Chanceler
Dr. Augusto Cezar Casseb
Vice-Chanceler
Luiz Carlos Casseb
Reitor
Dr. Eudes Quintino de Oliveira Junior
Pró-Reit...
EDITORIAL
PASSADO, PRESENTE E FUTURO DO DIREITO
O Direito é uma ciência racional, científica e evolutiva, na qual o passad...
O Centro Universitário do Norte Paulista, desta forma, mais uma vez, confirma seu
espírito de trazer à baila reflexões que...
FICHA CATALOGRÁFICA
Revista UNORP / Centro Universitário do Norte Paulista. – v. 2, n. 2,
(Nov. 2011) – . São José do Rio ...
SUMÁRIO
ARTIGOS
O devido processo e o rigorismo legal
Eudes Quintino de Oliveira Junior .....................................
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ARTIGO
O DEVIDO PROCESSO E O RIGORISMO LEGAL
*Eudes Quintino de OLIVEIRA JUNIOR
*Mestre em Direito Público, Doutor em Ci...
8
tecnologia supera todos os valores do homem e como um tsunami passa arrastando
todas as conquistas morais, éticas e lega...
9
E a Constituição Federal incorporou o princípio em seu artigo 5º, inciso LV,
nos seguintes termos:
“Aos  litigantes,  em...
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comprovar sua inocência. Justifica-se o sacrifício de um direito que se apresenta
como inferior à vida e liberdade huma...
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crimes de lavagem de dinheiro, evasão de divisas, doações ilícitas a campanhas
políticas e pagamentos de propinas a age...
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anonimato ou de nome suposto para dar causa à instauração de investigação
policial contra alguém, imputando-lhe  crime ...
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processuais, não servindo ele de base à ação penal, e tampouco como fonte de
conhecimento do juiz, nada impede que, em ...
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"persecutiocriminis".
Daí a advertência consubstanciada em julgamento emanado da E. Corte
Especial do Superior Tribunal...
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REFERÊNCIAS
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e
gravações clandestinas. São ...
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ARTIGO
O ARTIGO 2.039 E A MUDANÇA DE REGIME DE BENS PARA CASAMENTOS
CELEBRADOS NA ÉGIDE DO REVOGADO CÓDIGO CIVIL
*Márci...
17
aplicável. Sendo assim, resta saber se a nova lei poderá reger os atos já praticados
e aperfeiçoados durante o império ...
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Para que se possa adquirir conhecimento acerca do assunto, é necessário
perpassar por breve análise do direito intertem...
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situações; em ambas as hipóteses, todos os efeitos que tenham sido produzidos
permanecem  intocados”.3
Para a adequada ...
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situação jurídica decorrente da lei, puramente, ao passo que o segundo é um
produto  contratual”.7
Nesse diapasão, para...
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Durante a vigência do Código Civil revogado, havia interesse geral na
imutabilidade do regime de bens. Como visto, base...
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A primeira delas é saber se somente aqueles que se casaram após a
entrada em vigor do novo Código Civil poderão alterar...
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Mas qual razão levaria os juristas a crer que a concessão do pedido de
modificação do regime de bens para aqueles inser...
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Portanto, caso a intenção do legislador fosse manter a imutabilidade do
regime de bens, deveria assim se referir de mod...
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da aleatória intervenção estatal sob o fundamento de proteção e respeito à lei, mas
que esconde, verdadeiramente, exace...
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Significa afirmar que, quanto ao regime escolhido, seja ele convencional ou
legal, continuarão sendo eficazes as caract...
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Razoável, por conseguinte, o entendimento no sentido de que essas regras
gerais, incidentes sobre todos os regimes de b...
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Tal posicionamento já se firmou no Enunciado n. 260 do Conselho da Justiça
Federal,  o  qual  possui  a  seguinte  reda...
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263, incisos IV, V, VI, X e XII; no regime da comunhão parcial de bens, não mais
vige disposição referente ao inciso II...
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consentimento de sua mulher, fato que independe do regime de bens eleito pelos
cônjuges.
Logo, se a proibição de os côn...
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Por conseguinte, se o novel diploma civil ordena que haverá um sistema de
co-gestão conjugal no casamento, é evidente q...
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hierarquizar os valores afetivos e sociais, em detrimento do exacerbado positivismo
gerador de estagnação do processo e...
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REFERÊNCIAS
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A evolução do direito civil brasileiro. Revista
de Direito Civil, Agrári...
34
CHINELATO, Silmara Juny. Do direito de família. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira
de (Coord.). Comentários ao Código Civil...
35
NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficácia imediata e pós-atividade das leis:
sua caracterização correta, como indispe...
36
ARTIGO
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
*Shirlei Paci de Rossi MOURA
*Mestre em Direito das Relações Sociais pela
Pontifíci...
37
não existia ainda a noção de universalidade da pessoa humana. Aristóteles, por
exemplo, indagou que as mulheres e os es...
38
dados não estão inseridos em genes, mas sim no desenvolvimento evolutivo do ser
humano, baseado na ética, filosofia etc...
39
humanos tem direito a ser igualmente respeitados pelo simples fato de sua
humanidade, nasce vinculada a uma instituição...
40
direitos humanos fundamentais.
Posteriormente surgiram as Revoluções que deram ensejo aos documentos:
Declaração de Dir...
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também do fato de que, por sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de
autonomia, isto é, como ser capaz de ...
42
pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para
alcançar  certos  objetivos”25
.
O signif...
43
constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o
capítulo dos direitos fundamentais antes da ...
Revista unorp direito. v. 2, n. 2, 2011
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  1. 1. Chanceler Dr. Augusto Cezar Casseb Vice-Chanceler Luiz Carlos Casseb Reitor Dr. Eudes Quintino de Oliveira Junior Pró-Reitor Acadêmico José Luiz Falótico Corrêa Pró-Reitor Comunitário e de Desenvolvimento Antônio Fábriga Ferreira Conselho Editorial Uderlei Donisete Silveira Covizzi (Coordenador) Célia Regina Cavicchia Vasconcelos Danilo Elias de Oliveira Elza Cristina Mazza Torres José Renato Bianchi Leila Maria Homsi Kerbauy Marcelo Kobelnik Márcia Maria Menin Patrícia Helena Mazucchi Saes Priscila Belintani Equipe Técnica Bibliotecária Miriam Queiroz Rocha Diagramação e Editoração Enio José Bolognini José Renato Bianchi Revisão Geral Ademir Pradela
  2. 2. EDITORIAL PASSADO, PRESENTE E FUTURO DO DIREITO O Direito é uma ciência racional, científica e evolutiva, na qual o passado, presente e futuro, muitas vezes, se distanciam e em outras são conjugados na mesmo tempo da história. O entrelaçamento com a ética e moral provoca uma contextualização necessária, pois muitos costumes são arraigados e vigem para sempre. Enquanto que outros, em razão da evolução da sociedade, exigem uma revisão e ajustamento de valores. Na realização do suum cuique tribuere, preconizado por Justiniano, em seu Digesto, o pensamento jurídico ingressa, obrigatoriamente, em uma novo momento. Abandona o Modernismo, período em que se sedimentou o liberalismo, o capitalismo e, principalmente, o individualismo, com várias promessas de se atingir o bem-estar social, por meio de uma sociedade livre, justa e solidária, além de reduzir a desigualdade existente entre os cidadãos, pois não se admitem duas classes de cidadania, sendo uma delas somente bem sucedida. O pós modernismo não é rompimento, desagregação, mas sim um liame que estabelecerá novos parâmetros para as ações tentadas e que não foram realizadas, observando que todo esse processo se faz necessário, para que o homem possa atingir a harmonia social desejada. Nem se falar de incompetência em realizar espontaneamente o Direito, como pretendia Montesquieu. Todo homem traz dentro de si a semente da evolução e o Direito nada mais faz do que espargi-la em seu grupo social. Com espírito elevado para tal finalidade, com os pés no pós-modernismo, sem desprezar, no entanto, as conquistas até o presente auferidas é que se faz nesta oportunidade o lançamento da Revista Unorp, com relevo para o Curso de Direito. Artigos da autoria de professores e alunos desfilam assuntos que frequentam o dia- a-dia dos operadores da área, fornecendo material filosófico e jurídico compatível com a nova dimensão do mundo jurídico.
  3. 3. O Centro Universitário do Norte Paulista, desta forma, mais uma vez, confirma seu espírito de trazer à baila reflexões que possam colaborar e transformar os questionamentos contemporâneos para a edificação de uma sociedade mais justa. Dr. Eudes Quintino de Oliveira Junior Reitor da UNORP
  4. 4. FICHA CATALOGRÁFICA Revista UNORP / Centro Universitário do Norte Paulista. – v. 2, n. 2, (Nov. 2011) – . São José do Rio Preto, 2011. Irregular. ISSN 2178-3268 1. Poligrafias – Periódicos I. Centro Universitário do Norte Paulista. CDU 08(05)
  5. 5. SUMÁRIO ARTIGOS O devido processo e o rigorismo legal Eudes Quintino de Oliveira Junior ......................................................................... 7 O artigo 2.039 e a mudança de regime de bens para casamentos celebrados na égide do revogado código civil Márcia Maria Menin .............................................................................................. 16 A dignidade da pessoa humana Shirlei Paci de Rossi Moura .................................................................................. 36 Direitos fundamentais da criança e do adolescente – I André Luiz Nogueira da Cunha .......................................................................... 48 O imperativo categórico de Immanuel Kant Ana Paula Polacchini de Oliveira .......................................................................... 67 NORMAS PARA PUBLICAÇÃO .......................................................................... 83
  6. 6. 7 ARTIGO O DEVIDO PROCESSO E O RIGORISMO LEGAL *Eudes Quintino de OLIVEIRA JUNIOR *Mestre em Direito Público, Doutor em Ciências da Saúde, Pós-doutorando em Ciências da Saúde, Promotor de Justiça aposentado, Reitor da Unorp. Resumo: O ajuizamento de uma ação penal requer redobrada atenção em razão dos princípios garantidores da liberdade individual assegurados na Constituição Federal. Basta ver que a instauração de um inquérito policial para apuração de um ilícito e o esclarecimento da autoria são providências necessárias para a deflagração posterior de uma pretensão acusatória. Justamente porque percorre um caminho investigatório, eminentemente inquisitivo, necessário para a elucidação do fato. As chamadas peças de informação, aquelas que dispensam o procedimento policial, quando servirem de base para o Ministério Público propor a ação pública1 , devem reunir indícios que sejam convincentes e produzir uma garantia satisfatória a respeito da autoria. Palavras-chave: princípio do contraditório; nulidade do processo; devido processo legal Abstract: The judging of a criminal prosecution requires increased attention because of the principles that guarantee individual freedom assured in the Federal Constitution. The initiation of a police inquiry to investigate an illicit fact and the identification of their authorship are necessary steps for the subsequent deflagration of an accusatory pretension. Precisely because it follows a investigational path, highly inquisitive, necessary for the elucidation of the fact. Even pieces of information, those which do not require police procedure, when used as a basis for the prosecutor to propose the public action should gather evidence to be convincing and produce a satisfactory guarantee as to the authorship. Keywords: contradictory; nullity of process; due process of law A revolução tecnológica traz inúmeras conquistas que deveriam ser colocadas à serviço do homem, procurando atender suas necessidades e conveniências, para contribuir com a formação de uma sociedade mais harmônica, com a possibilidade de se atingir um estágio mais próximo da perfeição. Ocorre que, muitas vezes, a 1 O Supremo Tribunal Federal, confirmando esse entendimento, tem acentuado ser dispensável, ao oferecimento da denúncia, a prévia instauração de inquérito policial, desde que seja evidente a materialidade do fato alegadamente delituoso e estejam presentes indícios de sua autoria (AI 266.214-AgR/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 63.213/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - HC 77.770/SC, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - RHC 62.300/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO.
