01   direito penal noções gerais
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  • 1. 1 DIREITO PENAL: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS1. DIREITO PENAL CONCEITO E FINALIDADE Direito Penal é conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção,mediante a imposição de sanção penal (MASSON, 2010, p. 03).1.1 ASPECTO FORMA E SOCIOLÓGICO • ASPECTO FORMAL – “Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas”. • ASPECTO SOCIOLÓGICO – “Já sob o enfoque sociológico, o direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social”. Todos os ramos do direito pensam na harmônica convivência social. A finalidade, apesar deser a mesma, o que diferencia o direito penal dos outros ramos? A drasticidade da sua consequênciajurídica. O direito penal é direcionado pelo princípio da intervenção mínima. É o único que temcomo consequência a pena privativa de liberdade. Hoje, quando se fala em finalidades do direito penal, estudamos o tal do funcionalismo.Passam a ter grande importância as correntes funcionalistas, que se dividem em duas: teleológica esistêmica. É importante que se saiba que o funcionalismo está umbilicalmente ligado às finalidades dodireito penal. É o assunto mais difícil que existe hoje no direito penal. Diferença do teleológico para o sistêmico: • FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO – “Para os funcionalistas teleológicos (v.g., Roxin), o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos, valendo-se das medidas de políticas criminais.” Isso significa que o direito penal tem que se preocupar com uma coisa só: assegurar um bem jurídico. Tutelar bens jurídicos. • FUNCIONALISMO SISTÊMICO – “Já para os funcionalistas sistêmicos (v.g., Jakobs – caveirão do mal), a função do direito penal é resguardar a norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena.” O professor vai aprofundar bastante isso mais adiante. A preocupação de Roxin é, em apertada síntese é resguardar o bem jurídico. A preocupaçãode Jakobs é resguardar a norma. Alguns doutrinadores diferenciam direito penal objetivo de direito penal subjetivo. • DIREITO PENAL OBJETIVO – “Conjunto de leis penais em vigor no país: Código Penal, leis extravagantes, etc”. • DIREITO PENAL SUBJETIVO – “Direito de punir do Estado”. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 2. 2 “O direito penal objetivo é expressão ou emanação do poder punitivo do Estado.” O direito penal subjetivo é monopólio do Estado e mais, o direito penal subjetivo é limitado,quando se diz isso, se diz que ele é condicionado. Três exemplos de limitação ao direito penalsubjetivo: Limitação ao direito de punir (ao direito penal subjetivo) – prescrição. Se alguémperguntar o que é prescrição, basta dizer: “é uma limitação temporal ao direito de punir.” O direitode punir também tem limites no espaço: princípio da territorialidade. A lei penal só se aplica aosfatos praticados no território brasileiro. É o limite espacial ao direito de punir. E por fim, um limitemodal (quanto ao modo) e dizem que é o mais importante na CF: princípio da dignidade da pessoahumana. Esse princípio traz uma limitação quanto ao modo de punir. CASO DE PUNIÇÃO POR PARTICULAR TOLERADA PELO ESTADO: Estatuto doíndio – Lei nº 6.001/73: art. 57: “Será tolerada a aplicação pelos grupos tribais de acordo com asinstituições próprias de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que nãorevistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.” Paralelamenteao poder punitivo estatal, existe o poder punitivo da tribo. O Estado tolera isso, mas com ressalvas:há que haver respeito à dignidade da pessoa humana.2. ALOCAÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO Ramo do Direito Público por ser composto de regras indisponíveis e de observaçãoobrigatória e geral. O Estado é o titular exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivoconstante nas relações jurídico-penais.3. NOMECLATURA Direito Penal ou Direito Criminal. Direito Penal exclusivamente a pena, crítica nãoabrangeria a medida de segurança. Direito Criminal exclusivamente ao crime. Direito Penal é adenominação preferida, inclusive na Espanha, Argentina, França e Itália.4. