Monografia: Privacidade na internet à luz do direito penal

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Monografia: Privacidade na internet à luz do direito penal

  1. 1. UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ –UENP – CAMPUS DE JACAREZINHOCENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS – CCSACURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITOTAINÁ CRISTINA DE OLIVEIRAPRIVACIDADE NA INTERNET À LUZ DO DIREITOPENALJACAREZINHO (PR)2012
  2. 2. TAINÁ CRISTINA DE OLIVEIRATRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSOPRIVACIDADE NA INTERNET À LUZ DO DIREITOPENALTrabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro de Ciências SociaisAplicadas da UENP, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel emDireito.Orientador: Ms. Luiz Fernando KazmierczakJACAREZINHO (PR)2012
  3. 3. TAINÁ CRISTINA DE OLIVEIRAPRIVACIDADE NA INTERNET À LUZ DO DIREITO PENALEsta monografia foi julgada adequada para a obtenção do grau em Bacharel emDireito e aprovada em sua forma final pela Banca examinadora do Centro deCiências Sociais Aplicadas – UENP.Banca examinadora:Presidente: Ms. Luiz Fernando KazmierczakMembro: Bel. Leonardo Góes de AlmeidaMembro: Bel. Lucyellen Roberta Dias GarciaJacarezinho, 28 de novembro de 2012.
  4. 4. A Deus e meus pais Luiz e Leila, sempre.A meus pequenos grandes companheirosde estudos, Blau e Jimi.
  5. 5. AGRADECIMENTOSA Deus, por tantas graças que já tive a oportunidade deexperimentar nessa vida, pelo constante amparo, pela imensa gratidão que meinspira a querer ser uma pessoa melhor.Aos meus pais, Luiz e Leila, por cada gesto dedicado, pelasoportunidades, esforços, por serem a melhor e mais digna plateia das minhasmúsicas, dos meus desenhos, dos meus trabalhos, dos meus acertos e dos errostambém, pelo apoio em todos os meus passos, por muito mais do que eu seriacapaz de expressar ou até mesmo agradecer à altura.Aos meus irmãos, que sempre estiveram e sempre estarão ao meulado, Luisley, Yuri e Talita, a esta especialmente por me ajudar com a tradução doresumo.Ao meu orientador, Prof. Ms. Luiz Fernando Kazmierczak, pela ajudadesde a escolha do tema, pela amizade, paciência e disposição com as quaissempre pude contar.Ao meu coorientador, Prof. Leonardo Góes de Almeida, pelaatenção e todo o indispensável auxílio prestado durante a elaboração deste trabalho.À Dra. Fabiana Januário Pesseghini, por ter me apresentado tãobem ao mundo jurídico a que hoje pertenço. Obrigada por me ensinar muitas dasimportantes lições que levarei para o resto da vida.À Dra. Débora Demarchi Mendes de Melo e Dr. Anderson OsórioRezende pelo aprendizado diário e pelas obras emprestadas que enriquecerammeus estudos.À querida e atenciosa veterana Mariana Picelli pelas dicasextremamente úteis para a realização deste trabalho.
  6. 6. À Jaque, por infinitos galhos quebrados desde que começamos atrabalhar juntas, e que muito me ajudaram em relação à faculdade.Aos meus amigos da graduação – mais especificamente à Luciana eseus preciosos ouvidos; à Nanny e sua imprescindível companhia; aos Siamesespor compartilharem comigo muitos momentos bons.À minha amiga Carol Kazmierczak, pela assistência 24 horas que jáme salvou várias vezes.À minha amiga Jéssica Fajardo, pela ajuda em questões técnicas,incentivo e companhia nas madrugadas de pesquisa.A todos, que direta ou indiretamente, contribuíram para a realizaçãodeste trabalho e fizeram parte deste maravilhoso ciclo que se encerra para que outrocomece.Muito obrigada!
  7. 7. “A proteção de dados constitui nãoapenas um direito fundamental entreoutros: é o mais expressivo da condiçãohumana contemporânea”.(RODOTÀ, 2008, p. 21)
  8. 8. A aprovação da presente monografia nãosignificará o endosso do ProfessorOrientador, da Banca examinadora e doCentro de Ciências Sociais Aplicadas daUENP à ideologia que a fundamenta ouque nela é exposta.
  9. 9. OLIVEIRA, Tainá Cristina de. Privacidade na internet à luz do Direito Penal. 2012.134f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Centro de CiênciasSociais Aplicadas da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP),Jacarezinho – PR. 2012.RESUMOO presente trabalho analisa a tutela penal da privacidade na internet. Para isso,antes de tratar especificamente o assunto, faz uma abordagem da evolução pelaqual passou o direito à privacidade ao longo dos tempos, salientando astransformações quanto à sua função, concepção e aspectos. Ademais, observa arelevância deste direito como instrumento para realização pessoal dos indivíduos emsua liberdade de autodeterminação, bem como a importância da limitação do Estado,assim como de empresas e terceiros em geral, em interferir na esfera privada.Observa, historicamente, como se deu o surgimento do direito à privacidade, bemconferindo destaque à sociedade norte americana, tendo em vista a influência queesta exerce sobre nossa sociedade e, consequentemente, sobre a legislação. Nessecontexto, pondera sobre como vem ocorrendo a inserção do direito digital em nossoordenamento, trazendo a evolução doutrinária e tendências de alteração legislativaneste aspecto. Após traçar um breve histórico acerca dessa nova realidade, apontaas principais correntes doutrinárias que surgiram a fim de explicar seus efeitos emrelação à privacidade, expondo os argumentos por elas sustentados, especialmenteno que tange à necessidade de regramento autônomo ou releitura da legislaçãoatual. Finalmente, conclui que, apesar das divergências, a positivação da tutelapenal da privacidade constituirá um grande avanço no direito penal brasileiro, jáconsolidado em vários países estrangeiros.Palavras-chave: Direito digital. Privacidade. Proteção de dados pessoais.
  10. 10. OLIVEIRA, Tainá Cristina de. Privacy in the internet from a criminal law view. 2012.134f. Course Conclusion Work. Applied Social Sciences Center of Pioneer NorthState Law College (UENP), Jacarezinho – PR. 2012.ABSTRACTThe present work analyzes the penal protection of privacy on the Internet. To do so,before treating the subject specifically, does one approach to the evolutionundergone by the right to privacy over time, highlighting the changes regarding itsfunction, design and features. Moreover, notes the importance of this right as a meanto personal fulfillment of individuals in their freedom of self-determination as well asthe importance of limiting the state, as well as companies and third parties, tointerfere in the private sphere. Observes, historically, how was the emergence of theright to privacy, giving emphasis on North American society, in view of the influencethat this has on our society and, consequently, on the legislation. In this context, therehas been mulling over how to insert the digital rights to our land, bringing the doctrinalevolution and trends of legislative change in this aspect. After a brief history aboutthis new reality, it sets the mainstream doctrinal points that emerged to explain itseffects in relation to privacy, also exposing the arguments sustained by them,especially in regard to the need for standalone law or rereading the currentlegislation. It concludes that, despite differences, positivization of the penal protectionof privacy constitute a breakthrough in the Brazilian criminal law, already consolidatedin several foreign countries.Keywords: Digital law. Privacy. Protection of personal data.
  11. 11. SUMÁRIOINTRODUÇÃO .......................................................................................................... 111. DIREITO À PRIVACIDADE................................................................................... 151.1. PERSPECTIVAS HISTÓRICAS ................................................................................ 151.1.1. No direito comparado ...................................................................................... 151.1.2. No direito brasileiro.......................................................................................... 221.2. CONCEITUAÇÃO ................................................................................................. 301.3. NATUREZA JURÍDICA........................................................................................... 372. DIREITO DIGITAL................................................................................................. 402.1. INTERNET: CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS, TERMINOLÓGICAS E JURÍDICAS................... 432.2. O MARCO CIVIL DA INTERNET................................................................................. 542.3. A CRIMINALIZAÇÃO DOS ILÍCITOS INFORMÁTICOS ...................................................... 593. A TUTELA PENAL DA VIOLAÇÃO DA PRIVACIDADE NA INTERNET............. 673.1. MEIOS DE VIOLAÇÃO DA PRIVACIDADE EM SEDE ELETRÔNICA..................................... 713.2. MECANISMOS ATUAIS DE TUTELA ............................................................................ 763.3. REFERENCIAIS DO DIREITO COMPARADO ................................................................. 843.4. INOVAÇÕES LEGISLATIVAS BRASILEIRAS .................................................................. 86REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................... 100ANEXO A: PL Nº 84/99 – LEI AZEREDO – REDAÇÃO ATUAL ........................... 106ANEXO B: PL Nº 2.126/2011 – MARCO CIVIL – REDAÇÃO ATUAL................... 116ANEXO C: PL Nº 35/2012 – LEI CAROLINA DIECKMANN – REDAÇÃO ATUAL128
  12. 12. 11INTRODUÇÃOA preocupação individual em preservar a vida privada é presente nahumanidade desde tempos remotos, como um comportamento natural do homem.Há, inclusive, passagens na Bíblia fazendo referência à necessidade de pudor, umdos aspectos da privacidade pregado pelo Cristianismo, o que se observa dealgumas disposições acerca da vestimenta a ser usada pelas mulheres, porexemplo, em 1 Timóteo 2:9: “Que do mesmo modo as mulheres se ataviem em trajehonesto, com pudor e modéstia”, o que também deve ser observado devido àonipresença divina, segundo a qual nada escapa aos olhos de Deus, criando umasensação de temor.Já a privacidade vista como a liberdade do indivíduo de determinar-se de forma livre de intervenções de terceiros se materializa no livre-arbítrio, dádivaconcedida pelo Deus Cristão a todos os homens.Essa liberdade foi defendida em obras literárias célebres, como1984, de George Orwell, e Admirável mundo novo, de Aldous Huxley, ambasdescrevendo um futuro em que haveria severa restrição à privacidade.Hoje, na dita ‘sociedade da informação’, embora não exista de formasignificativa o medo de que o Estado interfira na privacidade como meio deimposição de poder, é certo que já existem recursos que permitiriam tal cenário.O computador, aparente simples ferramenta que ganhou lugar àsmesas de casas, escritórios e escolas, quando conectado à Internet abre janelaspara uma infinidade de informações, tão vasta a ponto de não ser questionado pelosusuários com a devida atenção acerca da possibilidade de estarem simultaneamentesendo observados através dessas janelas abertas – e nem sempre com finalidadeslícitas.Tal raciocínio causa uma sensação de vulnerabilidade, seja quanto adados financeiros, educacionais, culturais ou pessoais, todos objeto de interações narede. Desaparece a sensação de navegação solitária. Pergunta-se de que forma oacesso a tais dados poderia ser controlado.
