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Caderno de direito administrativo ii

  1. 1. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 1 30/07/2012 www.stf.jus.br | Legislação Anotada | Artigo 37 ao 41 da CRFB: pags. 794 a 961 - Livro: DOS DEVERES – o melhor conceito é garantir a probidade do administrador. Deveres do profissional liberal. CÍCERO, Marco Túlio. Dos deveres. São Paulo: Martin Claret, 2002. - Livro: CIÊNCIA E POLÍTICA – utilidade x honestidade | responsabilidade x convicção WEBER, Max. Ciência e política - duas vocações. São Paulo: Martin Claret, 2001. Nossa premissa maior é a constituição federal. Logo após, vêm o entendimento do STF. Para depois se ater ao entendimento da legislação infraconstitucional. Estes serão os fundamentos. Os tratados internacionais entram no âmbito da CF. O CASO é a premissa menor. Aqui é onde se tem os argumentos que giram em torno dos fundamentos. E a terceira parte se dá pela conclusão do caso. SERVIÇOS PÚBLICOS Os serviços públicos são extremamente variáveis de país para país e de época para época. Os serviços públicos envolvem questões relacionadas à segurança pública (art. 144 CF), à saúde (art. 196 CF), à educação (art. 205 CF). Estes serviços possuem prestação subsidiária permitida, ou seja, a administração é responsável por estes serviços, porém não impede de serem criadas empresas privadas para estes serviços, ao exemplo de hospitais privados e empresas de vigilância privada. Todavia, nesse sentido, não pode haver a substituição da Polícia Militar na segurança pública por tais empresas privadas de vigilância. A administração concede à população aquilo que a lei diz. E não aquilo que a população apenas necessita. O que faz uma necessidade particular transformar em pública é, antes de mais nada, a previsão legal disposta a promover este gasto e de um ato político para que elas sejam devidamente efetivadas.
  2. 2. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 2 Conceito Material  Atividades Conceito Subjetivo  Administração/Delegados Conceito Formal  Natureza Jurídica Serviço público é toda atividade que é prestada pela administração e seus delegados sobre atividade e com natureza jurídica normalmente sobre direito público ou público/privada, nunca só privado. O que vigora no âmbito do direito político é o direito constitucional. No âmbito da administração indireta verifica-se atuação do direito privado. Na dúvida entre o direito público e o direito privado sempre se aplicará o direito público. CLASSIFICAÇÃO do SERVIÇO PÚBLICO Essencialidade= - Público: são prestados diretamente pela administração, por essenciais à sobrevivência da sociedade. - Utilidade Pública: podem ser prestados indiretamente por tratarem-se de serviços tidos como de conveniência (indiretamente) à sociedade. O transporte de taxi, serviço de telefonia, as empresas de concessão de energia são serviços delegados. Mas, vale acrescentar que, ao exemplo das empresas de Poder Político Direito Público Administração Direta Administração Indireta Direito Privado
  3. 3. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 3 energia, elas se utilizam de equipamentos públicos (antenas, p. ex.), inclusive que no contrato entre a administração pública e tal empresa é demonstrada tal situação. Adequação= - Próprios: são aqueles relacionados com as atribuições institucionais e para os quais o Estado usa de sua supremacia. Ex.: Segurança pública. - impróprios: são aqueles que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas interesse comum de seus membros. Ex.: Transporte coletivo. Finalidade= - Administrativo: tem por finalidade satisfazer a própria estrutura. Significa subsidiar outros serviços, é o que acontece com a imprensa oficial (exemplo). - Industrial: produz renda para quem presta. Ex.: água, petróleo, energia elétrica. A riqueza da administração é meio e não fim. Ou seja, não objetiva receber lucros. A cada dinheiro que se arrecada pela administração pública deve ser gasto com o público e não guardado. Contudo, além disso, não deve obter dívidas. Formas de prestação= Órgão é um centro de competência e constitui-se em um ente despersonalizado. Ex.: Secretaria da educação. Descentralizado Centralizado Desconcentrado Entidades com personalidade Jurídica Órgão despersonalizado Pessoas Políticas  Entes
  4. 4. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 4 Entidade é aquela pessoa jurídica que habita na administração indireta. Ente são as pessoas políticas de direito público interno. Notadamente, União, Estados, DF, municípios, e territórios. - Descentralizado: Quando transfere a titularidade acontece a Outorga (transferência direta). Aqui o serviço é entidade. No caso da delegada é feito um contrato entre a administração e a empresa. É um serviço de mera execução. Aqui ainda continua a titularidade da administração. - Centralizado: prestado pelos próprios órgãos e responsabilidade exclusiva. - Desconcentrado: executado de forma centralizada, mas distribuído entre seus órgãos. Destinatários: - Gerais (“Uti Universi”): São prestados SEM usuário determinado. Remunerado por impostos (não tem correlação com o contribuinte). - Individuais (“Uti Singuli”): são prestados por [TEM] usuários determinados e utilização mensurável, sendo remunerados por taxa ou preço público. A taxa é o tributo decorrente do exercício do poder de polícia, isto é, ocorre quando a administração promove um serviço em favor do cidadão. Não se aplica o CDC quando o serviço é remunerado pela via tributária. REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE - Cabe sempre ao poder público REQUISITOS DO SERVIÇO 1) Permanência: Continuidade do serviço. 2) Generalidade: serviço igual para todos. Serviço deve ser implementado de maneira que todos possam ser atingidos. 3) Eficiência: Serviço atual e funcional. 4) Modicidade: tarifas têm de ser razoáveis. 5) Cortesia: bom tratamento ao usuário.
  5. 5. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 5 DIREITOS DO USUÁRIO Prestação do Serviço nas condições regulamentares em igualdade com os demais usuários. Quando o serviço não é assim efetivado, pode-se utilizar das medidas judiciais: - Mandado de segurança – quando serviço for “UTI singuli”. - Mandado de segurança coletivo e ações para proteção dos interesses difusos, ação civil pública - quando sérico for “UTI universi”. 06/08/2012 COMPETÊNCIAS PARA PRESTAÇÃO Em regra, essas competências estão relacionadas com a ideia da competência legislativa, sendo permitida a delegação entre entes via convênio. Não obstante, deve ser observado os artigos referentes a legislação. Convênio é um ajuste administrativo para realização de atividades de interesse comum. Diferentemente de contrato que é para interesse diverso. No mesmo sentido do convênio é o poder de polícia exercido pelas instituições. Exemplo de convênio: fiscalização da CIDASC nas fronteiras. A competência legislativa da união é fixada nos artigos 21 a 23 da CF. A união tem competência sobre tudo que não tenha interesse local, em regra. Mas, pode ter competência em interesse local em casos específicos, como por exemplo, em locais de propriedade da união [terrenos] (ocorrem em municípios que vivem na área litorânea). O Brasil foi administrado por muito tempo através de vilas, isto trazido portugueses que decidiam por meio de câmara de vereadores, em que advém da palavra concilhios. Nesta época havia o Juiz ordinário que organizava a vila. Vislumbra- se que isto vigorou até a família real chegar no país e também até a criação da constituição de 1824 (outorgada). Com relação aos Estados rege-se pelo artigo 25 CF: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
  6. 6. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 6 O município não tem competência legislativa formal, salvo aquelas que tenham interesse local. Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; Os municípios têm pouco direito, assim, não se endivida muito. Os Estados possuem um pouco mais de dinheiro, e, por isso, geralmente se endividam. E a união é quem tem bastante dinheiro e não se endivida. GREVE É cada vez mais comum as greves nos serviços essenciais. E, com isso, vai de encontro (ao contrário) aquela ideia (princípio) que o serviço público deve ter a continuidade. A constituição federal diz que o direito de greve será regido por lei específica. (art. 37, VII CF). Lei dos trabalhadores n. 7.783/89. O ministro Gilmar, que foi relator do Mandado de injunção 708/DF, quando há greve de servidor público deve usar a lei dos trabalhadores naquilo que couber. A lei diz que para realização de greve não pode atrapalhar o serviço, mantendo um número x de trabalhadores para não sofrer queda no serviço público. Decreto 7777/12 – convênio para substituição dos trabalhadores em casos de greve. Sendo que serão descontados os dias dos trabalhadores em greve. Repercussão geral é aquela circunstância em que o STF recebe uma quantia x de processos que são de interesse de todos. E, resolvendo o mérito de um servirá a todos os outros processos. AI 853275 FORMAS ASSOCIADAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - Convênio: acordo firmado entre a administração e entidades públicas e pessoas de direito privado para atividades de interesse público. Ex.: questões que envolvem cultura, esporte, turismo. Ex.: Lei 9790/99 – OSCIP (Organização não governamental – ONG). Transfere-se dinheiro da união para estas organizações a fim de ajudar/investir nas questões de interesse público.