  7. 7. 8 tecnologia supera todos os valores do homem e como um tsunami passa arrastando todas as conquistas morais, éticas e legais, sem qualquer parâmetro e provoca consequências  gravosas  na  área  jurídica.  “O  crédito  que  toda  Humanidade  abre  à   ciência, acentua Costa Jr., é ilimitado e preenche as esperanças, mas já não se admite que o ingresso de nossa civilização na era da cibernética total possa operar- se à margem da reflexão crítica. Especialmente quando se sabe hoje que que o progresso técnico interfere até mesmo na evolução biológica, modificando o seu curso.”2 Quando a ciência invade a área acobertada pelas liberdades públicas, desrespeitando-as, faz-se necessária a utilização de um instrumento de controle e restabelecimento do status quo ante. O princípio do devido processo legal, que figura na Declaração Universal dos Direitos do Homem,3 traduz, em sua própria definição, todos os demais princípios aplicáveis ao processo penal. O due process of law4 , significa a síntese de todas as garantias individuais, legais e processuais conferidas ao cidadão quando diante de uma lide de natureza penal, civil ou administrativa. É o garantidor que todas as regras serão efetivamente aplicadas. Nenhuma pessoa será processada ou julgada sem que tenha sido aplicado o processo previamente estabelecido e ajustado de acordo com as leis. Greco Filho, numa lapidar definição, assim se pronunciou: “A  expressão  devido  processo  legal,  no  âmbito  processual  penal,  tem  duplo  sentido:   significa processo necessário, porque não é possível aplicar pena sem processo, e, a segunda acepção, significa processo adequado, ou seja , aquele que assegura igualdade  das  partes,  o  contraditório  e  a  ampla  defesa”.5 2 Costa Jr., José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970, p.14. Referida obra representa a monografia que o autor escreveu para conquistar, mediante concurso público, a Cadeira de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1969. Representa o marco inicial do princípio constitucional da tutela da intimidade abraçada posteriormente pela Constituição Federal de 1988. 3 A Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral da Organização das  Nações   Unidas,   anuncia   em   seu  artigo  XI:  “Toda  pessoa  acusada  de  um  ato  delituoso  tem  o   direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.” 4 A Constituição Americana, na Emenda nº XIV, de 1868, traz a seguinte regra: “Todas  as   pessoas   nascidas   ou   naturalizadas  nos  Estados  Unidos  e  sujeitas  a   sua  jurisdição   são   cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência, Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer  pessoa  sob  sua  jurisdição  a  igual  proteção  das  leis.” 5 Greco Filho, Vicente. Manual de processo penal, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 54.
  8. 8. 9 E a Constituição Federal incorporou o princípio em seu artigo 5º, inciso LV, nos seguintes termos: “Aos  litigantes,  em  processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.   O contraditório, entendido como aquele que estabelece o equilíbrio entre as partes, ou como alguns preferem, a paridade de armas não surge isoladamente como corolário do princípio do devido processo legal. Vários outros, como o da ampla defesa, do juiz natural, do duplo grau de jurisdição, da legalidade, da identidade física do juiz, da oralidade, da verdade real, da motivação das decisões, incorporam a mesma roupagem e se apresentam como apanágio do referido princípio norteador. O regramento constitucional estabeleceu outra norma rígida e inflexível com relação ao princípio do devido processo  legal:  “são  inadmissíveis,  no  processo,  as   provas  obtidas  por  meio  ilícitos”6 . O texto, por si só, deixa transparecer que somente as provas consideradas lícitas, colhidas de acordo com a determinação legal, poderão ser apreciadas e valoradas no processo contraditório. Aquelas que tangenciam a ilegalidade e que foram auferidas por meios escusos, não homologados pelo devido processo legal, serão descartadas e, em caso de utilização, fulminarão de ilegalidade todo o material probatório produzido. Desta forma, pode-se apontar como provas ilícitas a confissão obtida por meio de tortura psíquica, a invasão à privacidade, ao domicílio, à interceptação telefônica, à intimidade, aos segredos, ao sigilo bancário, à comunicação ou qualquer outro ato abusivo das liberdades públicas consagradas constitucionalmente. É certo que o entendimento jurisprudencial mitigou a regra da inadmissibilidade de referida prova, com a aplicação do princípio da proporcionalidade, tão bem explorado por José Canotilho, assim como pela aceitação do favor rei pela rotineira interpretação de nossos tribunais, para que o réu, em casos excepcionais, possa lançar mão das provas ilícitas e delas se beneficiar para alcançar sua absolvição. Desta forma, o acusado em processo criminal pode utilizar-se de uma interceptação telefônica não autorizada para 6 Constituição Federal, artigo 5º, inciso LVI.
  9. 9. 10 comprovar sua inocência. Justifica-se o sacrifício de um direito que se apresenta como inferior à vida e liberdade humanas. Machado, em feliz observação, concluiu: “Admite-se o uso da prova obtida por meios ilícitos pro reo ainda que a ilegalidade tenha sido perpetrada pelo próprio beneficiado, ou seja, pelo próprio réu. Argumenta-se que, nesse caso, o autor da ilegalidade na obtenção da prova terá agido em legítima defesa do seu jus libertatis, ou mesmo premido pelo estado de necessidade,  o  que  excluiria  a  ilicitude  de  seu  comportamento”.7 É no processo penal que se desenvolve a atividade essencialmente persecutória estatal ou particular e a instrução do processo é ato relevante, pois as partes indicarão os meios de provas para demonstrar sua pretensão. Sendo a prova a reconstituição de um fato, não deve a princípio ser limitada e sua apresentação seguirá as regras pré-constituídas para não acarretar cerceamento ou obstáculo para o exercício de defesa do interessado. A doutrina tem por costume distinguir as provas ilícitas das provas ilegítimas. Essas últimas ofendem diretamente normas de direito processual, como, por exemplo, a ordem de oitiva das testemunhas, que, se não observada, poderá acarretar a nulidade processual. Aquelas que forem obtidas por meio ilícito, atingem normas   do   direito   material   “porque,   conforme   salienta   Avolio,   a   problemática   da   prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas também, de direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais os de propriedade, inviolabilidade de domicílio, sigilo de  correspondência,  e  outros”.8 Pois bem. Toda essa introdução foi elaborada para encaminhar o leitor com mais segurança na leitura jurídica da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça   na   chamada   “Operação   Castelo   de   Areia”,   que   representa   a   maior   investigação criminal desenvolvida pela Polícia Federal, envolvendo empresários e políticos em fraudes em obras públicas, cuja denúncia foi formulada para perquirir os 7 Machado, Antonio Alberto. Curso de processo penal. 2.ed. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 371. 8 Avolio, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p.39.
  10. 10. 11 crimes de lavagem de dinheiro, evasão de divisas, doações ilícitas a campanhas políticas e pagamentos de propinas a agentes públicos. O STJ entendeu que as interceptações telefônicas realizadas e autorizadas foram contaminadas por provas obtidas por meio ilícito, vez que tiveram como base e sustentação a denúncia anônima. Segundo a decisão do órgão colegiado, a denúncia anônima, pela sua fragilidade e inconsistência, não carrega força suficiente para determinar restrições aos direitos fundamentais dos envolvidos. Denúncia anônima em processo penal é aquela feita sob o manto do anonimato, muitas vezes com o patrocínio do próprio poder público, que cria um canal  direto  de  comunicação  com  a  comunidade  através  do  “disque-denúncia”.  Com   a organização e especialização de quadrilhas voltadas para a prática de ilícitos, a notícia anônima carrega um arsenal importante de informações que deverão ser filtradas e analisadas criteriosamente para verificar sua procedência. O crivo de admissibilidade e idoneidade será feito pela autoridade policial ou Ministério Público, ambos como destinatários credenciados e legitimados. E é coerente tal linha de pensamento voltada para a denúncia anônima porque o Estado, por si só, em razão da natural desvantagem que sofre com o ato criminoso, cujo infrator, isoladamente ou em grupo devidamente organizado, tem melhores condições de estruturar sua empreitada criminosa, com maior chance de sucesso. A informação velada, por mais simples que seja, fornecida por qualquer pessoa do povo a respeito da prática de ilícito, traz sempre um ponto inicial de investigação, um norte para o caminhar da persecução penal. Mas não pode ser considerada a única base sólida e consistente da persecutio criminis extra juditio “Daí  que,  conforme  acentua  Oliveira  Júnior,  a  autoridade  policial  e  o  próprio   órgão do Ministério Público não podem repudiar liminarmente a denúncia anônima e sim dar a ela o tratamento adequado de fonte de informação, com a realização da pesquisa necessária para rastrear sua idoneidade. Se o denunciante permanecer no anonimato e se suas informações forem consistentes, possibilitando uma correta linha de investigação, não há qualquer interesse em se descobrir a identidade do colaborador. Porém, se lançou mão do anonimato para prejudicar determinada pessoa, a conduta é reprovável penalmente. Tanto é verdade que o crime de denunciação caluniosa tem a pena aumentada de sexta parte se o agente se vale do
  11. 11. 12 anonimato ou de nome suposto para dar causa à instauração de investigação policial contra alguém, imputando-lhe  crime  de  que  o  sabe  inocente.”9 Desta forma, sem qualquer dúvida, a denúncia anônima carrega farto material para se realizar investigação policial preliminar visando nortear os caminhos de uma futura persecução criminal. Porém, não se presta para o embasamento da instauração do inquérito policial. Os tribunais superiores vêm recomendando extremada cautela com a denúncia apócrifa, que, se não for bem conduzida, poderá acarretar sérios danos contra a segurança jurídica e gerar um terrorismo social desnecessário. O devido processo legal recomenda que a denúncia anônima não se firme como peça preliminar e isolada de informação, que seja ela o núcleo em torno do qual gravitarão todas as pesquisas, diligências e investigações. O que se pretende não é desvalorizar a denúncia apócrifa e sim erigi-la a uma categoria de assessoriedade para que as diligências policiais sejam iniciadas com base em uma Portaria da autoridade policial, que tenha por finalidade pesquisar a ocorrência de uma notitia criminis de cognição imediata, nos crimes de ação penal pública incondicionada, em que há a obrigatoriedade de ofício da autoridade encarregada de dar início ao inquérito policial. O Ministro Celso de Mello, em seu voto, com a lucidez e perspicácia que lhe são pertinentes, decidindo a respeito de um processo em que se discutia a validade da denúncia anônima, assim se manifestou: “No   direito   pátrio,   a   lei   penal   considera   crime   a   denunciação   caluniosa   ou   a   comunicação falsa de crime (Código Penal, arts. 339 e 340), o que implica a exclusão do anonimato na notitia criminis, uma vez que é corolário dos preceitos legais citados a perfeita individualização de quem faz a comunicação de crime, a fim de que possa ser punido, no caso de atuar abusiva e ilicitamente. Parece-nos, porém, que nada impede a prática de atos iniciais de investigação da autoridade policial, quando delação anônima lhe chega às mãos, uma vez que a comunicação apresente informes de certa gravidade e contenha dados capazes de possibilitar diligências específicas para a descoberta de alguma infração ou seu autor. Se, no dizer de G. Leone, não se deve incluir o escrito anônimo entre os atos 9 Oliveira Júnior, Eudes Quintino de. Publicado no Informativo Migalhas, nº 2535, do dia 21/12/2010. <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI123465,31047-Denuncia+Anonima>. Acesso em 23 de abril de 2011.