  13. 13. 12Paralelamente a este acontecimento, observa-se que a humanizaçãodos ordenamentos jurídicos do mundo inteiro tem ampliado a tutela jurisdicional asituações antes ignoradas pela justiça, amparando finalmente o direito àautodeterminação dos indivíduos, excepcionalmente no que se refere à vida privada.Contudo, para que essa evolução se dê de forma plena, há outras mudanças sociaisque devem ser adaptadas pelo judiciário.Atualmente com a inclusão digital e o elevado número de usuáriosleigos em sistemas de informação, aliada à crescente necessidade de utilização daweb que se tem hoje, acaba por favorecer a ocorrência de abusos por parte dos maisespecializados nas relações eletrônicas.O sistema da civil law adotado pelo ordenamento pátrio,predominantemente formal e analítico visando garantir uma ampla tutela prévia eabstrata dos direitos humanos, acaba por retardar sua evolução e adaptação da leidiante das constantes inovações tecnológicas, dificultando a aplicação desta pelosoperadores do direito, que tem de construir caso a caso a disciplina de situaçõesainda não regidas pela legislação positiva.A Constituição Federal prevê nos incisos IX e X do artigo 5º aliberdade de comunicação e a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra eimagem das pessoas, assegurando a indenização em caso de dano. Trata-se demedida repressiva genérica, diante dos muitos recursos de violação, pois, sem quehaja proibições específicas, tipificando modalidades de atos violadores deprivacidade, muitos desses atos podem continuar sendo cometidos sem seremsequer identificados pela vítima, que pode ser rastreada e conduzida para oconsumo de determinados produtos e serviços, além de ter seus dados expostos afraudes e sua honra fragilmente protegida contra indiscrições.Assim, busca-se através de jurisprudência, novos meios deinterpretação dos institutos jurídicos tradicionais e estudos de direito comparado,alternativas suplementares para os constantes ilícitos virtuais, notadamente ainvasão de privacidade, na qual os usuários tem sido silenciosamente, masamplamente monitorados.
  14. 14. 13Para alcançar o objetivo deste estudo e visando a facilitar acompreensão de seu tema, o presente trabalho é disposto em três capítulos. Destemodo, partindo de um contexto geral para o específico, estabelece-se uma relaçãológica, valendo-se do método dedutivo.Dada à importância do contexto histórico na construção de uminstituto jurídico, no primeiro capítulo serão abordados dados históricos e casospráticos em que o direito à privacidade foi pleiteado, consolidando-se como umagarantia individual do homem e ensejando a criação de mecanismos de combate àsua violação.O segundo capítulo procurará demonstrar o impacto da Internet nodireito de modo geral e principalmente no direito à privacidade, as particularidadesdas relações jurídicas virtuais e as necessidades criadas com este novo meio deinteração social. Com isso delimita-se o tema ora estudado, isto é, a manifestação dodireito à privacidade em ambiente eletrônico.O terceiro capítulo analisará os atuais meios de violação e tutela daprivacidade no ordenamento jurídico brasileiro, bem como as possibilidades futurasde disciplina desse direito, que é objeto de discussão nos órgãos legislativosnacionais. Em especial têm-se os projetos de lei nº 84/99 e 2.793/2011 quepretendem coibir as condutas lesivas à privacidade e ao sigilo de dados através daadição de dispositivos no Código Penal prevendo punições a estas condutas.Desta maneira, procura-se neste trabalho demonstrar a evoluçãogradual do direito à privacidade ao longo da história, notadamente nos dias atuais,com a revolução tecnológica. A questão ganhou relevo devido ao crescimentoexponencial da Internet e a dificuldade de se acompanhar, na mesma medida, atutela jurídica, e também a insuficiência das alternativas informáticas na garantia desegurança das relações virtuais.Por esta razão iniciaram-se diversas discussões jurídicas em âmbitointernacional, preocupando-se em estabelecer princípios, diretrizes, definir direitos ecriar meios de garantias. Neste diapasão, busca-se abordar quais foram as principaisquestões levantadas pelos juristas em seus estudos sobre o tema, que se mostra
  15. 15. 14mais urgente sob o enfoque do direito penal, uma vez que, na área civil, há amplaaplicabilidade de institutos tradicionais de tutela.
  16. 16. 151. DIREITO À PRIVACIDADEPrimeiramente, antes de dar início ao estudo da tutela da privacidadena internet – no que consiste o principal objetivo desta pesquisa – faz-se necessáriaa compreensão histórica, a delimitação conceitual do bem jurídico em análise e adefinição da natureza jurídica do direito à privacidade.1.1. PERSPECTIVAS HISTÓRICASOs contornos da vida privada se manifestam sob diferentesaspectos, que podem ser sociológicos, psicológicos ou jurídicos e, diante dadificuldade de elaboração de um conceito único e preciso, adotam-se conceitosplurais de privacidade, principalmente no direito brasileiro, onde há o costume derecepcionar conceitos elaborados por países com maior tradição jurídica.Por este motivo, é importante estudar seu histórico para entãoentender “[...] a gradual mudança das manifestações tendentes à construção dascategorias que se quer adotar, seja em sua origem, seja após sua internalização emnosso modelo normativo brasileiro”. (VIEIRA, 2008, p. 82).Com efeito, é cediço que o contexto histórico em que um institutojurídico é invocado exerce ampla influência sobre a forma como tal instituto seráinserido neste meio.1.1.1. No direito comparadoO direito à privacidade começa a se consolidar no período detransição entre o final do século XIX e começo do século XX na Europa, com osideais da Revolução Francesa, em que os cidadãos buscavam maior autonomia emface das interferências do Estado.
  17. 17. 16Na concepção europeia, merece destaque a definição de LucrecioRebollo Delgado, citado por José Ribas Vieira (2008, p. 83):A intimidade é um âmbito delimitado e especialmente protegido, aoqual se acrescenta um elemento de vontade, de exclusão pretendida.Também é um espaço de plena disposição por parte do indivíduo, deonde exerce liberalidades de forma constante. A intimidade é umconjunto íntegro espiritual, um espaço físico e anímico regido pelavontade do indivíduo.Esta linha de raciocínio permite, inclusive, na visão de José RibasVieira (2008, p. 84) estabelecer uma distinção entre intimidade e vida privada,segundo a qual esta última é mais abrangente e a primeira consiste apenas nonúcleo comum a ambas.A leitura do referido conceito mostra uma das dificuldades de suadelimitação, ao incluir o elemento volitivo do indivíduo de resguardar a própriaintimidade, pois pode ocorrer ser da vontade do indivíduo expor determinadoselementos da própria intimidade, o que até hoje causa divergências doutrinárias.Ao final do século XIX as manifestações históricas apresentaramuma mudança em relação ao fundamento do direito à intimidade, que deixou de sera liberdade ou segurança do indivíduo de forma genérica, e passou a residirespecificamente na garantia de um âmbito no qual a pessoa não sofra interferênciasalheias. (VIEIRA, 2008, p. 85)Ilton Norberto Robl Filho (2010, p. 145-146) ilustra:Com a criação de casas que privilegiam a vida privada e íntima, pormeio da maior individualidade propiciada através do banheiro e doquarto individual, em virtude da maior higiene pessoal e do contatocom o corpo, com a alteração das artes e o advento do romance e daleitura individual, em razão dos diários pessoais, das cartas íntimas,da popularização das fotografias, da importância dos animais deestimação e do surgimento dos amigos íntimos, a vida privada eíntima, além de diversas outras situações e fatos que a influenciaram,tornou-se um dos elementos centrais da personalidade humana.Ainda, a vida privada e íntima, em especial a partir do século XIX,passou a ser relacionada com a ideia de liberdade, pois era a formapela qual os seres humanos poderiam desenvolver sua vida de formaautônoma para além da padronização e do moralismo social.
  18. 18. 17A Constituição Francesa de 1791 ao dispor em seu título III, capítuloV, artigo 17 que “As calúnias e injúrias, contra quaisquer pessoas, relativas a açõesde sua vida privada, serão punidas” foi marco importante de proteção da vidaprivada, incluindo também proteções contra a liberdade de imprensa. (VIEIRA, 2008,p. 87)Destacou-se à época que a imprensa deveria exercer a sualiberdade no domínio público, sem interferir na esfera privada. Na década de 1850passa a ser discutido na França o direito à imagem, como um elemento da honrapessoal. (VIEIRA, 2008, p. 89-90)O direito europeu diverge do norte-americano quanto à suaconcepção de liberdade, pois neste último o que se quer precipuamente é resistir àtirania, enquanto no primeiro há uma conotação pessoal relacionada à honra.Entende-se a liberdade como a autodeterminação do indivíduo segundo suasconvicções íntimas. (ROBL FILHO, 2010, p. 149-150)No direito alemão a história dos direitos fundamentais divide-se emdois momentos históricos, sendo o primeiro marcado pelos estágios iniciais de suaunificação até a ascensão do regime socialista, em 1945, e após a derrubada doregime totalitário, instante em que ganhou destaque a defesa das liberdadesindividuais. (VIEIRA, 2008, p. 91)Os juristas alemães consideravam as soluções francesas quanto aodireito à intimidade superficiais e buscavam maior aprofundamento no tema,acreditando que “[...] a solução francesa para os direitos à privacidade não erasatisfatória. Os franceses estavam mais próximos de definições em normas sociaisvagas”. (VIEIRA, 2008, p. 92)Atualmente no direito europeu a proteção à privacidade sematerializa no art. II da Constituição alemã de 19491, que assegura o livredesenvolvimento da personalidade, desde que não haja prejuízo aos direitos dosoutros. (VIEIRA, 2008, p. 92)1Cada pessoa tem o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, contando que nãovulnere os direitos de outros e não colida com a ordem constituinte ou a lei de costumes.
  19. 19. 18Há amparo à privacidade, também, no bloco de Direitos Humanos daConvenção Europeia de Direitos Humanos de 1950, que reconhece o direito à vidaprivada em seu art. 8º2, e foi incorporada ao Projeto de Tratado da ConstituiçãoEuropeia, de 2004, que no art. II-673dispõe acerca da proteção da vida privadafamiliar, incluindo a inviolabilidade de domicílio e de comunicações, havendo ainda aproteção de dados no art. II-684. (VIEIRA, 2008, p. 93)No direito norte-americano, considera-se o artigo The right to privacy,formulado por Samuel Warren e Louis Brandeis, a tese fundadora do direito àprivacidade, por ter impulsionado grande discussão doutrinária e jurisprudencial aeste respeito. (ROBL FILHO, 2010, p. 148)Há críticas, no entanto, quanto à imprecisão da esfera privadamencionada no estudo, conforme disserta José Ribas Vieira (2008, p. 95):A crítica dirigida a esse tópico reside na vagueza da expressão direitode estar só, posto que não se define com clareza o que deve serreputado como inquestionavelmente pertencente ao privado. Naverdade, o artigo de Warren e Brandeis não propõe uma definiçãoprecisa de privacidade, deixando uma margem muito ampla deinterpretações a respeito do tema.O direito norte-americano assume papel de vanguarda em relaçãoao direito à privacidade, com desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial utilizadocomo referência em todo o mundo. (ROBL FILHO, 2010, p. 148)2Direito ao respeito pela vida privada e familiar: 1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da suavida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2. Não pode haver ingerência daautoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei econstituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurançanacional, para a segurança pública, para o bem - estar económico do país, a defesa da ordem e aprevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e dasliberdades de terceiros.3Respeito pela vida privada e familiar: Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privadae familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações.4Protecção de dados pessoais 1. Todas as pessoas têm direito à protecção dos dados de carácterpessoal que lhes digam respeito. 2. Esses dados devem ser objecto de um tratamento leal, para finsespecíficos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previstopor lei. Todas as pessoas têm o direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e deobter a respectiva rectificação. 3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalização por parte deuma autoridade independente.
