Maria Winkler, mag. iur., directrice, IT & LAW Consulting GmbH

1. Bases légales de la signature électronique
mag. iur. Maria Winkler
SuisseID Forum du 26 août 2014
Signer ou ne pas signer,
telle n’est pas la question

2. Programme
 Prescriptions de forme légales
et importance de la signature (de sa propre main)
 Force probante des documents électroniques
 Conclusions et recommandations
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3. La signature (de sa propre main)
dans le droit privé suisse
 Par sa signature, le déclarant reconnaît la déclaration elle-même;
d’autre part, l’identification du déclarant est ainsi garantie
(ATF 119 III 6).
 Dans les transactions commerciales traditionnelles, les documents
sont souvent signés à la main bien que cela ne soit pas impératif
légalement. Dans de tels cas, la signature manuscrite doit améliorer la
force probante des documents.
 Dans les transactions commerciales électroniques, les signatures
électroniques permettent également de respecter des prescriptions de
forme légales et d’améliorer la force probante des documents
électroniques.
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4. Principe de la liberté de forme
 Le droit privé suisse est imprégné du principe de la liberté de
forme. Une forme particulière ne doit être respectée pour les
contrats que si la loi le prévoit expressément ou si les parties en
conviennent ainsi.
 Un contrat peut aussi être valablement conclu sans signature
(par exemple par oral, échange de courriels ou comportement
dit concluant) si la loi ou la volonté des parties n’exigent rien
d’autre!
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5. La forme écrite simple
 Si la loi prescrit la forme écrite pour un contrat, toutes les personnes
ou parties au contrat doivent le signer. Contrairement à ce que laisse
penser sa formulation, cette prescription est applicable non seulement
aux contrats mais à d’autres transactions légales.
 La signature doit être écrite à la main (art. 14, al. 1 CO). La signature
électronique qualifiée, basée sur un certificat qualifié émanant d’un
fournisseur de certification reconnu au sens de la loi sur la signature
électronique (SCSE) est assimilée à la signature manuscrite
(art. 14, al. 2bis CO).
 La doctrine précise par ailleurs que la déclaration en caractères
d’imprimerie soit enregistrée sur un support et conservée
durablement.
 Si la forme écrite n’est pas observée alors que la loi la prescrit ou
qu’elle a été convenue, la validité du contrat est nulle!
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6. Exemples
 La loi prescrit la signature simple par exemple dans les cas suivants:
– conclusion d’un contrat d’apprentissage (art. 344a, al. 1 CO)
– convention d’une prohibition de faire de concurrence après la fin du
contrat (art. 340, al. 1 CO)
– conclusion d’un cautionnement (art. 493, al. 1 CO)
– contrat de crédit à la consommation (art. 9, al. 1 LCC)
– décisions par voie de circulation du conseil d’administration
(art. 713, al. 2 CO)
 La loi ne fait toutefois pas un usage uniforme de la notion de forme
écrite. Dans certains cas, seule la remise d’informations sur un support
de données est exigé (exemple: publication d’une décision (contesté),
remise d’une police d’assurance, etc.).
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7. Prescriptions de forme qualifiées I
 La loi établit également des prescriptions de forme qualifiées, plus
étendues.
 Exemples:
– Un testament doit répondre à des prescriptions de forme qualifiées afin
d’être valable (par exemple signature manuscrite ou authentification
notariale).
– Une augmentation de loyer doit être communiquée par le biais d’un
formulaire fourni par les autorités cantonales.
– L’achat d’un terrain doit être authentifié par un notaire et inscrit au registre
foncier.
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8. Prescriptions de forme qualifiées II
 Les exigences de forme qualifiées ne peuvent pas être satisfaites sans autre
par la signature électronique (qualifiée)!
 Une augmentation de loyer ne peut être communiquée par voie électronique
que si le canton a édité un formulaire correspondant en version électronique. De
plus, le locataire doit avoir approuvé la communication par voie électronique.
