Ante los equívocos que se vienen presentando sobre el sentido y alcance de términos como el de tercerización u outsourcing, intermediación laboral, labores misionales permanentes, formalización y servicio temporal, entre otros, consideramos necesario hacer un análisis de esta problemática a la luz de las normas vigentes en el país, en un marco conceptual que contribuya a esclarecer lo que corresponde a las diferentes figuras previstas en la legislación colombiana relacionadas con este tipo de actividades.

1. 1
PRECISIONES SOBRE LA TERCERIZACIÓN, LA INTERMEDIACIÓN LABORAL, LAS
LABORES MISIONALES PERMANENTES Y LA FORMALIZACIÓN
Por: Miguel Alberto Pérez García
Miembro Correspondiente
Academia Colombiana de JurisprudenciaPresentado en sesión ordinaria,
Bogotá, 15 de septiembre de 2014
Ante los equívocos que se vienen presentando sobre el sentido y alcance de términos como el de tercerización
u outsourcing, intermediación laboral, labores misionales permanentes, formalización y servicio temporal, entre
otros, consideramos necesario hacer un análisis de esta problemática a la luz de las normas vigentes en el país,
en un marco conceptual que contribuya a esclarecer lo que corresponde a las diferentes figuras previstas en la
legislación colombiana relacionadas con este tipo de actividades.
TERCERIZACIÓN: CONCEPTO Y CLASES
El término tercerización se ha venido generalizando para
referirse a la contratación de servicios, involucrando en
ello la que se ha dado en llamar vinculación indirecta de
trabajadores, identificándose en una misma
conceptualización dos actividades que se encuentran
diferenciadas, no sólo por la Organización Internacional
del Trabajo OIT, sino también por la legislación
colombiana.
En efecto, si quisiéramos dar una definición sobre lo que
debe entenderse por la genuina tercerización u
outsourcing, podríamos decir, que es la acción de recurrir
a una agencia exterior para operar una función que se
desempeñaba originalmente al interior de una compañía,
evidenciándose unas características propias para este
tipo de contratación, en el entendido de que el contratado
o prestador del servicio debe: asumir los servicios
prestados por su cuenta y riesgo; contar con sus propios
recursos financieros, técnicos y materiales; ser
responsable por los resultados de sus actividades, y tener
bajo su exclusiva subordinación a sus trabajadores1.
Como se puede observar, estos servicios son prestados
con autonomía e independencia en materia
administrativa, técnica, y financiera, con trabajadores que
se encuentran subordinados a quien presta el servicio, y
que garantizan un resultado final, que se materializa, ya
sea en la ejecución de la obra, la producción de un bien o
la prestación de un servicio, contándose con capital y
equipos propios, recibiéndose una contraprestación por la
obra realizada o el servicio prestado.
Cuando la OIT trata de este asunto, utiliza la terminología
de subcontratación de la producción de bienes y servicios,
que es equivalente a la de tercerización u outsourcing que
acabamos de describir, o de externalización, que en
época más reciente se utiliza para el mismo significado,
definiendo este tipo de subcontratación, como aquella
“mediante la cual una empresa confía a otra el suministro
de bienes o servicios, y esta última se compromete a
llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus
propios recursos financieros, materiales y humanos.” 2
1 http:/www.mintra.gob.pe/archivos/file/dnit/tercerización_servicios.pdf
2 Informe VI (1) trabajo en Régimen de subcontratación, CIT 85 (1997)
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2. 1
Lo manifestado nos indica, que cuando utilizamos los
términos tercerización u outsourcing, subcontratación de
bienes y servicios, y externalización, nos estamos
refiriendo a una misma realidad: a la contratación de
servicios o producción de bienes como resultado final a
un tercero, quien actúa con total autonomía e
independencia de quien lo contrata, y cuenta con sus
propios trabajadores, ya que estos quedan por fuera de
cualquier vinculación directa o indirecta con el contratante
cuyo vínculo es exclusivamente comercial con el tercero
que contrata.
