16 -liberdade_sexual_e_direitos_humanos

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Liberdade sexual e direitos humanos

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16 -liberdade_sexual_e_direitos_humanos

  1. 1. 1 Liberdade sexual e direitos humanos Maria Berenice Dias www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br Indispensável que se reconheça que a sexualidade integra a própriacondição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiverassegurado o respeito ao exercício da sua sexualidade, conceito quecompreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientaçãosexual. Visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações, éimperioso reconhecer que a sexualidade é um direito de primeira geração, domesmo modo que a liberdade e a igualdade. A liberdade compreende o direitoà liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário, independente datendência sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade individual, um direito doindivíduo, e, como todos os direitos do primeiro grupo, é inalienável eimprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seunascimento, pois decorre de sua própria natureza. Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexualcomo um direito de segunda geração. A discriminação e o preconceito de quesão alvo os homossexuais dão origem a uma categoria social digna deproteção. A hipossuficiência não deve ser identificada somente pelo viéseconômico. É pressuposto e causa de um especial tratamento dispensado peloDireito. Tanto que devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso, acriança, o deficiente, o negro, o judeu e também a mulher, porque ela, como asdemais categorias, sempre foram alvo da exclusão social. A hipossuficiência social que se dá por preconceito e discriminaçãogera, por reflexo, a hipossuficiência jurídica. A deficiência de normação jurídicarelega à margem do Direito certas categorias sociais, cujo critério não é oeconômico. Não se pode, portanto, deixar de incluir como hipossuficientes oshomossexuais. Mesmo quando fruam de uma condição econômica suficiente,são social e juridicamente hipossuficientes. Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como umdireito de terceira geração, que compreende os direitos decorrentes danatureza humana, tomados não individualmente, mas genericamente,solidariamente. A realização integral da humanidade abrange todos osaspectos necessários à preservação da dignidade humana e inclui o direito doser humano de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. É um direito detodos e de cada um, a ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos. Éum direito de solidariedade, sem o qual a condição humana não se realiza, nãose integraliza.
  2. 2. 2 A sexualidade é um elemento da própria natureza humana, sejaindividualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, semdireito ao livre exercício da sexualidade, sem opção sexual livre, o própriogênero humano não se realiza, falta-lhe a liberdade, que é um direitofundamental. É descabido continuar pensando a sexualidade com preconceitos, istoé, pré-conceitos, conceitos fixados pelo conservadorismo do passado eengessados para o presente e o futuro. As relações sociais são dinâmicas. Nãocompactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados daideologia machista e discriminatória, própria de um tempo já totalmenteultrapassado. Necessário é pensar com conceitos jurídicos atuais, que estejamà altura dos dias de hoje. Para isso, é imprescindível pensar novos conceitos. Daí o papel fundamental da doutrina e da própria jurisprudência.Ambas necessitam desempenhar sua função de agentes transformadores deestagnados conceitos. Basta ver o que ocorreu com o concubinato, antigo ediscriminado modo de viver substituído pela moderna expressão união estável.A alteração do conceito das chamadas relações extramatrimoniais foiprovocada pelos operadores do Direito. A Justiça, ao extrair conseqüênciasjurídicas de ditos relacionamentos, fez com que chegassem à lei maior, aotexto da Constituição, sendo reconhecidos como entidade familiar pelo § 3º deseu artigo 226. Da mesma responsabilidade não podem agora os juízes abrir mão,com referência às uniões de pessoas do mesmo sexo. Tal qual as relaçõesheterossexuais, as uniões homossexuais são vínculos afetivos, vínculos emque há comprometimento mútuo. A união estável configura um gênero quecomporta mais de uma espécie: a união estável heterossexual e a uniãoestável homossexual. Ambas fazem jus à mesma proteção no âmbito do Direitode Família. Enquanto não surgir legislação que trate especificamente da uniãoestável homossexual, é de buscar-se a legislação pertinente aos vínculosfamiliares. Sobretudo, as regras da união estável heterossexual, por analogia,são perfeitamente aplicáveis às uniões homossexuais. Enorme o significado da recente positivação de tais direitos que acabade ocorrer na esfera administrativa. O INSS normatizou a concessão debenefícios aos parceiros homossexuais1 em face da decisão do SupremoTribunal Federal estendendo os benefícios previdenciários aos pares domesmo sexo. Esse, com certeza, é o primeiro passo para enlaçar taisrelacionamentos na esfera da juridicidade. Indispensável é reconhecer que os vínculos homoafetivos são muitomais do que meras relações homossexuais. Em verdade, configuram umacategoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelopreconceito, sob pena de o Direito falhar como Ciência e, o que é pior, comoJustiça.1 Instrução Normativa nº 25/2000, de 09/6/2000.
  3. 3. 3 Que entre o preconceito e a justiça, fique o Estado com a justiça e,para tanto, albergue no direito legislado novos conceitos, derrotando velhospreconceitos. A doutrina já está fazendo o seu papel, ao reconhecer a uniãoestável homoafetiva como uma espécie do gênero união estável, ao lado daunião estável heterossexual. Está na hora de o Estado – que se quer democrático e que consagracomo princípio maior o respeito à dignidade da pessoa humana – deixar desonegar juridicidade aos cidadãos que têm direito individual à liberdade, direitosocial à proteção positiva do Estado e, sobretudo, direito humano à felicidade.

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