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Megatrends verändern unser
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Virtuelle Teams gewinnen
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Tasking während ihrer Meetings
CONSOLIDATE ALL MEETINGS, EVEN VERY LARGE AND TOWN-HALL STYLE,
ON SKYPE FOR BUSINESS
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Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München
Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
20
 Gelten für die Provider auch Anforderungen aus Übersee?
 „Objektive Anknüpfung“: Sitz der Vertragsparteien bzw. des
Providers, Ort der Vertragsunterzeichnung, Ort / Schwerpunkt der
Leistungserbringung (wo ist dieser bei virtueller Infrastruktur?)
 Freie (?) Rechtswahl in den Grenzen des IPR vs. „Standard Terms
and Conditions“
 Nur für Vertragsrecht (Servicepflichten, Zahlungsbedingungen
etc.) möglich, Datenschutzniveau nicht frei wählbar
 Rechtsnatur von Cloud-Verträgen
 Kein Vertragstypus „IT“, sondern typengemischte Verträge
 Qualifikation abhängig von Schwerpunkt
 IaaS = Dienst-/Werkvertragsrecht?
 PaaS = Dienst-/Werkvertragsrecht?
 SaaS = Mietvertrag (wie ASP)? -> verschuldensunabhängige
Haftung
 SLA
01 Die Wolke eingrenzen – Rechtswahl und Datenschutz
www.skwschwarz.de
Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München
Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
21
 § 1 Abs. 5 BDSG: Deutsches Recht anwendbar,
Territorialitätsprinzip
 Aber: der lange Arm des CIA („Patriot Act“) erreicht auch
„europäische Clouds“ US amerikanischer Anbieter
 Übermittlung von Daten außerhalb EU (§ 4b BDSG)
 „angemessenes Datenschutzniveau“?
 Binding Corporate Rules, EU Vertragsklauseln oder Safe Harbor
 § 11 BDSG, ADV: Sorgfältige Auswahl und Überwachung des
Anbieters
 Überwachung des ordnungsgemäßen Cloud-Betriebes wegen
Virtualisierungstechniken / Grids schwierig
 Mindestinhalte des ADV Vertrages nach BDSG?
 Kenntnis über alle Speicherorte und Subunternehmer
zwingend?
01 Die Wolke eingrenzen – Rechtswahl und Datenschutz
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Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
22
 IT-Sicherheit, als Aspekt des Datenschutzes
 Verfügbarkeit, Prozessstabilität und (physische) Sicherheit der
Prozesse
 Anforderungen Datenaufbewahrung und -archivierung
 Schutzmaßnahmen nach § 9 BDSG – auch bei Virtualisierung?
 Zertifizierung des Providers als Ruhekissen des Kunden
 §§ 4d, 4e, 4g BDSG: Aufgaben des Datenschutzbeauftragten,
Integration der Cloud ins Verfahrensverzeichnis?
 Benachrichtigungspflichten bei Feststellung eines Datenlecks,
soweit besonders sensible Daten betroffen sind (§ 42a BDSG)
 Sachliche (Fach) Hinweise: „Orientierungshilfe – Cloud
Computing“ der Datenschutzbehörden
01 Die Wolke eingrenzen – Rechtswahl und Datenschutz
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Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
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23
 Zusätzlich: Datenschutzempfehlung der EU-Datenschutzbehörden (Stellungnahme
der Art. 29 Datenschutzgruppe – WP 196):
 Strenge zusätzliche Vorgaben für Auftragsdatenverarbeitungs-verträge (z.B.
Angaben über sämtliche Verarbeitungsorte, Versicherung der Einhaltung
rechtlicher Standards)
 EU Kommission schlägt Mustervertrag vor
 Weitere detaillierte Empfehlungen und Vorgaben
01 Die Wolke eingrenzen – Rechtswahl und Datenschutz
www.skwschwarz.de
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Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
24
 Bei Cloud Computing wird die Verbindung von Software und
Hardware gelöst, damit ist auch das Modell der
Softwareüberlassung neu:
 Installation vom Datenträger vs. Online Zugriff ohne Installation
 Der Software-/Datenbankanbieter als Service Provider
 Installationsort der Software liegt beim Cloud-Anbieter
(Unbestimmbarkeit in virtualisierter Cloud-Umgebung
problematisch z.B. für Archivierungspflichten)
 Was bedeutet das rechtlich?