  7. 7. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 7 - Consórcio: é regulada pela lei 11.107/05. Estabelece que em algumas circunstâncias em que haja interesses comuns pode firmar consórcio entre entes estatais da mesma espécie. Municípios e municípios, Estados e Estados. Não há consórcio de municípios com a união. Pode haver consórcio de municípios com Estados, podendo entrar a União. Ex.: consórcio de saúde, basicamente para fornecimento de medicamentos e exames de alto custo. Nestes consórcios pode-se ter uma pessoa jurídica separada, tendo uma toda uma estrutura. CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS Hoje, vimos o judiciário controlar as políticas públicas por meio da imposição das condutas, especialmente, o MP vem com estes termos de condutas obrigando a administração à execução de certos atos, e do contrário, propõe ação judicial. - Procedimentalista: Prejudica a cidadania ativa: diz que o judiciário quando substitui a atuação política do cidadão que envolve a seleção dos candidatos (políticos) é prejudicial, ou seja, a excessiva atuação do judiciário prejudica a cidadania ativa. -Substancialista/garantista: refere-se à Garantia políticas públicas essenciais: no sentido do justo. Nosso sistema do poder judiciário correlacionado à política é diferente dos americanos. O magistrado brasileiro tem o princípio do livro convencimento desde que motivado, a discricionariedade. Ou seja, o juiz pode sentenciar a absolvição de uma pessoa que furtou cinquenta reais, por entender que é uma quantia baixa. Já nos EUA o juiz tem que seguir com rigor a regra penal. Vive-se numa situação equidistante dos interesses da administração do interesse público. O administrador é gestor nomeador, administrador do que não é dele. Não pode atuar na administração com seu próprio interesse, isto já é disciplinado pelo princípio da impessoalidade. Nesse sentido, quando o público é prejudicado pode-se propor ação popular. A afixação do dispositivo legal é relevante, mas muito mais relevante é a aplicação pelo poder judiciário. ADPF 45 (ação de descumprimento de preceito fundamental) – trata da legitimidade do poder judiciário da implementação de políticas públicas, aborda-se a
  8. 8. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 8 questão da legitimidade e da reserva do possível. Essa capacidade para implementar políticas públicas ainda está em desenvolvimento. Reserva da possível – 120 mil AGENTE PÚBLICO Está diretamente relacionado com o serviço publico. Ele é a face material do serviço público. O servidor público é um designativo que abrange o agente público, este que abrange toda pessoa física que presta serviços ao Estado e as pessoas jurídicas da administração indireta. Portanto, todo aquele que por meio de eleição, nomeação, concurso, seja vinculada a administração direta ou indireta são agentes públicos. Porém, a responsabilização dos agentes públicos da administração Direta é diferente dos da Indireta. CLASSIFICAÇÃO [do agente público] 1) Agentes políticos: segundo o conceito tradicional de Aristóteles, os agentes políticos são aqueles que se ocupam dos negócios da polis, ou seja, da cidade. Ocupam cargos institucionais. Mello entende que eles são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país. Celso Antônio madeira de Mello diz que seriam os cargos eletivos a 1ª escalão do executivo. Hely Lopes Meirelles diz que todo aquele que tem autonomia é denominado agente político. Ou seja, o que não é sujeito a hierarquia, por exemplo, os procuradores federais, sejam os magistrados, sejam os advogados da união. O STF acolheu esta tese. 2) Servidores públicos: pessoas que prestam serviços à administração e as entidades da administração indireta com vínculo e remuneração paga pelos cofres públicos (erário). É vedado o serviço gratuito, que não aquele do serviço voluntariado. Sob este prisma, não há servidor público que não seja remunerado. Estatutários: Se os servidores são estatutários o seu vínculo é regulado por meio de estatuto e ocupantes de cargos públicos, conhecidos também por
  9. 9. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 9 funcionários públicos. Vislumbra-se que estes não recebem FGTS, que substitui a indenização quando são exonerados, por isso é um pouco mais difícil de excluir estes funcionários. Ex.: policiais militares, que são regidos pelo Estatuto da PM. Celetistas: Quando o servidor não é estatutário, os chamados Celetistas, mas se vincula por meio da CLT, observadas os princípios e normas atinentes à matéria, e ocupantes de empregos públicos, e, nestes casos, conhecidos por empregados públicos. Estes possuem a CTPS anotadas e tem seus recolhimentos previdenciários. Ex.: aqueles que trabalham na caixa econômica federal, banco do Brasil. Eles precisam fazer concursos públicos, por mais que sejam regidos pela CLT por ser denominados empregados públicos. Administrativos: São aqueles contratados por tempo determinado com base em lei específica para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF) ou programa específico (P.S.F.). Art. 37, IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Os contratos temporários são os conhecidos ACT’s, geralmente, os professores em escolas. Eles trabalham e são remunerados pela função que exercem. O regime destes servidores administrativos tanto pode ser regido pela CLT, quanto podem ser estatutários. 3) Particulares em colaboração com o poder público: São todos aqueles que prestam serviços ao estado, sem vínculo de “emprego”, com ou sem remuneração. Dentre esses temos os que são designados para a atividade, como por exemplo, o mesário. As atribuições que os particulares prestam são: - Delegação do Poder público: esta é a forma mais comum. Ela se dá por meio de empresa que opera concessão ou permissão e também por meio de particulares que exercem função pública (ex. leiloeiro, intérprete). - Mediante requisição, nomeação ou designação: é o que acontece quando o particular é convocado para o exercício de funções relevantes, normalmente não remuneradas. Ex.: jurados e/ou mesários. - Gestores de negócios: são aqueles que espontaneamente assumem função pública em momento de emergência. Ex.: ocorre um acidente de trânsito e uma pessoa se prontifica a controlar o fluxo dos veículos, como uma espécie de agente de trânsito, tentando evitar outro acidente.
  10. 10. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 10 13/08/2012 SELEÇÃO DO PESSOAL PARA O SETOR PÚBLICO Esta seleção é regulada nos termos do artigo 37, I e II da CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; O Concurso público é o padrão [regra] de ingresso no serviço público, que se dá em provimento efetivo (que após 3 anos a pessoa adquire estabilidade e se presume que não irão mais sair). Sabe-se, também, que além de concurso público poderá o cargo público se ocupado mediante nomeação. O exercício da função pública é de representação democrática. A exceção mais comum ao concurso pública é aquela prevista no artigo 53 do ADCT/CF, que hoje em dia quase não tem mais finalidade. (ex.: ex-combatentes). Estes serão incorporados ao serviço público, sem prestar concurso. Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: I - aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade; Ainda, nos termos do artigo 94 da CF, os advogados podem ser incorporados nos Tribunais adquirindo vitaliciedade e todos os direitos através do denominado quinto constitucional. Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
  11. 11. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 11 Concurso: provas, provas e títulos. Podem ser provas físicas também. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Validade: até dois anos, podendo renovar por igual período. Se o concurso ter validade de 1 ano poderá renovar por igual período. Normalmente, faz-se concurso com validade de 2 anos. III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; Questões controvertidas: 1) Edital: não há regra que diz o que deve constar no edital do concurso. Mas a regra é que o edital é a lei do concurso. Por lógica, na hipótese de haver uma alteração legal (promulgação de uma lei infraconstitucional), estas irão infringir no contexto do edital no decorrer do certame. (ex.: se o edital prevê requisito de nível fundamental, mas houve uma lei dizendo que para tal cargo é necessário nível médio, os candidatos aprovados terão que se adaptar para exercer o cargo). Ou seja, as alterações no edital poderão ocorrer durante o certame, desde que antes do início das provas, mediante republicação e, confirme o caso, novo prazo. 2) Limite de idade: constitucionalmente não há limite. A súmula 683 do STF estabelece os parâmetros a esta questão. Geralmente, em concurso da área policial/militar tem-se requisito o limite de idade, pois existe a prova física, e ainda, principalmente, se estabelece tal limite em razão da função que estes profissionais exercem. STF Súmula nº 683 - 24/09/2003 - Limite de Idade - Inscrição em Concurso Público - Natureza das Atribuições do Cargo a Ser Preenchido O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
  12. 12. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 12 Art. 7º XXX CF - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Há uma jurisprudência do estado do mato grosso que a idade mínima para ministério público era de 25 anos e a máxima de 45 anos. (RE 184.635) 3) Psicotécnico: o problema destas provas é que elas, em geral, não são disponibilizadas aos candidatos. Consoante a súmula 686/STF é necessário que haja previsão legal. Normalmente, vê-se este tipo de prova em profissões que se utilizam de armas de fogo, sendo, mesmo assim, necessário o previsão legal. Súmula 686 STF - Exame Psicotécnico - Candidato a Cargo Público Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Nestes exames deve haver previsão de critérios objetivos. Decisão - RE 243.926 4) Títulos: são qualidades que o candidato tem, independentemente daquelas essenciais ao concurso (publicação de livros, de artigos, participação em congressos, conclusão em pós-graduação lato sensu). O mero exercício de função pública não constitui título. ADI 3.443. 5) Aptidão física: segue a mesma regra do psicotécnico, ainda que não haja necessidade de previsão legal, ela se justifica para o cargo. Possibilidade de alteração de data da prova. Ex.: O sujeito ficou doente no dia da prova, apresentando o atestado médico. Conforme o RE 179.500, voto do ministro marco Aurélio é possível sim fazer a prova em outro dia. Já a ministra Ellen Gracie em seu voto RE 351.142, nega esta possibilidade por ferir o princípio da isonomia. 6) Altura Mínima: tem que haver previsão legal. Em regra segue a média de idade do IBGE. Para homens e mulheres a altura é diferente. Nas forças armadas a altura mínima só difere na Marinha, que os mais baixos podem também entrar, em razão dos submarinos que são pequenos. AI 598.715. O ministro usou do argumento que os profissionais da área da segurança tem que ter uma altura mínima com o fito de impor respeito frente a criminalidade.