  20. 20. 19Apesar disso, o sistema normativo de proteção da intimidade e davida privada nos Estados Unidos não conta com disposição expressa na ConstituiçãoNorte-Americana, pois seu sistema jurídico, denominado common law, tem comofonte principal de direito os precedentes jurisprudenciais, enquanto o sistema da civillaw, adotado no Brasil, tem a legislação como fonte precípua. (VIEIRA, 2008, p. 105)Assim, a abordagem de temas referentes ao direito norte-americanoconsiste na análise de casos, denominados leading cases5, que servem deparadigmas para os futuros casos análogos.No caso ‘Olmstead x Estados Unidos’, em 1928, discutiu-se sobre apossibilidade de utilização de interceptação telefônica como meio de prova emprocessos criminais.A Suprema Corte conferiu singela proteção à intimidade do acusadoao decidir que não havia ofensa à Constituição americana - que previa proteção àprivacidade das pessoas frente a procedimentos investigatórios desarrazoados -,pois os grampos haviam sido colocados em fiações que não se localizavam dentrode propriedades particulares.Contudo, houve voto dissidente do jurista Louis Brandeis,ressaltando a importância de se interpretar a Constituição conforme as inovaçõessociais, refutando a interpretação excessivamente literal.O arguto jurista previa que inovações tecnológicas incrementariam osmeios postos à disposição daqueles que intencionavam violar aprivacidade alheia. Se ao tempo dos ‘pais fundadores’ era suficienteproteger a inviolabilidade do lar para manter reservados ospensamentos e sentimentos mais íntimos de um homem, o adventode novos mecanismos de telecomunicações lançavam no mundoexterior, para fora das residências, cada vez maior quantidade deinformação que, ainda assim, tem cunho nitidamente privado.(VIEIRA, 2008, p. 107)Em seu voto, Brandeis, citado por José Ribas Vieira (2008, p. 111)fez importantes colocações, a seguir:5Casos principais, em tradução livre.
  21. 21. 20Os que elaboraram nossa Constituição se comprometeram aassegurar condições favoráveis para a busca da felicidade. [...] Elesoutorgaram, quando em face do Governo, o direito a ser deixado só –o mais abrangente dos direitos, e o de maior valor para homenscivilizados. Para proteger esse direito, toda invasão injustificada doGoverno na privacidade do indivíduo, quaisquer que sejam os meiosempregados, deve ser julgada uma violação à Quarta Emenda. E ouso, como prova em um procedimento criminal, de fatos averiguadospor tal intrusão deve ser julgado uma violação da Quinta Emenda6.Caso semelhante foi o ‘Katz x Estados Unidos’, em que se discutia ouso de escutas telefônicas como prova em procedimento criminal, porém nestaocasião a Suprema Corte não repetiu seu anterior posicionamento e entendeu que aquarta emenda protegia também “[...] aspectos incorpóreos e não-patrimoniais daatividade humana, que não dependiam de força física para serem violados”. (VIEIRA,2008, p. 112)O caso ‘Griswold x Connecticut’, por sua vez, tratava da privacidadecomo capacidade de autodeterminação e escolha individual, e declarou, por 7 votosa 2, a inconstitucionalidade de uma lei do Estado de Connecticut que proibia o usode métodos contraceptivos, violando, conforme se concluiu, o direito à privacidadefamiliar.Afirmou-se que embora este direito não possuísse disposiçãoexpressa no Bill of Rights – que consistia nas dez primeiras emendas daConstituição Norte Americana – encontrava respaldo em muitas de suas garantias.(VIEIRA, 2008, p. 115)Novamente o direito à autodeterminação individual é posto àdiscussão na Suprema Corte Norte-Americana no caso ‘Lawrence x Texas’, em quefoi declarada a inconstitucionalidade de lei do Estado do Texas que proibia ecriminalizava a prática de sodomia por pessoas do mesmo sexo.6The makers of our Constitution undertook to secure conditions favorable to the pursuit of happiness.[…] They conferred, as against the Government, the right to be let alone – the most comprehensive ofrights, and the right most valued by civilized men. To protect that right, every unjustifiable intrusion bythe Government upon the privacy of the individual, whatever the means employed, must be deemed aviolation of the Forth Amendment. And the use, as evidence in a criminal proceeding, of factsascertained by such intrusion must be deemed a violation of the Fifth.
  22. 22. 21A decisão demonstrou mudança no entendimento da corte, que jáhavia decidido em sentido contrário em caso análogo7. (VIEIRA, 2008, p. 116)Em suma, afirmou-se que a liberdade protegida pela Constituiçãoconfere aos homossexuais a autonomia de assumir relacionamentos no âmbito desuas vidas privadas, não cabendo ao Estado nisso interferir. (VIEIRA, 2008, p. 113)Após os ataques terroristas de 11 de setembro, houve a edição deleis pelo parlamento que ocasionaram significativa restrição de garantias individuais,no intuito de fortalecer a atividade persecutória do Estado na polêmica ‘guerra aoterror’.O chamado Patriot Act8teve amplas repercussões no direito àprivacidade, contendo disposições autorizando até mesmo a obtenção,independentemente de autorização judicial prévia, de dados pessoais de usuáriosjunto a provedores de acesso à internet. (VIEIRA, 2008, p. 117)Esse papel preventivo do Estado costuma acarretar prejuízo àsliberdades públicas, entretanto, tal conflito não deve ser visto de forma genérica, massim observando as particularidades de cada caso, para que se alcance umaalternativa racional, pois há medidas estatais razoáveis e outras excessivas.(VIEIRA, 2008, p. 119)De um modo geral, houve aceitação pela população norte-americanaquanto às políticas invasivas da privacidade, diante da insegurança gerada pelosataques de 11 de setembro.Percebe-se que o direito à privacidade, um dos esteios dademocracia liberal norte-americana, encontra-se em profundaremodelação frente às circunstâncias geradas pela crise mundial desegurança. É preciso aprofundar o debate, trazendo à tona aomáximo os fatores relevantes, para alcançar uma justa equação entreos anseios de todos à segurança e à proteção da vida privada eintimidade dos indivíduos. (VIEIRA, 2008, p. 122)7Caso Bowers x Hardwick, em que lei anti-sodomia do Estado da Geórgia havia sido declaradaconstitucional.8Lei Norte Americana - nº 107–56, de 26/10/2001 - cujo título oficial da é "Unir e Fortalecer a América,fornecendo ferramentas adequadas para Interceptar e Obstruir o Terrorismo”. (Online, 2001)
  23. 23. 22A revisão do direito à privacidade diante de determinadas situaçõesdemonstra a necessidade de adoção de conceitos pragmáticos desse direito, queadquire diferentes dimensões de acordo com o contexto em que se insere. (VIEIRA,2008, p. 122)Com efeito, é da análise histórica que exsurgem, um a um, osenfoques aptos a definir em conjunto os contornos da privacidade.1.1.2. No direito brasileiroA inviolabilidade de correspondência – aspecto relevante do direito àprivacidade – é tutelada pelo direito brasileiro desde a Constituição de 1824, e suaproteção somente evoluiu no ordenamento nacional, encontrando dispositivocorrespondente nas leis posteriores até a Constituição de 1988, que incluiu tambémo sigilo de dados, além das expressões intimidade e vida privada. (BURROWES,Online, 2007)Acredita-se estar havendo no Brasil um crescente interesse pelodebate acerca da proteção da privacidade, visando enriquecer o estudo de suasbases conceituais e encontrar formas de viabilizar sua eficácia prática.José Ribas Vieira (2008, p. 123) justifica:Esta atitude certamente decorre do nítido fato de que, apesar doextenso catálogo de direitos fundamentais ter sido escrito naConstituição Federal de 1988, ainda longe se encontra nossasociedade de os verem materializados em patamar minimamenteaceitável, face às crescentes questões no campo de privacidadeentre nós, como também aos novos problemas a partir da presençado controle tecnológico afetando largos espectros da vida privada.Deve ser considerado também o crescente número de conflitos destanatureza aportando aos Tribunais Superiores e levando grande parte da comunidadejurídica a estudá-los, sobrevindo novos enfoques.No ‘Caso do Quartel’ um militar, maior, foi condenado por prática deato libidinoso em local público com menor, agravado por ser praticado por militar em
  24. 24. 23serviço, nos termos dos artigos 2359, 237 (agravante), inciso II e 7310, todos doCódigo Penal Militar.Inconformado, o sentenciado impetrou ordem de habeas corpus comdois fundamentos. O primeiro, de caráter processual, consistia na nulidade doprocesso pela não observância da suspensão condicional do processo (art. 89 da Leinº 9.099/9511); e o segundo, de caráter constitucional, pleiteava a declaraçãoincidental de inconstitucionalidade do artigo 235 do Código Penal Militar com baseno art. 5º, inciso X12da Constituição Federal. (VIEIRA, 2008, p. 143)O ministro relator entendeu não haver afronta ao direito à intimidadepor este não possuir caráter absoluto em conflito com outros bens jurídicos. Na visãodo jurista, houve o abuso de menor nas dependências do quartel, isto é, em localpúblico.O jurista ressaltou a irrelevância da homossexualidade do ato epautou-se na interpretação literal de dispositivos legais, concluindo que o direito à9Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não,em lugar sujeito a administração militar: Pena - detenção, de seis meses a um ano.10Art. 237. Nos crimes previstos neste capítulo, a pena é agravada, se o fato é praticado: [...] II - poroficial, ou por militar em serviço. Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da penasem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites dapena cominada ao crime.11Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ounão por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão doprocesso, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenhasido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensãocondicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor,na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo oacusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidadede fazê-lo; II - proibição de frequentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarcaonde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outrascondições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal doacusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processadopor outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderáser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, oudescumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declararáextinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7ºSe o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriorestermos.12X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado odireito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