 Nicht die Qualität und Lauffähigkeit der Installationsdatei
entscheidet über Mangel oder Mangelfrei, sondern die
ununterbrochene Verfügbarkeit der Software (via
Netzanbindung) für den Kunden
 Statt Kauf-/Werkvertragsgewährleistung sind Mietrecht
(ununterbrochene Gebrauchsüberlassung) und
Dienstvertragsrecht (Service „mittlerer Art und Güte“)
anwendbar
02 Auf die Wolke zugreifen – SLA und Verfügbarkeitsgarantien
www.skwschwarz.de
Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München
Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
25
 SLA als Instrument der Qualitätssicherung:
 Für Dienstverträge gilt: „Leistungen mittlerer Art und Güte“
 Fehlt eine individuelle vertragliche Regelung, hat der Anbieter
grundsätzlich für eine 100%ige Verfügbarkeit einzustehen
 Im Mietrecht ist die ununterbrochene gebrauchsfertige
Überlassung die gesetzliche Zielvorgabe
 Netzanbindung über Internet kann nicht zu 100% sichergestellt
werden, liegt auch in der Mitverantwortung des Kunden
 SLA regeln daher individuelle Verfügbarkeitsvorgaben
 Verfügbarkeitsanforderungen variieren je nach Art der
Applikation
 Bei Mietmodell ist kein gesonderter Pflegevertrag mehr nötig
(fortlaufende „on demand“ Lizenzgebühren vs. Pflegegebühren)
 Support, Upgrade und Update müssen aber weiterhin geregelt
werden
02 Auf die Wolke zugreifen – SLA und Verfügbarkeitsgarantien
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Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
26
Gesetzlich vorgesehene Mängelgewährleistung ist oft
nicht praxistauglich:
 Was ist die vertraglich geschuldete „Soll-Leistung“?
 Welche gesetzliche Gewährleistung gilt dafür?
 Gewährleistungsrechte sind oft nicht umsetzbar
(Selbstabhilfe …) oder nicht zielführend (Minderung …).
 Wie werden finanzielle Ansprüche berechnet?
Lösung: Regelung unzureichender Leistungen in SLA
02 Auf die Wolke zugreifen – SLA und Verfügbarkeitsgarantien
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Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
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27
Service Level Agreement (SLA)
 genaue Leistungsbeschreibung anhand KPI (Key Performance Indicator)
 „Soll-Größen“ für KPI mit Messintervallen
 Folgen von Unterschreitungen der Soll-Größen
(Malus, Gutschrift, Minderung, pauschaler Schadensersatz, etc.)
 ggf. Folgen für Vertrag bei dauerhaften schwerwiegenden
Unterschreitungen bestimmter KPI (gesonderte „Schwellwerte“)
 Verhältnis zu „Gewährleistung“ (abschließende Regelung: SLA, ggf. daneben noch
gesetzliche Mängelgewährleistungsrechte)
02 Auf die Wolke zugreifen – SLA und Verfügbarkeitsgarantien
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Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
28
 Rechtliche Einordnung des Vertragstypus hat auch Konsequenzen
für Vergütungspflicht und deren grundsätzliche Fälligkeit
 Gesetzliche Leitbilder:
 Kaufvertrag: direkt mit Übergabe bzw. Download
 Werkvertrag: nach erfolgter Abnahme
 Dienstvertrag: im Nachhinein, „kein Geld ohne Arbeit“
 Mietvertrag: fortlaufend im Voraus abhängig vom bestellten
Mietzeitraum
 In der Praxis:
 bei SaaS ist verbrauchsabhängige (z.B. pro genutzter
Rechnerstunde) Abrechnung im Nachhinein üblich
 Bei vorbestellten Hostingkapazitäten ist fortlaufende
Mietzahlung im Vorhinein üblich (auch wenn gemietete
Serverkapazität physisch nicht bestimmbar, sondern nur
virtualisiert vorhanden)
03 Die Wolke bezahlen – Vergütungsmodelle rechtlich betrachtet
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Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
29
 Wer Daten bei einem Dritten platziert, bleibt weiterhin für deren
Schutz und Sicherheit verantwortlich (datenschutzrechtlicher
Grundsatz)
 Lediglich die Ausführung kann delegiert werden, nicht die
Verantwortung
 Aber: Wie findet man den richtigen Service Provider, der einem das
garantiert?
 Checklisten der wichtigsten Anforderungen können helfen, z.B.