  12. 12. 13 processuais, não servindo ele de base à ação penal, e tampouco como fonte de conhecimento do juiz, nada impede que, em determinadas hipóteses, a autoridade policial, com prudência e discrição, dele se sirva para pesquisas prévias. Cumpre- lhe, porém, assumir a responsabilidade da abertura das investigações, como se o escrito anônimo não existisse, tudo se passando como se tivesse havido notitia criminis inqualificada." (grifei)10 O que a Constituição determina é a obediência ao devido processo legal para que nenhuma pessoa seja acusada injustamente com base em provas obtidas por meios considerados espúrios. À regra da acusação justa e equilibrada, que é restrita, soma-se o direito do réu de se defender, de forma ampla, sem que haja invasão aos seus predicados assegurados constitucionalmente. A denúncia anônima, sendo ela a única propulsora da investigação policial, não carrega idoneidade necessária para permitir a prática de vários atos investigativos contra o suspeito. Tanto é que o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, no processo já referido, em seu voto, assim se posicionou: “Tenho  para  mim,  portanto,  Senhor  Presidente,  em  face  do  contexto  referido  nesta   questão de ordem, que nada impedia, na espécie em exame, que o Poder Público, provocado por denúncia anônima, adotasse medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, "com prudência e discrição" (JOSÉ FREDERICO MARQUES, "Elementos de Direito Processual Penal", vol. I/147, item n. 71, 2ª ed., atualizada por Eduardo Reale Ferrari, 2000, Millennium), a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, com o objetivo de viabilizar a ulterior instauração de procedimento penal em torno da autoria e da materialidade dos fatos reputados criminosos, desvinculando-se a investigação estatal ("informatio delicti"), desse modo, da delação formulada por autor desconhecido, considerada a relevante circunstância de que os escritos anônimos - aos quais não se pode atribuir caráter oficial - não se qualificam, por isso mesmo, como atos de natureza processual. Disso resulta, pois, a impossibilidade de o Estado, tendo por único fundamento causal a existência de tais peças apócrifas, dar início, somente com apoio nelas, à 10 <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo393.htm#transcricao1>. Acesso em 22/4/2011.
  13. 13. 14 "persecutiocriminis". Daí a advertência consubstanciada em julgamento emanado da E. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em que esse Alto Tribunal, ao pronunciar- se sobre o tema em exame, deixou consignado, com absoluta correção, que o procedimento investigatório não pode ser instaurado com base, unicamente, em escrito anônimo, que venha a constituir, ele próprio, a peça inaugural da investigação  promovida  pela  Polícia  Judiciária  ou  pelo  Ministério  Público.”11 Feitas tais considerações, é intuitivo concluir que a legislação brasileira trata com rigorismo indesculpável a inobservância do princípio do devido processo legal. Isto porque o direito à prova resulta de uma árdua conquista processual e neste patamar somente podem circular as provas consideradas legais, lícitas e legítimas. Jamais, sob qualquer condição, pode prevalecer um conteúdo probatório obtido mediante o arrepio da lei. E, assim, por não possuir uma sedimentação consistente, qualquer castelo ruirá. 11 <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo393.htm#transcricao1>. Acesso em 22/4/2011.
  14. 14. 15 REFERÊNCIAS AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. CONSTA, Jr., José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991, MACHADO, Antonio Alberto. Curso de processo penal. 2.ed. – São Paulo: Atlas, 2009. OLIVEIRA JÚNIOR, Eudes Quintino de. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI123465,31047-Denuncia+Anonima>. Acesso em 24 abr. 2011.
  15. 15. 16 ARTIGO O ARTIGO 2.039 E A MUDANÇA DE REGIME DE BENS PARA CASAMENTOS CELEBRADOS NA ÉGIDE DO REVOGADO CÓDIGO CIVIL *Márcia Maria MENIN *Advogada. Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP-SP). Professora do Curso de Direito do Centro Universitário do Norte Paulista - UNORP Resumo: A possibilidade da modificação pós nupcial do regime de bens conferida pelo artigo 1.639, parágrafo 2º do Código Civil, denota verdadeiro respeito ao princípio da Autonomia Privada, fato não demonstrado sob a égide da revogada codificação civilista. Contudo, o atual artigo 2.039 do Código Civil inserido nas Disposições Finais e Transitórias deixa dúvidas no que tange a extensão de tal prerrogativa àqueles que se casaram durante a vigência do Código Civil de 1916. O presente trabalho tem o propósito de apresentar-se como forma de solucionar referido problema a partir da demonstração, dentre outros aspectos, de que as normas de direito intertemporal são aplicadas de modo distinto a depender da natureza da matéria sob a qual ela se impõe. Palavras-chave: casamento, mutabilidade do regime de bens, direito intertemporal. Abstract: The possibility of post nuptial change of marital property regime informed by 2002 Civil Code (1.639, n 2º), respects individuals private autonomy. This situation was not a possibility at the preceding Civil Code. Even so, the 2002 Civil Code, on its 2.039 dispositive lines brings doubts if that post marital property regime change possibility is also applied on marriages that happened during the ruling of 1916 Civil Code. This work aims to analyses the problem and proposes a solution by discussing, among other things, that the intertemporal law applies differently in each case and depends on the nature of the subject. Keywords: marriage; marital regime mutability, intertemporal law. 1. INTRODUÇÃO O atual Código Civil em seu artigo 1.639, parágrafo 2º, possibilitou a modificação pós nupcial do regime de bens durante o casamento, desde que por pedido judicial motivado por ambos os cônjuges. Entretanto, a redação do artigo 2.039 de referido texto legal gerou dúvidas na comunidade jurídica no que diz respeito à possibilidade da modificação do regime de bens durante o casamento consistir em uma prerrogativa também concedida àqueles que se casaram sob a égide do revogado Código Civil. No momento em que há determinada situação jurídica entre a vigência de uma norma e o surgimento de outra, urge que se resolva qual delas lhe será
  16. 16. 17 aplicável. Sendo assim, resta saber se a nova lei poderá reger os atos já praticados e aperfeiçoados durante o império da antiga lei, se apenas vigorará quanto aos efeitos futuros daqueles atos pretéritos, ou se a lei revogada continuará produzindo efeitos para além de sua vigência. Para   isso,   o   direito   intertemporal   se   impõe,   porquanto   é   “constituído   pelo   conjunto de normas e princípios jurídicos que têm por finalidade resolver as questões suscitadas  pela  sucessão  de  duas  leis  no  tempo”.1 Desse modo, para que o conflito de leis no tempo seja solucionado, o direito intertemporal faz uso de dois critérios. Um deles consiste na verificação da existência da imediatidade da nova lei, sua retroatividade ou irretroatividade e, ainda, se há pós-atividade da lei revogada. O outro critério consiste na inserção, no próprio ordenamento jurídico, de normas denominadas disposições transitórias, as quais possuem caráter temporário, uma vez que se tornarão inúteis em decorrência da extinção das situações jurídicas pretéritas responsáveis por sua edição. O Código Civil renovou seu conteúdo normativo por apresentar tais normas de direito intertemporal disciplinadas nos artigos 2.028 a 2.046 no Livro Complementar – Das Disposições Finais e Transitórias, não ficando tal responsabilidade apenas adstrita à jurisprudência ou à doutrina, facilitando, assim, o trabalho do exegeta da lei. Importa, nesse contexto, dissertar sobre o artigo 2.039, relevante para melhor entendimento da possibilidade da aplicação da lei mutabilista aos casamentos celebrados na vigência do diploma civil anterior. Diz   o   citado   artigo:   “O   regime   de   bens   nos   casamentos   celebrados   na   vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”. A partir da leitura de tal lei, surge a tentativa de interpretação mais fiel possível da intenção do legislador. E qual seria ela? Será que ele se refere apenas às regras específicas dos regimes de bens? Será que seu desejo também se estende às Disposições Gerais? Ou, talvez, o legislador não se refira nem às regras específicas nem às Disposições Gerais? 1 NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficácia imediata e pós-atividade das leis: sua caracterização correta, como indispensável para solução dos problemas de direito intertemporal. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, v. 23, 1988, p. 91.
  17. 17. 18 Para que se possa adquirir conhecimento acerca do assunto, é necessário perpassar por breve análise do direito intertemporal com o objetivo de chegar ao destino certo, qual seja, a verdadeira exegese do artigo 2.039 do novo Código Civil. 2. O DIREITO INTERTEMPORAL As transformações sociais, muitas vezes, reivindicam a edição de novas normas de modo a trazer regulamentações consentâneas com as urgências sociais, políticas e econômicas e, por conseqüência, criar um ordenamento jurídico que guarde estreita identidade com a sociedade na qual ele se impõe. Nesses casos, crê-se que a aplicação da nova lei para a maioria das situações jurídicas nascidas e ainda para aquelas que serão concebidas sob o seu manto seria, portanto, reflexo de um senso de justiça por parte do legislador, e traria harmonia ao sistema jurídico. Em outro vértice, a alteração normativa poderia ocasionar insegurança às partes de uma relação jurídica já estabelecida sob a vigência de uma lei revogada. Dessa forma, o abrupto surgimento de uma nova lei e sua imediata aplicação para determinados casos seriam razão para a incredulidade social no que diz respeito ao sistema jurídico, acarretando, quiçá, sensível diminuição na execução de atos jurídicos e, como efeito, uma possível contaminação na economia do País. Todavia, há uma zona intermédia em que, não obstante a existência de nova lei, esta, salvo exceções, não modificará situações jurídicas pretéritas, mas, ao mesmo tempo, produzirá um ordenamento jurídico atualizado conforme as necessidades sociais. Destarte, a nova lei será aplicada apenas aos efeitos futuros de atos jurídicos praticados quando da vigência da lei revogada. Preceitua o artigo 6o , caput, da Lei de Introdução ao Código Civil:2 “A  lei  em  vigor  terá  efeito  imediato  e   geral,  respeitados  o  ato  jurídico  perfeito,  o  direito  adquirido  e  a  coisa  julgada”. A indigitada norma prevê como regra geral o que se denomina aplicação imediata da lei ou imediatidade,  a  qual  consiste  “na  aplicação  da  lei  nova  a  situações   jurídicas que já vêm do passado, criando nova regulamentação para os efeitos que se produzirem dali em diante, ou mesmo suprimindo pura e simplesmente essas 2 Nesse  mesmo  sentido  dispõe  o  artigo  5º,  XXXVI,  da  Constituição  Federal:  “a  lei  não  prejudicará  o   direito  adquirido,  o  ato  jurídico  perfeito  e  a  coisa  julgada”.