  25. 25. 24intimidade era limitado, no caso concreto, pelos interesses militares. (VIEIRA, 2008,p. 145-146)Quanto à tese de inconstitucionalidade do art. 235 do Código PenalMilitar, esclarece José Ribas Vieira (2008, p. 149):No caso em análise, a previsão em abstrato da prática de crimesexual não atinge a liberdade sexual do indivíduo, mas visa protegera liberdade sexual das vítimas dos abusos das liberdades sexuais –caso do art. 21813do Código Penal – e a ordem e o respeito doserviço público, afastando, proibindo e punindo a prática de atossexuais, seja de que natureza for, nos prédios públicos militares,praticados por servidores públicos militares.Ao final tem-se que, embora tenha sido dado provimento aorequerimento do autor, isto somente foi possível devido à suscitada nulidadeprocessual, pois a alegada violação do direito à intimidade não foi acolhida pelaautoridade julgadora, que manifestou “[...] sua indignação com a conduta dopaciente, reprovando-a moralmente, mas juridicamente nada pode fazer, vez que odireito é soberano na exigibilidade da sua aplicação”. (VIEIRA, 2008, p. 150)O ‘Caso Garotinho’ versa sobre o conflito entre a intimidade e aliberdade de imprensa.A fim de impedir que conversas telefônicas pessoais fossemdivulgadas, o então governador do Estado do Rio de Janeiro, Anthony WilliamGarotinho Matheus de Oliveira, ajuizou medida cautelar junto ao Tribunal de Justiçadaquele estado, obtendo em provimento liminar a proibição de veiculação dereportagens com o conteúdo das conversas interceptadas de forma ilícita, cujopedido foi fundamentado na violação do direito à intimidade e à vida privada, bemcomo no sigilo de telecomunicações.Apesar de sucessivos recursos da parte contrária (Infoglobo) aliminar foi mantida pelo Supremo Tribunal Federal. (VIEIRA, 2008, p. 153)13Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena -reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
  26. 26. 25No ‘Caso CPI’ foi impetrado mandado de segurança com pedidoliminar pelo advogado Luiz Carlos Barretti Júnior contra ato de CPI14que determinoua quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico, e ordenou a busca e apreensão nascasas e escritório do impetrante.O impetrante era advogado de uma empresa – Teletrust deRecebíveis S/A – investigada pela CPI e sustentou não exercer qualquer cargo dedireção, gestão ou administração na empresa. (CARDOSO JUNIOR apud VIEIRA,2008, p. 167)Discutiu-se a competência das Comissões Parlamentares deInquérito para determinar tais atos, que foram considerados arbitrários e abusivospor ferirem a intimidade do impetrante sem apresentar fundamentação acerca deinteresse e necessidade para tanto, razão pela qual foi concedida a segurança edeclarada a nulidade dos atos.Neste julgado foi destacada a inviolabilidade domiciliar e profissionaldo advogado. (VIEIRA, 2008, p. 167-182) Vale dizer que tal inviolabilidade pode serafastada quando em conflito com interesses mais relevantes a ensejarem ordemjudicial fundamentada.O ‘Caso Interceptação Telefônica’ consistiu em Ação Penal que tevepor objeto a apuração da prática de crimes de corrupção passiva (CP, art. 31715caput), falsidade ideológica (CP, art. 29916) dentre outros crimes relacionados,cometidos por pessoas ligadas à Presidência da República, inclusive o ex-PresidenteFernando Collor, acusado por atos praticados no exercício e em função do cargo14CPI iniciada pelo Requerimento 127/99, lido em plenário em 05/04/1999, de iniciativa do SenadorJader Barbalho (PMDB/PA); presidida pelo Senador Bello Parga e relatada pelo Senador João AlbertoSouza; Relatório Final apresentado em 14/12/1999 (Relatório 4/99). A Comissão era destinada aapurar fatos do conhecimento do Senado Federal, veiculados pela imprensa nacional, envolvendoinstituições financeiras, sociedades de crédito, financiamento e investimento que constituem oSistema Financeiro Nacional.15Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora dafunção ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de talvantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.16Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou neleinserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicardireito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de uma cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se odocumento é particular.
  27. 27. 26então ocupado, o que fez com que a Denúncia fosse oferecida originariamente noSupremo Tribunal Federal. (VIEIRA, 2008, p. 187)Neste caso, discutiu-se preliminarmente a admissibilidade de provasobtidas por meios ilícitos. A primeira delas consistia em laudos de degravação deconversa telefônica, obtidos com o conhecimento de apenas um dos interlocutores eportanto “[...] com inobservância do princípio do contraditório e utilizada com violaçãoà privacidade alheia. (CF, art. 5º, X)”.A segunda consistia em registros armazenados na memória decomputador cuja apreensão se deu através de “[...] violação de domicílio praticadopor autoridade administrativa que não possuía competência ou autorização pararealizar semelhante diligência (CF, art. 5º, X e XI)”.17(VIEIRA, 2008, p. 188)Acerca de tais provas, o Tribunal decidiu:Reconhecendo a procedência da proibição ao uso processual deprovas obtidas por meio ilícito, a Corte rechaçou as referidas provas,de sorte que a apreciação quanto à ilicitude das condutas imputadasaos acusados teve de ser feita com esteio exclusivamente noselementos restantes dos autos. (VIEIRA, 2008, p. 188)O Ministro Celso de Mello declarou em seu voto que a busca daverdade no processo penal deve ser limitada pelas garantias individuais. (VIEIRA,2008, p. 191) Ao final, a denúncia foi julgada parcialmente procedente.No ‘Caso Glória Trevi’ foi formulado pedido, autuado comoReclamação, por Glória de Los Angeles Treviño Ruiz, a qual era submetida aprocesso de Extradição – de nº 783 – e se encontrava detida cautelarmente àdisposição do Supremo Tribunal Federal. A reclamante engravidou durante seurecolhimento carcerário na Polícia Federal, em Brasília, e afirmou ter sido vítima deestupro, o que foi veiculado na imprensa. (VIEIRA, 2008, p. 207)17XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento domorador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, pordeterminação judicial.
  28. 28. 27Diante disso foi instaurado Inquérito Policial, porém a reclamante seopôs a fornecer material para exame de DNA, para – pautando-se no direito àintimidade – não expor com quem mantivera relação sexual.O pedido foi indeferido sob o fundamento de que havia interessesmais relevantes na coleta do material, pois era necessária a averiguação de possívelviolência sexual praticada contra a reclamante, da mesma forma que era precisoespecificar o autor do crime para afastar as acusações que pesavam sobre váriosagentes públicos. (VIEIRA, 2008, p. 208-209)Digno de nota também é o ‘Caso Cicarelli’, em que um paparazzo18capturou momentos de intimidade entre a modelo e seu namorado em uma praia daEspanha. O filme foi editado e publicado no site Youtube, que compartilhagratuitamente vídeos em escala mundial. (SCHREIBER, 2011, p. 122)O casal ajuizou ação inibitória contra a companhia Youtube Inc.,entre outras, para interromper a divulgação daquelas cenas. O Tribunal de Justiça deSão Paulo concedeu liminar bloqueando o acesso ao site Youtube, de modo geral.A medida foi criticada e se tornou símbolo dos efeitos perigosos dafalta de conhecimento das novas tecnologias pelo Poder Judiciário, o que ensejousua revisão, para restringir apenas a veiculação do vídeo que retratava a modelo. Aofim o pedido dos autores foi julgado procedente, restando mantida a proibição deveiculação do vídeo.O assunto gerou muita polêmica. Anderson Schreiber (2011, p. 122)comenta:Se o Poder Judiciário parece não ter compreendido bem os aspectostecnológicos do caso Cicarelli, a sociedade civil parece não tercompreendido bem os seus aspectos jurídicos. Não foram poucas asvozes que se ergueram para afirmar que o comportamento desinibidoda modelo implicava ‘autorização tácita’ para a divulgação do vídeo.A divulgação foi defendida como uma espécie de sanção à condutareprovável da moça. [...] Sob o prisma jurídico, tal pena seria18Paparazzo é o nome do imortal personagem interpretado por Walter Santesso no filme La DolceVita, de Federico Fellini (1960). A palavra foi incorporada a diversos idiomas para designar osfotógrafos de celebridades. (SCHREIBER, 2011, p. 121)
  29. 29. 28flagrantemente inconstitucional. Sob o prisma ético, representaria umcontrassenso, pois acabaria por propagar o mal causado.E prossegue:A dura reação da sociedade civil parece ter desconsiderado ainda umoutro aspecto: o peso desempenhado pela tecnologia na captação deimagem. Uma análise fria do vídeo revela que os frequentadores dapraia parecem não perceber a troca de intimidades entre Daniela eseu namorado. [...] O peso das novas tecnologias não pode serignorado. Uma imagem captada no entardecer, à longa distância,pode ser ampliada, ‘corrigida’ de modo a se suprir a precáriailuminação natural. Com isso, um afago à meia-luz pode acabarconvertido em uma cena de alta definição e impactante clareza. Taisrecursos devem ser levados em conta [...]. (SCHREIBER, 2011, p.123)O presente ano tem sido marcado por vários debates querepercutem no direito à intimidade. Exemplo disso foi a Arguição de Descumprimentode Preceito Fundamental nº 54, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu aanencefalia19como excludente de antijuridicidade para a antecipação terapêutica doparto. O Relator do caso, Ministro Marco Aurélio, afirmou que “Cabe à mulher, e nãoao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, paradeliberar pela interrupção, ou não, da gravidez”. (Online, 2012)Neste sentido também a Arguição de Descumprimento de PreceitoFundamental nº 132, que estendeu o reconhecimento do instituto da união estávelaos pares homossexuais, dando-lhes inédito amparo jurídico no país. O Procuradordo Estado Luis Roberto Barroso sustentou oralmente no julgamento que:Interpretar o art. 226, § 3º20, como sendo um fundamento paradiscriminar os homossexuais é trair a inspiração dessa norma, é trairo espírito da norma, é trair o fim da norma. É mais ou menos comocondenar alguém com base na lei de anistia. É um absurdo completo.(BARROSO apud SCHREIBER, 2011, p. 223)19A anencefalia caracteriza-se pela ausência total ou parcial do encéfalo, derivada de uma máformação do feto que pode ser constatada já nos primeiros meses de gestação. Trata-se de anomalialetal. Embora não se possa determinar, com precisão, o tempo de vida extrauterina, a expectativa devida dos bebês anencefálicos é curtíssima. (SCHREIBER, 2011, p. 65)20Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [...] § 3º - Para efeito daproteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
  30. 30. 29Conforme afirma Anderson Schreiber, (2011, p. 223) esta decisão doSupremo Tribunal Federal alinhou o ordenamento jurídico brasileiro com outros quehá tempos “[...] já reconhecem plenos efeitos às uniões homoafetivas. Reconheceu-se por meio desta decisão uma das modalidades ao direito de autodeterminação doindivíduo”.Ainda sem desfecho judicial, mas com ampla repercussão no direitoà intimidade, tem-se o ‘Caso Carolina Dieckmann’, atriz que teve o computadoracessado sem autorização por crackers21os quais divulgaram na internet suas fotosíntimas. Especula-se que o acontecimento tenha provocado um adiantamento navotação de projeto de lei que trata de crimes cibernéticos. (ATHENIENSE, Online,2012)Os casos analisados evidenciam que a privacidade do indivíduo seestende a ambientes variados, superando o âmbito familiar. Em consequência, estedireito sofre diversas modalidades de violação, seja no mercado consumidor, no localde trabalho ou em sede de investigação.Da análise histórica se extrai não haver uma esfera privada estática,pois o direito à privacidade demostra elasticidade ao se materializar onde quer que otitular o exerça, sendo passível de proteção sempre que respeitar os demaisinteresses jurídicos ao redor.Ademais, as mudanças sociais advindas com os avançostecnológicos tem expressivo reflexo no direito à privacidade, que adquire novoscaracteres em face aos novos meios de comunicação.Conforme destaca Frederick Burrowes (Online, 2007), o direitoconstitucional à privacidade está longe de ser claro e de fácil interpretação.O bem jurídico ora estudado encontra limites em diversos outrosdireitos fundamentais, principalmente a liberdade de expressão e informação, ouliberdade de imprensa, e a persecução penal.21Os crackers são os hackers do mal ou sem ética, normalmente especializados em quebrar astravas de softwares comerciais para que possam ser pirateados, utilizando também seusconhecimentos para invadir sítios e computadores com fins ilícitos. (ZANIOLO, 2012, p. 445)