 BSI Richtlinie für Mindestsicherheitsanforderungen an Cloud
Computing-Anbieter
 BITKOM Leitfaden „Cloud Computing“
 „Orientierungshilfe – Cloud Computing“ der
Datenschutzbehörden
04 Die Wolke praktisch – Checkliste für Cloud Service Kunden
www.skwschwarz.de
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Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
30
 Wirksames IT Sicherheitskonzept, idealerweise mit Zertifizierung belegt (z.B. ISO
27001)
 Mandantenfähige Systemarchitektur, die wirksame Datentrennung garantiert
 Wirksame physische Sicherung der Rechenzentren und virtuelle Sicherung der
Netzwerke
 Gesetzeskonforme und reproduzierbare Datenarchivierung
 Wirksame Verschlüsselung beim Provider und in der Kommunikation mit Kunden
 Funktionierendes ID- und Rechtemanagement
 Der Berechtigte bekommt nur die Daten zu sehen, die er sehen darf
 Umfassendes Monitoring und zeitnahe, aussagekräftige Reports
 24/7 erreichbares Incident Management und Troubleshooting
04 Die Wolke praktisch – Checkliste für Cloud Service Kunden
www.skwschwarz.de
Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München
Rechtliche Aspekte des Cloud Computing
UC Branchenevent München, 13. Juni 2016
31
 Nachweis der Implementierung eines Standard Notfallkonzepts
 einschließlich regelmäßiger Überprüfung und Tests
 Regelmäßige Prüfung des IT Sicherheitszustands mit Nachweis
 Vertrauenswürdiges, geschultes und verpflichtetes Personal
 Transparenz schafft Vertrauen
 Offenlegung der Speicherorte, staatlicher Einsichtsrechte, eingesetzte
Subunternehmer, gesellschaftsrechtliche Mehrheitsverhältnisse
 Definierte Sicherheitsleistungen
 Absicherung und Rückgabe der Daten bei Insolvenz
 Gewährung von Auditrechten
 Portabilität und Rückforderungsrecht bzgl. der Daten
 Interoperabilität mit anderen Providern und Kundensystemen
 Datenschutz und allgemeine Compliance
04 Die Wolke praktisch – Checkliste für Cloud Service Kunden
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  • 6. Wissensarbeiter heute • ... checken ihre Smartphones bis zu 150 Mal proTag • ... verbringen 28% ihrer Zeit mit der Bearbeitung von E-Mails • ... brauchen 67 Sekunden, um sich nach einer Email wieder auf etwas anderes zu konzentrieren • ... praktizieren zu 75% Multi- Tasking während ihrer Meetings
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  • 17. CONSOLIDATE ALL MEETINGS, EVEN VERY LARGE AND TOWN-HALL STYLE, ON SKYPE FOR BUSINESS
  • 18.
  • 19.
  • 20. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 20  Gelten für die Provider auch Anforderungen aus Übersee?  „Objektive Anknüpfung“: Sitz der Vertragsparteien bzw. des Providers, Ort der Vertragsunterzeichnung, Ort / Schwerpunkt der Leistungserbringung (wo ist dieser bei virtueller Infrastruktur?)  Freie (?) Rechtswahl in den Grenzen des IPR vs. „Standard Terms and Conditions“  Nur für Vertragsrecht (Servicepflichten, Zahlungsbedingungen etc.) möglich, Datenschutzniveau nicht frei wählbar  Rechtsnatur von Cloud-Verträgen  Kein Vertragstypus „IT“, sondern typengemischte Verträge  Qualifikation abhängig von Schwerpunkt  IaaS = Dienst-/Werkvertragsrecht?  PaaS = Dienst-/Werkvertragsrecht?  SaaS = Mietvertrag (wie ASP)? -> verschuldensunabhängige Haftung  SLA 01 Die Wolke eingrenzen – Rechtswahl und Datenschutz
  • 21. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 21  § 1 Abs. 5 BDSG: Deutsches Recht anwendbar, Territorialitätsprinzip  Aber: der lange Arm des CIA („Patriot Act“) erreicht auch „europäische Clouds“ US amerikanischer Anbieter  Übermittlung von Daten außerhalb EU (§ 4b BDSG)  „angemessenes Datenschutzniveau“?  Binding Corporate Rules, EU Vertragsklauseln oder Safe Harbor  § 11 BDSG, ADV: Sorgfältige Auswahl und Überwachung des Anbieters  Überwachung des ordnungsgemäßen Cloud-Betriebes wegen Virtualisierungstechniken / Grids schwierig  Mindestinhalte des ADV Vertrages nach BDSG?  Kenntnis über alle Speicherorte und Subunternehmer zwingend? 01 Die Wolke eingrenzen – Rechtswahl und Datenschutz
