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  1. 1. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá! Fico muito feliz em saber que você deseja conhecer os “atalhos” para garantir uma excelente produtividade nas provas de Direito Administrativo realizadas pelo CESPE, banca responsável pela organização dos principais concursos públicos do país. Em relação ao nosso curso, tente seguir à risca todas as orientações repassadas. É necessário e imprescindível que você resolva todas as questões que forem apresentadas, bem como envie para o fórum todas as dúvidas que surgirem. Independentemente de sua experiência em concursos públicos (iniciante ou profissional), aproveite a oportunidade para esclarecer todos aqueles pontos que não foram bem assimilados durante a aula. No mais, lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para atender às suas necessidades, portanto, as críticas e sugestões serão prontamente acatadas, caso sirvam para aumentar a produtividade das aulas que estão sendo ministradas. Caso você ainda tenha alguma dúvida sobre a organização ou funcionamento do curso, fique à vontade para esclarecê-las através do e-mail fabianopereira@pontodosconcursos.com.br. Até a próxima aula! Fabiano Pereira fabianopereira@pontodosconcursos.com.br Ps.: também estou à sua disposição no FACEBOOK, é só clicar no link www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor
  2. 2. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 2 TEORIA GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Conceito de Direito Administrativo .............................................. 03 1.1. Critério legalista ou exegético ......................................... 03 1.2. Critério do Poder Executivo ............................................. 03 1.3. Critério do serviço público ............................................... 03 1.4. Critério das relações jurídicas .......................................... 04 1.5. Critério teleológico ou finalístico ..................................... 04 1.6. Critério negativista ou residual ....................................... 05 1.7. Critério da Administração Pública .................................... 05 2. Função de governo e função administrativa ................................ 06 3. Fontes do Direito Administrativo ................................................ 09 4. Sistemas administrativos ........................................................... 12 4.1. Sistema do contencioso administrativo ........................... 12 4.2. Sistema de jurisdição única ............................................. 13 5. Regime jurídico-administrativo ................................................... 14 6. Resumo de Véspera de Prova – RVP ............................................ 17 7. Princípios da Administração Pública ........................................... 18
  3. 3. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 3 CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Conceito de Direito Administrativo São vários os critérios utilizados pela doutrina para conceituar o Direito Administrativo, portanto, é necessário que você conheça as principais características de cada um deles para responder às questões de prova: 1.1. Critério legalista ou exegético Por esse critério, o Direito Administrativo era compreendido como sinônimo de direito positivo, ou seja, um conjunto de leis administrativas que regulam a Administração Pública de um determinado Estado. Foram várias as críticas apresentadas contra esse critério, pois limitava o Direito Administrativo a um conjunto de leis, desconsiderando os princípios, a doutrina e a jurisprudência, que também integram o campo de abrangência dessa importante disciplina. 1.2. Critério do Poder Executivo Segundo o critério do Poder Executivo, o Direito Administrativo pode ser conceituado como o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do Poder Executivo. Por razões óbvias, esse conceito não conseguiu se fixar, pois é incontroverso que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem funções administrativas regidas pelo Direito Administrativo. É o que ocorre, por exemplo, quando o Presidente de Tribunal de Justiça publica ato de remoção de magistrado para outra comarca. Nesse caso, o procedimento será regido pelo Direito Administrativo. Ademais, é importante destacar que o Poder Executivo não se restringe ao exercício de atividades administrativas, também exercendo funções políticas ou de governo. No concurso público para o cargo de Analista de Planejamento do INPI, realizado em maio de 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Pelo critério do Poder Executivo, os atos administrativos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário não seriam objetos de estudo do direito administrativo”. 1.3. Critério do serviço público Seguido por Duguit, Bonnard e Gastón Jèze, o critério do serviço público restringia o Direito Administrativo à organização e prestação de serviços públicos, não fazendo nenhuma distinção entre a atividade jurídica do Estado e o serviço público, que é atividade material.