En últimas “La tercerización (outsourcing) es el proceso
por el cual se transfieren actividades dentro de la cadena
de valor, a socios (proveedores) seleccionados,”3 lo que
nos permite evidenciar que estos servicios se prestan con
plena autonomía de quien contrata.
En Colombia esta actividad está prevista para el caso de
los Contratistas Independientes (CI), las Cooperativas de
Trabajo Asociado (CTA), las Empresas Asociativas de
Trabajo (EAT) y el Contrato Colectivo Sindical (CCS).
Basta con sólo revisar el objeto social de cada una de
estas figuras para constatarlo4.
Como prestadores de servicios de resultado final, estos
se caracterizan por esa autonomía e independencia con
la que deben contar, ya que el tercero contratante no
tiene ningún vínculo, salvo el comercial, en la ejecución
del servicio, la producción de un bien o la construcción de
una obra, y en ningún caso laboral, teniendo en cuenta no
sólo los preceptos y definiciones legales nacionales, sino
las internacionales que en esta materia se esbozan. En
ningún caso estas diferentes modalidades de contratación
tienen autorización o están previstas para manejar
trabajadores a terceros bajo ninguna forma de
vinculación.
3 http:// www.aefconsultores.com/PDF_Files/espanol/Brochure
4 CI, D. 2127/45 y Artículo 34, Código Sustantivo del Trabajo; CTA, Ley 79/88, Ley
1233/08, D. 4588/06, D. 2025/11;EAT, Ley 10/91, D.1100/92; CCS Artículos 482-
484 CST y D.1429 de 2010
El envío de trabajadores a terceros
En la incursión de no pocas CTA en el envío y manejo de
trabajadores a terceros vulnerando su propio régimen, a
finales del siglo pasado, se alteró y precarizó el mercado
laboral, originándose en gran parte la confusión que se
viene presentando en los actores del mundo del trabajo
sobre lo que debe entenderse por intermediación laboral,
tercerización de manejo de recurso humano, o términos
no utilizados por la legislación colombiana como el de
outsourcing de personal, suministro de personal, o lo que
debe entenderse por vinculación de un trabajador.
Sobre este particular es preciso aclarar, que cuando de
manejo de trabajadores se trata nos encontramos con un
contenido diferente del término tercerización u
outsourcing, externalización o subcontratación de bienes
y servicios, ya que para esta situación, la misma OIT ha
definido lo que debe entenderse por subcontratación de
mano de obra al expresar, que en éste caso, “… el
objetivo único o predominante es el suministro de mano
de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del
subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a
los interesados que trabajen en sus locales junto con sus
propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la
organización de la producción así lo requiere.” 5
Como se puede percibir, la misma definición está
diferenciando la subcontratación de personal de la
subcontratación de prestación de servicios que tiene otro
alcance y otra caracterización. La finalidad que se busca
con la subcontratación de personal, es la de flexibilizar el
mundo del trabajo para que se adapte a la necesidad de
los mercados y de las economías mundiales, de
responder a las nuevas circunstancias que se presentan
con ocasión de relaciones comerciales más dinámicas y
variables que propendan por la consecución de objetivos
particulares de manera más ágil, de modo que las
relaciones laborales armonicen con este nuevo entorno.
Al ser la flexibilización laboral una realidad presente cada
vez con mayor intensidad en las economías de un entorno
5 Informe VI (1) trabajo en Régimen de subcontratación, CIT 85 (1997)
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3. 1
altamente globalizado e internacionalizado, que puede
tener unos puntos disímiles en cuanto a su aplicación,
pero que convergen en unos elementos particulares, tales
como “la reorganización y la reducción de tiempo
trabajado, con especial énfasis en la utilización del mismo
en función con las necesidades productivas; la flexibilidad
en los salarios, e incluso la diversificación de los mismos
según la edad y estado del trabajador; la suavización de
las reglas de acceso a los contratos atípicos de trabajo,
denominando tales a los eventuales, a tiempo parcial,
etc.” 6
El Servicio Temporal
En el caso colombiano, cuando se expidió la Ley 50 de
1990, desde la exposición de motivos se ponía de
presente lo que el Presidente de la época, Doctor César
Gaviria, manifestaba en su discurso de posesión en
relación con lo que se quería buscar para atender la
movilidad y variabilidad de los mercados, cada vez más
globalizados, que “esa modernización de la economía
hace necesario que se torne más flexible el régimen
laboral para darle mayor competitividad a nuestros
productos, para promover la inversión e incrementar la
generación de empleo “ 7
Para esa flexibilización, se le dio regulación legal al
servicio temporal con tres notas características básicas: la
primera, aclarar lo que se debe entender por servicio
temporal, definiéndolo como un servicio de colaboración
temporal en las actividades de un tercero beneficiario de
ese servicio, que la ley llama usuario8. ¿Cuáles
actividades? las propias de su objeto social, de lo que
ahora se ha dado en llamar labores misionales
permanentes.