  13. 13. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 13 7) Eleição como procedimento seletivo: hoje os diretores são nomeados pelo partido da ocasião (pelo governador). Assim, eles não podem fazer eleição. 8) Obrigatoriedade da Nomeação: a administração tem obrigação de nomear os candidatos aprovados no limite de vagas através do chamado princípio da proteção à confiança, bem como a segurança jurídica. RE 598.099 Neste acórdão, verifica-se que em situações excepcionais pode-se não nomear o candidato, quais sejam: em questões supervenientes, e estas circunstâncias devem ser imprevisível, grave, necessária. Todavia, isto tem que ser sempre muito bem motivado. REQUISITOS BÁSICOS DA INVESTIDURA - Nacionalidade brasileira - Gozo dos direitos políticos - Quitação com obrigações militares e eleitorais. (quem não se alista tem que pagar uma multa e um processo administrativo) - idade mínima 18 anos - aptidão física e mental (por ser avaliada pelo setor médico do órgão competente). PNE (pessoas portadoras de necessidades especiais): Lei 7853/89, art. 2º: Obrigação da Administração Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem- estar pessoal, social e econômico. Em nível federal o mínimo que o edital pode prever em vagas para PNE é de 5% (Dec. 3298/99) e o máximo é de 20% (Lei 8112/90). Geralmente, os editais adotam o percentual de 5%. O nanismo é considerado como deficiência física. A deficiência visual, em determinados graus, também é considerada deficiência física. Art. 37, VIII - a lei [8.112/90] reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
  14. 14. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 14 Todo concurso tem que ter vaga para PNE, se não estiver previsto pode-se impugnar, salvo as funções que impossibilitam um portador de necessidade especial atuar, ao exemplo dos cargos da segurança pública. CONCEITOS OPERACIONAIS  CARGO: é o lugar instituído na organização do serviço público com denominação, atribuições e responsabilidades específicas para ser preenchido por titular com remuneração, na forma fixada em lei. Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. Professor é um profissional da educação que exerce atividades de magistério, isto lhe dá a competência (capacidade legal para exercício do cargo). Os cargos se dividem em três: 1) Cargo em comissão (nomeado): ocupado de forma transitória com base no critério da confiança. Deve-se sempre atentar ao nepotismo (favorecimento de parentes em nomeação e/ou elevação de cargos). 2) Cargo de provimento EFETIVO: ocupado em caráter definitivo, em regra, mediante aprovação em concurso público. 3) Cargo vitalício: preenchido em caráter definitivo, sendo que seu ocupando somente poderá se desligado mediante procedimento próprio, conforme a carreira. Ex.: cargo do MP e do magistrado. Pois, estes quando forem desligados somente se fará por processo disciplinar, e quando sobrevier a condenação por crime eles serão aposentados compulsoriamente. Agora, se houver a cassação da aposentadoria aí sim perderá.  EMPREGO: versão do cargo sob o regime da CLT. Quando o regime trabalha sob regime de estatuto é chamado funcionário, e sob regime da CLT é denominado empregado. Ambos podem ser chamados de servidor público, pois trabalham para o Estado com certo vínculo.  Função: atribuição ou conjunto de atribuições de cada cargo. Por exemplo: o cargo de motorista vai especificar o que ele vai dirigir. Nas leis que organizam
  15. 15. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 15 as categorias profissionais vêm especificado quais as atribuições de cada cargo. Ao exemplo que os médicos têm funções que os enfermeiros não podem realizar. Há possibilidade de ter função sem cargo, por conta da exposição do artigo 37, IX, que trata da contratação de profissionais de forma temporária: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 20/08/2012 Faltei à aula neste dia. Anotações abaixo feitas por Tamires. CRIAÇÃO, TRANSFORMAÇÃO E EXTINÇÃO Ela é feita em regra por lei, sendo que cada poder tem sua iniciativa legislativa, prevista na CF. No caso do executivo, temos a previsão no art. 84, VI, “b” CF (fala da extinção dos cargos) e no art. 61, §1º, II, “a” (fala da criação). A extinção dos cargos pode ser feita por decretos, já a criação pode ser feita por lei. Dentro do Legislativo também seguem a mesma regra, ou seja, o legislativo compõe-se de Câmara e do Senado. Câmara há previsão no art. 51, IV, CF. No art. 52, XIII CF trata-se do Senado Mesa Diretora, art. 48 “caput” CF – são autônomas em relação á sanção do Presidente da República. Legislativo (art. 51 IV e 52 XIII) sem necessidade de sanção executiva (art. 48 c/c 51 e 52 CF) No judiciário, está previsto no art. 96, II, “b” CF. Tudo passa pelo poder judiciário. Ministério público, também tem autonomia administrativa financeira, e está previsto no art. 127 § 2º CF. O MP também pode fixar a criação de cargos e funções auxiliares. ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGO: (compatibilidade de horários) A CF no art. 37, XVI é bem clara: 2 cargos de professor, 2 cargos da área da saúde, 1 cargo de magistério (professor) + 1 técnico científico (aquele que não é nem da saúde nem do magistério). Ex: Não pode dar aula na UFSC e na UDESC, mas na UFSC e na UNISUL poderá. Não pode cumular 2 cargos publico (ou público e estadual). Art. 37, XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
  16. 16. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 16 a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. No art. 37, §10º CF – Se a pessoa se aposentados também tem que obedecer a regra. Isso serve para evitar tirar vagas das pessoas novas, e também evitar que quem se aposente não fique trabalhando. Art. 37, § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração Obs. Não há vedação com cumulação de iniciativa privada, a vedação é só pública. A vedação é quanto a remuneração. QUADRO DE CAREIRA É um conjunto de carreiras, cargos isolados ou funções de um mesmo serviço, órgão ou poder. Se estabeleceu que o cargo evolui com o passar do tempo e com qualificação do agente. Judiciário Federal CARGO CLASSE PADRÃO SALARIAL Analista (judiciário) C 15 R$ 10.436,12 11 Técnico (judiciário) B 10 R$ 3.993,08 6 Auxiliar (judiciário) está em extinção. A 5 R$ 6.551,52 1
  17. 17. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 17 Obs.: o Cargo de auxiliar era prestado por quem tinha nível fundamental, hoje está extinto, mas como ainda tem pessoa trabalhando porque entraram por esse concurso, esta valendo até todos se aposentarem. Na pratica todos fazem a mesma coisa, técnico e analista. LOTAÇÃO – Número de servidores que devem ter exercício em cada repartição ou serviço. Pode ser:  Numérica: número de cargos.  Nominal: distribuição nominal dos servidores. PROVIMENTO: é o ato pelo qual se efetua o provimento/preenchimento do cargo público. Pode ser:  INICIAL/ORIGINARIO – Decorre de concurso e sem vinculação com o cargo anterior. Ex: súmula 685 STF STF Súmula nº 685 - Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que Não Integra a Carreira - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.  DERIVADO – Decorre em razão de circunstâncias particulares/própria se efetua outro enquadramento. Ex: Readaptação, reversão  retorno da aposentadoria, reintegração invalidada a dispensa. O provimento têm Três Fases:  NOMEAÇÃO: Designação do agente; ato mediante o qual, observados os requisitos exigidos, designa-se agente para ocupar cargo ou função pública.  POSSE: materializa-se com a assinatura do termo a respectivo. A posse pode ser feita por procuração, ou seja, comporta mandato.  EXERCÍCIO: efetivo desempenho das funções do cargo. ESTÁGIO PROBATÓRIO É o Período do exercício (art. 41 “caput” CF) do servidor durante o qual é observada e apurada pela administração a conveniência de sua permanência no serviço público. Esse período segundo a CF é de 3 anos (STA 310 e 311) Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
  18. 18. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 18 A única estabilidade que não há no estágio probatória é , por exemplo, uma pessoa foi demitida e eu entro no lugar dele se por acaso ele conseguir volta a pessoa do estagio vai para rua. STF Súmula nº 21 - Funcionário em Estágio Probatório - Exoneração ou Demissão - Inquérito ou Formalidades Legais de Apuração de Capacidade Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Após o estágio probatório, a pessoa adquire estabilidade. ESTABILIDADE: garantia constitucional de permanência no serviço público outorgado à servidor que ultrapassar o estagio probatório e avaliação especial de desempenho. Isso serve para carreira típica do Estado, como as carreiras da educação, saúde, diplomacia entre outras. Art. 41, § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. PERDA DA ESTABILIDADE:  Sentença judicial transitada em julgado  Processo administrativo disciplinar (devido processo legal)  Avaliação periódica de desempenho.  Ultrapassado limite de gasto com pessoal, conforme o Art. 169, §4º Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis União Lei 9.801/99
