PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
Em linhas gerais pode se afirmar que o princípio da ofensividade
assegura que direito penal não ...
Não por acaso a constituição argentina (art. 19) dispunha
expressamente que “ as ações privadas de homens que de
nenhum mo...
princípio da intervenção mínima o princípio da lesividade (o autor defende que o
princípio da ofensividade e lesividade sã...
julgadores.
Fernando Capez (direito Penal) afirma fls. 26 leciona quer a função
principal do princípio da ofensividade é d...
continuar a descobrir independentemente de isso ser considerado crime ou não.
Ao que nos parece embora reprovável por algu...
Próximos SlideShares
Carregando em…5
×

Princípio da ofensividade

614 visualizações

Publicada em

artigo fala principio da ofensividade

Publicada em: Educação
0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
614
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
4
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
9
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Princípio da ofensividade

  1. 1. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE Em linhas gerais pode se afirmar que o princípio da ofensividade assegura que direito penal não vai incidir sobre toda lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado, mas somente aqueles casos em que o ataque seja significativo e apto a lesioná-lo ou colocar-lo em risco. Para alguns esse princípio pode ser também denominado como princípio da lesividade. Alguns autores, no entanto, como Luiz Flávio Gomes defende que tais princípios são distintos, vez que a ofensa seria o gênero do que seriam espécies a lesão ou perigo concreto de lesão. Contudo a grande maioria dos autores comunga do primeiro entendimento. Luís Flávio Gomes (fls. 115-116 Manual para concursos e graduações) afirma que um fato para merecer repressão penal deve afetar de maneira concreta (quer provocando lesão ou exposto a perigo real de lesão) o bem jurídico protegido. Em virtude desses principio o jurista sustenta que fica proibido o chamado crime de perigo abstrato, já que no caso, inexistiria ai ofensa material. Para ele a norma primária do tipo incriminador (que descreve a conduta proibida) tem tanto um aspecto imperativo como valorativo e que esse serve de fundamento ao injusto penal, assim somente haveria crime quando a ofensa produzida é real, pois há necessidade de ocorrência tanto do desvalor da ação, como do desvalor do resultado. Posição do STF sobre o assunto: HC 81.057-SP (STJ, RHC 5.298, rel. Vicente Cernicchiaro, DJU 16.12.96, p. 50.953) Paulo Queiroz (Direito Penal parte geral fls. 58-59) defende que são iguais o princípio da lesividade e da ofensividade. Sustenta que somente haverá crime quando a conduta afeta bem jurídico alheio que seja essencial para que se possa realizar-se na vida social, assim não seria legítimo sancionar ações que não afetassem seriamente aqueles bens ou que se limitam a atingir interesse pessoais do agente. Quanto à presença desse princípio em nosso ordenamento afirma
  2. 2. Não por acaso a constituição argentina (art. 19) dispunha expressamente que “ as ações privadas de homens que de nenhum modo ofendam à ordem e à moral pública, nem prejudiquem a um terceiro, estão reservadas a Deus e isentas da autoridade dos magistrados. Embora não tenhamos um dispositivo constitucional tão claro, cabe dizer, como Karan, que o direito à intimidade e a vida privada garantidos no artigo 5º da nossa constituição Federal permite depreender, como se deve depreender de qualquer ordenamento jurídico que se pretenda democrático, que o direito só pode intervir em condutas que tenha potencialidade lesiva. E mais adiante acrescenta. Como efeito, se o objetivo fundamental da república, como declarado no art. 3º, constituir é um sociedade livre, se são invioláveis a liberdade, a intimidade (art. 5º) e a vida privada, e se é explicita a sua vocação libertária, sugue-se que nenhum ato de constrição a liberdade pode ser tolerado, salvo quando em virtude do abuso no exercício resultar dano/lesão à liberdade de outrem. Conseqüentemente, condutas meramente imorais, por mais escandalosas, não autorizam a intervenção penal, nem tampouco podem vingar em caráter absoluto presunções legais de violência ou de perigo, como ainda prevê o Código Penal, sob pende de absolutizar o que é relativo (grifo nosso) Rogério Greco (direito penal fls. 53-55) sustenta que ao lado do