  18. 18. 19 situações; em ambas as hipóteses, todos os efeitos que tenham sido produzidos permanecem  intocados”.3 Para a adequada compreensão desse modo de atuação da lei no tempo, mister é explicitar os ensinamentos de Roubier4 a respeito do assunto. O autor distingue os fatos já aperfeiçoados no passado, denominando-os de facta praeterita, dos fatos que ainda estão em via de realização – os facta pendentia, e dos fatos futuros – facta futura. O que interessa para que se possa compreender a respeito da eficácia imediata da norma são os fatos pendentes. Roubier divide os fatos pendentes em duas categorias: os fatos anteriores à vigência da nova lei e os fatos posteriores a ela. Haverá eficácia imediata da nova lei se ela atingir os fatos pendentes, cujos efeitos forem posteriores a sua vigência, porquanto, se houvesse emprego da nova lei aos efeitos anteriores a ela, configuraria hipótese de retroatividade.5 Importa nesse momento trazer à colação a razão pela qual foram feitas essas breves e singelas considerações. No direito de família, as normas de direito intertemporal são aplicadas de maneira distinta dependendo da natureza da matéria sobre a qual ela se impõe. No que diz respeito ao direito pessoal, haverá eficácia imediata da nova lei. Assim, serão aplicadas as novas normas que se refiram, por exemplo, aos deveres de fidelidade recíproca, à fixação do domicílio, ao poder familiar etc.6 Por sua vez, com relação ao direito patrimonial, deve-se distinguir os efeitos decorrentes do casamento e que independem da manifestação de vontade das partes  e  aquilo  que  advém  do  regime  de  bens.  Isto  porque  “o  primeiro  constitui  uma   3 NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficácia imediata e pós-atividade das leis: sua caracterização correta, como indispensável para solução dos problemas de direito intertemporal, cit., p. 100. 4 Paul Roubier desenvolveu um dos mais importantes estudos sobre o efeito imediato e geral da norma  em   seu   artigo   “Distiction   de  l’effet  rétroactif  et  de  l’effet  immédiat  de  la  loi”,  publicado  na   Revue Trimestrielle, em 1928, bem como dedicou-se à matéria em alguns capítulos da obra Les conflits des lois e no Le droit transitoire. 5 Para maior aprofundamento no assunto, ver: LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentário teórico e prático da Lei de introdução ao Código Civil. Rio de Janeiro: Jacintho, 1943, v. I; FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000; DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007; e MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. 6 Com relação aos direitos pessoais, preleciona Vicente Ráo:   “(...)   são   em   princípio   definidos   e   regulados por leis de ordem pública, que, visando primordialmente realizar os fins sociais e morais da instituição da família, possuem, em conseqüência, maior intensidade em sua força obrigatória, alcançando os efeitos  das  relações  constituídas  sob  as  leis  anteriores”  (O direito e a vida dos direitos. 5. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 389).
  19. 19. 20 situação jurídica decorrente da lei, puramente, ao passo que o segundo é um produto  contratual”.7 Nesse diapasão, para que se mantenha a segurança jurídica dos cônjuges que optaram por certa espécie de regime de bens em razão das peculiaridades que dele faziam parte, mantém-se a lei vigente na época da celebração do casamento, não sofrendo o regime de bens, salvo menção expressa em contrário, qualquer tipo de alteração por ocasião do advento de uma nova lei. Se esta cria um outro tipo de regime supletivo de bens, não atingirá os cônjuges casados antes de sua vigência, ou, ainda, se a nova lei altera as regras específicas de determinado regime, será eficaz apenas para os casados posteriormente a ela. É o que ensina Pontes de Miranda: A Lei nova, que estabelece outro regime legal, ou que modifica o existente até então, não alcança os casamentos celebrados antes dela (...), salvo disposição em contrário. (...). Note-se a diferença entre o que se dá com os efeitos pessoais do casamento. Esses são regidos pela lei nova (...). 8 Também é o que preceitua João Luiz Alves, citado por Wilson de Souza Campos  Batalha:  “Quanto  ao  regime  de  bens  entre  os  cônjuges, vigora a lei sob cuja atuação o regime foi estabelecido, quer se trate de regime resultante de pactos antenupciais,  quer  do  resultante  da  própria  lei.” 9 Conclui-se que, quanto às normas de caráter cogente, as quais não poderão ser modificadas pelas partes, preza-se pelo emprego da nova lei, já que há no caso um interesse público na sua edição e obediência. Frisa-se que isso ocorrerá tanto com relação aos efeitos pessoais do casamento como no caso de se tratar das Disposições Gerais (ou estatuto imperativo de base) dos regimes de bens. 7 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentário teórico e prático da Lei de Introdução ao Código Civil, cit., p. 343. Vicente Ráo distingue  os  direitos  patrimoniais  dos  cônjuges  da  seguinte  maneira:  “ou   são direitos cuja constituição a lei anterior deixava à livre vontade das partes, por predominarem neles os interesses individuais, ou são direitos que se definem e caracterizam por sua natureza social,  pelo  interesse  geral  que  envolvem”  (O direito e a vida dos direitos, cit., p. 390). 8 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família. Direito matrimonial 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1947. v. 2, p. 200. Esse mesmo autor, prevendo a possibilidade da modificação  do  regime  de  bens  durante  o  casamento,  afirmava:  “Se  algum  dia  o  direito  brasileiro   permitir a convenção pós-nupcial, a nova lei poderá ser seguida, quanto a isso, pelos casados anteriormente a ela. A regra de imutabilidade do regime (art. 230) é de direito substancial, e não de direito  intertemporal”  (Tratado de direito privado, cit., p. 283). 9 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 259.
  20. 20. 21 Durante a vigência do Código Civil revogado, havia interesse geral na imutabilidade do regime de bens. Como visto, baseava-se, mormente, na segurança de terceiros e dos cônjuges. Sendo assim, se a nova lei deixa de considerá-lo por entender o legislador que a prerrogativa concedida aos cônjuges de modificar seu regime de bens originário trará benesses a eles e que, ao mesmo tempo, não prejudicará terceiros, não há sentido entender que as pessoas que se casaram sob a égide do antigo Código Civil não poderão ser contempladas com tal novidade. Não é permitido, nesses casos, que se invoque violação ao direito adquirido à imutabilidade do regime de bens, assim como não foi possível a invocação desse mesmo direito por ocasião do surgimento da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), a qual modificou o regime supletivo de bens de comunhão universal para o regime da comunhão parcial. Esse é também o entendimento esposado por Miguel Maria de Serpa Lopes: Não temos dúvida, a despeito da opinião em contrário de Roubier, que a eficácia imediata da lei se aplica, porquanto a prescrição da imutabilidade do regime matrimonial não é pertinente ao domínio contratual, mas sim um ditame expresso da lei. 10 Ademais, existe outro argumento: depreende-se do entendimento do caput do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil que a aplicação imediata da lei consiste em regra geral, ou seja, conforme supramencionado, a nova lei deverá ser aplicada aos efeitos futuros de atos jurídicos que se constituíram sob o império da antiga lei. Todavia, juristas contrários à possibilidade de modificação do regime de bens para os cônjuges que se casaram sob a égide do antigo Código Civil sustentam, em sua maioria, que tal prerrogativa feriria o ato jurídico perfeito.11 Leônidas Filippone Farrula Junior,12 indagando sobre a conveniência da mutabilidade, afirma que, para que se alcance a resposta, faz-se necessário analisar algumas questões e afirma: 10 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentário teórico e prático da Lei de Introdução ao Código Civil, cit., p. 344. 11 Conforme   artigo   6º,   §   1º,   da   Lei   de   Introdução   ao   Código   Civil   (Lei   n.   3.238/57),   “reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em  que  se  efetuou”.  Em  outras   palavras, o ato jurídico perfeito é aquele cujos efeitos foram completamente verificados ao abrigo da lei anterior, e se uma nova lei o atingisse configuraria hipótese de retroatividade. 12 FARRULA JUNIOR, Leônidas Filippone. Do regime de bens entre os cônjuges. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). O novo Código Civil. Do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003, p. 315- 316.
  21. 21. 22 A primeira delas é saber se somente aqueles que se casaram após a entrada em vigor do novo Código Civil poderão alterar o regime de bens. A resposta é afirmativa, sob pena de se ferir o ato jurídico perfeito e, por conseguinte, a norma esculpida no inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição da República, onde está cristalizado o Princípio da Irretroatividade das Leis. Afinal é com as núpcias, que o casamento se aperfeiçoa e assim, as questões patrimoniais decorrentes destes se regulam pela legislação vigente quando da sua celebração. Grande parte das decisões negatórias do pedido de alteração do regime de bens para os cônjuges que se casaram antes de 11 de janeiro de 2003 também se fundamenta na ofensa ao ato jurídico perfeito e ao princípio da irretroatividade da leis.13 Nessa direção é a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais: O Código Civil revogado tratava do regime de bens no casamento em seus artigos   256   a   314,   preceituando,   ainda,   que   ‘o   regime   de   bens   entre   os   cônjuges  começa  a  vigorar  desde  a  data  do  casamento,  e  é  irrevogável’. Quando o ato jurídico perfeito e acabado ganhou roupagem constitucional foi exatamente para que se mantenha uma garantia de estabilidade, de perenidade, de segurança das condutas amparadas pelo texto constitucional. Se é certo que o Direito não é estático, que a lei reflete o momento em que é ela elaborada, não menos certo é que a partir o momento em que comandos legais expressos passam sistematicamente a ser tacitamente derrogados nas prestações jurisdicionais, perde-se o referencial, perdem-se os parâmetros, tudo isso, obviamente, em prejuízo do próprio jurisdicionado, que amanhã, no pólo oposto da demanda estará sujeito ao mesmo resultado, exatamente porque a falta de referencial torna o procedimento lotérico. (...) O pedido constante na presente ação é, portanto, juridicamente impossível, vez que os casamentos celebrados durante a vigência do Código Civil de 1916 são por eles regidos, constituindo, outrossim, atos jurídicos perfeitos, que não poderão ser desrespeitados pela lei nova (atual Código Civil), consoante determina o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. 14 13 Uma lei é considerada retroativa quando volta ao passado e modifica os atos jurídicos já aperfeiçoados sob a vigência da antiga lei. Destarte, o princípio da irretroatividade, o qual teria por fim impor-se como medida protetiva, traduz-se pela proibição legal conferida à retroatividade da nova lei disposta. Em que pese muitos considerarem que a atual Carta Magna, em seu artigo 5º, XXXVI, tenha realmente erigido referido princípio, alguns doutrinadores mostram-se desfavoráveis a tal posicionamento defendendo que há, na realidade, o princípio da retroatividade limitada, porquanto entendem que a lei sempre terá efeito imediato e geral exceto se houver ofensa a direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, até porque, diversamente do que dispunham as Constituições de 1824 e 1891, na atual Constituição Federal não há qualquer tipo de norma expressa nesse sentido. É o posicionamento de Mario Luiz Delgado, inspirado nas lições de José de  Oliveira   Ascensão,   Roubier   e   Carlos  Maximiliano:  “(...)  o  princípio  albergado  na  Carta  Magna   vigente não é o da irretroatividade, mas sim o da retroatividade limitada, vale dizer, a lei nova pode retroagir,   respeitados   o   ato   jurídico  perfeito,  o  direito  adquirido  e  a  coisa  julgada”  (Problemas de direito intertemporal no Código Civil. Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 30-31). 14 Apelação Cível n. 1.0024.04.332426-8/001, 1ª Câmara Cível, relator Desembargador Gouvêa Rios, comarca de Belo Horizonte/MG, data da publicação do acórdão: 17/12/2004.