En segundo lugar, la definición de los eventos que dan
lugar a que se presente la contratación de este tipo de
servicios, estableciéndose tres situaciones, cada una con
6 Hacia una concepción positiva de la flexibilidad laboral, juan Antonio Sagrado y
Bengochea, pág.15
7 Compilación de la reforma laboral, Ministerio de la Protección Social, República
de Colombia, Imprenta Nacional, Bogotá D.E., abril 1991, pág. 55
8 Artículo 71 Ley 50 de 1990
su propia medida de temporalidad; labores ocasionales o
transitorias, hasta por un mes; reemplazos, que quedan
limitados en el tiempo por la misma naturaleza del caso o
evento (licencias, vacaciones, etc.), y los asociados con
incrementos, cosechas y servicios, que van a tener una
limitación por cada servicio específico en particular, hasta
de seis meses prorrogables por otros seis.
Estos eventos previstos por la ley están necesariamente
relacionados con el objeto social o labor misional
permanente de quien contrata el servicio temporal, lo que
se puede constatar con la sola confrontación de los
elementos constitutivos del servicio, como por ejemplo, un
incremento en la producción, las ventas, el transporte, un
reemplazo o un servicio, cualquiera que este sea, o una
cosecha.
En tercer lugar, se particulariza lo propio del servicio
temporal en su ejecución, y es que la colaboración se da
a través o mediante, como lo expresa la ley9 , del envío
de un trabajador10 para que le colabore en su actividad al
tercero usuario del servicio, y que la ley define de modo
particular como un trabajador en misión, no temporal, en
función de la tarea o servicio de colaboración, esa si
temporal, que contrata el usuario.
Con el fin de que ese trabajador en misión no quedara
desprotegido y estuviera sujeto al régimen laboral,
formalizarlo, como cualquier otro trabajador en el país, la
ley dispuso que tendría un empleador concreto, la EST, y
que se le aplicara la legislación laboral como a cualquier
otro trabajador11, lo que incluye que pueda ser contratado
bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Código
Sustantivo del Trabajo CST (Contrato a término
indefinido, a término fijo, por obra o labor contratada y/o
por actividades ocasionales o transitorias), al no regular la
ley un contrato laboral temporal particular para los
trabajadores en misión , que no existe en la legislación
colombiana, como muchos creen y afirman.
9 Artículo 71 , Ley 50 de 1990
10 Artículo 74, Ley 50 de 1990
11 Artículo 75 Ley 50 de 1990
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4. 1
Para evitar abusos e informalidad en el manejo de
trabajadores en misión, se dispuso la exclusividad para la
prestación de servicios temporales de colaboración en
actividades de terceros a las EST constituidas como
personas jurídicas y que cumplan requisitos establecidos
por la ley12, lo que indica a las claras que en Colombia
nadie está autorizado legalmente para enviar trabajadores
en misión a terceros, -llámese CTA, CCS, outsourcing de
personal, CI, EAT o empresas de servicios, entre otras
denominaciones que se vienen utilizando-, sino sólo las
EST debidamente constituidas y autorizadas oficialmente
mediante Resolución expedida por el Ministerio del
Trabajo.