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL Para Magalhães de Noronha (1998, p. 05), “é o Direito Penal ciência cultural normativa,valorativa e finalista”. Finalista porque se preocupa com a proteção dos bens jurídicosfundamentais, missão prática e não teórica ou acadêmica. É também Constitutivo, sancionador e fragmentário. É constitutivo, pois, somente ele pormeio da lei penal cria, constitui o que vem a ser crime. É sancionador porque não cria bensjurídicos, mas acrescenta proteção aos bens jurídicos disciplinados por outras áreas do Direito. Éfragmentário porque não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais importantespara o indivíduo e para a sociedade.5. RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO No Direito Processual Penal temos que o processo é o instrumento adequado para oexercício da jurisdição. A finalidade do Direito Processual Penal é garantir a efetiva e justaincidência ao caso concreto das leis penais objetivas. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 3. 3 As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais edelimitam o âmbito de sua aplicação. O Direito Penal desempenha função complementar dasnormas constitucionais. A definição de condutas criminosas é valida apenas quando alberga valoresconstitucionalmente consagrados. É o que se convencionou chamar de teoria constitucionalista dodelito. O Direito Administrativo se socorre aos conceitos penais de dolo e culpa nas ocorrênciasdos ilícitos administrativos. As leis penais em branco heterogêneas, aquelas em que o preceitoprimário dever ser complementado por atos administrativos, tal como se dá nos crimes previstos naLei 11.343/2006 – Lei de Drogas, são exemplo de relação entre esses ramos do Direito. A relação do Direito Penal com o Direito Civil se torna mais nítida quando se trata decrimes contra o patrimônio, em que conceitos como propriedade, posse, detenção e coisa sãoutilizados pelos dois ramos do Direito. Também os crimes contra o casamento dependem deconhecimentos referentes a regras inerentes ao Direito de Família. Se não bastasse, a diferença entreDireito Penal e Direito Civil é de grau, e não de essência; é dizer, se o ato ilícito merecer maiorreprimenda por violar interesses indisponíveis ao indivíduo ou à sociedade, será cabível a atuaçãodo Direito Penal, contudo, se a infração possuir menor lesividade aos bens jurídicos protegidos,reserva-se ao Direito Civil, via reparação de dano. Essa distinção justifica o princípio dainsignificância ou da criminalidade de bagatela. Com o Direito Internacional vislumbra-se os crimes internacionais, bem como a extradiçãode criminosos que fogem para outros países.6. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL O Direito Penal não se constitui em disciplina meramente acadêmica. Cuida-se, ao contrário,de importante instrumento para a convivência dos homens em sociedade. Mas não é só. Possui,atualmente, diversas funções. As principais são: • Proteção dos bens jurídicos; • Instrumento de controle social; • Garantia; • Ético-social do Direito Penal; • Simbólica; • Motivadora; • Redução da violência social; • Promocional do Direito Penal.6.1 DIREITO PENAL COMO PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS O Direito Penal tem como função a proteção de bens jurídicos, isto é, valores ou interessesreconhecidos pelo Direito e imprescindíveis à satisfação do indivíduo ou da sociedade. Apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, emface do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal. Acarreta na realização de um Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 4. 4juízo de valor positivo acerca de determinado objeto ou situação social e de sua importância para odesenvolvimento do ser humano. A proteção de bens jurídicos é a missão precípua, que fundamenta e confere legitimidade aoDireito Penal. Veja-se decisão do STJ: O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social (STJ, AgRg no Resp 887.240/MG, Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 26.04.2007).6.2 DIREITO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE SOCIAL Ao Direito Penal é também reservado o controle social ou a preservação da paz pública,compreendida como a ordem que deve existir em determinada coletividade.6.3 DIREITO PENAL COMO GARANTIA O Direito Penal tem a função de garantia, pois, funciona como um escudo aos cidadãos, umavez que só pode haver punição caso sejam praticados os fatos expressamente previstos em lei comoinfração penal. Por isso, Franz Von Liszt dizia: “o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente”.6.4 FUNÇÃO ÉTICO-SOCIAL DO DIREITO PENAL Também conhecida como função criadora ou configuradora dos costumes, tem origem