  22. 22. 23 Mas qual razão levaria os juristas a crer que a concessão do pedido de modificação do regime de bens para aqueles inseridos na situação particular até o momento referida configuraria hipótese de violação a princípio constitucional? No momento em que se dá o casamento, esse instituto jurídico começa a produzir efeitos que perdurarão durante toda a existência da sociedade conjugal. Então, mesmo que um dos cônjuges não exerça o direito de obter empréstimo para compra de objetos necessários à economia doméstica, assim poderá fazê-lo, e independentemente do regime de bens por ele eleito (CC, artigo 1643), a todo momento, desde que ainda subsista o casamento. Se o regime de bens se torna findo apenas com o término da sociedade conjugal, não se pode afirmar que o casamento constitui ato jurídico perfeito, uma vez que os efeitos de sua escolha – por exemplo, a partilha nos casos de regime comunitários – somente surgirão no momento da dissolução. Como poderia ser caracterizado ato jurídico perfeito se a todo momento é permitido aos cônjuges exercerem direitos oriundos do casamento? Quando o legislador opta por dar prosseguimento ao dispositivo legal anterior, assim deve proceder de maneira expressa, visto que se trata de caso de pós- atividade15 da norma anterior. É o modo como procedeu por ocasião da elaboração dos artigos 2.036, 2.037, 2.038 e 2.041, todos do Código Civil.16 15 Dá-se pós-atividade ou ultratividade de uma norma quando, malgrado ter sido revogada, permanece eficaz, uma vez que há continuidade da aplicação desta antiga lei para além do tempo de   sua   vigência.   Assinala   José   Eduardo   Martins   Cardoso   que,   “sempre   que   se   verificar,   a   sobrevivência da lei velha implicará, normalmente, a exclusão dos efeitos imediatos e futuros da lei em vigor, no que tange particularmente a situações ou relações em curso no momento da alteração legislativa,  que  passam,  assim,  a  ser  imunes  aos  naturais  efeitos  previstos  na  vigente  legislação”   (DELGADO, Mário Luiz. Problemas de direito intertemporal no Código Civil: doutrina e jurisprudência, cit., p. 23). Na Itália, por exemplo, a Lei n. 142, de 10 de abril de 1981, que suprimiu o controle judicial para a modificação do regime de bens após o casamento, conferiu essa prerrogativa apenas àqueles que se casaram após o advento de tal lei. Destarte, como se trata de norma de caráter pós-ativo, o seu artigo 2º ordenava que a autorização continuava sendo necessária,   “soltanto   per   il   mutamento,   dopo   la   celebrazione   del   matrimonio,   di   convenzoni matrimoniali   stipulate   per   atto   publico   prima   dell’entrada   em   vigore   della   presente   legge...”.   Tradução   livre   da   autora:   “apenas   para   a   mudança,   após   a   celebração   do   casamento,   das   convenções matrimoniais estipuladas por ato público antes da entrada em vigor da presente lei. 16 “Art.  2.036.  A  locação  de  prédio  urbano,  que  esteja  sujeita  à  lei  especial,  por  esta  continua  a  ser   regida.” “Art.  2.037.  Salvo  disposição  em  contrário,  aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais,  bem  como  a  atividades  mercantis.”
  23. 23. 24 Portanto, caso a intenção do legislador fosse manter a imutabilidade do regime de bens, deveria assim se referir de modo claro e expresso na redação do artigo   2.039   do   Código   Civil:   “O   regime   de   bens   nos   casamentos   celebrados   na   vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido, sendo proibida posterior modificação”.   Ademais, cumpre advertir que uma norma com natureza tutelar não deve ser concedida apenas para determinado grupo de pessoas que se encontram na mesma situação jurídica das outras, contudo, separadas pelo lapso temporal; caso isso ocorra, haverá flagrante violação ao princípio da igualdade disposto na Carta Magna, artigo 5º, caput. Conforme mencionado, o princípio da igualdade caracteriza-se por tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. É necessário primeiro individualizar o fato considerado como desigual para que depois se proceda à análise a respeito da existência de fundamento lógico para que efetivamente seja considerado distinto e, por fim, se essa desigualdade deve ser considerada a ponto de ser concedido tratamento diferenciado às pessoas que se mostrem inseridas nessa situação fática. Impende concluir que não há qualquer espécie de correlação lógica entre o elemento discriminador – casamentos celebrados antes da vigência da Lei n. 10.406/2002 – e a finalidade da norma, qual seja, a mutabilidade do regime de bens durante o casamento. Por conseguinte, não tem fundamento legal tal vedação, visto que, caso ela existisse, não poderia ser erigida como asseguradora de interesses de terceiros, já que o próprio texto da lei já o coloca a salvo, nem tampouco de interesses dos cônjuges, pois, frisa-se, apenas poderá ser deferida a modificação do regime de bens caso seja suprido o requisito consensualidade. Nota-se, portanto, que o direito intertemporal mostra-se abrigo das pessoas cujo casamento se deu na vigência do Código Civil revogado, de modo a protegê-las “Art.   2.038.   Fica   proibida   a   constituição   de   enfiteuses   e   subenfiteuses,   subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de  1916,  e  leis  posteriores.” “Art.  2.041.  As  disposições  deste  Código  relativas  à  ordem  de  vocação  hereditária  (arts.  1.829  a   1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior  (Lei  n.  3.071,  de  1º  de  janeiro  de  1916).”
  24. 24. 25 da aleatória intervenção estatal sob o fundamento de proteção e respeito à lei, mas que esconde, verdadeiramente, exacerbado positivismo e efetiva lesão ao princípio constitucional da isonomia. 3. A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 2.039 DO CÓDIGO CIVIL Como visto, a norma de direito transitório contida no artigo 2.039 do Código Civil não se refere propriamente à inaplicabilidade do § 2o do artigo 1.639, entretanto, na conveniência do momento atual, surge a questão: a que se refere o artigo 2.039? Qual situação jurídica seria objeto da proteção dessa norma? O Projeto de Código Civil havia acrescentado uma parte final à redação atual da norma transitória ora em comento, a qual passaria a vigorar nos seguintes termos:  “O  regime  de  bens  nos  casamentos  celebrados  na  vigência  do  Código  Civil   de 1916 é o por ele estabelecido, mas se rege pelas disposições do presente Código”.   Se a referida norma tivesse sido contemplada pelo atual Código Civil, quiçá daria indícios de que apenas no que concerne às Disposições Gerais haveria a aplicação da nova codificação. Entretanto, a parte final foi subtraída por meio da Emenda n. 491-R pelo senador Josaphat Marinho, relator-geral do Projeto, que se justifica: Houve necessidade de se promover a modificação porque se, como dito na parte  final  do  dispositivo,  ‘o  regime  de  bens  nos  casamentos  celebrados  na   vigência  do  Código  Civil  de  1916  é  o  por  ele  estabelecido’,  não  se regerá pelo novo. Dúvida, que porventura surja, será apreciada em cada caso.17 Caso seja percorrida a direção imposta pela maioria da doutrina e jurisprudência brasileiras, ter-se-á que o artigo 2.039 do Código Civil é destinado às disposições específicas sobre os regimes de bens.18 17 BARBOSA, Heloísa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do Código Civil. Anais... IV CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 333. 18 Importa nesta ocasião fazer referência ao magistério de alguns juristas que possuem posição isolada no que concerne à interpretação do artigo 2.039 do Código Civil. Silmara Juny Chinelato ensina que a regra de   direito   transitório   é   necessária,   “pois na vigência do Código revogado havia um regime não existente, o dotal; o regime legal de bens era o da comunhão universal até o advento da Lei do Divórcio (...). O regime dotal reger-se-á pelo Código de 1916, bem como os casados sob o regime
  25. 25. 26 Significa afirmar que, quanto ao regime escolhido, seja ele convencional ou legal, continuarão sendo eficazes as características particulares que compunham cada um deles sob a vigência do Código Civil revogado, ou seja, consoante grande parte dos juristas, as normas dos artigos 262 a 288 daquele Código continuarão a nortear as relações entre os cônjuges e entre estes e terceiros, caso aqueles tenham se casado antes da vigência da Lei n. 10.046 de 2002 – o Código Civil em vigor. Corroborando as pesquisas realizadas, tem-se presente o entendimento de Euclides de Oliveira: Somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas quanto às disposições gerais comuns a todos os regimes aplica-se o novo Código Civil. 19 Nesse diapasão, Sérgio Gischkow Pereira20 manifesta seu posicionamento: (...) O art. 2.039 do Código Civil não é obstáculo para tal compreensão. Ele apenas impõe que o regime de bens seja regido pela lei da época da celebração do casamento; mas evidentemente, se não alterado o regime por vontade dos cônjuges. Enquanto não modificado o regime, a lei que regula o regime é a do Código Civil de 1916, quando a união ocorreu sob sua vigência. Heloísa Helena Barbosa21 comenta que, se as disposições específicas dos regimes   de   bens   fossem   atingidas   pela   nova   lei,   isso   causaria   “perplexidade   em   razão  das  peculiaridades  de  cada  regime”,  e  afirma: legal de comunhão universal de bens continuarão a ter sua vida patrimonial por ele regida, não obstante  o  regime  legal  do  novo  Código  seja  o  da  comunhão  parcial”  (CHINELATO,  Silmara  Juny.   Do  direito  de  família,  cit.,  p.  272).  Ronaldo  Álvaro  Lopes  Martins  afirma:  “O  que se pode entender sobre a razão da existência do art. 2.039 é o fato de o atual Código Civil não ter agasalhado em seu texto   o   regime   dotal   e,   além   disso,   ter   criado   o   regime   da   participação   final   nos   aqüestos”   (A   imutabilidade do regime de bens do casamento. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 6, n. 24, p. 280,  2003).  Antonio  Jeová  Santos  crê  que  a  norma  autorizadora  da  alteração  do  regime  de  bens  “é   de natureza vistosamente processual e, como tal, sua aplicação é imediata. Abarca todos os casamentos aqueles  celebrados  antes  da  vigência  do  Código  Civil  de  2002,  inclusive”  (SANTOS,   Antonio Jeová. Direito intertemporal e o novo Código Civil. Aplicações da Lei 10.406/2002. São Paulo: RT, 2003, p. 117). 19 OLIVEIRA, Euclides de. Alteração do regime de bens no casamento. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2006. v. 1, p. 395. 20 PEREIRA, Sérgio Gischkow. O direito de família e o novo Código Civil: alguns aspectos polêmicos ou inovadores. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 18, jun./jul. 2003, p. 152. 21 BARBOSA, Heloísa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do Código Civil, cit., p. 333.
  26. 26. 27 Razoável, por conseguinte, o entendimento no sentido de que essas regras gerais, incidentes sobre todos os regimes de bens, sejam atingidas pela lei nova, mantendo-se a orientação da lei anterior quanto à disciplina específica de cada regime, como determina o art. 2.039 (...). Conclui a autora que esse posicionamento adotado poderá acarretar algumas conseqüências, como: a) manter o regime de bens dos casamentos anteriores à nova lei (...), salvo no que respeita às disposições gerais, que passam a ser do Código Civil de 2002; b) preservar os atos praticados por pessoas casadas na vigência da lei anterior, ainda que venham a modificar o regime de bens; c) permitir a aplicação das disposições gerais relativas a regime de bens (do Código Civil de 2002) a todos os casamentos, insista-se, mesmo aos celebrados antes da vigência da nova lei civil. Cumpre enunciar que, atualmente, o entendimento suprademonstrado traduz- se na maioria das decisões dos tribunais brasileiros, os quais caminham no sentido de permitir a modificação do regime de bens para casamentos anteriores à entrada em vigor do atual Código Civil. É o que se afigura em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Alteração de Regime – Retroação – Artigo 2.039 do CC de 2002, Inaplicável – Dá-se provimento ao recurso para acolher o pedido e autorizar a mudança do regime de casamento de comunhão parcial para separação total, expedindo- se mandado e as comunicações de praxe. A mutabilidade do regime de casamento é uma vitória do livre convencimento, que deve vigorar em todas as áreas em que o ser humano se movimenta, notadamente o casamento. É de se admitir que, sendo necessário ou justificadamente conveniente, se permita a mudança do regime de bens, evitando que a imutabilidade que antes oprimia os casais continue asfixiando as chances de viver novas perspectivas e outros desafios que a vida imprime. O que o artigo 2.039 do Código Civil pretendeu, ao instituir que a lei anterior vigora para os casamentos realizados na sua égide, é o de que somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas, quanto às disposições gerais comuns a todos os regimes, aplica-se o novo Código Civil. 22 22 Apelação Cível n. 311.958-4/9-00, 4ª Câmara Cível, data da publicação do acórdão: 17/12/2004, relator Desembargador Ênio Zuliani, j. 01/09/2006. Ver também STJ, Recurso Especial n. 0036263- 0, 4ª Turma, relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 23/08/2005; STJ, Recurso Especial n. 821.807, 3ª Turma, relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 19/10/2006.