  31. 31. 30Quanto à liberdade de informação, Anderson Schreiber (2011, p.105) afirma que o art. 20 do Código Civil22possui uma lacuna, que deve serpreenchida pela interpretação segundo o caso concreto, da seguinte forma:[...] o intérprete e o magistrado tem, nos casos relativos ao usoindevido da imagem, o dever de suprir a omissão legislativa,verificando se a hipótese diz respeito ao exercício da liberdade deinformação. Em caso positivo, deve-se proceder à ponderação entreos dois direitos fundamentais em conflito: a liberdade de informação eo direito à imagem.Conforme se observa dos casos abordados, há diversos enfoquespelos quais se postula em juízo a defesa da vida privada.1.2. CONCEITUAÇÃOSegundo Marcel Leonardi (2012, p. 46) o direito brasileiro apresentadiversos termos para se referir à privacidade, o que também ocorre na doutrinaestrangeira. A Constituição Federal de 1988, por exemplo, declara, em seu art. 5º,inciso X, serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem daspessoas. O Código Civil de 2002, da mesma forma, declara no art. 2123ser inviolávela vida privada da pessoa natural.O autor observa que “Nenhum desses diplomas legais, porém,oferece algum conceito objetivo para as expressões privacidade, intimidade e vidaprivada, e o mesmo ocorre no Direito estrangeiro [...]”.Assim como liberdade e dignidade da pessoa humana, a palavraprivacidade reflete conceitos jurídicos indeterminados, o que dificulta a realização de22Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção daordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou autilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo daindenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se sedestinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são parteslegítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.23Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado,adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
  32. 32. 31políticas públicas e resolução de casos práticos, dificultando sua tutela e causandodivergências jurisprudenciais, conforme as circunstâncias de cada caso.(LEONARDI, 2012, p. 47)Tal imprecisão terminológica pode ser observada das palavras deMaria Lúcia Karam (2009, p. 31):[...] a dignidade de cada indivíduo o faz respeitável pelo simples fatode existir e o faz livre para escolher entre um comportamento e outro,para pensar da forma que lhe convier, para acreditar naquilo queachar melhor, para ser e agir da maneira que quiser, sendo essa sualiberdade absoluta enquanto não atingir ou ameaçar concretamentedireitos de terceiros.Liliana Minardi Paesani (2012, p. 34) acrescenta:Tem-se demonstrado particularmente delicada a operação paradelimitar a esfera de privacidade, mas é evidente que o direito àprivacidade constitui um limite natural ao direito à informação. Emcontrapartida, está privada de tutela a divulgação da notícia, quandoconsentida pela pessoa. Admite-se, porém, o consentimentoimplícito, quando a pessoa demonstra interesse em divulgar aspectosda própria vida privada.A autora (PAESANI, 2012, p. 33) esclarece em seguida:Certas manifestações da pessoa destinam-se a conservar-secompletamente inacessíveis ao conhecimento dos outros, quer dizer,secretas; não é apenas ilícito divulgar tais manifestações, mastambém tomar delas conhecimento, e revelá-las, não importa aquantas pessoas. Entretanto, essas mesmas informações podem serconsideradas lícitas, quando justificadas por um legítimo interesse dosujeito que as recebe; trata-se de saber se o fim a que a informaçãoserve tem maior valor que o interesse do sujeito ao qual se refereessa informação.Marcel Leonardi (2012, p. 48) afirma que apesar da relevância daprivacidade, existe um vício dos doutrinadores ao tentar encontrar um conceito únicopara o tema.Dependendo do doutrinador consultado, encontram-se conceitosabrangentes ou restritivos de privacidade. Assuntos como liberdadede pensamento, controle sobre o próprio corpo, quietude do lar,recato, controle sobre informações pessoais, proteção da reputação,
  33. 33. 32proteção contra buscas e investigações, desenvolvimento dapersonalidade, autodeterminação informativa, entre outros, sãoexcluídos ou incluídos, de acordo com a definição adotada.Uma das formas utilizadas para conceituar a privacidade se dá pelautilização de termos que traduzam o cerne do tema e, ao mesmo tempo, o diferenciede outros direitos.A problemática deste método é que os conceitos encontrados sãoora genéricos, ora demasiadamente restritos. (LEONARDI, 2012, p. 51) Os conceitosunitários encontrados pela doutrina se enquadram nas concepções a seguirexpostas.A ideia de privacidade como direito a ser deixado só foi formuladapor Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis no artigo The right to privacy, queinfluenciou profundamente a doutrina e a jurisprudência norte-americanas. Na obra,os autores concluíram que a essência da privacidade seria a inviolabilidade dapersonalidade. (LEONARDI, 2012, p. 53)Contudo, aponta Marcel Leonardi (2012, p. 54) que este conceito“[...] não indica o que exatamente a privacidade representa; não aponta em quaiscircunstâncias nem sobre quais questões devemos ser deixados a sós”. Desta forma,o conceito pode ser entendido em sua amplitude como uma privação absoluta.Outra definição encontrada para o tema foi o resguardo contrainterferências alheias, isto é, a liberdade do indivíduo de se autodeterminar conformesua vontade e não ser perseguido. Este conceito já foi adotado pelo SupremoTribunal Federal, em sede de liminar de Mandado de Segurança (nº 23.669-DF) emque o Ministro Celso de Mello considerou que o direito à intimidade seria,[...] expressiva prerrogativa de ordem jurídica que consiste emreconhecer, em favor da pessoa, a existência de um espaçoindevassável destinado a protegê-la contra indevidas interferênciasde terceiros na esfera de sua vida privada. (MELLO apudLEONARDI, 2012, p. 57)Esta teoria é bem aceita, dentre outros motivos, devido àpopularidade da Teoria das Esferas, de Robert Alexy, (2008, p. 360-361) segundo aqual,
  34. 34. 33[...] é possível distinguir três esferas, com intensidade de proteçãodecrescente: a) a esfera mais interior (‘último e inviolável âmbito deliberdade humana’, ‘âmbito mais interno (íntimo)’, ‘esfera íntimainviolável’, ‘esfera nuclear da configuração da vida privada, protegidade forma absoluta’); b) a esfera privada ampliada, que inclui o âmbitoprivado que não pertence à esfera mais interior, e c) a esfera social,que inclui tudo aquilo que não for atribuído nem ao menos à esferaprivada ampliada.Diz-se, por um lado, que a teoria das esferas permite ao judiciáriouma ponderação da penalidade a ser aplicada conforme o âmbito em que ocorre aviolação.Por outro lado, a teoria é alvo de diversas críticas, sendoconsiderada superficial, bem como que tal gradação é inócua, visto que não guardarelação com a extensão do dano decorrente da violação de cada um de seus níveis.(LEONARDI, 2012, p. 59-60)O autor (LEONARDI, 2012, p. 61) adverte ainda queO principal problema de se conceituar a privacidade somente como oresguardo contra interferências alheias é que essa ideia não delimitaa razoabilidade das intromissões. Certamente, nem todas asintromissões alheias violam a privacidade, mas apenas aquelasrelacionadas à dimensões específicas da pessoa, ou a certasinformações e assuntos peculiares. [...] Não há parâmetros clarospara definir os limites que estipulam quais interferências são ou nãorazoáveis.De outra banda, há a definição de privacidade como segredo ousigilo de determinadas informações a respeito do indivíduo. Marcel Leonardi (2012,p. 62) destaca que “No Brasil, normalmente entende-se que o sigilo de informações éum dos meios de proteção à privacidade – e não sua própria essência”.Este entendimento já foi externado pelo Supremo Tribunal Federal(Petição nº 577-DF), ao classificar o sigilo bancário como espécie do direito àprivacidade. Assim, torna-se inviável a adoção do conceito, eis que limitado a apenasuma de suas plurais manifestações.Marcel Leonardi (2012, p. 65) faz interessante colocação acerca dosigilo:
  35. 35. 34[...] quando informações íntimas a respeito de um indivíduo circulamem um pequeno grupo de pessoas que o conhecem bem, seusignificado pode ser ponderado ante outros aspectos do caráter e dapersonalidade desse indivíduo. Em contrapartida, quando essasmesmas informações são removidas do contexto original e reveladasa estranhos, o indivíduo se torna vulnerável, correndo o risco de serjulgado com base em seus gostos e suas preferências maisembaraçosas.Sob este ângulo, ilógica se mostra a ideia de segredo absolutotrazida por este conceito, pois o que parece mais adequado aos interesses do titularseria, na verdade, confidencialidade, ou seja, a liberdade de compartilhar certasparticularidades apenas em um pequeno círculo de pessoas de sua confiança.Uma das correntes mais influentes acerca do direito à privacidade éa que o define como controle de informações e dados pessoais. (LEONARDI, 2012,p. 67) Trata-se da autonomia para decidir o que deve ser divulgado, de que forma eem que extensão, o que demonstra certa amplitude do conceito. Entretanto, omitem-se os reflexos referentes à autodeterminação do indivíduo.Outra ressalva desta definição se encontra na dificuldade em secontrolar efetivamente os dados pessoais. Raramente dados pessoais ficam sob aposse do titular, mas sim com os terceiros com quem se relaciona. (LEONARDI,2012, p. 68)Tais estudos demonstram a inviabilidade de utilização de umconceito único de privacidade. Marcel Leonardi (2012, p. 79) afirma que osestudiosos e operadores do direito “[...] vem paulatinamente reconhecendo que aprivacidade relaciona-se com uma série de interesses distintos, o que modificasubstancialmente seu perfil tradicional”.José Afonso da Silva (2012, p. 205) faz importantes consideraçõesquanto à distinção de intimidade e privacidade. Segundo o autor, o direito àprivacidade é amplo, sendo a intimidade um de seus desdobramentos.O direito à intimidade é quase sempre considerado como sinônimo dedireito à privacidade. Esta é uma terminologia do direito anglo-americano (right of privacy), para designar aquele, mais empregadono direito dos povos latinos. Nos termos da Constituição, contudo, éplausível a distinção que estamos fazendo, já que o inciso X do art.