naestrita vinculação existente tradicionalmente entre a matéria penal e os valores éticos fundamentaisde uma sociedade. Busca-se um efeito moralizador, almejado assegurar um mínimo ético que devereinar em toda a comunidade. Exemplos: leis ambientais, fiscais. O Direito Penal desempenha a função educativa em relação aos cidadãos, fomentandovalores ético-sociais, mesmo no tocante a bens que ainda não tenham sido assumidos pela sociedadecomo fundamentais.6.5 FUNÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO PENAL A função simbólica é inerente a todas as leis, não dizendo respeito somente às de cunhopenal. Não produz efeitos externos, mas somente na mente dos governantes e dos cidadãos. Emrelação aos primeiros, acarreta a sensação de terem feito algo para a proteção da paz pública. Notocante aos últimos, proporciona a falsa impressão de que o problema da criminalidade se encontrasobre sob o controle das autoridades, buscando transmitir à opinião pública a impressãotranqüilizadora de um legislador atento e decido. Manifesta-se no direito penal do terror, que se verifica com a inflação legislativa,criando-se exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então com o aumento desproporcionale injustificado das penas para os casos pontuais (hipertrofia do Direito penal). Bem como disse Ney Moura Telles (2004, p. 46): “querer combater a criminalidade com oDireito Penal é querer eliminar a infecção com analgésico”. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 5. 56.6 FUNÇÃO MOTIVADORA DO DIREITO PENAL O Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça deimposição cogente de sanção na hipótese de ser lesado ou colocado em perigo determinado bemjurídico.6.7 FUNÇÃO DE REDUÇÃO DA VIOLÊNCIA ESTATAL O Direito Penal moderno apresenta uma nova finalidade, qual seja, a de reduzir ao míninoa própria violência estatal, já que a imposição de pena, embora legítima, representa sempre umaagressão aos cidadãos.6.8 FUNÇÃO PROMOCIONAL DO DIREITO PENAL Não deve o Direito Penal constituir-se em empecilho ao progresso, mas sim em ferramentaque auxilie a dinamizar a ordem social e promover as mudanças estruturais necessárias para aevolução da comunidade.7 A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL O crime, o criminoso e a sanção penal são objeto de estudo de diversas ciências, tambémdenominadas enciclopédia de ciências penais. As principais são: dogmática, a criminologia e apolítica criminal.7.1 DOGMÁTICA PENAL A dogmática penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do DireitoPenal. A palavra dogmática deriva de dogma, pois para o intérprete os princípios e regrasordenados metodicamente pelo Direito Penal são regras absolutas a que deve se vincular. Tem as normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas. A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Não se confunda dogmática com dogmatismo. Dogmatismo é a aceitação cega e semcríticas de uma verdade absoluta e imutável, incompatível com a própria ideia de ciência.7.2 POLÍTICA CRIMINAL Cuida-se de ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas epropostas para a reforma do Direito Penal em vigor. Para Basileu Garcia (1975, p. 37),“constitui uma ponte entre a teoria jurídico-penal e a realidade”. Visa a análise crítica e metajurídica com a dogmática, uma vez que na interpretação eaplicação da lei penal interferem critérios de política criminal. Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de oportunidade,em sintonia com a realidade social, para propor modificações no sistema penal vigente. Em síntese, essa ciência analisa de forma crítica a dinâmica dos fatos sociais e, comparando-os com o sistema penal vigente, propõe inclusões, exclusões ou mudanças, visando atender o idealde justiça, colaborando, pois, com a Dogmática Penal. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 6. 