  19. 19. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 19 CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA VENCIMENTO: é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargos públicos, com valor fixado em lei,sendo que nenhum servidor receberá menos que o mínimo legal. REMUNERAÇÃO: compõem-se de vencimento acrescido das demais vantagens pecuniárias previstas em lei, que são basicamente:  Indenizações; ex: diárias.  Gratificações; ex:Direção chefia acesoriamento, direção/natalina.  Adicionais – são por atividades especiais; ex: adicional de insalubridade, noturno, de difícil provimento, periculosidade entre outros. SUBSIDIO – renumeração para certa carreiras particulares, compondo-se de parcela única. Ex: magistratura. Teto salarial: - subsidio dos Ministros do STF: R$ 26.723,13. Ocupante do TSE= 16% do subsídio do juiz federal substituto. - estabilidade: executivo – governador Desembargador- Judiciário Deputados- legislativo Revisão anual: Vacância situação em que o cargo público torna-se vago. Decorre de exoneração, demissão, promoção, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável, falecimento. Para atender limite de despesas com pessoal ativo (art. 169, § 4º/ CF), Lei federal 9801/99 (menor idade, menor tempo de serviço, maior salário). 27/08/2012 O Estatutário possui prestação básica de vencimento e o celetista de salário. A partir de se estabeleceu o TETO SALARIAL, este fixado no artigo 37, XI da CF: XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e
  20. 20. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 20 dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; No âmbito federal o teto salarial é aplicado aos ministros do STF. Nos Estados e nos municípios há tetos salariais diferenciados. Nos Estados há tetos que envolvem o executivo (governador), legislativo (deputados), judiciário (desembargadores). Nos municípios refere-se aos prefeitos.  Revisão Anual: Não há mais aquela questão que envolve a isonomia entre as carreiras. Deve haver revisão a cada ano referente ao salário dos funcionários públicos, mas o governo (executivo) não vem fazendo isso. - O art. 39 fala sobre os vencimentos. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Regime jurídico único foi uma criação da CF de 1988, que é a determinação para que não haja a contratação de dois regimes, ou seja, tem que ser estatutário ou celestista.  Proibições e Penalidades: Cada estatuto possui suas proibições. Ex.: Art. 117 da lei 8112/90 (estatuto do servidor federal).
  21. 21. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 21 Art. 117. Ao servidor é proibido: I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; [omissis] Quando o servidor comete uma falta ele será passivo das punições tradicionais: Advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria/disponibilidade, destituição de cargo/função confiança. Sabe-se que, em caso de cometido de ilícito penal, o servidor irá responder na esfera penal pelo crime infringido.  Aposentadoria: é a inatividade remunerada. Em termos técnicos, aposentadoria significa ato unilateral e complexo que investe o ocupante de cargo público na condição de inativo, assegurando-lhe a percepção vitalícia de proventos e produzindo a vacância do cargo. O Ato administrativo composto tem a participação de mais de um servidor, mas somente um pode dar o resultado. Já o ato complexo é que tem participação de mais de um servidor, estes com poder de dar o resultado. Art. 71, III CF: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; Espécies de aposentadoria: - Invalidez permanente: só teria proventos integrais em casos decorrentes de acidente de trabalho.
  22. 22. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 22 A emenda 70 alterou a emenda 41. Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; - Compulsória: ocorre aos 70 anos. E se dá de forma proporcional ao tempo de serviço da pessoa. Assim, no caso de uma pessoa entrar no serviço público com 65 anos, aos 70 ele terá que se aposentar, e ainda o vencimento será baseado aos 5 anos. - Voluntária: 1) Enquanto homem será com 60 anos de idade e com 35 anos de contribuição previdência. Já a mulher somente com 55 anos de idade de 30 anos de contribuição. 2) Ainda há possibilidade de se aposentar com 65 anos (homens) e 60 anos (mulheres), independente de quanto tempo de contribuição, porém sabe-se que será de forma proporcional. Em ambos os casos, de forma voluntária, precisa-se de no mínimo 10 anos de efetivo serviço público e 5 anos em seu cargo.  Competência Judiciária: - Estatutário: justiça comum (conforme seu vínculo, isto é, se for servidor federal a na justiça federal). - Celetista: em regra vai para justiça do trabalho. (art. 114 CF) No caso de estatutário e celetista, aqui demonstrados, é para cargos efetivos. - Temporário: sob regime administrativo (lei do ente). Neste, a competência é da justiça comum, nos termos da reclamação 4489. O negócio é entrar direto com uma reclamação no STF, é uma ação prevista no regime interno do supremo, alegando o entendimento que foi exposto numa ADI.
  23. 23. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 23  Prescrição Administrativa: Aquela circunstância pela inação da prática do meio processual adequado, em que o sujeito perde o seu direito. Ou seja, se o sujeito não exercer seu direito dentro do prazo prescricional ele perderá o direito de fazê-lo. Quando se ajuíza uma ação contra o Estado relacionado a assuntos pecuniários, sabe-se que só se receberá valores referentes aos 5 anos anteriores. - Cinco Anos: previsto no Decreto 20.910/32. Esta é a regra geral, mas havendo prazos menores estipulados em lei, utilizam-se eles. - 180 dias – advertência. Ex.: o sujeito chegou atrasado no serviço, e a administração tem o prazo de 180 dias após este dia para fazer o processo administrativo.  Responsabilidade do Servidor: - CIVIL: Teorias: - Inexistência de responsabilidade: a administração não poderia praticar nenhum ato que fosse passivo de pecúnias. - Subjetiva (com culpa): para que haja a responsabilidade tem que se provar a culpa (imprudência, imperícia, negligência). Principalmente em questões que envolvem a falta de serviço. Ex.: enchentes. Tem um estabelecimento comercial no centro, e com a enchente ocorreu prejuízo no local, então, o sujeito terá que provar a culpa da administração em não ter oferecido “bocas de lobo” compatível para suportar o caso fortuito. - Objetiva (sem culpa): a regra geral é que a responsabilidade da administração pública é objetiva. É a responsabilidade sem culpa. Aquela que tendo a administração praticada o ato lícito ou ilícito deve ela suportar a indenização. Previsto no art. 37, §6º CF. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. - Integral: O risco integral é o oposto da inexistência da responsabilidade. É sem possibilidade de atribuir culpa. Art. 21, XXIII, c, CF
  24. 24. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 24 Art. 21. Compete à União: XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;  Atos Judiciais: regulados pelo art. 133 CPC c/c art. 5º, LXXV CF Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Típica prevaricação. O juiz não terá que indenizar, mas o Estado sim.  Atos legislativos: Em regra, a lei ou a medida provisória não gera indenização, salvo se inconstitucional. Todavia, a lei, mesmo constitucionalmente perfeita, pode causar dano injusto, quando proporciona sacrifício particular desigual.  Questão Processual - O pólo passivo da demanda é sempre a fazenda pública (união, Estado, município), e não o próprio servidor. Porém, pode acontecer o servidor pedir para integrar o pólo para poder se manifestar sobre as alegações a seu respeito e recorrer da decisão, utilizando-se do litisconsórcio passivo facultativo. 03/09/2012 - PENAL (Responsabilidade do servidor): É regulada em capítulo próprio do Código penal – DOS CRIMES contra a administração pública. Em especialmente, no capítulo I, que vai do art. 312 ao 327. O art. 327 trata do conceito de funcionário público para efeitos penais:
  25. 25. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 25 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Embora não seja o servidor público condenado penalmente não se eximirá de responder em esfera administrativa, ou seja, o fato de absolvição penal específica não implica em questão administrativa. Nesse sentido, é o texto da Súmula 18 STF: Falta Residual - Absolvição pelo Juízo Criminal - Punição Administrativa - Servidor Público Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público. Efeitos da sentença penal Faz coisa julgada quando: - houver sentença de absolvição com negativa da autoria ou fato. Isto é, O juiz diz que não aconteceu o fato ou não foi o réu aquele que praticou o fato. Assim, não há que se falar em imposição de processo na esfera administrativa pelo mesmo tipo específico. Não faz coisa julgada quando: - houver absolvição por falta de provas. - houver absolvição por ausência de culpabilidade penal. No sentido de que a conduta não se enquadra no tipo. Em geral, quando há o processo penal o processo administrativo pára. Porém, há casos que ambos os processos correm juntos, podendo haver a condenação administrativa por demissão. E se o processo penal der favorável ao indivíduo, este poderá impetrar mandado de segurança para o retorno de suas atividades com base nesta sentença judicial. Na hipótese de a sentença penal fazer coisa julgada o indivíduo não irá responder na esfera administrativa, mas, do contrário, se ela não fizer coisa julgada em sentença absolutória o indivíduo responderá administrativamente.