  36. 36. 355º separa intimidade de outras manifestações da privacidade: vidaprivada, honra e imagem das pessoas [...].O autor menciona como institutos do direito à intimidade ainviolabilidade de domicílio, o sigilo de correspondência24e o segredo profissional25.Quanto à vida privada, José Afonso da Silva (2012, p. 208) entendeque a Constituição “[...] deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente,como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver a própriavida”.E, nesta linha de raciocínio, acrescenta:A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentadosparticulares: (a) ao segredo da vida privada; e (b) à liberalidade davida privada. O segredo da vida privada é a condição de expansão dapersonalidade. Para tanto, é indispensável que a pessoa tenha amplaliberdade de realizar sua vida privada, sem perturbação de terceiros.(SILVA, 2012, p. 208)Quanto à distinção entre privacidade e intimidade, Alexandre deMoraes (2011, p. 138) leciona:Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentaminterligação, podendo porém ser diferenciados por meio da menoramplitude do primeiro que se encontra no âmbito de incidência dosegundo. Assim, o conceito de intimidade relaciona-se às relaçõessubjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relaçõesfamiliares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolvetodos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, taiscomo relações comerciais, de trabalho, de estudo etc.Sobre os avanços tecnológicos, José Afonso da Silva (2012, p. 209)faz importantes ponderações.24XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e dascomunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que alei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.25XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quandonecessário ao exercício profissional.
  37. 37. 36Assevera o autor que: “O intenso desenvolvimento de complexa redede fichários eletrônicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosaameaça à privacidade das pessoas”.E continua:O amplo sistema de informações computadorizadas gera umprocesso de esquadrinhamento das pessoas, que ficam com suaindividualidade inteiramente devassada. O perigo é tão maior quantomais a utilização da informática facilita a interconexão de fichárioscom a possibilidade de formar grandes bancos de dados quedesvendem a vida dos indivíduos, sem sua autorização e até semseu conhecimento. A Constituição não descurou dessa ameaça [...].(SILVA, 2012, p. 210)De mesmo teor são as observações de Liliana Minardi Paesani(2012, p. 35):O desenvolvimento da informática colocou em crise o conceito deprivacidade, e, a partir dos anos 80, passamos a ter um novoconceito de privacidade que corresponde ao direito que toda pessoatem de dispor com exclusividade sobre as próprias informaçõesmesmo quando disponíveis em bancos de dados.Quanto à coleta de informações pessoais, pontua a autora(PAESANI, 2012, p. 37) :A utilização dos computadores determinou uma transformaçãoqualitativa nos efeitos decorrentes da coleta de informações. Atecnologia, com a inserção de mecanismos cada vez maissofisticados de difusão de informações, tem contribuído para umestreitamento crescente do circuito privado, na medida em quepossibilita, até a longa distância, a penetração na intimidade dapessoa.Tem-se, pois, a privacidade como gênero em que a intimidade é umadas espécies, a mais específica e pessoal do sujeito. Contudo, em nenhum caso háuma delimitação objetiva de sua extensão conceitual.Outrossim, ambos são termos imprecisos e plurais quanto aoconteúdo, podendo se manifestar de diferentes formas, o que impossibilita autilização de um conceito único.
  38. 38. 371.3. NATUREZA JURÍDICAO direito à privacidade está inserido em dois dispositivos legaisbrasileiros. A saber: art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, o que lhe confere, porinterpretação sistemática, o status de direito fundamental.Ademais, há disposição no mesmo sentido no art. 21 do Código Civilde 2002, colocada entre os direitos da personalidade.Para Celso Lafer (1988, p. 239-240), o direito à intimidade estáinserido entre os direitos da personalidade, dotado de autonomia em relação aosdemais direitos desta categoria.Os direitos da personalidade são categorias de direitos fundamentaisindividuais, “[...] que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares,garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros dasociedade política e do próprio Estado”. (SILVA, 2012, p. 183)Anderson Schreiber (2011, p. 13) anota que:[...] a maior parte dos direitos da personalidade mencionados peloCódigo Civil Brasileiro (imagem, honra, privacidade) encontramprevisão expressa no art. 5º do texto constitucional. Mesmo os quenão contam com previsão explícita nesse dispositivo são semprereferidos como consectários da dignidade humana, protegida no art.1º, III, da Constituição. Os direitos da personalidade são, portanto,direitos fundamentais.Já os direitos fundamentais são, na lição de Alexandre de Moraes(2011, p. 20),O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humanoque tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio desua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimentode condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidadehumana [...].
  39. 39. 38No mesmo sentido aponta José Afonso da Silva (2012, p. 178), apóstecer breves comentários acerca das diferentes terminologias utilizadas paradenominar esta classe de direitos:[...] acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem asquais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nemmesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que atodos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos,mas concreta e materialmente efetivados. [...] É com esse conteúdoque a expressão direitos fundamentais encabeça o Título II daConstituição, que se completa, como direitos fundamentais dapessoa humana, no art. 17.Tratando-se a privacidade de direito fundamental individual,enquadra-se no rol dos direitos fundamentais de primeira geração, que abrangem asliberdades públicas. (MORAES, 2011, p. 25)São características dos direitos fundamentais, em síntese: aimprescritibilidade, segundo a qual estes não se sujeitam a decurso de prazo;inalienabilidade, que consiste em vedação à transmissão onerosa ou gratuita dodireito; irrenunciabilidade, pela qual o titular não pode dele abdicar; inviolabilidade,que é a vedação a terceiros de interferirem nestes direitos sob pena deresponsabilidade civil e criminal; universalidade, que traduz sua abrangência geral;efetividade, que caracteriza o dever do poder público de viabilizar o exercício de taisdireitos; interdependência, que denota o fato de os direitos fundamentaisrelacionarem-se entre si; e, por fim, a complementaridade, que consiste nanecessidade de interpretação conjunta dos direitos fundamentais. (MORAES, 2011,p. 22)Apesar das características acima elencadas, Anderson Schreiber(2012, p. 27) traz interessante discussão referente à possibilidade de limitaçãovoluntária de direitos da personalidade pelo próprio titular.Segundo o autor,[...] a autolimitação ao exercício dos direitos da personalidade deveser admitida pela ordem jurídica quando atenda genuinamente aopropósito de realização da personalidade de seu titular. Deve, aocontrário, ser repelida sempre que guiada por interesses que não
  40. 40. 39estão própria ou imediatamente voltados à realização da dignidadedaquela pessoa.Acerca do assunto, Liliana Minardi Paesani (2012, p. 40):[...] a liberdade de preservar ou não a própria intimidade eprivacidade é um direito do cidadão, confirmado por preceitoconstitucional, e cabe ao Estado a função de tutelar esse direito; e,se o Estado se omite, delega-se ao cidadão o direito de substituí-lo. Apresente questão afronta o segredo das comunicações interpessoaisna internet e a intromissão do Poder Público ou de outros sujeitosprivados.A verificação de tal requisito guarda certa subjetividade, impondo aapreciação desta hipótese sob a ótica da razoabilidade.É imperioso observar que os direitos fundamentais não sãoabsolutos, pois se limitam pelos demais direitos consagrados pela Carta Magna.Alexandre de Moraes (2011, p. 27) adverte que,Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados comoum verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nemtampouco como argumento para afastamento ou diminuição daresponsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de totalconsagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.Assim, deve-se buscar uma harmonização diante de conflitos dedireitos de mesma hierarquia. Assim como a privacidade limita determinadasintervenções na vida do indivíduo, há outros interesses limitadores da garantia deprivacidade, que podem a afastar para tutelar bens jurídicos que eventualmenteadquiram maior relevância.
  41. 41. 402. DIREITO DIGITALSociedade da informação é expressão de uso comum nos dias dehoje. A internet, embora seja fenômeno relativamente recente na história, é umarealidade já enraizada em todo o mundo. Aliada a diversos recursos tecnológicos,abriga uma infinidade de atos humanos, dos mais banais aos de maior relevo.O que a princípio era visto apenas como nova modalidade de meiode comunicação se tornou um complexo e amplo sistema, dotado de característicaspróprias, cujos reflexos jurídicos são objeto de estudo indispensável por todos osoperadores do direito, em fase de intensa adaptação.Patrícia Peck (2002, p. 27-28) analisando a necessidade deaperfeiçoamento do direito digital aponta que “A velocidade das informações é umabarreira à legislação sobre o assunto” e explica:[...] qualquer lei que venha a tratar dos institutos jurídicos deve sergenérica o suficiente para sobreviver e flexível para atender aosdiversos formatos que podem surgir de um único assunto. [...] Aexigência de processos mais céleres também sempre foi um anseioda sociedade, não sendo resultado apenas da conjuntura atual. [...] ODireito Digital faz a convergência entre o Direito Codificado e o DireitoCostumeiro, aplicando elementos que cada um tem de melhor para asolução das questões da sociedade digital.Em seguida a autora cita elementos do direito costumeiro que devemamparar o Direito Digital. São eles: a generalidade, caracterizada pela reiteração deuma conduta para que ela possa ser objeto de regulação; uniformidade, que é aadoção dos mesmos critérios para disciplinar situações semelhantes, segundo ospreceitos de segurança jurídica; continuidade, pela qual os posicionamentosjurisdicionais devem ser constantes enquanto perdurarem as circunstâncias que osensejaram; durabilidade, por sua vez, é o que viabiliza a continuidade, isto é, aadoção de critérios efetivamente capazes de regular de forma satisfatóriadeterminadas situações ao longo do tempo; e notoriedade ou publicidade, ou seja, oimperativo de que tais decisões sejam levadas a conhecimento público. (PECK,2002, p. 29)
  42. 42. 41Quanto às provas no direito digital, Patrícia Peck afirma apossibilidade de aplicação do instituto da inversão do ônus da prova26, do Código deDefesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e ressalta que a prova em meios eletrônicospode ser mais facilmente coletada se compararmos com o direito tradicional, pois osdados são armazenados nas máquinas, permitindo que peritos especializadosreúnam elementos probatórios.Neste diapasão, as características do Direito Digital podem ser assimelencadas “[...] celeridade, dinamismo, autorregulamentação, poucas leis, base legalna prática costumeira, uso de analogia e solução por arbitragem”. (PECK, 2002, p.30) conclui-se, sob este ponto de vista, que o Direito Digital não é totalmente novo,mas tem guarida na maioria dos princípios do direito atual. Além disso, a solução porarbitragem, marcada pela celeridade, relaciona-se diretamente com a eficiência noDireito Digital.O Direito Digital tem o tempo como importante elemento, essencialpara que a resposta jurídica tenha validade dentro deste âmbito de atuação. PatríciaPeck (2002, p. 31) acrescenta:[...] o Direito Digital é a aplicação da fórmula tridimensional do direito,adicionada de um quarto elemento, o Tempo, que é determinantepara estabelecer obrigações e limites de responsabilidade entre aspartes, quer seja no aspecto de contratos, serviços, direitos autorais,quer seja na proteção da própria credibilidade jurídica quanto à suacapacidade de dar solução a conflitos.Como uma das formas mais simples e céleres de solucionarlitigiosidades, em âmbito digital a conciliação amigável torna-se, no panorama atual,uma das únicas vias sustentáveis dentro da dinâmica imposta pela velocidade demudanças tecnológicas.Outro elemento de delicada influência no Direito Digital segundoPatrícia Peck (2002, p. 32) é a territorialidade, pois o mundo virtual tem território26Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusivecom a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, forverossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias deexperiências; [...].