Esta realidad quedó consagrada por la OIT en el
Convenio 181 de 1997, que al referirse a las Agencias de
Empleo Privadas (AEP), pone de presente la importancia
que representa la flexibilidad para el funcionamiento de
los mercados de trabajo, definiéndose como una de sus
modalidades a las empresas de trabajo temporal
dándoles el carácter de verdaderas empleadoras, con las
consecuencias que esto implica, distinguiéndolas de las
Agencias de Colocación de Empleo (Bolsas de Empleo),
que sólo desarrollan labores de simple información y
apoyo en el mercado del trabajo.
Confusiones
En este contexto jurídico y conceptual de la distinción de
la tercerización u outsourcing de servicios y la
tercerización de recurso humano, o subcontratación de
bienes o servicios y subcontratación de mano de obra ,en
la terminología de la OIT, sufrió en la práctica una grave y
generalizada distorsión con la incursión en el mercado del
trabajo de las CTA, que contrariando su propia naturaleza
jurídica se dedicaron, en su gran mayoría, a manejar
trabajadores en misión por fuera del régimen laboral,
precarizando el empleo y sustituyendo a las EST,
sustrayendo al trabajador de la aplicación del CST.
De ahí que los puntos centrales a destacar por las CTA
en su promoción, se basaban en aspectos como no pago
12 Artículo 72 , Artículo 82, y 83 ley 50 de 1990
de aportes parafiscales al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), y al Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA), y no sujeción a las normas del
Código Laboral, es decir, basaban su divulgación en las
violaciones a la ley del trabajo y en la elusión y evasión de
obligaciones prestacionales. Esta situación condujo a la
proliferación de CTA, que en contravía de los principios
que las rigen, empezaron a manejar un gran número de
trabajadores tercerizados, a los que no se les aplicaba
plenamente el régimen cooperativo y menos el laboral. Se
precarizó el empleo y se afectó la formalidad de la
relación de trabajo, presentándose casos de cooperativas
hasta con 5.000, 6.000, y 8.000 trabajadores cooperados
enviados a terceros, distribuidos en las más disímiles
actividades de la economía nacional.
Fue tal la generalización de esta modalidad ilegal, que
adquirió carta de naturaleza, quien lo creyera, hasta en la
misma Corte Constitucional, que llegó a afirmar, “que la
vinculación a una cooperativa no excluye el surgimiento
de una relación laboral, es decir, cuando el cooperado no
trabaja directamente para la cooperativa, sino para un
tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple
horarios y la relación surge por mandato de la
cooperativa”.13
La confusión se generalizó, y ya no sólo la CTA se
dedicaron a tercerizar personal, sino que se “habilitaron”
otras figuras, y llegó a no ser extraño el envío de
trabajadores a terceros a través de fundaciones, ONG´s,
universidades, agencias de colocación o bolsas de
empleo, contratistas, y los llamados outsourcing de
personal o contratos de prestación de servicios. Esta torre
de Babel desdibujó la especialidad que buscó la Ley 50
de 1990 para las EST de manejar un trabajador misional
con todas las garantías de ley, que lograra formalizar en
el país el trabajador tercerizado en el marco de un
contrato de prestación de servicios de colaboración en la
actividad de un tercero usuario, situación que se
desconoció en la práctica, llegándose a equiparar la figura
prevista en la ley, las EST, con las ilegales.
13 Corte constitucional, Sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, Exp. D-
7615, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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5. 1
Reordenamiento de la intermediación laboral
Ante las dimensiones que adquirió la precarización del
trabajador, especialmente a través de las CTA, se buscó
normativamente aclarar la situación por medio del Decreto
4588 de 2006 y la Ley 1233 de 2008, que prohibieron
expresamente a las CTA actuar como empresas de
intermediación laboral, disponer del trabajo de los
asociados para suministrar mano de obra temporal a
usuarios o a terceros beneficiarios, remitir a sus
asociados como trabajadores en misión, permitir que
respecto de los asociados se generen relaciones de
subordinación o dependencia con terceros contratantes, o
actuar como EST 14.