  • 22. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 22  IT-Sicherheit, als Aspekt des Datenschutzes  Verfügbarkeit, Prozessstabilität und (physische) Sicherheit der Prozesse  Anforderungen Datenaufbewahrung und -archivierung  Schutzmaßnahmen nach § 9 BDSG – auch bei Virtualisierung?  Zertifizierung des Providers als Ruhekissen des Kunden  §§ 4d, 4e, 4g BDSG: Aufgaben des Datenschutzbeauftragten, Integration der Cloud ins Verfahrensverzeichnis?  Benachrichtigungspflichten bei Feststellung eines Datenlecks, soweit besonders sensible Daten betroffen sind (§ 42a BDSG)  Sachliche (Fach) Hinweise: „Orientierungshilfe – Cloud Computing“ der Datenschutzbehörden 01 Die Wolke eingrenzen – Rechtswahl und Datenschutz
  • 23. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 23  Zusätzlich: Datenschutzempfehlung der EU-Datenschutzbehörden (Stellungnahme der Art. 29 Datenschutzgruppe – WP 196):  Strenge zusätzliche Vorgaben für Auftragsdatenverarbeitungs-verträge (z.B. Angaben über sämtliche Verarbeitungsorte, Versicherung der Einhaltung rechtlicher Standards)  EU Kommission schlägt Mustervertrag vor  Weitere detaillierte Empfehlungen und Vorgaben 01 Die Wolke eingrenzen – Rechtswahl und Datenschutz
  • 24. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 24  Bei Cloud Computing wird die Verbindung von Software und Hardware gelöst, damit ist auch das Modell der Softwareüberlassung neu:  Installation vom Datenträger vs. Online Zugriff ohne Installation  Der Software-/Datenbankanbieter als Service Provider  Installationsort der Software liegt beim Cloud-Anbieter (Unbestimmbarkeit in virtualisierter Cloud-Umgebung problematisch z.B. für Archivierungspflichten)  Was bedeutet das rechtlich?  Nicht die Qualität und Lauffähigkeit der Installationsdatei entscheidet über Mangel oder Mangelfrei, sondern die ununterbrochene Verfügbarkeit der Software (via Netzanbindung) für den Kunden  Statt Kauf-/Werkvertragsgewährleistung sind Mietrecht (ununterbrochene Gebrauchsüberlassung) und Dienstvertragsrecht (Service „mittlerer Art und Güte“) anwendbar 02 Auf die Wolke zugreifen – SLA und Verfügbarkeitsgarantien
  • 25. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 25  SLA als Instrument der Qualitätssicherung:  Für Dienstverträge gilt: „Leistungen mittlerer Art und Güte“  Fehlt eine individuelle vertragliche Regelung, hat der Anbieter grundsätzlich für eine 100%ige Verfügbarkeit einzustehen  Im Mietrecht ist die ununterbrochene gebrauchsfertige Überlassung die gesetzliche Zielvorgabe  Netzanbindung über Internet kann nicht zu 100% sichergestellt werden, liegt auch in der Mitverantwortung des Kunden  SLA regeln daher individuelle Verfügbarkeitsvorgaben  Verfügbarkeitsanforderungen variieren je nach Art der Applikation  Bei Mietmodell ist kein gesonderter Pflegevertrag mehr nötig (fortlaufende „on demand“ Lizenzgebühren vs. Pflegegebühren)  Support, Upgrade und Update müssen aber weiterhin geregelt werden 02 Auf die Wolke zugreifen – SLA und Verfügbarkeitsgarantien
  • 26. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 26 Gesetzlich vorgesehene Mängelgewährleistung ist oft nicht praxistauglich:  Was ist die vertraglich geschuldete „Soll-Leistung“?  Welche gesetzliche Gewährleistung gilt dafür?  Gewährleistungsrechte sind oft nicht umsetzbar (Selbstabhilfe …) oder nicht zielführend (Minderung …).  Wie werden finanzielle Ansprüche berechnet? Lösung: Regelung unzureichender Leistungen in SLA 02 Auf die Wolke zugreifen – SLA und Verfügbarkeitsgarantien