 Les actes officiels peuvent également être établis électroniquement depuis
2011. Pour cela, il faut toutefois que le canton concerné ait édicté les
réglementations correspondantes (art. 55a, al. 1 tit. fin.). Si les dispositions
cantonales sont données, le notaire doit utiliser une signature électronique
qualifiée conformément à l’art. 14, al. 2bis CO pour établir un acte authentique
ou une légalisation électroniques (art. 3 OAAE).
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9. Transaction commerciale électronique
 Si des transactions ont lieu par voie électronique, les questions
suivantes se posent en règle générale:
– La transaction électronique est-elle admise juridiquement?
– Des prescriptions de forme légales doivent-elles être respectées?
– Les processus et documents établis ont-ils une force probante?
 La signature électronique peut être utilisée pour
– remettre électroniquement et valablement des déclarations qui
requièrent la forme écrite, et
– améliorer la force probante de documents et processus.
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10. Signature électronique
qualifiée et avancée
 La signature électronique qualifiée est assimilée à la signature
manuscrite et doit être utilisée dans les transactions commerciales
électroniques si la loi exige la forme écrite ou si cela a été convenu
entre les parties.
 Sans prescriptions de forme légales, les parties sont libres de
convenir d’utiliser la signature électronique qualifiée ou avancée pour
les transactions commerciales afin d’améliorer la force probante des
documents et processus.
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11. Force probante
des documents électroniques I
 Dans certaines circonstances, des documents électroniques doivent
être présentés comme moyens de preuve à un tribunal ou une autorité.
En cas de doute quant à la force probante du document électronique,
il se peut que l’administration de preuves échoue!
 L’utilisation de la signature électronique améliore la force probante
des documents commerciaux échangés par voie électronique.
 Si la signature électronique ne doit servir qu’à garantir l’intégrité des
données sauvegardées, la signature qualifiée n’est pas impérative.
 Exemple: en cas d’envoi de courriels au contenu sensible (par exemple
procès-verbal d’une séance liée à un projet, convention sur des
conditions cadres d’un contrat sans impératif formel, etc.), la preuve
que le courriel n’a pas été modifié a posteriori est déterminante en cas
de litige.
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12. Force probante
des documents électroniques II
 En vertu de l’art. 178 CPO, la partie qui invoque un titre doit en prouver
l’authenticité si la partie adverse la conteste sur la base de motifs
suffisants. En ce qui concerne l’administration de preuve, il faut en
règle générale prouver que les conditions précisées dans
l’ordonnance concernant la tenue et la conservation des livres de
comptes (Olico) sont satisfaites.
 L‘art. 3 Olico exige que les livres et pièces comptables soient tenus et
conservés de manière à pouvoir constater a posteriori s’ils ont été
modifiés.
 Pour garantir la force probante des documents, l’intégrité de ceux-ci
doit être préservée dès leur finalisation ou leur réception et non lors
de leur archivage.
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13. IT & Law Consulting GmbH
Amélioration de la force probante
grâce aux signatures
 La signature électronique permet de prouver l’identité du
signataire et de prouver que le document n’a pas été modifié a
posteriori (art. 9 Olico).
 Une signature électronique ne permet toutefois pas de prouver
– qu’un document électronique a été envoyé ou reçu, ou
– ce qui a été modifié dans le document original.
 Pour que ces preuves soient fournies, il faut prendre d’autres
mesures (par exemple serveur de distribution).
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14. Conclusions et recommandations
 L’utilisation de signatures électroniques permet de satisfaire à des
prescriptions de forme légales en matière de transaction commerciale
électronique et d’améliorer la force probante des documents et
processus.
 Des signatures électroniques qualifiées doivent être utilisées si la loi
requiert la forme écrite.
 A défaut de prescriptions de forme légales, l’identité du signataire ainsi
que la preuve de l’intégrité du document peuvent également être
fournies par une signature électronique avancée!
 Il convient donc de recommander l’utilisation de la signature
électronique pour améliorer la sécurité du droit dans les transactions
commerciales électroniques également lorsque cela n’est pas prescrit
légalement!
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15. Avez-vous des questions?
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