Ante el poco eco obtenido en la realidad del manejo del
mundo laboral de estas disposiciones y ante las presiones
ejercidas en el proceso para la firma del Tratado de Libre
Comercio (TLC) con Estados Unidos, por parte del mismo
gobierno de ese país, de sus organizaciones sindicales y
la OIT, se introdujo un artículo en la Ley 1429 de 2010
para salirle al paso al abuso de las CTA y cortarles
definitivamente su incursión en la tercerización del manejo
del recurso humano, utilizándose una terminología que ha
contribuido a profundizar las confusiones en el
entendimiento y aclaración de todo lo relacionado con la
tercerización.
En efecto, el artículo 63 de la citada ley15 que se refiere
explícitamente a la contratación de personal a través de
CTA, introduce un terminología novedosa en la legislación
colombiana frente al abuso que pretende corregir del
envío de trabajadores en misión a través de las CTA, sin
tener ningún tipo de reconocimiento legal para ello,
calificando esta actividad como de intermediación
laboral, en el contexto de que no pueden enviar a
14 Artículo 7 Ley 1233 de 2008 y Artículo 17 D. 4588 de 2006
15 ARTICULO 63. Contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo
Asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o
privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá
estar vinculado través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan
intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte
los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las
normas laborales vigentes”.
terceros, sea institución pública o privada, personal que
requieran para el desarrollo de actividades misionales
permanentes, añadiendo otra novedad a las ya
resaltadas, al manifestarse, “o bajo ninguna otra
modalidad de vinculación que afecte los derechos
constitucionales legales y prestacionales
consagrados en las normas laborales vigentes”.
Siendo coherentes con lo analizado hasta aquí, la
problemática planteada y las inconsistencias que se
quieren corregir están centradas en las violaciones
recurrentes al manejo de trabajadores tercerizados o en
misión a través de figuras por fuera de la ley como el
caso más aberrante de las CTA, o de otras, como el CCS,
prestación de servicios u outsourcing de personal, que
con una denominación genérica, el articulo 63
mencionado quiere incluir cuando expresa, “o bajo
ninguna otra modalidad de vinculación…”.
En este entendido es claro, utilizando la terminología ya
descrita anteriormente y utilizada por la OIT, que no
estamos frente a la problemática de la tercerización o
subcontratación de bienes y servicios sino ante la
tercerización o subcontratación de mano de obra, que son
dos realidades bien diferentes y que no deben
confundirse como viene ocurriendo en no pocos casos.
La intermediación laboral y el artículo 63 de la Ley
1429 de 2010
Hechas esta consideraciones previas, es pertinente entrar
a analizar más en detalle lo que hemos dado en llamar
terminología novedosa del artículo 63 de la 1429 de 2010,
empezando por lo que se debe entender por
intermediación laboral, y para ello debemos acudir al
Decreto 2025 de 2011, expedido en desarrollo de los
acuerdos establecidos en el Plan de Acción Laboral del
TLC con EEUU, que se acordó con el fin de direccionar
definitivamente el tema de la tercerización para impedir la
continuidad de la CTA en la función que no les
corresponde de enviar trabajadores a terceros, aclarando,
en su artículo 1, que esta actividad es exclusiva de las
EST, dándole un nuevo sentido al término de
intermediación, a los dos ya existentes en la legislación
colombiana, al disponer que, “ Artículo 1. Para los efectos
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6. 1
de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de
2010, cuando se hace mención a intermediación
laboral, se entenderá como el envío de trabajadores
en misión para prestar servicios a empresas o
instituciones. Esta actividad es propia de las
empresas de servicios temporales según el artículo 71
de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo
tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y
precooperativas de trabajo asociado…”
En este contexto es necesario aclarar, qué se entiende
cuando se utiliza el término “intermediación laboral”, para
lo cual se debe partir, de que este es un término equívoco
que se utiliza en diferentes sentidos en la legislación
colombiana para definir mecanismos o figuras de apoyo
para servicios de contratación, de búsqueda de empleo y
de envío de trabajadores a terceros.
De esta forma se puede interpretar en una primera
instancia, que se trata del simple intermediario, que
actuando como mandatario, contrata directamente bajo
las modalidades previstas en el CST a trabajadores para
un tercero, el cual actúa como verdadero empleador, sin
que quien intermedia adquiera obligaciones como tal,
“salvo que no se exprese la condición de intermediario en
el contrato, (artículo 35 CST).