  26. 26. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 26 - ADMINISTRATIVA (Responsabilidade do servidor) Esta decorre da prática de ato ilícito administrativo previsto em estatuto ou lei que regule a prática dos atos da administração. Ao exemplo de malversação de valores em sua guarda, absenteísmo, impontualidade, etc. Art. 5º, LV CF: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O sujeito de maneira autônoma pode ser processado desde que seja dada a ele o direito ao contraditório e ampla defesa. As punições administrativas são: - Advertência: - Suspensão: - Demissão: - perda da disponibilidade - Cassação da aposentadoria ou função da confiança (cargo de comissão): são raríssimos estes casos, por quem nomeia o cargo é quem irá abrir o processo. Art. 137, Lei 8.112/90. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI. Neste caso, o servidor não irá mais poder prestar concurso. - POLÍTICA (IMPROBIDADE) - responsabilidade A improbidade provoca a incapacidade política do indivíduo. Por isso, decorre de responsabilidade política, e não penal. O sujeito que é honesto é probo, e o que não é honesto chama-se ímprobo.
  27. 27. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 27 - Lei 8.429/92 - enriquecimento ilícito (art. 9º): quando o sujeito tem bens que não consegue provar a origem. Para o agente público tem que provar de onde veio os bens que possui, se não é improbidade administrativa. Aos indivíduos particulares que possuem bens em excesso, o simples fato de pagar o IR já se exime da culpabilidade. Mas, ao servidor público, não basta que pague apenas o IR, tem de provar de onde conseguiu todos os bens. - prejuízo ao erário (art. 10): quando o indivíduo facilita, de alguma maneira, o prejuízo ao erário. Ex.: o sujeito que é responsável pela guarda dos veículos apreendidos pela polícia, e se descobre que furtaram as peças dos veículos, e mais, ainda, que o sujeito estaria envolvido. Hoje em dia, nenhum político desvia dinheiro do erário, ou seja, eles não tiram dinheiro do caixa. Normalmente, o administrador enriquece terceiro, que depois lhe repassa o dinheiro. Curiosidade: Na China, o sujeito é condenado por corrupção é morto com um tiro na cuca (para não prejudicar os órgãos). A munição é paga pela família e os órgãos do indivíduo são de propriedade do Estado. - atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11): São os princípios constitucionais: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência. E outros princípios doutrinários também. Cumulação de punições: - Corrupção passiva: - art. 317, CP - art. 9º, I, LIP - art. 37, §6º/CF - responsabilidade administrativa Em geral, não se pode cumular penas em punições de mesmo fato. Mas, se for em esfera diferentes poderá haver cumulação.
  28. 28. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 28 DOMÍNIO PÚBLICO É a área de estudos de todas as questões que afetam o patrimônio público. O patrimônio público é formado por bens de toda natureza e espécie que tenham interesse para a administração ou para a comunidade administrada. A administração pública é dona de tudo aquilo que é de seu interesse. O conceito de bens públicos está no artigo 98 do Código Civil, justamente para deixar expresso que aquilo que não é público é particular. Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Quando se vai demandar o município, coloca-se que é pessoa de direito público interno ao invés do estado civil. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. A estas pessoas não se aplica o código civil. Classificação dos bens (art. 99 CC): Art. 99. São bens públicos: - uso comum do povo: Fruição à coletividade sem discriminação de usuários. Ex.: ruas. Não se pode privatizar o espaço público. I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
  29. 29. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 29 O bem comum é para uso de todos, de modo que todos possam ter livre acesso. - uso especial: Destinado à execução de serviços públicos determinados. Ex.: teatros, biblioteca. São inalienáveis. Não são passíveis de usucapião, assim como os outros bens públicos. Com usuários determinados vinculados aos serviços públicos. II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; - bem dominial ou do patrimônio disponível: estes são Alienáveis, mas não são passíveis de usucapião. São aqueles que integram o patrimônio, mas não têm fim específico. Ex.: apreendidos em operações policiais, aqueles que são perdidos em favor da administração em razão de sentença condenatória. Por isso, eles têm uma condição particular que permite sua alienação mais simples que as demais. III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Titularidade dos bens públicos A grande maioria é da União, nos termos do artigo 20 da CF, que enumeram os bens. Art. 20, VIII - os potenciais de energia hidráulica; Os potenciais (energias) são de titularidade da união. Então, as pessoas não podem gerar energia de forma particular, somente se tiverem a licença da união. Em tubarão, a união é titular das margens do Rio Tubarão. Se o município quiser fazer alguma coisa, cortar as árvores, por exemplo, precisa de licença da união. Aos Estados, geralmente, possuem titularidade dos bens daqueles que sobram da união, este enumerados no artigo 26. Aos municípios são poucos os bens. Art. 29 CF. Aos municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local. (art. 30, I CF).
  30. 30. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 30 Os municípios não podem desapropriar os bens da união. Já a união pode desapropriar os bens do município. REGIME JURÍDICO da Administração dos BENS PÚBLICOS São os princípios formados ou as regras aplicadas aos bens públicos. 1) Inalienabilidade – típica dos bens de uso comum e especial. Estes bens até podem ser alienados, sendo que os de uso especial devem ser desafetados. Desafetar significa retirar a condição de interesse da sociedade, isto é, retira a utilização pública do bem. Para alienar tem que seguir a regra do artigo Art. 17, Lei 8666/93. Tipicamente, os bens dominiais são alienáveis. 2) Impenhorabilidade – é a condição de que não pode ser penhorado. Os bens inalienáveis, logo, são impenhoráveis, nos termos do artigo 649, I, CPC. Execução por meio de precatório (art. 100/CF). Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Precatório é aquela situação que administração não paga custas, e não precisa dar garantia a execução. Precatórios são formalizações de requisições de pagamento de determinada quantia, superior a 60 salários mínimos por beneficiário, devida pela Fazenda Pública, em face de uma condenação judicial. Ao fim da execução judicial, o juiz, a pedido do credor e após parecer favorável do Ministério Público, emite um ofício ao presidente do tribunal ao qual se vincula, para requerer o pagamento do débito. As requisições recebidas no Tribunal até 1º de julho são autuadas como Precatórios, atualizadas nesta data e incluídas na proposta orçamentária do ano seguinte. 3) Imprescritibilidade – estabelece que os bens públicos não são passíveis de usucapião. Sob os bens públicos não incide prescrição aquisitiva. Usucapião = capacidade de uso. Art. 183, §3º e art. 191, PU, ambos da CF. Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
  31. 31. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 31 § 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. 10/09/2012 ALIENAÇÃO - Bens  Meio, não Fim. O bom administrador não é aquele que mostra ser econômico durante a sua administração, e sim aquele que mostra mais obra, compras, investimentos na administração com o dinheiro público. Os primeiros artigos da lei de licitações preveem conceitos para os termos utilizados na própria lei. Sendo que a partir do art. 21 é que começa explicitar as modalidades de licitações. Art. 17 da Lei de licitações (8.666/93). Para alienar um bem tem que verificar se não está mais atendendo ao interesse público devidamente motivado pelo administrador público. Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: Após isto tem que se proceder em conformidade os procedimentos cabíveis. - Para Imóveis: tem que ter autorização legislativa; realizar uma avaliação prévia; e utilizar a modalidade de licitação de Concorrência, com a possibilidade de dispensa.
