBRIGATÓRIOSSarmento, Daniel. “A Unidade da Constituição e a Insuficiência dos CritériosClássicos para Resolução dos seus Conflitos Normativos”, extraído de A Pon-deração de Interesses na Constituição de 1988 (pgs. 26-40).Ferraz Jr, Tércio Sampaio. “Para que serve a Constituição Brasileira?”II) ACESSÓRIOSÁvila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação os princípiosjurídicos. Editora Malheiros: São Paulo, 2003.
  35. 35. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 35AULA 6: A CONSTITUIÇÃO COMO REALIDADE SOCIAL I: O QUE VAI PARA ACONSTITUIÇÃO?NOTA AO ALUNOA) INTRODUÇÃOO objetivo desta aula é duplo:a) entender a Constituição como uma decisão;b) saber que tipos de normas devem constar na Constituição.O que quer dizer entender a Constituição como decisão? O que é uma decisão?Em geral, entende-se por decisão a resolução de um ato voluntário que, após avalia-ção, forma a execução de uma solução encontrada entre várias alternativas possíveis.Decisão é, pois, uma escolha entre alternativas incompatíveis. Ou seja, em facede diversas soluções possíveis, deve-se escolher uma entre outras que, ipso facto, seauto-excluem. Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:“Decisão é termo correlato de conflito, que é entendido como conjunto de al-ternativas que surgem da diversidade dos interesses, da diversidade no enfoque dosinteresses, da diversidade das condições de avaliação etc, que não prevêem, em prin-cípio, parâmetros qualificados de solução, exigindo, por isso mesmo, decisão. (...)Sua finalidade imediata é a absorção de insegurança nos sentido de que, a partir dealternativas incompatíveis (que, pela sua própria complexidade, constituem, cadauma por si, novas alternativas: pagar ou sujeitar-se a um processo, sendo pagar en-tendido como pagar a vista, a prazo, com ou sem garantias etc), obtemos outraspremissas para uma decisão subseqüente, sem ter de retornar às incompatibilidadesprimárias. Decidir, assim, é um ato de uma série que visa transformar incompatibi-lidades indecidíveis em alternativas decidíveis, que, num momento seguinte, podemgerar situações até mais complexas que as anteriores.”3Analisando em detalhes a decisão como um tipo de procedimento, o autor expli-cita quatro elementos constitutivos:“Impulso, motivação, reação e recompensa. Impulso pode ser entendido comouma questão conflitiva, isto é, um conjunto de proposições incompatíveis numasituação que exigem uma resposta. A motivação corresponde ao conjunto de expec-tativas que nos força a encarar as incompatibilidades como um conflito, isto é, comoexigindo uma resposta. A reação é propriamente a resposta exigida. A recompensa éo objetivo, a situação final na qual se alcança uma relação definitiva em função doponto de partida. Neste quadro, a decisão é um procedimento cujo momento cul-minante é um ato de resposta.”43FERRAZ JR., Tércio Sampaio. ACiênciadoDireito, p. 89.4Idem, p. 88.
  36. 36. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 36A partir dessa matriz teórica, podemos enfocar a Constituição como decisão empelo menos dois momentos. Primeiramente, quando de sua criação. Nas consti-tuições democráticas (e este é o foco deste curso), o processo constituinte envolvea disputa entre interesses de diversos setores da sociedade, que pretendem vê-lospositivados, isto é, “postos” sob a forma de direito. Cada grupo social pretende ainclusão, modificação ou exclusão de um determinado artigo na Constituição. Apromulgação formaliza a decisão entre as normas e os interesses em conflito. Osegundo momento se refere ao uso que se pode fazer do “objeto Constituição”: suainterpretação. Interpretar, segundo Kelsen, envolve um ato de cognição e um ato devontade. Quando o juiz interpreta a carta magna, produz uma nova decisão, escolhequem tem direito: o autor ou o réu. Escolhe se a norma é constitucional ou não.Neste sentido, podemos dizer que a Constituição é uma arena onde a guerra dosinteresses é travada não só quando de sua criação, mas também no seu uso diário.A decisão em si não tem significado sem o conceito de conflito. O conflito éuma interrupção na comunicação entre dois atores sociais. Assim, para resolver oconflito, é necessário que a comunicação seja restabelecida através de um processoordenado, onde a manifestação de cada parte é prevista, tendo, por fim, uma deci-são. Importante salientar que a decisão termina o conflito. Não significa que elimi-na a incompatibilidade primitiva, mas coloca-a em