Así mismo, encontramos la intermediación laboral con
otro enfoque como Agencia de Colocación o Empleo o
Bolsa de Empleo, cuando en el artículo 95 de la ley 50
de 1990 se menciona la actividad de intermediación de
empleo que se refiere al proceso de poner en contacto
oferentes y demandantes de mano de obra, para que
entre ellos se cristalice una relación de trabajo, si es el
caso, sin que el intermediador adquiera ningún vínculo
laboral, ni compromiso con el aspirante a un empleo que
acude a un servicio de apoyo y de gestión para obtener
trabajo.
El sentido novedoso del contenido del término
intermediación laboral, que se suma a los anteriormente
descritos y que lo preceden en el tiempo, es el del artículo
1 del Decreto 2025 de 2011, citado, al entender la
intermediación laboral como el envío de trabajadores en
misión a terceros, reiterando lo dispuesto en la Ley, de
que esta es una actividad propia y exclusiva de las EST,
que como se ha dicho, es una figura cuyo objetivo es
proteger al trabajador en misión, por lo que la ley le dio
el carácter de verdadero empleador de sus trabajadores,
tanto de planta como en misión16, debiéndose entender el
nuevo sentido del término intermediación laboral en este
contexto.
El otro término al que hemos dado el carácter de
novedoso, es el de actividades misionales
permanentes, que sustituye el de objeto social de una
empresa, ya que expresa lo propio y característico del
quehacer de una sociedad comercial, pudiéndose
considerar las dos denominaciones como equivalentes;
término que se debe entender en el entorno de lo que
hemos venido analizando de envío de trabajadores a
terceros, ya que el outsourcing de bienes o servicios,
como lo hemos reiterado, obedece a otra realidad con
figuras que cuentan con su propia regulación legal y
reglamentaria, a las que aplica el CST para la vinculación
de los trabajadores, sin que estén habilitadas por ninguna
norma para la tercerización de recurso humano, lo que
constituye una violación de su propio régimen.
Por eso el Decreto 2025 de 2011, al aclarar lo que debe
entenderse por actividad misional permanente, en el
tercer párrafo del artículo 1, incluye “…aquellas
actividades o funciones directamente relacionadas con la
producción del bien o servicios característicos de la
empresa…”, lo hace, tal como lo menciona el mismo
artículo, “… Para los mismos efectos…”, es decir, “para
los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley
1429 de 2010”, o sea, para la intermediación laboral
entendida como el envío de trabajadores en misión a
través de EST, proscribiendo para ello a las CTA y a
cualquier otra modalidad que al estar por fuera de la ley,
vulnere los derechos laborales de los trabajadores
tercerizados.
En este entendido no hay lugar a dudas que las CTA no
pueden hacer intermediación laboral, entendida esta
como el envío de trabajadores en misión a terceros para
atender actividades misionales permanentes,
16 Artículo 71, Ley 50 de 1990
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7. 1
extendiéndose esta prohibición a, “…ninguna otra
modalidad de vinculación que afecte los derechos
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en
las normas laborales vigentes…”
Lógicamente, de acuerdo a lo expresado hasta aquí, esas
otras modalidades a que se refiere el artículo son
aquellas que per se, sin ser autorizadas para ello, envían
trabajadores en misión a terceros haciendo la
intermediación laboral a que se refiere el artículo 63 ya
citado, por fuera del propio régimen, siendo esta labor
exclusiva por ley de las EST. Darle una interpretación
ampliada al contenido de esta regulación a todo tipo de
instituciones públicas o privadas y personas naturales,
nos parece excede, no sólo el alcance de la norma, sino
también las regulaciones especiales vigentes para CI,
Sociedades Comerciales, empresa públicas, etc. que
tienen todas su propio régimen y contratan sus
trabajadores de acuerdo a las normas vigentes, que si se
trasgreden, generan responsabilidades a través de
procedimientos ya previstos.