  32. 32. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 32 Uma destas possibilidades é por causa da investidura. Ou seja, é uma alienação do imóvel desapropriado ao confrontante (aquele pessoa que é proprietária de um imóvel ao lado ou que faz limite com o imóvel público). Pormenorizando esta situações, exemplifica-se que se a administração quer alienar metade de um terreno, poderá fazê-lo sem licitação somente se for para o proprietário do terreno que faz limite com este, do contrário é necessário a licitação, atendendo a metragem legal. Pois, ocorre muito se leiloar parte de um imóvel, e, dessa maneira, torna o bem não edificável, devendo, então, atentar-se se o leilão está se dando pela totalidade do bem estipulado na matrícula. Se a construção de uma rodovia passar no meio de um imóvel, inutilizando o imóvel, a administração é obrigada a desapropriar o excedente, isto é, não somente aonde passou a construção como também a parte do imóvel que sobrou e ficou próxima. É comum a doação de bens para entidades sem fins lucrativos, apesar de que a lei não prevê isto, pois está previsto que os bens somente possam ser usados na administração. - Para Móveis: não precisa autorização legislativa; somente avaliação prévia feita por comissão; e normalmente a modalidade de licitação para esta circunstância é a de Leilão. Comumente a administração faz leilões de máquinas, veículos. - Os bens imóveis ou móveis chamados DOMINICAIS (art. 19, da lei de licitações) exigem procedimento especial para alienação, qual seja: Precisa de avaliação prévia; motivação do administrador; e licitação na modalidade de leilão ou concorrência. Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. AQUISIÇÃO do bens Também segue as mesmas regras da lei de licitações.
  33. 33. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 33 Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. - Demais formas do direito civil: Ex.: doação (sem ônus), dação em pagamento. - Confisco: se dá na forma do art. 91, II, CP. E do artigo 243/CF A união é titular dos bens que o condenado tenha utilizado para a prática do delito. Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
  34. 34. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 34 UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS POR TERCEIROS Os ambulantes, com a devida licença (alvará) municipal, devem circular, mover- se. E não que façam um ponto na cidade. Ou seja, a licença deles é para que se movam durante as festas, utilizando o espaço público para venda dos produtos. Mas, não podem fazer um ponto fixo, isto é algo temerário, pois não se pode privatizar o espaço público. Conceito de ambulante: é o vendedor que pode vender seu produto sem ponto definido. - Autorização de uso: serve para auxiliar interesses particulares em eventos ocasionais ou temporários. - Ato unilateral, discricionário e precário. A administração não é obrigada a conceder o direito ao uso do espaço público, e pode cancelar a qualquer tempo. - independe de Lei. Pela própria natureza de natureza tem o direito de gerir os bens necessários. - pode ser em caráter gratuito ou oneroso. Geralmente, a administração concede o alvará gratuitamente. - período determinado ou indeterminado. PERMISSÃO DE USO (permanente em local fixo) É uma forma que há interesse da administração na utilização daquele especial. Quando a administração faz uma permissão de uso do espaço público (por exemplo de um ponto de táxi), ela exige que o indivíduo se utilize do local para prestar o serviço, sendo que do contrário, poderá perder a sua permissão. Diferentemente da utilização por terceiros, os ambulantes, que a venda de seus produtos depende deles mesmos, em que a administração não interfere nisto. - Menor grau de precariedade, porque, em regra, envolve interesse público. Ex.: banca de revista ou jornais. Ex.: pontos de táxi. O táxi é o transporte público individual, os taxistas possuem uma permissão da prefeitura para transportar as pessoas. Isto é feito por processo legislativo com licitação. Não pode haver alienação de pontos de táxi, e a administração obtendo ciência disto tomará posse do ponto, e aquele que vendeu e o que comprou perderão.
  35. 35. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 35 CESSÃO DE USO É a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade para outra nas condições estabelecidas em termo. Pode ser temporária ou indeterminada. Envolve a utilização de espaços públicos por ordens da própria administração pública. Se a rodovia for federal ou estadual, o município não pode mexer. Em Imbituba, há briga do DENIT dizendo que a prefeitura deve colocar lâmpadas na estrada, ocorre que se o prefeito fizer isso responde inclusive por improbidade administrativa, já que as lâmpadas daquela estrada são da união. CONCESSÃO DE USO Há que se separar a concessão de uso com a cessão de uso. - A concessão de uso acontece quando a administração dá ou transfere a utilização exclusiva de bem de seu domínio a particular para que o explore, segundo destinação específica. Por isso, requer, em regra, autorização legislativa e licitação. Por exemplo: a concessionária tem a concessão de uso para prestar serviço na BR101. No caso assistência aos motoristas e manutenção da rodovia. Toda a concessão de serviço, em regra, vem atrelada a de uso. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO - Direito real resolúvel para fins específicos de regularização fundiária de interesse social no tocante à urbanização, industrialização, edificação, cultivo (só adquire propriedade depois de 10 anos) ou qualquer outra circunstância equivalente. Requer autorização legislativa. Se fosse uma doação, por consequência o sujeito adquiriria a propriedade sobre um bem. E sendo concessão o sujeito não terá a propriedade, apenas receberá o título de uso, em que a propriedade será depois de 10 anos. ENFITEUSE OU AFORAMENTO É uma invenção dos romanos. Art. 2.038 Cód. Civil. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.
  36. 36. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 36 Esta figura está extinta. Salvo as enfiteuses já estabelecidas ou aquelas da administração - Laudêmios é o percentual incidente cobrado sobre o valor da transferência do domínio útil. No caso da União é de 5%. Ao exemplo que o sujeito é titular de um terreno de Marinha e ao alienar o imóvel que foi constituído sobre este terreno, terá que conceder um percentual de 5% sobre a venda do domínio a título de laudêmio à união. - Foro: valor pago anualmente à união. Quem usa terreno de marinha paga o foto anual a união, em razão do termo de ocupação provisório de imóvel público. A ocupação é provisória e precária. LOCAÇÃO Conceito de locação está no Art. 565 Código Civil. Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. A locação sempre será onerosa. Se for gratuita será comodato. A administração direta não pode locar nada, nem para outrem nem para si. Salvo os casos previstos em locação da lei 8666 (licitações), e nada regido por lei de locação. A administração só está em mora se passados 90 dias, isso se não estiver em estado de emergência, que neste não há mora. COMODATO O conceito de comodato está no art. 579 Código Civil. Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto. BENS PÚBLICOS DO ESTADO BRASILEIRO Terra devoluta é no sentido de que ninguém se apossou, nem possui finalidade pública. Não foi ainda demarcada. Terra devoluta, em outras palavras, é terra sem registro. Ação discriminatória: Lei 6383/76. É a ação que se usa para discriminar as terras devolutas e posteriormente poder usucapir.