uma situação onde não pode iradiante nem voltar (graças aos efeitos da chamada “coisa julgada”).O segundo objetivo da aula é correlato do conceito de Constituição como deci-são. Suponha que você é um constituinte. Entre milhares de sugestões de artigos eprojetos, deve escolher quais as que merecem um tratamento constitucional, quaisas que são matéria infraconstitucional. O que vai e o que não vai para o “trono”constitucional? O que merece ou não merece a proteção constitucional em nossopaís? Como fundamentar essa escolha? Existe algum critério para determinar qualo “conteúdo” que cabe ou não cabe em uma Constituição? Qual tipo de normas édigno de figurar na Constituição?No texto indicado na bibliografia desta aula, Luís Roberto Barroso procuradividir as normas constitucionais em definidoras de direitos, programáticas e deorganização. Trata-se de uma classificação das normas que constam na maioriadas Constituições contemporâneas, e sobre as quais há relativo consenso. Apósa leitura do texto, procure preencher o quadro abaixo, indicando dispositivos daConstituição de 1988 que se enquadrem nas três categorias apresentadas por LuísRoberto Barroso:Tipo de norma: Exemplos na Constituição?OrganizaçãoDefinidora de DireitosProgramáticaApós terminar de ler os textos e preencher o quadro acima, reflita: será quetodas as normas que têm status constitucional em nosso país se enquadram na
  37. 37. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 37divisão do Prof. Barroso? Será que, além das normas consideradas indispensáveisàs Constituições (materialmente constitucionais), existem outras que estão naConstituição tão somente por força do processo formal de elaboração da mesma(normas formalmente constitucionais)? Você consegue pensar em artigos da nossaConstituição que exemplifiquem esse problema?A partir da leitura dos textos, reflita sobre os trechos abaixo, retirados de tra-dicionais manuais de direito constitucional. Eles estão em acordo ou desacordoentre si? O que eles dizem é compatível com o texto de Luís Roberto Barroso?Você concorda ou discorda das teses expressas nestes trechos?“Se há regras que, por sua matéria, são constitucionais ainda que não estejamcontidas numa Constituição escrita, nestas costumam existir normas que, rigoro-samente falando, não têm conteúdo constitucional. Ou seja, regras que não dizemrespeito à matéria constitucional (forma de Estado, forma de governo etc)”(FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. SãoPaulo: Saraiva, 2002)“Em suma, a Constituição, em seu aspecto material, diz respeito ao conteúdo,mas tão-somente ao conteúdo das determinações mais importantes, únicas mere-cedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamentecomo matéria constitucional” - Paulo Bonavides.(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,2006)“Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas.(...) Em suma, ela é definida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, o assuntotratado por suas disposições normativas. Pode-se, segundo esta acepção, saber seuma dada norma jurídica é constitucional ou não, examinando-se tão-somente oseu objeto”(BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997)B) CASO IDe acordo com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), emjaneiro de 2004 a taxa de desemprego no Brasil era de 11,7%. Estimava-se em 2,4milhões o número de pessoas sem emprego no país naquele momento. Entre essas,54,4% eram mulheres, 45,6% eram homens e 18,6% estavam procurando o pri-meiro trabalho. Os jovens, ou seja, a população com menos de 24 anos de idade,representavam 46,5% deste total.Sabemos que existe no Brasil o chamado seguro-desemprego, isto é, um benefí-cio temporário concedido pelo Estado ao trabalhador desempregado que tenha sidodispensado sem justa causa. Mas esse benefício só se aplica àqueles que já possuíamum emprego, e que foram dele dispensados sem justa causa. Como fica então esse