Vinculación de trabajadores
Esto nos lleva a hacer una nueva precisión adicional
sobre lo que debe entenderse por la expresión
“modalidades de vinculación” del artículo 63 en
comento. Cuando se utiliza el término vinculación, éste
hace relación a la atadura o vínculo que se puede
presentar de persona a persona o cosa17, que para el
caso que nos ocupa se refiere a las obligaciones que se
adquieren entre dos personas, trabajador y empleador al
formalizarse una relación o atadura (vínculo) laboral, que
se enmarca en un contrato de trabajo.
En la legislación colombiana, cuando de vincular
trabajadores se trata, sólo existen dos modalidades
debidamente reguladas: la del trabajador asalariado,
sujeto al régimen laboral, para cuya relación o vínculo
laboral están previstos el contrato por obra o labor, el de
término fijo, el indefinido, y el de labores ocasionales o
17 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera
Edición, Editorial Espasa Calpe S.A., 1992.
transitorias, y la de los cooperados del sector solidario de
la economía, que se vinculan a través de un contrato
asociativo de régimen especial, en el que se adquiere una
doble condición simultánea de asociado y codueño de la
empresa cooperativa y de trabajador.
Por lo tanto, considerar, como lo ha venido sosteniendo el
Ministerio del Trabajo, formas o modalidades de
vinculación a sociedades, asociaciones, corporaciones,
fundaciones, EST, personas naturales o cualquier
institución pública o privada, no deja de ser llamativo, ya
que cada uno de los mencionados debe vincular el
personal a su servicio, utilizando las formas o
modalidades previstas en la ley para contratar o vincular
su personal, y lógicamente ninguna puede, ni está
habilitada, para enviar trabajadores en misión a terceros
para el desarrollo de actividades misionales permanentes,
salvo las EST autorizadas por el Ministerio del Trabajo, de
acuerdo a lo ya explicado en este escrito, teniendo como
referente la exclusividad que la misma ley les da para ello
y los decretos reglamentarios 18.
Por todo lo dicho, resulta bastante extraño que sea el
mismo Ministerio del Trabajo el que en las instrucciones
que da sobre el alcance de las prohibiciones del artículo
63 de la Ley 1429 de 2010 y del Decreto 2025 de 2011,
la única actividad en todo el país que menciona con
nombre propio es el de las EST, que es precisamente la
que tiene legalmente por exclusividad hacer
intermediación laboral.
18 Concepto 00099872, 13 de junio de 2014, Maria Patricia Marulanda Calero,
Directora de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial de Mintrabajo
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8. Formalización
Consideramos, que haciendo un esfuerzo por darle a la tercerización su verdadera dimensión respetando lo propio y lo
característico de sus vías, ya se trate de bienes o servicios o de recurso humano, daremos un gran paso para la
formalización, entendida esta como el cabal cumplimiento de las garantías laborales, - independientemente del tipo de
contrato laboral que se celebre entre las partes, ya sea por actividades ocasionales o transitorias, a término fijo, por obra o
labor contratada o a término indefinido - , y no sólo referida a la celebración de contratos con vocación de permanencia,
como lo sostiene el Ministerio del Trabajo. Se hace imperativo velar por la aplicación plena y efectiva de la legislación del
trabajo sobre los vínculos jurídicos laborales que se celebren, independientemente de la modalidad utilizada, circunstancia
que permitirá el propósito del gobierno nacional en materia de formalización.
Si seguimos confundiendo las figuras de la tercerización haciendo caso omiso a las normas vigentes sobre las diferentes
modalidades previstas para actividades de resultado en la prestación de servicios, producción de bienes o construcción de
obras con la intermediación laboral, entendida como envío de trabajadores en misión, actividad exclusiva por ley de las EST,
y no reconocemos para los acuerdos de formalización las diferentes modalidades de contratación de trabajadores previstas
en el CST, continuaremos en un galimatías que va a seguir entrabando el normal desarrollo de la actividad empresarial en el
país y se seguirá facilitando la informalidad del trabajador en la torre de Babel institucionalizada que se ha venido
configurando, como el caso ya palpable de la sustitución de las CTA por el CCS para tercerizar trabajadores, en contravía de
la ley y con el aval oficial.
Miguel Alberto Pérez García
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