67.3 CRIMINOLOGIA Para Antonio García-Pablos de Molina (2008, p. 01), a criminologia é uma ciênciaempírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e docontrole social do comportamento delitivo, e trata de ministrar uma informação válida e contrastadasobre a gênese, dinâmica e variações principais do crime, contemplando-o como problemaindividual e social, assim como sobre os programas para sua prevenção especial, as técnicas deintervenção positiva no homem delinqüente e os diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito. Ocupa-se das circunstâncias humanas e sociais relacionadas com o surgimento, a prática e amaneira de evitar o crime, assim como do tratamento dos criminosos. Para a maioria dos autores,Lombroso foi o fundador da criminologia moderna (ZAFFARONI, 2003, p. 99). O Direito Penal se dedica ao estudo das conseqüências jurídicas do delito. A Criminologia,por seu turno, preocupa-se com os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e dacriminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que podem conduzir o homem ao crime. O Direito Penal é uma disciplina normativa que declara o que deve ser. Por sua vez, aCriminologia é uma ciência empírica que estuda o que é.8 DIVISÕES DO DIREITO PENAL • Direito Penal Fundamental; • Direito Penal Complementar; • Direito Penal Comum; • Direito Penal Especial; • Direito Penal Geral; • Direito Penal Local; • Direito Penal Objetivo; • Direito Penal Subjetivo; • Direito Penal Material (Substantivo - Penal); • Direito Penal Formal (Adjetivo – Processo Penal).9. FONTES DO DIREITO PENAL No Direito Penal, fonte representa não só a origem, mas também a forma de manifestaçãoda lei penal. Por tal motivo, as fontes são dividas em formais ou materiais. Quando estudo fontes do direito penal, eu estudo a origem, o lugar de onde vem e como seexterioriza a norma jurídica. É esse o estudo das fontes do direito penal. São duas as espécies defontes do direito penal:9.1 FONTE MATERIAL – quando se fala em fonte material, a referência que se faz é à fonte deprodução. Isto é, o órgão encarregado de criar direito penal, o ente encarregado de criar o direitopenal, a União – art. 22 (Compete privativamente à União), I, da CF e, excepcionalmente, osEstados (art. 22, § único). Somente a União cria direito penal, mas pode por lei complementarautorizar os Estados a legislarem sobre o assunto desde que, obviamente, em questões de interesselocal ou específico. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 7. 79.2 FONTE FORMAL – quando se fala em fontes formais, a referência que se faz é às fontes derevelação, ou seja, a forma de exteriorização do direito penal. Atenção: a fonte material seria afábrica, a fonte formal, o veículo de revelar o que lá é fabricado. A doutrina clássica divide a fonteformal em:9.2.1 FONTE FORMAL IMEDIATA – Lei (isso será visto na próxima aula, onde veremos o princípio da legalidade).9.2.2 FONTES FORMAIS MEDIATAS – Costumes e Princípios Gerais do Direito. O que são os costumes? “Costumes são comportamentos uniformes e constantes pelaconvicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.” É isso que estudaremos agora, oscostumes dentro do direito penal. O costume possui dois elementos: um objetivo: relativo ao fato (reiteração da conduta) eoutro subjetivo, inerente ao agente (convicção da obrigatoriedade). Os costumes se dividem em três blocos: a) secundum legem ou interpretativo: auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo deelementos ou circunstâncias do tipo penal. Exemplo: ato obsceno. b) contra legem ou negativo: contra a lei, mas não tem o condão de revogá-la. Uma leisomente pode ser revogada por outra lei, nos termos do artigo 2º, § 1º da LINDB (princípio dacontinuidade das leis). c) praeter legem ou integrativo: supre a lacuna da lei e somente pode ser utilizado na searadas normas penais não incriminadoras, notadamente para possibilitar o surgimento de causassupralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Exemplo: circuncisão empregada comorito religioso pelos israelitas. Não existe no Brasil princípio incriminador.9.2.2.1 COSTUME ABOLICIONISTA, REVOGADOR – É POSSÍVEL? • 1ª Corrente – “Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social, não mais repercute negativamente na sociedade.” – a primeira corrente admite o costume abolicionista quando o fato perde seu interesse para a sociedade, deixa de incomodar o meio social. • 2ª Corrente – “Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada.” Essa corrente não abole a lei. O costume só evita que a lei seja aplicada. Na primeira corrente, o costume aboliu a lei (o Congresso não precisa). Essa corrente diz que quem vai abolir a lei é o congresso. O costume só evita que a lei seja aplicada – LFG. Um exemplo de infração penal sem aplicação por conta do costume é o jogo do bicho. • 3ª Corrente – “Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia.”Plevalente – LINDB. Função importantíssima do costume no direito penal: costume interpretativo. O costume éimportantíssimo na interpretação. Para aclarar o sentido de uma palavra, expressão ou frase. É ocostume interpretativo, aclarando o significado de uma palavra, expressão ou tipo. Exemplo noCódigo Penal? Art. 155, § 1º, do Código Penal: “aumenta-se a pena do furto se o crime é praticado Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 8. 