  38. 38. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 38enorme contingente de jovens formados, que ainda não conseguiram seu primeiroemprego? Como podem se manter enquanto não encontrarem a primeira oportuni-dade de trabalho de suas vidas? O que o Estado poderia fazer por eles?Pensando bem, podemos trocar todos os “eles” e “os jovens” do parágrafo acimapor “vocês”. Já parou para pensar no que vai acontecer quando você se formar?Apesar de sua dedicação e da excelência do ensino da FGV DIREITO RIO, as con-dições de contratação no mercado de trabalho na área do Direito estão piorando acada ano. Será que haverá emprego para você quando se formar?Foi pensando neste problema que o Deputado João Young, cujo filho aqui es-tuda, idealizou um projeto de lei que determina que todo aluno recém-formadopoderia se beneficiar de um “Programa de Segurança Financeira para o Jovem Pro-fissional”. Isto é, essa lei buscaria garantir que todos os recém-formados que, apósum ano de suas respectivas formaturas, não tivessem ainda conseguido um empregofariam jus a um seguro, ou seja, um valor mensal a ser pago pelo Estado ao recém-formado até que ele obtenha seu primeiro emprego.Júnior, filho do Deputado João Young, estuda na mesma sala que você. Reuni-dos em um happy hour após o horário de aula, vocês dois e outros colegas discutema viabilidade da medida. Júnior comenta que, apesar de decidido a implementar o“Programa de Segurança Financeira para o Jovem Profissional” (“JOVEM-SEF”),seu pai não sabe ao certo que caminho tomar. Seus assessores estão divididos. Algunspensam que o melhor seria acionar os contatos na prefeitura ou no governo estadual,e deixar que o Executivo produza a norma. Outros sugerem realizar uma reuniãocom membros das assembléias legislativas de todos os Estados brasileiros, para queadotem a medida dentro do seu âmbito de atuação. O Deputado está desorientado.Não sabe qual a medida jurídica mais apropriada para realizar sua ambição de garan-tir a todos os jovens recém-formados uma renda mínima, por tempo determinado,até que consigam seu primeiro emprego. Sem definir a medida mais adequada, nãopode acionar os contatos necessários à aprovação do JOVEM-SEF.Você, Júnior e seus colegas resolvem pensar em uma solução. Será que podemosfazer essa lei? O que nos permite ou autoriza a fazê-la? Ou o que nos impede? Ondeela provavelmente se encaixaria no ordenamento jurídico?C) CASO IIVocê certamente já percebeu que um dos mais recorrentes tópicos de discordân-cia entre os alunos e alunas da sua turma diz respeito à temperatura da sala de aula.O termostato do aparelho de ar-condicionado deve ficar em quantos graus? Quala temperatura ideal para o estudo? Devemos manter a mesma temperatura o anotodo, ou é melhor que ela seja variável?Algumas pessoas entendem que a melhor opção é manter o ar-condicionadosempre com força total ou quase total; no geral, justificam sua posição com base nofato de que o Rio de Janeiro é uma cidade quente e, mesmo quando a temperaturalá fora está mais fria, a sala de aula rapidamente esquenta e torna as aulas muito
  39. 39. TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONALFGV DIREITO RIO 39desconfortáveis. Outros alunos e alunos consideram melhor estudar sentindo calordo que frio; outros, ainda, preferem uma solução flexível – a temperatura da salade aula será definida a cada dia, de acordo com a temperatura do lado de fora, e/oucombinada com votações ou outras formas de manifestação dos alunos que estejamem sala de aula.Nada disso deve ser novidade para você. O talvez seja novidade é encarar essasituação como um tipo de problema que pode e geralmente é enfrentado por meiode normas e regras, proibições e permissões. Mas será que poderia ou deveria sercriada uma norma jurídica para tratar desse tópico? Mais ainda: uma norma cons-titucional?Como preparação para esta aula, procure refletir: Seria possível criar uma nor-ma constitucional que expressasse uma regra qualquer para resolver o problemada temperatura em sala de aula do 1º período da Graduação em Direito da FGVDIREITO RIO? Seria recomendável? Quais seriam as vantagens e desvantagens dese criar uma regra no nível constitucional – qualquer que seja o seu conteúdo espe-cífico – sobre essa questão?D) MATERIAL DE APOIOd1) TextosI) OBRIGATÓRIOSBarroso, Luis Roberto. “Uma tipologia das normas constitucionais”, extraídode Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Re-novar, 2004. Pp. 91-102 e 118 a 122.FALCÃO, Joaquim. “O ingresso do Terceiro Setor na Pauta Legislativa”, pgs.19-20 e 21.II) COMPLEMENTARESCanotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituição. Pp. 65 a 84. (“Aproximaçãoà Problemática do Poder Constituinte”).Teixeira, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Org. e Atual. por Ma-ria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. Pp. 316-331.Torres Júnior, Ivan Vernon (coord.). Constituição Federal, Anteprojeto da Co-missão Afonso Arinos, Índice Analítico Comparativo. Ed. Forense.

×