  37. 37. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 37 17/09/2012 Anotação da aula deste dia por José Carlos. Terrenos de Marinha 1. Bens da união. Vão do preamar médio de 1831 até 33 metros. Para terra. Nos rios navegáveis e lagos em contato com o mar, relacionados com as enchentes médis. Prevê o pagamento do foro (10,6%) anual e laudêmio na transferência do domínio útil (5%) enfiteuse – art. copiar parte final. Os crimes cometidos aqui, eventualmente podem ser de competência federal. 2. Mar territorial: 12 milhas náuticas a partir da costa, em direção ao mar alto (ou alto mar). Constitui território nacional para fins de jurisdição. (quando o comandante do avião diz: chegamos ao espaço aéreo brasileiro, ele se refere a essa área). 3. Zona contígua: 12 milhas a contar do final das 12 milhas do mar territorial. Equivalente à faixa de fronteira aplicável a legislação de polícia típica: fiscal, imigração e sanitária. Não é território nacional na forma da lei. Quem patrulha aqui é a marinha (ou deveria ser), de modo que a maioria das armas que chega aqui chega por via marítima, pois no Brasil não há guarda costeira, como há nos EUA. Os crimes cometidos aqui são de competência da justiça federal. 4. Zona econômica exclusiva: de 12 milhas náuticas até 200 milhas náuticas, ou até o fim da plataforma continental, se ela acabar depois. Conta, portanto, do fim do mar territorial. Essa zona dá ao Brasil o direito de - exploração econômica
  38. 38. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 38 exclusiva, não só dos recursos do subsolo, mas também os recursos para pesquisas científicas, geração de energia, p. ex. (na Europa alguns países têm colocado torres de energia eólica dentro do mar, o que um dia ocorrerá aqui também, provavelmente). Aqui no Brasil a pesca é muito fraca, por isso muitos países vem pescar aqui. Mas para isso é preciso licença. - Ilhas artificiais (nada mais são do que navios gigantescos), ou mesmo ilhas de plataforma de petróleo, que ficam no mar por muito tempo. - Investigação científica: dizem alguns cientistas que se conhece melhor o solo da lua do que o subsolo do mar. 5. Plataforma continental: leito e subsolo das águas submarinas que se estendem além do mar territorial até 200 milhas ou até as profundezas abissais (esse é um termo legal), se ela continuar até 200 milhas. 6. Ilhas: são de duas espécies, as costeiras (relação com o relevo continental) e as oceânicas (sem relação com o relevo continental). Pertencem à união, com exceção das ilhas que constituem município (São Luiz do Maranhão e Florianópolis). Ver as ilhas que pertencem ao estado. Os municípios não tem ilhas. Pode-se dizer que o particular pode ter ilha: ver aluvião, deslocamento de terras. Quando se fala que fulano tem uma ilha, na verdade tem uma licença para utilizá-la, respeitando-se a natureza, enfim. 7. Terrenos marginais ou reservados: ao lado dos rios navegáveis até 15 metros da linha das enchentes ordinárias. Assim, o rio é como se fosse um terreno encravado, sendo necessário uma “servidão de passagem”. Curiosidade: a calçada pertence ao proprietário, sendo inclusive cobrado IPTU por ela. Frase: As ostras que não são machucadas não produzem pérolas. Frase: Se não é pela serventia, é pela precisão (frase nordestina). Outra curiosidade: Segundo Daniel, Tubarão tem a maior frota de veículos por habitantes do Brasil. Enquanto a média nacional é de 3 habitantes por veículo, tubarão tem 1,6 habitantes por veículo. O número de veículos em Tubarão dobra a cada 8 anos. 8. Álveos ou leitos abandonados: - rio abandona o leito e este passa: se natural, aos confrontantes; se decorrente de obra, ao titular da obra (poder público). Ver PCHs, pequenas c. hidrelétricas. 9. Faixa de Fronteira: - Faixa de 150 Km de largura ao largo das fronteiras terrestres. Constitui servidão administrativa. As forças policiais podem fiscalizar as fronteiras sem autorização do proprietário. Curiosidade: o Brasil pagou a vacinação e
  39. 39. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 39 os profissionais para vacinar contra a febre aftosa os gados paraguaios (cerca de 20 milhões), já que não conseguia impedir a entrada. Aliás, o Brasil se esforça mais para impedir que entre gado de outros países, por causa da febre, do que para impedir o tráfico de cocaína, até porque o gado daria mais prejuízo. 10. Minas e jazidas: a. Jazidas: massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou no interior da terra. (aquele que tem o direito da lavra, pode fazer valer seu direito. P. ex. se eu tenho o direito de lavra de carvão, não podem abrir outra no terreno do lado, porque o direito de lavra é meu). É preciso autorização do DNPM (ver). b. Mina: cavidade por onde se extrai os minérios. Matéria boa para estudar: Patrimônio genético: De quem é o milho? De uma empresa americana. Há um banco de sementes de milho. Quem é dono da planta? O dono da semente. Hoje em dia o problema do direito autoral não é o do programa de computador, mas o da molécula de tal coisa. Se uma espécie de semente desaparecer e só houver um outro tipo de semente no mundo, o mundo todo terá que pagar direito autoral para aquela empresa. 11. Quedas d’água: Aproveitamento hidráulico. Todos podem ter uma queda d’água no seu sítio. (ver isso). 12. Fauna silvestre: os animais assim como seus ambientes pertencem ao estado. Isso também obriga que os animais estrangeiros só possam vir ao Brasil depois de castrados, com autorização do IBAMA e etc. Curiosidade: o Rio Grande do Sul é o estado do Brasil que mais tem armas de fogo registradas. O mesmo estado é, no entanto, o que menos tem homicídios usando armas de fogo. 13. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: são bens da união, não são dos índios. (art. 20, XI, CF). A exploração dos depende de autorização da União. Eles, no entanto, tem direito exclusivo aos usufrutos, bem como lhes é permitida a caça. Curiosidade: a primeira guerra biológica que se tem notícia no Brasil foi na morte de vários índios. os paulistas perceberam que não iam ganhar território dos índios por
  40. 40. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 40 meio de tiros. Então, começaram a deixar roupas nos locais onde viviam índios, para que todos pegassem doenças e morressem. A gripe, por exemplo, matava todos os índios que viviam no local. Frase: O Brasil não é um país para iniciantes. 14. Via e logradouros públicos: pertence ao ente que os construiu. 24/09/2012 15. Patrimônio Histórico: abrange todos os bens e locais particulares de interesse público por sua vinculação a fatos históricos ou por seu excepcional valor artístico. Possibilidade de estabelecer domínio público sobre os particulares que tem interesse público. Tombamento: declaração de valor histórico pelo poder público, na forma da lei, buscando preservar o bem sobre o qual incide. Geralmente se vê o tombamento de imóveis, ao exemplo, da igreja católica Matriz de Laguna. O tombamento é feito por decreto ou portaria, colocando um número de identificação no local. Um imóvel tombado não pode ser reformando, apenas restaurado. Todo tombamento tem limitação administração, sendo unilateral, gratuita. Qualquer tombamento pode ser revertido, ou seja, ocorrer o destombamento, deixar de ser imóvel tombado. 16. Proteção ambiental: visa a preservação da natureza em todos os elementos essenciais a vida humana e a manutenção do equilíbrio ecológico. 1)controle da poluição – visual (placas), da água, do ar, sonora. 2)preservação dos recursos; 3)restauração dos elementos naturais destruídos – aquele que destrói algum bem é unido pelas sanções tradicionais (multa) e condenado a restaurar os elementos. 17. Intervenção na propriedade: art. 5º, XXII, XXIII; art. 170, II e III da CF. Art. 5º XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada; III - função social da propriedade;
  41. 41. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 41 O empresário que possui bastantes funcionários não pode decidir por demitir todos de uma só vez, com intuito de fechar a empresa. Por mais que é ele o proprietário, tem que atuar com função social desta sua propriedade, vez que os empregados têm famílias a serem mantidas. Se o empresário agir dessa maneira, o ministério público pode atuar, impedimento que se feche a empresa abruptamente, exigindo-lhe que promova um período de aviso aos empregados, demitindo aos poucos. Portanto, a propriedade hoje é um ônus, a pessoa está na propriedade enquanto estiver exercendo função social. A restrição de circulação de veículos é totalmente legal, diversas ações já foram denegadas. Mesmo que o carro é de propriedade da pessoa particular, a intervenção pública pode agir desta maneira, restringindo a circulação dos veículos em cada dia. Ao exemplo que os veículos com placa 1 só podem circular nas segundas-feiras, e assim sucessivamente, objetivando minimizar a poluição. Hoje, cada vez mais o estado vai intervir na propriedade, apesar de que não tem condições suficientes para a devida fiscalização. O direito, dentro da intervenção do Estado na propriedade, demanda uma inversão das prioridades do Estado. Anteriormente, o Estado era um harmonizador de interesses individuais e pessoais, ou seja, as pessoas tinham interesses próprios, e quando estes interesses colidiam o Estado era chamado para harmonizá-los. Automaticamente, o Estado passava a ser responsável pela realização dos interesses sociais e impessoais. Assim, hoje o estado é pró-ativo, intervindo na vida das pessoas, mesmo que elas não o busquem. Quando se fala em função social da propriedade, não é somente imóvel, é qualquer propriedade das pessoas. Direito de propriedade é o vínculo jurídico que une alguém a alguma coisa. 18. Restrição sobre a propriedade privada 1)Limitação Administração: é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem estar social. A limitação ataca tanto os direitos quanto as atividades, estas que podem ser vista como atividade econômica, e aqueles visto como direito de ir e vir, expressar-se, por exemplos.