  43. 43. 42próprio, porém de difícil demarcação. “Ter presença virtual representa aresponsabilidade de poder ser acessado por indivíduo de qualquer parte do mundo”.Além disso,[...] esta discussão sobre territorialidade não se esgota nanecessidade de solucionar casos práticos, mas faz-nos repensar opróprio conceito de soberania, e, assim, o próprio Estado de Direitoem sua concepção originária. Para a sociedade digital, não é maisum acidente geográfico, como um rio, montanha ou baía, quedetermina a atuação do Estado sobre seus indivíduos e asresponsabilidades pelas consequências dos atos destes. Aconvergência, seja pela Internet, seja por outro meio, elimina abarreira geográfica e cria um ambiente de relacionamento virtualparalelo no qual todos estão sujeitos aos mesmos defeitos, ações ereações. (PECK, 2002, p. 35)Sob este ponto de vista tem-se que o Direito Digital é, por suaprópria natureza, comunitário, ou seja, exerce influência sobre todos que nele seinserem, indistintamente, criando um grupo.Assim como a influência temporal e territorial, imperiosa se faz aalusão ao anonimato na internet, que, embora à primeira vista pareça ser graveempecilho à aplicação do direito, na verdade tem pouca influência, uma vez que setrata de camuflagem relativa, pois o emissor pode ser regularmente rastreado. O e-mail e endereço de IP são considerados a identidade virtual do usuário.O que ocorre é a falta de iniciativa das empresas em relatar osabusos cometidos por anônimos em seus locais, por medo da repercussão negativaque a medida possa causar em relação à segurança virtual de seus sistemas.(PECK, 2002, p. 38)É importante observar que, nos provedores pagos, é mais fácilidentificar os usuários e restringir práticas delituosas, porque háemissão de fatura mensal ou débito em cartão de crédito. Seusbancos de dados são normalmente mais detalhados e seguros.(PECK, 2002, p. 126)Patrícia Peck (2002, p. 41) disserta ainda sobre a tendência àautorregulamentação virtual, o que se manifesta, por exemplo, nas regrasestabelecidas por provedores de acesso aos usuários do serviço. A autora destacaque “[...] isto permite maior adequação do direito à realidade social, assim como
  44. 44. 43maior dinâmica e flexibilidade para que ele possa perdurar no tempo e manter-seeficaz”.Todavia, a experiência jurídica tem evidenciado a necessidade deintervenção estatal na regulamentação das relações eletrônicas.2.1. INTERNET: CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS, TERMINOLÓGICAS E JURÍDICASAntes de adentrar o estudo da tutela da privacidade virtual, éinteressante tecer breves considerações sobre aspectos relevantes da internet, bemcomo suas origens históricas e expressões referentes ao ciberespaço27. SandraGouvêa (1997, p. 33) afirma que “A humanidade não teria alcançado o estado deevolução que apresenta hoje se não tivesse desenvolvido a capacidade intelectualde elaborar e transmitir informações”.Cumpre tecer, de forma sucinta, algumas noções históricas sobre ainternet, desde sua criação, sua rápida expansão e a situação em que se encontranos dias atuais.O primeiro dado histórico considerado relevante quanto à criação dainternet ocorreu em 1969, quando, visando se proteger de ataques nucleares russos,o Departamento de Defesa Norte-Americano providenciou junto à Rand Corporationpequenas redes locais, denominadas LAN - Local Area Network (rede decomputadores local) para que, caso uma cidade fosse destruída por ataque nuclear,fosse garantida a comunicação entre as remanescentes cidades coligadas por estemeio, que foi intitulado Arpanet. (PAESANI, 2012, p. 10)27O mundo ciberespacial é composto e constitui-se não pelo espaço ou tempo que ocupa, mas pelointercâmbio de informações – permuta de dados e comunicabilidade intersignificativa –, propulsionadopela energia colateral teleológica de sistemas vivos (seres humanos e sociedade). Não se trata dedicotomizar realidades, uma virtual e outra real – termos utilizados equivocadamente [...] -, para seestabelecer o que é fluxo de informações e o que é movimento corpóreo (ação e presença física),mas sim de agregar e encarar como contínuos os mundos off-line (materespaço) e on-line(ciberespaço), como essenciais à vida da sociedade na velocidade a qual está submersa hoje em dia.(COLLI, 2010, p. 31)
  45. 45. 44Apesar disso, segundo Liliana Minardi Paesani este ainda não éconsiderado o evento inicial da internet, mas sim o seguinte registro:[...] a decolagem da internet ocorreu no ano de 1973, quando VintonCerf, do departamento de Pesquisa avançada da Universidade daCalifórnia e responsável pelo projeto, registrou o (protocolo TCP/ IP)Protocolo de controle de Transmissão/ Protocolo Internet; trata-se deum código que consente aos diversos networks (serviços de internet)incompatíveis por programas e sistemas comunicarem-se entre si.Pedro Augusto Zaniolo (2012, p. 142) refere que no ano de 1971 foicriado por Ray Tomlinson o correio eletrônico, e em 1974 a rede local decomputadores, por Bob Metcalfe.Destaca Liliana Minardi Paesani (2012, p. 11) como elemento maisimportante para a expansão da internet, “[...] que permitiu à Internet se transformarnum instrumento de comunicação de massa, foi o ‘world wide web’ (ou ‘www’ ouainda W3, ou simplesmente web), a rede mundial”. O www se originou no ano de1989, em Genebra, e possui a seguinte descrição:É composto por hipertextos, ou seja, documentos cujo texto, imageme sons são evidenciados de forma particular e podem serrelacionados com outros documentos. Com um clique no ‘mouse’ ousuário pode ter acesso aos mais variados serviços, semnecessidade de conhecer inúmeros códigos de acesso.Esta é considerada a rede em alcance mundial, criada peloengenheiro britânico Tim Berners-Lee, do Conselho Europeu para Pesquisa Nuclear.(ZANIOLO, 2012, p. 143)Posteriormente, em 1995 a America Online inicia a prestação deserviços de conexão discada à internet. Em seguida o sistema operacional Windows95 introduz o navegador Web Internet Explorer, da Microsoft. (ZANIOLO, 2012, o.144)Pouco mais tarde, em 2000 surgiu o polêmico software28decompartilhamento de arquivos musicais Napster, e em 2001 nasce o projeto28O conceito de software está inserido no art. 1º da Lei nº 9.609/98 – “Lei do Software”, da seguinteforma: Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em
  46. 46. 45Wikipedia29. Em 2004, Mark Zuckerberg cria a rede social Facebook e, em 2005,surge o site de compartilhamento de vídeos Youtube. (ZANIOLO, 2012, p. 144)No Brasil, a internet chegou somente em 1988, por iniciativa dacomunidade acadêmica de São Paulo (Fapesp – Fundação de Amparo à Pesquisado Estado de São Paulo) e da Universidade Federal do Rio de Janeiro, a princípiocom finalidade estritamente educacional. (ZANIOLO, 2012, p. 147)A exploração comercial da internet brasileira iniciou em 1994, com ainstalação de internet por meio da linha telefônica (conexão discada), a partir de umprojeto-piloto da Embratel. Cinco anos depois, em 1999, o número de internautasbrasileiros já ultrapassava a marca dos 2,5 milhões. A temática referente aos crimesinformáticos dominou o noticiário brasileiro em 2008. (ZANIOLO, 2012, p. 147-148)Em 1995 foi criado pelo Ministério das Comunicações, através daportaria Interministerial nº 147, de 31/05/95, o Comitê Gestor da Internet, com oobjetivo de assegurar qualidade e eficiência dos serviços ofertados, justa e livrecompetição entre provedores, e manutenção de padrões de conduta de usuários eprovedores, tendo em vista a necessidade de coordenar e integrar todas asiniciativas de serviços Internet no país. O órgão teve seus membros nomeados pelaPortaria nº 183, de 03/07/95, que veio a sofrer alterações por diversas portariasposteriores30. (PAESANI, 2012, p. 28)Gustavo Testa Corrêa (2000, p. 17) descreve as principaisatribuições do Comitê, que são:linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de empregonecessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ouequipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo epara fins determinados.29Wikipédia é um projeto de enciclopédia multilíngue livre, baseado na web, colaborativo e apoiadopela organização sem fins lucrativos Wikimedia Foundation. Seus 19 milhões de artigos (752 849 emportuguês em 03 de setembro de 2012) foram escritos de forma colaborativa por voluntários ao redordo mundo e quase todos os seus verbetes podem ser editados por qualquer pessoa com acesso aosite. (Online, 2012)30(a) Portaria Interministerial nº 269, de 01/11/1995; (b) Portaria nº 9, de 19/01/1996; (c) PortariaInterministerial nº 252, de 30/03/1996; (d) Portaria Interministerial de nº 1.281, de 04/10/1996; (e)Portaria Interministerial de nº 165, de 21/05/1997; (f) Portaria Interministerial nº 408, de 22/08/1007;(g) Portaria Interministerial nº 25, de 22/01/1998.