  27. 27. 28 Tal posicionamento já se firmou no Enunciado n. 260 do Conselho da Justiça Federal,  o  qual  possui  a  seguinte  redação:  “A  alteração  do  regime  de  bens  prevista   no parágrafo 2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados  na  vigência  da  legislação  anterior.” Resulta evidente, senão prolixo, afirmar que realmente o artigo 2.039 do Código Civil tende a assegurar e manter, para os cônjuges que se casaram sob a vigência da revogada legislação civil, o regime de bens com todas as características que lhe eram intrínsecas e que foram posteriormente revogadas pelo vigente Código Civil. Ademais, embora o regime dotal tenha sido de rara eleição, há que se preservar aqueles que possuem a sua vida patrimonial regida pelo indigitado regime. Resguardados, portanto, serão os atos praticados pelos cônjuges e já aperfeiçoados sob o império da lei anterior – ato jurídico perfeito –, bem como o direito adquirido, ou seja, é impositivo que a proteção também recaia sobre o direito subjetivo ainda não exercido durante a vigência da revogada lei, mas que se incorporou ao patrimônio moral ou material dos cônjuges porquanto se trata de situação jurídica em que há predomínio da vontade individual.23 Destarte, considerando a hipótese de haver, durante a égide do atual Código Civil, a dissolução de um casamento realizado anteriormente à sua vigência e cujo regime eleito tenha sido o da comunhão parcial de bens, tais consortes terão o direito aos frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge (CC/16, artigo 271, inciso VI). Ou seja, embora durante a existência do antigo Código Civil os cônjuges não tivessem exercido o direito a eles conferidos, esse direito, por dizer respeito ao domínio de suas escolhas e de seus interesses particulares, poderá ser concretizado a qualquer momento, não obstante o império de uma nova lei. É essa a direção que deve ser percorrida. Basta atentar para as sensíveis modificações que sofreram as regras específicas de cada espécie de regime de bens, a saber: no regime da comunhão universal de bens, foram revogados o artigo 23 Consoante   apregoa   o   artigo   6º,   §   2º   da   Lei   de   Introdução   ao   Código   Civil,   “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.  Rubens  Limongi  França,  sobre  o  conceito  de  direito  adquirido,  assinala:  “É  a  conseqüência   de uma lei, por via direta ou intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo  objeto”  (FRANÇA,  Rubens  Limongi.  A irretroatividade das leis e o direito adquirido, cit., p. 216).
  28. 28. 29 263, incisos IV, V, VI, X e XII; no regime da comunhão parcial de bens, não mais vige disposição referente ao inciso III do artigo 269, bem como atualmente serão excluídos da comunhão os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos, por causa da revogação do inciso VI do artigo 271 do antigo Código Civil. No que concerne ao regime da separação de bens, conforme preceituava o artigo 276, os cônjuges eram dispensados de vênia conjugal apenas se houvesse negócio jurídico que versasse a respeito de bens móveis. Atualmente, o artigo 1.647 dispensa a outorga conjugal independentemente de o bem em questão tratar-se de móvel ou imóvel. Cumpre advertir que, malgrado o magistério da corrente doutrinária majoritária até o momento analisada, não são todas as regras constantes nas Disposições Gerais do atual Código Civil que deverão ser aplicadas aos casamentos anteriores à sua vigência. O artigo 1.647 traz rol de atos que não poderão ser praticados pelos cônjuges sem a devida autorização conjugal, contudo, o caput do indigitado artigo traz como exceção a hipótese de os cônjuges serem casados sob o regime da separação de bens. Portanto, a proibição de os cônjuges alienarem ou gravarem de ônus real seus bens imóveis sem autorização conjugal trazida pelo inciso I daquele artigo esbarra na ressalva que ocorrerá caso os cônjuges, frisa-se, forem casados sob o regime da separação de bens.24 Por sua vez, advém da exegese do artigo 276 do Código Civil de 191625 que não poderá haver alienação de imóveis sem a devida outorga conjugal. O artigo 235, inciso I26 daquele mesmo Código, corrobora com tal interpretação, porquanto interdita ao marido qualquer tipo de alienação de imóveis sem o devido 24 Consoante texto do artigo  1.647:  “Ressalvado  o  disposto  no  art.  1.648,  nenhum  dos  cônjuges  pode,   sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar  futura  meação”. 25 “Art. 276. Quando os contraentes casarem estipulando separação de bens, permanecerão os de cada cônjuge sob administração exclusiva dele, que os poderá livremente alienar, se forem móveis (arts.  235,  I,  242,  II,  e  310)”.  (Grifo  da  autora). 26 “Art.  235.  O  marido  não  pode,  sem  consentimento  da  mulher,  qualquer  que  seja  o  regime  de  bens:   I – alienar, hipotecar ou gravar de ônus  os  bens  imóveis  alheios  (...).”   Importa observar que o mesmo ocorria com a mulher, já que nessa mesma hipótese não poderia praticar tais atos sem autorização de seu marido. É o que dispunha o artigo 242, inciso I, da vetusta legislação  civil:  “A  mulher não pode, sem autorização do marido (art. 251): I – praticar os atos que este  não  poderia  sem  o  consentimento  da  mulher  (art.  235)”.
  29. 29. 30 consentimento de sua mulher, fato que independe do regime de bens eleito pelos cônjuges. Logo, se a proibição de os cônjuges alienarem imóveis consta no artigo 276, referente às regras específicas sobre o regime da separação de bens, e como estas devem continuar em vigor por terem o caráter de ultratividade e por prestigiarem o direito adquirido, deverão continuar tendo eficácia para além do tempo de sua vigência. Em outras palavras, mesmo após o advento do atual Código Civil, haverá necessidade de outorga conjugal para alienação de bens imóveis na hipótese de os cônjuges terem contraído matrimônio sob o império da antiga legislação civil e sob o regime da separação de bens.27 Ressalvada essa hipótese, as Disposições Gerais terão aplicação imediata, entretanto, as regras específicas a respeito das espécies de regimes de bens deverão continuar a produzir seus efeitos, exceto se o conteúdo de tais regras contrariar o princípio constitucional da igualdade entre homem e mulher disposto no artigo 226, § 5º da Constituição Federal. Por essa razão, são considerados revogados os artigos 266, parágrafo único, 274 e 277, todos do Código Civil de 1916, em que pese estarem inseridos nas regras específicas sobre regimes de bens. 27 Entretanto, esse não é o posicionamento preponderante dos tribunais brasileiros cujas decisões direcionam-se no sentido da dispensa da vênia conjugal, fundamentando-as na obrigatoriedade da aplicação das Disposições Gerais aos casamentos celebrados antes da vigência do atual Código Civil. Este é o teor da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Registro   de imóveis – Escritura pública de compra e venda – Alienante casado no regime da separação de bens – Desnecessidade de autorização da esposa para venda – Artigo 1.647, I do novo Código Civil, dispensando a outorga uxória – Alegação do Ministério Público de invalidade – Exigência de autorização, seja qual for o regime de bens, conforme os arts. 235 do antigo Código Civil e 2.039 do novo Estatuto Civil – Desacolhimento – Necessidade de proteção à instituição familiar que não se refere, nem é regulado pelo regime de bens – Negócio jurídico realizado na vigência do novo estatuto legal – Validade do registro – Recurso   improvido”.   Apelação   Cível   n.   000.356.6/6-00, Conselho Superior da Magistratura, data da publicação: 07/07/2005, relator Desembargador José Mário Antonio Cardinale, comarca de São José do Rio Preto/SP. Nesse mesmo sentido, Apelação Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais n. 1.0024.02.828636-7/001, data da publicação: 23/04/2004, relator Desembargador Alvim Soares, comarca de Belo Horizonte/MG, e Apelação Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo n. 323-6/6, data da publicação: 14/04/2005, relator Desembargador José Mario Antonio Cardinale. Silmara Juny Chinelato alia-se à interpretação dos tribunais supra-referidos e justifica-se: “Exemplifique-se, ainda, com a mudança do regime da separação de bens que, no novo Código, admite a livre alienação de bens da propriedade de cada cônjuge (art. 1.687) diferentemente do art. 276 do Código de 1916, que exigia autorização do outro. Se a alienação ocorre na vigência do Código de 2002, embora o casamento tenha sido celebrado sob o Código revogado, incide a lei atual,  dispensando  o  cônjuge  da  outorga  marital  ou  uxória  conforme  o  caso”  (Do  direito  de  família,   cit., p. 273). Débora Brandão, por sua vez, afiança ser indispensável a outorga conjugal no caso em tela:  “(...)   aos   casados   sob   a  vigência  do  Código  de  1916  aplicam-se as Disposições Gerais do Código de 2002, exceto o inciso I do artigo 1.647, para os casados pelo regime da separação convencional, porque a existência da vênia conjugal faz parte da disciplina do seu regime-tipo do Código  de  1916  (...)”  (Regime de bens no novo Código Civil, cit., p. 263).
  30. 30. 31 Por conseguinte, se o novel diploma civil ordena que haverá um sistema de co-gestão conjugal no casamento, é evidente que essa possibilidade também se estende aos que se casaram antes da vigência do atual Código Civil. Ainda, se uma nova lei retira o prazo mínimo para concessão de separação judicial, beneficiará aqueles que se casaram antes de sua vigência. Lembre-se que as normas de caráter cogente devem ser imediatamente aplicadas, pois traduzem a legitimação da evolução histórica social por meio das leis editadas pelo Estado. Em que pese a eficácia da norma anterior no que diz respeito às regras específicas sobre regime de bens, importa mencionar que, uma vez alterado o regime de bens eleito pelos consortes durante a égide do Código revogado, o novo regime não necessariamente deve obedecer às peculiaridades de seus antigos preceitos. Poderá ocorrer que a razão ensejadora da modificação do regime seja mormente o novo conteúdo de determinado tipo de regime. Então, se durante o império do antigo Código Civil os cônjuges se casaram sob o regime da separação de bens, poderão modificá-lo por esse mesmo regime, mas com a roupagem que lhe foi conferida pela legislação civil em vigor, a qual, como visto, consiste em eliminar a outorga conjugal, antes necessária para a alienação imobiliária. O exacerbado apego à interpretação restritiva engendraria o divórcio entre os cônjuges cujo intuito seria a adequação da vida patrimonial à sua vida pessoal e familiar, de acordo com o atual diploma civil. Finalmente, conclui-se de modo seguro que o intuito do legislador foi autorizar a mutabilidade do regime de bens na constância do casamento, independentemente da sua data de celebração, e que a regra contida no artigo 2.039 é norma de caráter pós-ativo, já que prima pela continuidade da aplicação das regras peculiares referentes ao regime de bens eleito pelos cônjuges, com a ressalva, frisa-se, do artigo 1.647, inciso I, do atual Código Civil. 4. CONCLUSÃO Diante do estudo proposto, conclui-se que a aplicabilidade da norma em apreço possibilita a homogeneidade do sistema jurídico, oferecendo tratamento igual àqueles em igual situação, criando uma codificação civil que se destaca por
  31. 31. 32 hierarquizar os valores afetivos e sociais, em detrimento do exacerbado positivismo gerador de estagnação do processo evolutivo da sociedade. O fim social da aplicação da norma de direito transitório aos casamentos celebrados pela égide do antigo Código fundamenta-se na proteção da família no âmbito da adequação das estruturas a um novo regramento patrimonial que seja consentâneo com sua aspiração e necessidade, assim como é permitido afirmar que é interesse do próprio Estado e da sociedade manter o equilíbrio da entidade familiar, subtraindo os valores patrimoniais em nome da tão almejada concretização da despatrimonialização e personalização do direito de família.