  42. 42. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 42 2)Servidão administrativa: tem um fim específico que é obra do serviço público. É o ônus real (não há transferência da propriedade) imposto pela administração a propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras ou serviços públicos, mediante indenização dos prejuízos efetivamente sofridos pelo proprietário. 3)Requisição administrativa: é a utilização coercitiva/coativa de bens ou serviços particulares pelo poder público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades urgentes e transitórias, nos termos do art. 5º, XXV, CF: XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; É um ato extremamente gravoso, então, é exceção, por isso tem que ser usado com bastante parcimônia. Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: VII - requisição de bens. Ex.: o policial que necessita do veículo particular de uma pessoa para dar continuação a perseguição policial (acompanhamento tático) de um cidadão em conflito com a lei (bandido). Ex.: o bombeiro que requisita o Jet-sky na praia para efetuar um salvamento de uma pessoa na praia. Lembrando que quando o servidor público requisita e a pessoa se prontifica em ir dirigindo também é válido, ou pode entregar o veículo ao policial/bombeiro para efetuar o serviço. Se for a própria pessoa que tenha salvado a pessoa, não o bombeiro, e tenha causado dano a vítima, responderá penalmente, além do estado em casos cíveis. No mesmo sentido, a pessoa particular que está desviando o trânsito dado por um acidente, responde o Estado por responsabilidade objetiva, na hipótese deste particular ter agido de maneira errônea, enquanto atuava como um servidor público, ao estar desviando o veículo, e que tenha sido em direção a uma serra, caindo no precipício. A grávida pode adiar a prova prática, conforme jurisprudência do STF.
  43. 43. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 43 08/10/2012 DESAPROPRIAÇÃO - Transferência compulsória da propriedade privada para o poder público e seus delegados ou de ente inferior para superior. É a intervenção na propriedade mais gravosa, porque ela suprime o interesse privado. A desapropriação deve ser utilizada só em circunstâncias excepcionais. Ela é utilizada tanto para bens móveis, imóveis, e direitos. Espécies de desapropriação: - por utilidade pública: é o modelo mais profissional e mais antigo. Dec. Lei 3365/41 - por interesse social: é feita com base na lei 4132/62 e LC 76/93 (rito especial para desapropriação de reforma agrária) O destino do bem desapropriado: deve ser a finalidade atribuída no ato de declaração de utilidade pública ou interesse social, ou qualquer finalidade pública. Desapropriação Indireta: é o esbulho possessório praticado pela administração, uma vez atribuída finalidade pública ao imóvel, não pode haver retrocessão. Os interditos não são cabíveis. É a situação em que a administração se apropria do imóvel, de maneira irregular, e não ajuíza ação competente. Se a administração atribuir culpa ao imóvel poderá haver a retrocessão, não podendo devolver ao particular. O exemplo desta desapropriação é quando o município está fazendo uma obra e esta obra ultrapassa o previsto e invade um terreno particular, quer por engano, quer intencionalmente. Assim, a única ação que resta ao particular é propor ação de desapropriação, sendo que O ônus de buscar a ação de desapropriação é do particular. Os precatórios têm duas espécies: 1) alimentares; 2) trabalhista e equiparadas. Já os precatórios de indenizações seguem outra fila. Esta figura de desapropriação indireta não se encontra amparo legal, apenas jurisprudencial.
  44. 44. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 44 Procedimentos (Dec. Lei. 3365/41): - Fases (comporta duas): 1) Declaratória: - Utilidade pública: O poder executivo elabora decreto ou baixa portaria, para penetrar no imóvel, atribuindo utilidade pública e interesse social. Quando sair o decreto já tem que ajuizar ação contra o gestor. - Interesse social - Deve individualizar: O bem expropriado (art. 6º do decreto). - A partir da declaração propriamente dita terá que o particular 5 anos para promover a desapropriação após a publicação do decreto. - Não sendo feito no prazo anterior terá ainda 1 ano após o novo decreto. - além da desapropriação ser declarada, é viável mencionar que o ato pode ser revogado, isto quando regularmente constituído, neste sempre haverá direito a reparação. Em regra, qualquer ato administrativo pode ser revogado, a não ser aqueles que já produziram seus efeitos e/ou constituídos. 2) Executória: - acordo extrajudicial: que é aquela situação em que se promove o ajuste entre o proprietário e administração, observado o permissivo legal. Ou seja, a administração faz um acordo com o dono, e este concordar faz-se um contrato de escritura pública levado a registro. - ação judicial: - União: Justiça Federal - Demais: Justiça comum - conflito entre união/estados: STF que resolverá. - art. 271/CPC: rito especial - Feita a citação do expropriado, rito ordinário (art. 19, Dec. Lei 3365/41) - Inicial: são os mesmos requisitos do art. 282/CPC * Oferta do preço
  45. 45. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 45 * Publicação do decreto * Planta e descrição dos bens * Depósito do valor (Imissão provisória) - Contestação: *objeto: a contestação poderá versar sobre o vício do processo ou valor da avaliação. Este vício será por ação direta, caso já exista apropriação (perdas e danos). * caso deferida a imissão na posse, será permitido o levantamento de 80% do valor. * a revelia do proprietário não implica aceitação do valor da oferta e nem dispensa a avaliação. - acordo havido no decorrer da ação poderá ser homologado, extinguindo-se o processo COM julgamento do mérito. As ações de desapropriação só podem ser conhecidas por juízes vitalícios. Sentença da ação de desapropriação: - tem que julgar a legalidade da desapropriação (julgo legal a apropriação). - fixar o preço da indenização que será pago ao expropriado (pela terra na rua tal valor x, benfeitorias úteis x reais, por exemplo) - adjudicar ao expropriante a coisa desapropriada - purgar todos os gravames (registrados e liberados todos os ônus). Como será paga a indenização: - em regra: prévia e justa em dinheiro - exceções: * reforma agrária: - benfeitoria será em direito - Terra: títulos reforma agrária * planejamento urbano: títulos da dívida pública (art. 182, §4º, CF)
  46. 46. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 46 Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A regra é que o duplo de grau de jurisdição obrigatório se a sentença atribuir ao valor da sentença o dobro que a fazenda informar, para que implique em reexame necessário, nos termos do art. 28, §1º, Dec. Lei 3365/41: Art. 28. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante. § 1 º A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição Retrocessão: é a obrigação que se impõe ao expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante a evolução do valor da indenização, quando não lhe for dado o destino adequado do ato expropriado. Art. 519, CC - Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa. Uns dizem que a obrigação aqui é direito real, o cidadão tem que pegar o imóvel. Outros dizem que deve pegar o dinheiro de volta. Outros, ainda, dizem que ele pode escolher entre um e outro. JUROS: - compensatórios: desde a ocupação do imóvel, então só quando houver a imissão na posse.
  47. 47. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 47 - moratórios: a partir da sentença, mais precisamente, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito (art. 15-B, decreto lei 3365/41) Condicionantes: - Lei complementar 101/00: art. 46: Art. 46. É nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no § 3o do art. 182 da Constituição, ou prévio depósito judicial do valor da indenização. Art. 183, § 3º, CF - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. - Lei 10.257/01 (Estatuto da cidade) prevê o uso da desapropriação como instrumento para organização do espaço urbano, nos termos do art. 4º, V, “a”. Não se pode desapropriar imóveis fora do planejamento urbano. Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: IV – institutos tributários e financeiros: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU; INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO A CF de 69 nem existiu o principiologismo. A partir da CF/88 começou-se a dar muito valor aos princípios, conhecido com a era do principiologismo. O art. 170 denota os princípios de ordem econômica: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; a época associava ao regime militar. Na verdade, este princípio traz questões referentes a aplicabilidade da lei nacional. II - propriedade privada; é vinculado ao princípio da função social, entoa, o estado não pode subverter a propriedade privada. III - função social da propriedade;
  48. 48. Caderno de Direito ADMINISTRATIVO II 2012.2 Prof. Wilson DEMO - 7º SEMESTRE Mário Luiz de Oliveira Rosa Júnior junior.oliveira05@hotmail.com 48 IV - livre concorrência; é garantir a livre concorrência, porém é respeitada aos direitos do consumidor. V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Tem-se, hoje, a lei das microempresas que visa facilitar a vida das empresas de pequeno porte ou micro empresas. 29/10/2012 Modalidades de intervenção do estado na ordem econômica A ordem econômica é o sistema em que os agentes, normalmente os capitalistas, por meios de negócios jurídicos, fazem funcionar o mercado. O estado intervém na ordem econômica, e hoje, cada vez mais, de duas maneiras: - Prestando serviço público (saúde, segurança, educação) - exploração de atividade econômica (art. 173 CF). Quando o estado atua como se fosse um agente comum. Ao exemplo da Petrobrás. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O estado ao atuar no mercado ele modela conforme a sua necessidade. - Monopólios: é quando o Estado supre atividade privada de certa área da econômica. (art. 177, V, CF) Excepcionalmente, o estado pode acabar com a atividade econômica de algumas áreas, através dos monopólios.

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