  3. 3. princípio da intervenção mínima o princípio da lesividade (o autor defende que o princípio da ofensividade e lesividade são os mesmos) serve para afastar a incidência do direito penal. O primeiro serviria para justificar a utilização quando a lesão fosse a um jurídico fundamental, e o segundo indicaria quais condutas poderiam ser incriminadas. Afirma ainda que em razão desse princípio não é legítimo punir condutas que não lesionassem bens jurídicos que excedam o âmbito do próprio autor e bem como conduta que embora desviadas não afetem qualquer bem jurídico de terceiro. E por fim conclui o estado deve manter um nível de tolerância no meio social já que é indispensável o respeito das diferenças individuais. Guilherme de Souza Nucci (Manual de direito penal parte geral fls. 77) sustenta que o princípio da lesividade ou ofensividade serve para demonstrar que o Direito Penal “deve ocupar-se de condutas graves, ofensivas a bens jurídicos relevantes, evitando-se a intromissão excessiva na vida privada de cada um, cerceando em demasia a liberdade alheia e expondo ao ridículo, muitas vezes, o ser humano, buscando puni-lo por fatos nitidamente irrelevantes aos olhos da imensa maioria da sociedade. Não se trataria de um Direito penal típico do estado democrático de direto, mas de um estado totalitário e intervencionista”. ou seja reconhece os elementos formadores do princípio porém não ver nele autonomia em relação ao princípio da intervenção mínima. Para esse autor, o princípio da ofensividade (lesividade) não tem autonomia em relação ao princípio da intervenção mínima Para Cleber Massom ( fls. 36-37) o princípio da lesividade se confunde com o da ofensividade. E que com base nele “não haverá infração penal quando a conduta não oferecer ao menos perigo de lesão ao bem jurídico” acrescenta que esse princípio serve de delimitação tanto ao legislador como aos órgão
  4. 4. julgadores. Fernando Capez (direito Penal) afirma fls. 26 leciona quer a função principal do princípio da ofensividade é de limitar a proteção punitiva estatal de maneira que não pode haver proibição sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos”. Assim, para o legislador, não se deve criar tipos incapazes de colocar em perigo o bem jurídico tutelado e se o fizer cabe ao julgador excluí-lo pelo controle de constitucionalidade. Por fim Nilo Batista (Introdução crítica ao direito penal fls. 91-97) discorrendo sobre o tema identifica aquelas que seriam as quatro principais funções do princípio aqui tratada, são ela. a) proibir incriminação de atitudes internas, b) proibir incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, c) proibir a incriminação de simples estado ou condições existenciais e d) proibir a incriminação de condutas que não afetem a qualquer bem jurídico. Destacamos que o direito penal não deve intervir na esfera de liberdade do agente, e cremo que esta intervenção se refere tanto a liberdade do agente como da vítima. Tendo em conta esse panorama se poderia indagar se o contato sexual nos termos defendidos penal norma seriam criminosos. Veja que para haver crime o bem jurídico deve sendo lesionado (ofendido) de maneira real (sedo submetido a lesão ou agrave perigo de lesão). Ora qual seria o bem jurídico em questão no ilícito do artigo 217-A. Seguramente estamos diante da dignidade sexual do vulnerável (já que talvez não se possa afirmar liberdade sexual) ocorre que essa dignidade sexual comporta níveis e se talvez não se possa falar em consentimento no caso de um menor de 12 anos o mesmo talvez não se pode dizer de toda menina ou menino quase 14 anos. E um fato marcante que dado a evolução dos costumes aos jovens tem apresentado vida sexual mais precoce. E não se diga, com ingenuidade, que esse contato se dá apenas por aliciamento ou por indução de outros, bem como que se tem um adulto como aquele com que o ato é consumado. Na verdade adolescentes descobrem livremente o sexo e crê-se vão
  5. 5. continuar a descobrir independentemente de isso ser considerado crime ou não. Ao que nos parece embora reprovável por alguns, a dignidade sexual não pode ser óbice para que o sujeito possa experimentar sua vida e conhecer sensações, sé o bem em questão é a dignidade sexual e se consideramos que cada jovem não é apenas objeto de direito, espírito que existia no antigo código de menores, mas sim sujeito de direito, temos que lhe compete escolher o momento e o local em que via iniciar sua vida sexual, pois nisso reside o respeito a sua dignidade sexual. Nesse sentido será que se pode afirmar que aquele que tem relações sem que tenha sido coagido, aliciado, ou mesmo induzido terá em risco sua dignidade sexual? Ao que nos parece dignidade representa um direito de escolha e vulnerabilidade induz o conceito de debilidade para essa escolha. Se no momento da escolha a dignidade sexual estive comprometida pela dificuldade de consentir, nos parece evidente que se justifica a intervenção estatal, mas se não for o caso estará o estado intervindo no seio de liberdade da pessoa sem que isso se justifique. Neste parâmetro talvez se possa sustentar que nos termos do artigo 5º... da nossa carta maior a intimidade e a vida privada do menor deve ser respeitados quando, por sua deliberação optar pela pratica do ato sexual. Nesse sentido a norma deveria ser feita leitura constitucional garantista assegurando o afastamento da adequação típica. Nesse sentido parece haver ai fundamento constitucional para afastar a incidência da norma penal nos caso de relações sexuais com menores de 14 anos, já que a ofensa irrogada, em alguns casos, além de não invadir a esfera do bem jurídico de terceiros, estaria acobertada pelo direito a vida privada, a liberdade e a intimidade do menor, a menos que se possa sustentar que o menor é um cidadão de segunda categoria que não teria assegurados esses direitos.

×