  • 27. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 27 Service Level Agreement (SLA)  genaue Leistungsbeschreibung anhand KPI (Key Performance Indicator)  „Soll-Größen“ für KPI mit Messintervallen  Folgen von Unterschreitungen der Soll-Größen (Malus, Gutschrift, Minderung, pauschaler Schadensersatz, etc.)  ggf. Folgen für Vertrag bei dauerhaften schwerwiegenden Unterschreitungen bestimmter KPI (gesonderte „Schwellwerte“)  Verhältnis zu „Gewährleistung“ (abschließende Regelung: SLA, ggf. daneben noch gesetzliche Mängelgewährleistungsrechte) 02 Auf die Wolke zugreifen – SLA und Verfügbarkeitsgarantien
  • 28. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 28  Rechtliche Einordnung des Vertragstypus hat auch Konsequenzen für Vergütungspflicht und deren grundsätzliche Fälligkeit  Gesetzliche Leitbilder:  Kaufvertrag: direkt mit Übergabe bzw. Download  Werkvertrag: nach erfolgter Abnahme  Dienstvertrag: im Nachhinein, „kein Geld ohne Arbeit“  Mietvertrag: fortlaufend im Voraus abhängig vom bestellten Mietzeitraum  In der Praxis:  bei SaaS ist verbrauchsabhängige (z.B. pro genutzter Rechnerstunde) Abrechnung im Nachhinein üblich  Bei vorbestellten Hostingkapazitäten ist fortlaufende Mietzahlung im Vorhinein üblich (auch wenn gemietete Serverkapazität physisch nicht bestimmbar, sondern nur virtualisiert vorhanden) 03 Die Wolke bezahlen – Vergütungsmodelle rechtlich betrachtet
  • 29. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 29  Wer Daten bei einem Dritten platziert, bleibt weiterhin für deren Schutz und Sicherheit verantwortlich (datenschutzrechtlicher Grundsatz)  Lediglich die Ausführung kann delegiert werden, nicht die Verantwortung  Aber: Wie findet man den richtigen Service Provider, der einem das garantiert?  Checklisten der wichtigsten Anforderungen können helfen, z.B.  BSI Richtlinie für Mindestsicherheitsanforderungen an Cloud Computing-Anbieter  BITKOM Leitfaden „Cloud Computing“  „Orientierungshilfe – Cloud Computing“ der Datenschutzbehörden 04 Die Wolke praktisch – Checkliste für Cloud Service Kunden
  • 30. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 30  Wirksames IT Sicherheitskonzept, idealerweise mit Zertifizierung belegt (z.B. ISO 27001)  Mandantenfähige Systemarchitektur, die wirksame Datentrennung garantiert  Wirksame physische Sicherung der Rechenzentren und virtuelle Sicherung der Netzwerke  Gesetzeskonforme und reproduzierbare Datenarchivierung  Wirksame Verschlüsselung beim Provider und in der Kommunikation mit Kunden  Funktionierendes ID- und Rechtemanagement  Der Berechtigte bekommt nur die Daten zu sehen, die er sehen darf  Umfassendes Monitoring und zeitnahe, aussagekräftige Reports  24/7 erreichbares Incident Management und Troubleshooting 04 Die Wolke praktisch – Checkliste für Cloud Service Kunden
  • 31. www.skwschwarz.de Berlin Düsseldorf Frankfurt/Main Hamburg München Rechtliche Aspekte des Cloud Computing UC Branchenevent München, 13. Juni 2016 31  Nachweis der Implementierung eines Standard Notfallkonzepts  einschließlich regelmäßiger Überprüfung und Tests  Regelmäßige Prüfung des IT Sicherheitszustands mit Nachweis  Vertrauenswürdiges, geschultes und verpflichtetes Personal  Transparenz schafft Vertrauen  Offenlegung der Speicherorte, staatlicher Einsichtsrechte, eingesetzte Subunternehmer, gesellschaftsrechtliche Mehrheitsverhältnisse  Definierte Sicherheitsleistungen  Absicherung und Rückgabe der Daten bei Insolvenz  Gewährung von Auditrechten  Portabilität und Rückforderungsrecht bzgl. der Daten  Interoperabilität mit anderen Providern und Kundensystemen  Datenschutz und allgemeine Compliance 04 Die Wolke praktisch – Checkliste für Cloud Service Kunden