8durante o repouso noturno.” O que é repouso noturno? Depende do costume da localidade.Ninguém tem dúvida de que o repouso noturno na capital é diferente de uma cidade pacata dointerior. Então, o costume vai interferir na majorante.9.2.2.2 PRINCÍPÍOS GERAIS DO DIREITO São valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do ordenamentojurídico. “È o direito que vive na consciência comum de um povo.”9.3 NOVA CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO PENAL Vamos fazer um quadro comparativo. Se cair fontes do direito penal na prova é preciso falardas fontes formais, antes da Emenda Constitucional 45/04, fazendo essa EC um divisor de águas. Antes da EC/2004 – a divisão das fontes ainda era feita da seguinte forma: • Fonte Formal Imediata – Lei • Fontes Formais Mediatas – Costumes e Princípios Gerais do Direito. Com a EC/2004, pergunta-se: • Cadê a Constituição Federal? • Cadê os tratados de direitos humanos? • Onde estão as súmulas? Jurisprudências em geral? Por não responder a essas perguntas, devemos construir um novo esquema. Vamos dividir asfontes em Fontes formais Imediatas – Lei (com uma observação: única capaz de regular a infração ea sua pena – é exclusiva na criação de crimes e cominação de penas); Constituição; TratadosInternacionais de Direitos Humanos; Jurisprudência (e aqui há uma espécie importante: SúmulaVinculante). Vejam como fica ridículo estudar fonte imediata como sendo somente a lei. Fontes formais Mediatas – Antes tínhamos os costumes e os princípios gerais do direito.Para a doutrina moderna, não. Fonte formal mediata é a própria doutrina. A corrente moderna diz oseguinte: Costumes, princípios gerais de direito não positivados configuram, na verdade, fontesinformais de direito. Essa é a tendência. FONTES FONTES FONTES PERÍODO IMEDIATAS MEDIATAS INFORMAIS • CostumesAntes da EC/45 • Lei • Princípios Gerais do Direito • Lei • Constituição • CostumesDepois da EC/45 • Tratados • Doutrina • Princípios GeraisDoutrina Moderna Internacionais de do Direito Direitos Humanos • Jurisprudência Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 9. 9 As duas porque não sabe se o examinador está atualizado. Tratados Internacionais de Direitos Humanos A Convenção Americana de Direitos Humanos. Se os tratados viraram fonte imediata dodireito penal e você ignora esse tratado que é a Convenção Interamericana de Direito Humanos, vcvai ignorar uma importante fonte imediata. Com relação aos tratados o alerta é o seguinte: Os tratados internacionais podementrar no nosso ordenamento com dois status diferentes. Na pirâmide de Kelsen, a Constituição está no topo e é conformada pela chamada normafundamental (que ele não conseguiu explicar o que é). Os tratados internacionais de direitoshumanos entram como no nosso ordenamento jurídicos? Depende: Se ratificados por quorum especial, entram com status constitucional. Estamos na iminênciade ter o primeiro tratado internacional com status constitucional. Qual é? Tratado de Direitos dasPessoas Portadoras de Deficiência. O Brasil acaba de ratificar com quorum especial. Só falta odecreto presidencial. Quando isso ocorrer, será o primeiro tratado com status constitucional noBrasil. Se ratificados por quorum comum, entram com status infraconstitucional, porém,supralegal, ou seja, superior à lei. Isso significa que a lei tem que obedecer à Constituição e tambémaos tratados supralegais. Uma lei ordinária que não observa a Constituição se sujeita ao controle deconstitucionalidade. E a lei que não observa o tratado? Controle de convencionalidade. Se a leinão obedece a Constituição, vc entra com uma ADI. Se a lei desobedece a um tratado com statussupralegal, o controle é de convencionalidade que não compete ao supremo. Esse controle serásempre difuso e vai começar a existir. Vão perguntar: qual a diferença do controle deconstitucionalidade do controle de convencionalidade? • Controle de constitucionalidade – é a lei afrontando a Constituição. Esse controle pode ser difuso ou concentrado. • Controle de convencionalidade – é a lei afrontado os tratados de direitos humanos de caráter supralegal. Esse controle só pode ser difuso. O Supremo acabou de decidir isso. Eis o tratamento dos direitos humanos no nossoordenamento atualizadíssimo.10. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL Interpretar a lei significa explicar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei. Esse assunto é chato, mas tem como torná-lo mais agradável. Vcs concordam que temalguém interpretando de um modo e chegando num resultado? Então, eu tenho que analisar ainterpretação sob o enfoque de quem interpreta, como interpreta e aonde chega. A interpretação, então, considera três pilares: Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 10. 10 • o sujeito que interpreta, • o modo como o sujeito interpreta e • o resultado a que o sujeito que interpreta chega. Vamos aos modos de interpretação:10.1 Interpretação qto ao SUJEITO que interpreta ou quanto à ORIGEM, pode ser:10.1.1 Autêntica ou Legislativa – Aqui a interpretação é dada pela própria lei. Exemplo: conceito de funcionário público para fins penais.10.1.2 Doutrinária – Dada pelos estudiosos.10.1.3 Jurisprudencial – Dada pela reiteração de decisões num mesmo sentido. Não há nada decolidente em colocar a jurisprudência como interpretação e como fonte imediata. Antes se dizia que, quanto ao sujeito nenhuma interpretação vincula o aplicador. Hoje, não.Hoje se sabe que a jurisprudencial é a única capaz de vincular. Quando? Quando retratado emsúmula vinculante. Hoje, tem uma espécie de interpretação quanto ao sujeito que é capaz devincular: que é a interpretação quanto ao sujeito espelhada em súmula vinculante. Pergunta que caiu em concurso: “A exposição de motivos do Código Penal, quanto aosujeito, é qual espécie de interpretação?” Analisando a exposição de motivos, vemos que não édada por lei. Ela é dada pelos doutos que participaram do anteprojeto. Então, a exposição demotivos do Código Penal é doutrinária. O professor aprendeu na faculdade que ela é autêntica oulegislativa. Mas a exposição de motivos do Código Penal é doutrinária! Diferente do CPP, cujainterpretação é legislativa. É dada por uma lei. Isso já caiu em concurso. • Exposição de motivos do CP: interpretação doutrinária • Exposição de motivos do CPP: interpretação legislativa ou autêntica10.2 Interpretação quanto ao MODO, pode ser:10.2.1 Literal ou Gramatical – Leva em conta o sentido literal das palavras. Dizem que é ainterpretação mais pobre que temos10.2.2 Teleológica – Considera a intenção objetivada na lei.10. 2.3 Histórica – Recorre à origem da lei.10.2.4 Sistemática – Interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor no país.10.2.5 Progressiva, adaptativa ou evolutiva: é a que busca amoldar a lei à realidade atual. é ocaso do conceito de ato obsceno, diferente hoje do que era há algumas décadas. Pergunta do final da aula: “O termo “mulher” na lei Maria da Penha se estende aostransexuais?” Sim, desde que haja “ablação de órgão” e “alteração de registro”. É a posição deNelson Rosenvald e Cristiano Chaves. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 11. 1110.3 Interpretação quanto ao RESULTADO, pode ser:10.3.1 Declarativa – A interpretação será declarativa quando a letra da lei corresponder exatamente à intenção do legislador. É exatamente àquilo que o legislador quis dizer.10.3.2 Restritiva – Será restritiva quando se reduz o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do legislador10.3.3 Extensiva – Amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção do legislador.10.3.4 Analógica – Na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto). Leva-se em conta expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (exemplos seguidos de encerramento genérico do tipo). Está totalmente prevista no art. 121, § 2º: “Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe.” Na parte grifada, ele deu exemplo de torpeza. Na parte em negrito, fez o encerramento genérico do tipo, permitindo ao juiz encontrar outras hipóteses. É o legislador confessando que não tem como prever todas as hipóteses torpes. Outro exemplo, ainda no art. 121: “o homicídio quando é praticado com emprego de veneno, fogo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel de que possa resultar perigo comum.” É um encerramento genérico, permitindo ao juiz encontrar outras hipóteses cruéis, de insídia. É o legislador admitindo que não tem condições de prever todas as hipóteses cruéis. Obs.: Tem gente que coloca interpretação progressiva aqui, quanto ao resultado. Não quantoao