  32. 32. 33 REFERÊNCIAS AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A evolução do direito civil brasileiro. Revista de Direito Civil, Agrário e Empresarial. São Paulo: RT, v. 24, abr./jun. 1983. ______. Autonomia privada. Revista do Centro de Estudos Judiciários. Brasília: CEJ, n. 9, dez. 1999. ______. Direito civil. Introdução. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002. BARBOSA, Heloísa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do Código Civil. Anais... IV CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980 BEVILÁQUA, Clóvis. Projeto de Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1912. ______. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938. _______. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1954, v. II. ______ Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1959. v. 2. ______. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007 (Coleção professor Agostinho Alvim). CANUTO, Érika Verícia de Oliveira. Mutabilidade do regime patrimonial de bens no casamento e na união estável. Conflito de normas. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 22, fev./mar. 2004.
  33. 33. 34 CHINELATO, Silmara Juny. Do direito de família. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). Comentários ao Código Civil. Parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18. DELGADO, Mário Luiz. Problemas de direito intertemporal no Código Civil. Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. FARRULA JÚNIOR, Leônidas Fillipone. Do regime de bens entre os cônjuges. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). O novo Código Civil. Do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Casamento e regime de bens. In: ARRUDA ALVIM; CERQUEIRA CÉSAR, Joaquim Portes de; ROSAS, Roberto (Coord.). Aspectos controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: RT, 2003. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentário teórico e prático da Lei de Introdução ao Código Civil. Rio de Janeiro: Jacintho, 1943. v. 1. MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. ______. O direito adquirido e o regime de bens. Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: Notadez, n. 348, out. 2006. MARTINS, Ronaldo Álvaro Lopes. A imutabilidade do regime de bens do casamento. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 6, n. 24, 2003. MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955.
  34. 34. 35 NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficácia imediata e pós-atividade das leis: sua caracterização correta, como indispensável para solução dos problemas de direito intertemporal. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, v. 23, 1988. OLIVEIRA, Euclides de. Alteração do regime de bens no casamento. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2006. v. 1. PEREIRA, Sérgio Gischkow. O direito de família e o novo Código Civil: alguns aspectos polêmicos ou inovadores. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 18, jun./jul. 2003. ______. A alteração do regime de bens: possibilidade de retroagir. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 24, abr./maio 2004. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família. Direito matrimonial 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1947. v. 2. RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. São Paulo: RT, 1999. SANTOS, Antonio Jeová. Direito intertemporal e o novo Código Civil. Aplicações da Lei 10.406/2002. São Paulo: RT, 2003.
  35. 35. 36 ARTIGO A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA *Shirlei Paci de Rossi MOURA *Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), Coordenadora e Professora do Curso de Direito do Centro Universitário do Norte Paulista - UNORP Resumo: propõe-se, neste trabalho, a estudar a dignidade da pessoa humana como base para proteção da vida, analisando o conceito de pessoa humana, o conceito de dignidade da pessoa humana e, por fim, a dignidade da pessoa humana como princípio constitucional, pois ao destacar a dignidade da pessoa humana como um dos valores fundamentais, um dos pilares do Estado, e a partir daí, tendo dignidade como pano de fundo, a direcionar todo o sistema, surge a necessidade de garantir a proteção contra toda e qualquer atividade que lese ou desconsidere o status de pessoa em toda sua transcendência. Palavras-chave: dignidade da pessoa humana; princípio constitucional; valor Abstract: Is propose this work to study the human dignity as the basis for protection of life, analyzing the concept of man, the concept of human dignity and, finally, human dignity as a constitutional principle, because to highlight the human dignity as a fundamental value, one of the pillars of the state, and from there, with dignity as a backdrop, to direct the whole system, there is a need to ensure protection against any activity that causes harm or disregard the status of every person in his transcendence. Keywords:humana dignity; constitutional principle; value 1. A PESSOA HUMANA O processo de desenvolvimento da noção de pessoa teve início a partir do Cristianismo12 , não que os filósofos gregos deixaram de valorizar o homem diante da natureza - tanto os sofistas, quanto Sócrates, Platão e Aristóteles - contudo, neles 1 Estas reflexões foram sistematizadas em dissertação de mestrado, intitulada Clonagem Terapêutica: uma nova visão para os transplantes de tecidos e órgãos, defendida pela autora deste artigo, no Programa de Pós-Graduação (nível Mestrado) em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Prof. Dra. Maria Celeste Cordeiro Leite Santos, em 2004. 2 A mensagem trazida pelo Cristianismo foi nos dizeres de Alexandre de Morais na sua obra Direito Humanos  fundamentais,   p.   25   de   “igualdade   de   todos   os   homens,   independentemente   de   origem,   raça, sexo ou credo, influenciou diretamente a consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários  à  dignidade  da  pessoa  humana.”
  36. 36. 37 não existia ainda a noção de universalidade da pessoa humana. Aristóteles, por exemplo, indagou que as mulheres e os escravos são seres intermediários entre os homens e os animais.3 O Cristianismo traduz a idéia de que todos os homens são iguais e merecem ser chamados e tratados como pessoas. Contudo, foi o filósofo cristão Severino Boécio (480-524) que empregou, pela primeira vez, o termo pessoa fora dos sentidos restritos que lhe eram dados tanto no teatro quanto no direito de seu tempo. Inspirando-se no teatro, onde os atores usavam máscara e representavam figuras importantes da vida política e social. Assim, o ser humano é pessoa por causa de sua importância e de sua autonomia.4 Severino Boécio elaborou uma das mais famosas definições de pessoa, ou seja,   “pessoa   é   toda   substância   individual   de   natureza   racional”,   assim   todos   os   seres humanos são racionais e todos os seres racionais são pessoas.5 Porém, o que se torna difícil é determinar o momento em que o embrião e o feto passam a ser tidos como pessoas. Diante disso, cabe ao direito determinar, através das suas normas qual seria esse momento. Encontramos em nossas pesquisas várias teorias que buscam determinar qual seria esse momento, vejamos algumas: para o pensamento metafísico medieval, o embrião é pessoa plena desde a concepção; em oposição temos várias teorias utilitaristas, que afirmam que só existe pessoa quando o ser humano for capaz de se expressar suas vontades. Todavia há uma teoria que sustenta que existe pessoa quando o ser humano for biologicamente viável, ou seja, quando puder sobreviver fora do corpo da mulher.6 Comungamos da primeira teoria, ou seja, já existe pessoa desde a concepção e deve inquestionavelmente ter seus direitos garantidos, principalmente ter respeitada sua dignidade humana, o direito à vida, pois a manipulação da vida em laboratório já decifrou o ser humano biologicamente, mas nunca terá condições tecnológicas e científicas para desvendar uma pessoa enquanto valor, porque esses 3 SAUWEN, Regina Fiuza; HRYNIEWICZ, Severo. O  direito  “in  vitro”: da bioética ao biodireito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 59. 4 Ib., op. cit., p. 60. 5 Ib., Ibid., p. 60 6 PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da bioética. São Paulo: Loyola, 2000, p. 69.
  37. 37. 38 dados não estão inseridos em genes, mas sim no desenvolvimento evolutivo do ser humano, baseado na ética, filosofia etc. Assim, a expressão pessoa humana, entendida, pois em sua acepção ontológica, é o ente dotado de vida humana. A vida é o pressuposto da pessoa. A pessoa é a essência do Estado, e, ao mesmo tempo, seu fim permanente. Ao Estado cabe garantir a existência da pessoa (vida), o desenvolvimento de suas potencialidades e a realização de seus valores (dignidade).7 Recasens Siches8 disserta   que   “o   homem   é   um   organismo   animal   e,   por   tanto,   um   indivíduo;;   mas   é   mais   que   isto,   é   uma   pessoa”   9 e que além da sua característica   biológica   o   homem   tem   “unidade,   identidade e continuidade substanciais”  10 . José Cabral Pereira Fagundes Júnior entende o conceito de pessoa humana como valor essencial: A pessoa humana é hoje considerada como o mais notável, senão raiz, de todos os valores, devendo, por isso mesmo e dentro de uma visão antropocêntrica, ser o destinatário final da norma, base mesma do direito, revelando, assim, critérios essencial para conferir legitimidade a toda ordem jurídica. Não havia, na Antigüidade, o conceito de pessoa como o entendemos atualmente, sendo certo que o seu conhecimento surgiu apenas na era moderna. O homem para a filosofia grega era um animal político ou social, como em Aristóteles, cujo ser era a cidadania, fato de pertencer ao Estado. O conceito de pessoa como valor essencial que a legitimaria a ser possuidora de direitos subjetivos fundamentais e de dignidade, somente surgiu com o advento do Cristianismo11 . Para  Fábio  Konder  Comparato  a  “idéia  de  que  o  indivíduo  e  grupos  humanos   podem ser reduzidos a um conceito ou categoria geral, que a todos engloba, é de elaboração  recente  na  História”12 ,  e  continua,  “essa  convicção  de  que  todos  os  seres   7 Maria Helena Diniz leciona que "a vida humana é um bem anterior ao direito, que a ordem jurídica deve respeitar. A vida não é uma concessão jurídico-estatal, nem tampouco um direito a uma pessoa sobre si mesma. Na verdade, o direito à vida é o direito ao respeito à vida do próprio titular e de todos...”.  Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed., v. 1. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2002, p. 120. 8 Vida Humana, Sociedad Y Derecho. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 254. 9 “El  hombre  es  un  organismo  animal  y,  por  tanto,  un  individuo; pero es algo más que esto: es una persona.” 10 “unidad,  identidad,  y  continuidad  substanciales.” 11 FAGUNDES JUNIOR, José Cabral Pereira. Limites da ciência e o respeito à dignidade humana. In: LEITE, Maria Celeste Cordeiro (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 271. 12 Afirmação dos Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 11.