  47. 47. 461. Fomentar o desenvolvimento de serviços ligados à Internet noBrasil; 2. Recomendar padrões e procedimentos técnicos eoperacionais para a Internet no País; 3. Coordenar a atribuição deendereços na Internet, o registro de nomes de domínios e ainterconexão de espinhas dorsais; 4. Coletar, organizar e disseminarinformações sobre os serviços ligados à Internet.Referido órgão tem a participação do Ministério das Comunicações eda Tecnologia, de representantes de provedores de acesso ou de informações, derepresentantes de usuários, da comunidade acadêmica e de entidades operadoras egestoras de espinhas dorsais (backbones) – estruturas que movimentam grandesvolumes de informações. (PAESANI, 2009, p. 28)A simples observação da evolução da internet demonstra seucrescimento exponencial em curto período de tempo, bem como a dificuldade emtraçar limites territoriais, o que, conforme salientou Liliana Minardi Paesani, deve seramplamente considerado pelos juristas da era digital.Feitas estas considerações de ordem cronológica, é precisomencionar que, devido ao fato de o ambiente informático possuir expressõesterminológicas próprias, referentes a seus inúmeros recursos, a leitura de taisexpressões é de grande utilidade para estudo de suas implicações jurídicas.Inicialmente, Liliana Minardi Paesani (2012, p. 12) aborda o conceitode internet da seguinte maneira:Sob o ponto de vista técnico, a Internet é uma imensa rede que ligaelevado número de computadores em todo o planeta. As ligaçõessurgem de várias maneiras: redes telefônicas, cabos e satélites. Suadifusão é levemente semelhante à da rede telefônica. Existe,entretanto, uma radical diferença entre uma rede de computadores euma rede telefônica: cada computador pode conter e fornecer, apedido do usuário, uma infinidade de informações que dificilmenteseriam obtidas por meio de telefonemas.A autora (PAESANI, 2012, p. 13) apresenta como aspectosrelevantes da internet o fato de consistir em gigantesca fonte de informações e derelações interpessoais. Há, inclusive, crítica quanto aos relacionamentos virtuais, àmedida que são usados como equivocados substitutos de relações tradicionais.Além disso, Zygmunt Bauman (1999, p. 25) pondera acerca dosefeitos da extraterritorialidade virtual sobre o convívio social:
  48. 48. 47[...] em vez de homogeneizar a condição humana, a anulaçãotecnológica das distâncias temporais/ espaciais tende a polarizá-la.Ela emancipa certos seres humanos das restrições territoriais e tornaextraterritoriais certos significados geradores da comunidade – aomesmo tempo que desnuda o território, no qual outras pessoascontinuam sendo confinadas, do seu significado e da sua capacidadede doar identidade. [...] Alguns podem agora mover-se para fora dalocalidade – qualquer localidade – quando quiserem. Outrosobservam, impotentes, a única localidade que habitam movendo-sesob seus pés.Uma das modalidades de comunicação virtual se dá pelo serviço decorreio eletrônico, por meio do qual são trocadas mensagens (e-mails) entre usuáriosde uma rede comum a eles. É uma das aplicações mais populares da rede internet.(ZANIOLO, 2012, p. 169)Há também o comércio eletrônico (e-commerce), que, na doutrina deAngelo Volpi Neto, citado por Pedro Augusto Zaniolo (2012, p. 251) “[...] pode serconceituado como a compra e venda de produtos e bens pela internet”.Pedro Augusto Zaniolo (2012, p. 252) complementa:Sobre o que se entende por quais bens caracterizam o comércioeletrônico, há duas correntes: alguns entendem que somente osprodutos que podem ser transferidos de um computador para outro,tais como programas de computador, músicas em formato digital ou oconteúdo de um livro. A outra, por seu turno, entende que todos osprodutos adquiridos pela internet fazem parte do comércio eletrônico.Ainda, perante o ordenamento jurídico, não se chegou a consensosobre a sua definição ou delimitação e atualmente a tendência temsido no sentido de que a característica fundamental do comércioeletrônico está no pedido ser feito pela rede, não importando o tipode produto.O autor (ZANIOLO, 2012, p. 252) apresenta ainda duas modalidadesde comércio eletrônico. A primeira é a que se dá entre parceiros de negócios e, asegunda, ocorre entre fornecedores e consumidores31, que são conceituados pelaLei nº 8.078/90 como destinatários finais dos produtos.31Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço comodestinatário final.
  49. 49. 48Sobre o tema é importante mencionar a seguinte observação deLiliana Minardi Paesani (2012, p. 37):[...] hoje, não é o governo que ameaça a privacidade – é o comérciopela Internet. A web transformou-se num mercado e, nesse processo,fez a privacidade passar de um direito a uma commodity32. O poderinformático indica não só a possibilidade de acumular informaçõesem quantidade ilimitada sobre a vida de cada indivíduo, isto é, suascondições físicas, mentais, econômicas ou suas opiniões religiosas epolíticas, mas também de confrontar, agregar, rejeitar e comunicar asinformações assim obtidas.Serviço típico da informática e de pertinente realce é o Software,com conceito previsto na Lei nº 9.609/98, onde se lê:Art. 1º. Programa de computador é a expressão de um conjuntoorganizado de instruções em linguagem natural ou codificada,contida em suporte físico de qualquer natureza, de empregonecessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseadosem técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo epara fins determinados.Necessário distinguir Software de Hardware. Este último representao equipamento físico no qual o computador se insere, é sua parte corpórea.(WACHOWICZ apud ZANIOLO, 2012, p. 303)Redes sociais, conforme ensina o sociólogo Manuel Castells, citadopor Pedro Augusto Zaniolo (2012, p. 270), são:[...] estruturas abertas capazes de expandir de forma ilimitada,integrando novos nós desde que consigam comunicar-se dentro darede, ou seja, desde que compartilhem os mesmos códigos decomunicação (por exemplo, valores ou objetos de desempenho).Uma estrutura social com base em redes é um sistema abertoaltamente dinâmico suscetível de inovação, sem ameaças do seuequilíbrio.32Denominação de artigos de consumo, bens móveis, mercadorias. Commodity Paper é adenominação de um título de crédito negociável, emitido por sociedade mercantil e garantido porconhecimento de embarque ou recibo de depósito de mercadorias. (ACQUAVIVA, 2008, p. 966).
  50. 50. 49São exemplos destas redes: o Orkut, caracterizado pelascomunidades temáticas em que os usuários debatem sobre seus interesses; oFacebook, que propõe reunir amigos e colegas de trabalho; LinkedIn, que temcaráter estritamente profissional; MySpace, bastante utilizado para promover omercado de massa, música, moda e celebridades; Flickr, considerado o maioraplicativo on-line de gerenciamento e compartilhamento de fotografias no mundo, e,por fim, o Twitter, de larga expansão mundial e que, conquanto seja consideradorede social para alguns, para outros é uma rede de informações em tempo real.(ZANIOLO, 2012, p. 270-277)Com a rápida expansão do mundo virtual e a facilidade de acessoaos dados nele armazenados, sobressai a preocupação com a segurança de taisdados. As vulnerabilidades encontradas no cotidiano se refletem no meio digital,agravados pelo desconhecimento técnico de muitos dos seus usuários que nãosabem como interagir na rede de forma segura a respeito de seus dados pessoais.Liliana Minardi Paesani (2012, p. 43) assevera:Estão em risco os nichos mais preciosos da privacidade. Contascorrentes, declarações de Imposto de Renda, números e operaçõesdos cartões de crédito, dados do passaporte, nomes e endereços decontatos comerciais e pessoais poderão ser devassados e alteradospor qualquer pessoa. O mais grave: isso poderá ocorrer em qualquerlugar do mundo. Serão crimes, porém difíceis de apurar e de punir.Proteger-se será o mesmo que renunciar aos computadores.Segundo a autora, o único meio eficaz de proteção seria privar-sedos sistemas eletrônicos, o que atualmente é inviável diante do processo deinformatização da prestação de serviços ao consumidor e cidadão. Este raciocíniodenota a necessidade da movimentação jurídica para a disciplina de tais situações.As ameaças à segurança de sistemas informáticos também temconceituação própria, conforme veremos a seguir.Hackers são os termos utilizados desde 1960 para intitular[...] programador e especialista em computadores, embora fossecomum usá-lo para definir qualquer especialista, como os hackers deastronomia ou de mecânica de automóveis. Atualmente o termo
  51. 51. 50hacker tende a se referir aos criminosos digitais. (ZANIOLO, 2012, p.444)O autor aponta a seguinte ressalva quanto à utilização do termo: “[...]a comunidade hacker tradicional, que exerce totalmente tal definição, denomina decrackers os que praticam atividades ilegais”.Assim, nem todos os hackers são criminosos virtuais, apenas partedeles, com denominação própria.Os crackers são os hackers do mal ou sem ética, normalmenteespecializados em quebrar as travas de softwares comerciais paraque possam ser pirateados, utilizando também seus conhecimentospara invadir sítios e computadores com fins ilícitos. (ZANIOLO, 2012,p. 445)Os hackers são ainda chamados de white hats (chapéus brancos),referindo-se à ética com que navegam na rede, enquanto os crackers são chamadosde black hats (chapéus pretos), que praticam ações delitivas. (CRESPO, 2011, p. 98)Sniffers são, segundo Fabrizio Rosa citado por Pedro AugustoZaniolo, (2012, p. 449) “Programas encarregados de interceptar a informação quecircula pela rede”. Pedro Augusto Zaniolo descreve a forma pela qual as informaçõessão interceptadas, explicando:[...] no controle de acesso de determinado sistema de informações, ousuário ingressa com seu identificativo (login) e a respectiva senha(password). Enquanto esses dados são comprovados, remotamente,nesse caminho é que atua o sniffer, interceptando-os earmazenando-os para posterior utilização, geralmente de formafraudulenta.Cookies são truques de programação embutidos em navegadores33(web browser) da web (rede), que rastreiam os usuários. Há empresas que osutilizam para coletar dados e produzir anúncios direcionados. Os cookies não podem33É um programa de computador (software) que habilita seus usuários a interagirem com documentosvirtuais da Internet, também conhecidos como páginas da web, que estão hospedadas em umservidor.
  52. 52. 51coletar informações pessoais, mas, se utilizados indevidamente, podem gerar ilícitosinformáticos. (ZANIOLO, 2012, p. 449)Vírus é um tipo de “[...] segmento de programa de computação capazde mudar a estrutura do software do sistema e destruir ou alterar dados ouprogramas ou outras ações nocivas [...]”. (ROSA apud ZANIOLO, 2012, p. 318)Devendo-se destacar que para isso independem de consentimento do operador.Além disso, os vírus podem servir para coletar informações pessoaissem o conhecimento do usuário. São exemplos comuns de vírus ou malware, ospyware, scareware e trojan horse (Cavalo de Troia), que serão estudados maisadiante.Feitas estas considerações, passa-se à análise das implicaçõesjurídicas dos atos praticados na internet.A princípio defendeu-se a autorregulação de conflitos cibernéticos,sob o argumento de que deveriam ser solucionados no âmbito das ferramentastecnológicas, sem interferência do Estado, seja pela via legislativa ou judicial.(LEONARDI, 2012, p. 130)Nesse sentido é a manifestação de Liliana Minardi Paesani (2012, p.44):[...] o funcionamento da rede recusa um controle hierárquico, global,ou qualquer possível sistema de censura de informação ou dacomunicação, mas acata e faz apelo à responsabilidade dosfornecedores e usuários da informação desse espaço público. Aprofusão do fluxo de informações não impede que a coletividade dosinternautas construa hierarquias e estruturas por sua própria conta ecrie mecanismos próprios de defesa da privacidade e do controle dasinformações.No entanto, ocorre que,[...] os usuários da rede não constituem um grupo homogêneo cominteresses comuns, mas sim indivíduos com crenças e visões demundo próprias, tão diversas quanto o pensamento humano, sendoimpossível obter algum tipo de consenso, ainda que pequeno, sobrequalquer assunto. (LEONARDI, 2012, p. 135)

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