modo, mas quanto ao resultado. Mas o professor discorda porque a progressiva é quanto aomodo: considerando-se o avanço da ciência. Pergunta: O Brasil proíbe interpretação extensiva? Tem alguma norma proibindo essainterpretação? Não. O Brasil não proíbe. Agora: Cabe interpretação extensiva contra o réu? Sim ounão?! Analisando a interpretação progressiva, estendeu-se o termo “mulher” ao transexual. E quantoa interpretação extensiva contra o réu? Cabe isso? 1ª Corrente: Interpretação restritiva – Não admite interpretação extensiva contra o réu. Essaprimeira corrente, quando diz isso, vai lá no campo das provas, que tem um princípio importante, odo in dubio pro reo e toma emprestado esse princípio, que nasceu para dirimir dúvida na prova evem sendo emprestado para outros campos. É um princípio que nasce e se aplica quando o juiz estána dúvida sobre se absolve ou condena. Está na dúvida quanto à prova. É um princípio no campodas provas. Na dúvida do alcance, reduz o alcance. Não amplia. Então, essa primeira corrente nãoadmite a interpretação extensiva contra o réu, valendo-se de modo emprestado do princípio do indubio pro reo que é um princípio de prova. Quem concorda com isso? Para quem concorda, ler oart. 157, § 2º, I: “No roubo a pena é aumentada de 1/3 até a metade se a violência ou grave ameaçaé exercida com emprego de arma” O que é arma? Faca de cozinha é arma? Sim. Vc entrega orelógio se alguém coloca uma faca de cozinha contra a sua barriga? Sim. Se vc entende que não háinterpretação extensiva contra o réu, a interpretação “arma” merece sempre uma interpretaçãorestritiva, abrangendo somente instrumentos com finalidade bélica. Então olha o que é importante: aexpressão arma gera indisfarçada controvérsia. Para essa 1ª corrente, só abrange arma em seusentido próprio, ou seja, “instrumento fabricado com finalidade bélica.” Logo, para essa primeiracorrente, abrange o quê? Revólver, etc. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 12. 12 2ª Corrente: Interpretação extensiva – Admite interpretação extensiva contra o réu. Paraessa corrente, a expressão arma tem que ser tomada no seu sentido impróprio: “instrumento com ousem finalidade bélica capaz de servir ao ataque.” Exemplo: faca de cozinha, espeto de rodízio.Reparem que a primeira corrente faz uma interpretação restritiva. A segunda corrente faz umainterpretação extensiva. Ela amplia o alcance da expressão para chegar à vontade do legislador.Prevalece arma no sentido impróprio. Então prevalece o quê no Brasil? Que é possívelinterpretação extensiva contra o réu no Brasil. Luiz Flávio admite a interpretação extensiva em casos excepcionalíssimos. Apesar de a 1ªcorrente não admitir, prevalece a interpretação extensiva contra o réu. Quem quiser DefensoriaPública, bater na primeira corrente! Alguém quer MP? Segunda corrente! A interpretação analógica não se confunde com a extensiva: • Interpretação extensiva – diante de uma palavra, o juiz amplia o seu alcance. Exemplo: “arma” são todos os instrumentos que possam servir ao ataque. • Interpretação analógica – exemplos + encerramento genérico. O legislador deu exemplo e eu vou encontrar casos semelhantes. E nenhum dos dois se confunde com analogia:10.4 ANALOGIA – “As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem comanalogia (regra de integração – não de interpretação). Nesse caso, ao contrário das hipótesesanteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei a ser aplicada ao caso concreto, motivopelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar.” Na interpretaçãoextensiva há lei. Vc amplia o alcance de uma palavra. Na interpretação analógica, há lei, inclusivecom encerramento genérico. E na analogia? NÃO HÁ LEI PARA O CASO CONCRETO! Vc emum fato “a”, sem lei. O que vc faz? Vc empresta a lei feita para o caso “b”, similar. É possívelanalogia no direito penal? SIM. Desde que não incriminadora, desde que não prejudique o réu.Cuidado quando o examinador perguntar isso! A expressão “cônjuge” abrange o companheiro?Depende. Se ampliar, beneficia, então abrange. Se ampliar vai prejudicar, não abrange. Simplesassim. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com
  • 13. 13BIBLIOGRAFIAMASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Geral. V. 1., 3ª Ed., Editora Método, Grupo GEN, 2010.SANCHES, Rogério Cunha. Direito Penal – Parte Geral – Aulas LFG 2009 – Intensivo I. CursoTelepresencial. Alequesandro de Andrade alequesandro.andrade@gmail.com