  38. 38. 39 humanos tem direito a ser igualmente respeitados pelo simples fato de sua humanidade, nasce vinculada a uma instituição social de capital importância: a lei escrita, como regra geral e uniforme, igualmente aplicável a todos os indivíduos que vivem  numa  sociedade  organizada”13 . 2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: CONCEITO Temos notícia de que “a  origem  dos  direitos  individuais  pode  ser  apontada  no   antigo Egito   e   Mesopotâmia”   14 , sendo que o “Código   de   Hammurabi   (1690   a   C)   talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens,  tais  como  a  vida,...  a  dignidade...”  15 . Os antecedentes históricos da dignidade humana são brevemente relatados por Ingo Wolfgang Sarlet: No pensamento filosófico e político da antigüidade clássica, verifica-se que a dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade, daí poder falar-se em uma qualificação e modulação da dignidade, no sentido de se admitir a existência de pessoas mais dignas ou menos dignas. Por outro lado, já no pensamento estóico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos são dotados da mesma dignidade, noção esta que se encontra, por sua vez, intimamente ligada à noção da liberdade pessoal de cada indivíduo (o Homem como ser livre e responsável por seus atos e seu destino), bem como à idéia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza, são iguais em dignidade.16 A idéia de dignidade humana na Antigüidade era imprecisa, vaga, na medida em que, era determinada pela posição social, ou seja, quanto melhor a posição social, mais respeito à dignidade. Este pensamento sofreu modificações com o advento do cristianismo, que trouxe a idéia de igualdade entre os homens. A Magna Carta (1215), a Petition of Right (1628), o Bill of Rights (1689), entre outros, formam os mais importantes antecedentes históricos das declarações de 13 COMPARATO. Op. cit., p.12. 14 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.24. 15 Id. ibid., p.24 16 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 30-31.
  39. 39. 40 direitos humanos fundamentais. Posteriormente surgiram as Revoluções que deram ensejo aos documentos: Declaração de Direitos da Virgínia (16-6-1776), Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (4-7-1776), Constituição dos Estados Unidos da América (17-9-1787). Jacques   Maritain   assevera   que   “cada   um   de   nós   é   portador   de   um   grande   mistério que é a personalidade humana. Sabemos que um traço essencial de uma civilização  digna  dêsse  nome  é  a  noção  e  o  respeito  da  dignidade  humana”  17 , e por isso  “a  pessoa  humana  tem  direitos,  por  isto  mesmo  que  é  uma  pessoa,  um  todo   senhor de si próprio e de seus atos, e que por conseqüência não é sòmente um meio, mas um fim, um fim que deve ser tratado como tal. A dignidade da pessoa humana – seria uma expressão vã se não significasse que, segundo a lei natural18 , a pessoa  humana  tem  direito  de  ser  respeitada  e  é  sujeito  de  direito,  possui  direitos” 19 . O ser humano tem que ser respeitado como tal, pelo fato de ser inerentes a ele todos os atributos essenciais da pessoa humana, sendo um em especial, ou seja, a dignidade humana20 . Para  Fábio  Konder  Comparato,  tal  dignidade:  “não  consiste  apenas  no  fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta 17 MARITAIN, Jacques. Os direitos do homem. 3. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1967, p. 16. 18 Na concepção de Jacques Maritain direito natural diz respeito aos direitos e deveres que decorrem do primeiro princípio: fazer o bem e evitar o mal, de maneira necessária e pelo simples fato de que o homem é homem, fora de qualquer outra consideração. É por isso que os preceitos da lei não escrita são por si mesmos ou na natureza das coisas (não digo do conhecimento que o homem tem dêles) universais e invariáveis. Op. cit., p. 65. 19 MARITAIN. Ibid., p. 62 20 Vale ressaltar as  palavras  de  Chaïm  Perelman:  “Com  efeito,  se  é  o  respeito  pela  dignidade  humana   a condição para uma concepção jurídica dos direitos humanos, se se trata de garantir esse respeito de modo que se ultrapasse o campo do que é efetivamente protegido, cumpre admitir, como corolário, a existência de um sistema de direito com um poder de coação. Nesse sistema, o respeito pelos direitos humanos imporá, a um só tempo, a cada ser humano – tanto no que concerne a si próprio quanto no que concerne aos outros homens – e ao poder incumbido de proteger tais direitos a obrigação de respeitar a dignidade da pessoa. Com efeito, corre-se o risco, se não se impuser esse respeito ao próprio poder, de este, a pretexto de proteger os direitos humanos, tornar-se tirânico e arbitrário. Para evitar esse arbítrio, é, portanto, indispensável limitar os poderes de toda autoridade incumbida de proteger o respeito pela dignidade das pessoas, o que supõe um Estado de direito e a independência do poder judiciário. Um doutrina dos direitos humanos, que ultrapasse o estádio moral ou  religiosos  é,  pois,  correlativa  de  um  Estado  de  direito.”  Ética  e  Direito.  São  Paulo:  Martins  Fontes,   1996, p. 400.
  40. 40. 41 também do fato de que, por sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se  pelas  leis  que  ele  próprio  edita”  21 . Para Maria Celeste Leite Cordeiro Santos o conceito do termo dignidade significa  a  “bondade  superior  correspondente  ao  absoluto,  ao  que  é  um  fim  em  si   mesmo, com independência total de   qualquer   uso,   utilidade   ou   gratificação”   22 , e continua ensinando: A dignidade humana consiste no valor absoluto da pessoa, Santo Tomás de Aquino ensina-nos  que  ‘é  a  bondade  por  si  mesma,  utilidade,  bondade  para   outra coisa. É a superioridade ou elevação da bondade, a interioridade ou profundidade de semelhante realeza. É a suprema valia interior do sujeito que a ostenta. É aquela excelência correlativa a um grau de interioridade que permite ao sujeito manifestar-se como autônomo, que se apóia ou sustenta-se  em  si  mesmo.  É  sinônimo  de  ‘majestade’  ou  de  ‘realeza’ 23 . (grifo no texto) A dignidade é (dever ser) o atributo fundamental e essencial da existência humana, pois se o direito é uma criação do próprio homem seu valor deriva do próprio homem, dessa maneira o fundamento da dignidade não poderia ser outro, senão o próprio ser humano.24 3. A DIGNIDADE DA PESSSOA HUMANA: PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 1º, a base principiológica sobre a qual se assenta a República Federativa do Brasil. Dentre esses princípios destacamos a dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, art. 1°, III), que estabelece um patamar mínimo da existência humana. Para Celso Ribeiro Bastos a inclusão deste no rol dos princípios fundamentais da   República   Federativa   do   Brasil   foi   “um   acerto   do   constituinte,   pois   coloca   a   21 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 21. 22 Limites éticos e jurídicos do projeto genoma humano, p. 307. 23 Ibid., p. 310. 24 COMPARATO, Fábio Konder. Fundamentos dos Direitos Humanos. In: MARCÍLIO, Maria Luiza; PUSSOLI, Lafaiete (Coords.). Cultura dos Direitos Humanos. Coleção Instituto Jacques Maritain. São Paulo: LTr
  41. 41. 42 pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar  certos  objetivos”25 . O significado constitucional de dignidade está nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos  “o  valor  constitucional  supremo  que  agrega  em  torno  de  si  a  unanimidade  dos   demais direitos e garantias fundamentais do homem, expressos nesta Constituição. Daí  envolver  o  direito  à  vida”  26 . Conseqüentemente, o Estado deverá adotar toda a instrumentação idônea e necessária para atingir esse patamar mínimo no existir humano para proporcionar uma melhor qualidade de vida ao ser humano. Ao destacar a dignidade da pessoa humana como um dos valores fundamentais, um dos pilares do Estado, e a partir daí, tendo dignidade como pano de fundo, a direcionar todo o sistema, surge a necessidade de garantir a proteção contra toda e qualquer atividade que lese ou desconsidere o status de pessoa em toda sua transcendência. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe uma tutela adequada contra todas as atividades que tomarem o homem como meio, como objeto, como mercadoria, atividades que desrespeitarem o homem em sua integridade, menosprezarem a expressão de seus valores, que lhes desprezarem a honra de ser um ente humano vivente. Fernando Ferreira dos Santos, em sua obra27 cita   Kant,   para   o   qual   “o   homem, (...), é um fim em si mesmo e, por isso, tem valor absoluto, não podendo, por conseguinte, ser usado como instrumento para algo, e, justamente por isto, tem dignidade, é pessoa.”  (grifo  no  próprio  texto) E continua: Consequentemente, cada homem é um fim em si mesmo. E se o texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não em função do Estado. Não só o Estado, mas  consectário  lógico,  o  próprio  Direito.  ‘A  dignidade  é  o  fim.  A  juridicidade   da norma positiva consiste em se poder reconhecer que, tendencialmente, ela se põe para esse fim. E se não se põe não é legítima. A razão jurídica se resolve em uma determinada condição humana em que cada indivíduo é, para a humanidade, o que uma hora é para o tempo: parte universal e concreta   do   todo   possível’.   Aliás,   de   maneira   pioneira,   o   legislador 25 Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 166. 26 Constituição Federal Anotada. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 49. 27 Princípio Constitucional da Dignidade Humana. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 27.
  42. 42. 43 constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o capítulo dos direitos fundamentais antes da organização do Estado.28 O que deve ser fervorosamente defendido, tanto pelas normas como pela ética é impedir que a pessoa seja transformada em objeto, em coisa, em mercadoria, em meio. Assim, quando o homem for transformado em objeto para se chegar a um fim, sem dúvida, ocorrerá ofensa ao princípio da dignidade humana, o que vale dizer, aniquila a pessoa enquanto ente humano digno de viver.29 Com o avanço da engenharia genética, a passos largos, vislumbramos a transformação das pessoas em coisas onde é possível a manipulação do homem no que ele tem de mais íntimo: sua identidade pessoal, por isso hoje podemos dizer que o homem chegou a ponto de ser manipulado por ele mesmo. Para Adriana Diaféria dignidade da pessoa humana se caracteriza como sendo: Um bem supremo, que garante não só a existência de nosso Estado, mas da história da evolução humana, por estar atrelada à toda construção ideológica, psicológica, religiosa e cultural que lhe dão suporte. Nos momentos em que foi demasiadamente desrespeitada, constatamos a ocorrência das grandes hecatombes, que nos compeliram, cada vez mais, a torná-la concreta, objetiva e factível no meio jurídico. 30 Com o escopo de proteger a dignidade humana, a Constituição elencou no seu artigo 6°, os direitos sociais, onde o Estado tem o dever de protegê-lo, pois caracteriza-se como o piso vital mínimo, sendo que todas as normas constitucionais devem estar direcionadas para a pessoa humana. 31 O ser humano é voraz por conhecimento, por isso será um incansável pesquisador em busca de resposta para suas maiores dúvidas, e nesse contexto 28 Op. cit., p. 92. 29 José  Cabral  Pereira  Fagundes  Júnior  infere  que  “sob  justificativa  de  propiciar  uma  vida  melhor,  não   podem os avanços da ciência ir além dos limites impostos pelo Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana,  que  vem  permeado,  dentre  outros,  pelos  Direitos  e  Garantias  Fundamentais”.   FAGUNDES JUNIOR, José Cabral Pereira. Limites da ciência e o respeito à dignidade humana. In: LEITE, Maria Celeste Cordeiro (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 268. 30 Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru: EDIPRO, 1999, p. 54 31 Segundo o entendimento de Celso Antônio Pacheco Fiorillo para que uma pessoa possa ter uma vida   digna   ela   “reclama   a   satisfação   dos valores (mínimos) fundamentais descritos no art. 6° da Constituição   Federal”,   quais   sejam   entre   outros   a   saúde,   de   maneira   que   a   este   dispositivo   constitucional  estabelece  um  “piso  vital  mínimo  de  direitos  que  devem  ser  assegurados  pelo  Estado”,   para que o ser humano possa ter uma sadia qualidade de vida. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 53.

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