  4. 4. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4 Entretanto, é sabido que várias são as atividades finalísticas exercidas pela Administração Pública, a exemplo do fomento, polícia administrativa e intervenção administrativa, o que tornou esse critério insuficiente para a conceituação do Direito Administrativo. 1.4. Critério das relações jurídicas Define o Direito Administrativo como um conjunto de normas responsáveis por regular as relações entre a Administração e os administrados. Apesar de ser defendido por Otto Mayer e Laferrière, trata-se de um critério muito restritivo e incompleto, pois outros ramos do Direito também regulam as relações entre os particulares e a Administração, a exemplo do Direito Tributário, Direito Constitucional, Direito Penal, dentre outros. (CESPE/Procurador – TC DF/2012) De acordo com o critério legalista, o direito administrativo compreende o conjunto de leis administrativas vigentes no país, ao passo que, consoante o critério das relações jurídicas, abrange o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre a administração pública e os administrados. Essa última definição é criticada por boa parte dos doutrinadores, que, embora não a considerem errada, julgam-na insuficiente para especificar esse ramo do direito, visto que esse tipo de relação entre administração pública e particulares, também se faz presente em outros ramos. Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 1.5. Critério teleológico ou finalístico Esse critério apresenta o Direito Administrativo como o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade material do Estado (atividade administrativa) voltada para o cumprimento de seus fins coletivos. Em que pese ter sido defendido inclusive por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (com algumas ressalvas), esse critério associou o Direito Administrativo aos fins do Estado, o que o tornou impróprio. No concurso público realizado para o cargo de Advogado da AGU, realizado em 2009, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo”.
  5. 5. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 5 1.6. Critério negativista ou residual Tem por objeto as atividades desenvolvidas pela Administração Pública para a consecução de seus fins estatais, excluindo-se as atividades legislativa e judiciária. Também é insuficiente este critério, pois restringe o Direito Administrativo à atividade a ser exercida. 1.7. Critério da Administração Pública Pelo critério da Administração Pública, o Direito Administrativo pode ser definido como um conjunto de princípios e regras que regulam a Administração Pública. No Brasil esse critério foi adotado por Hely Lopes Meirelles, que o utilizou na elaboração de seu conceito de Direito Administrativo, que estudaremos na sequência. Para responder às questões de prova: Não é comum você encontrar em provas questões versando sobre os critérios utilizados para conceituar o Direito Administrativo. No mesmo sentido, também não são comuns questões abordando o conceito de Direito Administrativo formulado pelos principais doutrinadores. De qualquer forma, em respeito ao “princípio da precaução”, aconselho que você conheça os mais relevantes para fins de concursos públicos. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua o Direito Administrativo como “o ramo do direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. (CESPE/Arquiteto – Câmara dos Deputados/2012) De acordo com o critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do direito público que regula a atividade jurídica contenciosa e não contenciosa do Estado, bem como a constituição de seus órgãos e meios de atuação. Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho afirma ser o Direito Administrativo “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”. O professor Hely Lopes Meirelles formulou o conceito de Direito Administrativo mais explorado pelas bancas examinadoras, ao declarar que esse ramo do Direito Público caracteriza-se como o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.
  6. 6. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 6 Sobre o conceito apresentado pelo saudoso professor, é necessário esclarecer que as expressões que grifei trazem algumas repercussões para efeitos de prova. Primeiramente, é válido ressaltar que não está inserida no âmbito do Direito Administrativo a atividade legislativa do Estado, já que abstrata (tem por objetivo regular uma quantidade indeterminada de situações futuras que se enquadrem nos termos da lei). O Direito Administrativo restringe-se às atividades concretas (específicas), a exemplo da prestação de serviços públicos, a construção de escolas e hospitais, a nomeação de aprovados em concursos públicos, o exercício de polícia administrativa etc. A atividade administrativa é também uma atividade direta, pois o Estado é “parte” nas relações jurídicas de direito material e não precisa ser provocado para agir (não precisa ser acionado por um particular para tapar um buraco na rua, por exemplo). A Administração pode tapar o buraco independentemente de solicitação do particular. Indireta é a atividade do Poder Judiciário, pois necessita de provocação para que seja aplicada a um caso em concreto (em regra, o Poder Judiciário somente atuará após a propositura de eventual ação judicial). Por último, lembre-se de que a atividade administrativa é imediata e, portanto, de sua atuação fica afastada a atividade mediata do Estado, que é a denominada “ação social” (atividade de traçar as diretrizes sociais que devem ser seguidas pelo Estado), que incumbe ao Governo. 2. Função de governo e função administrativa Será que existem diferenças entre as expressões “governar” e “administrar”? Podemos considerá-las expressões sinônimas? Bem, eis uma dúvida que surge com muita frequência, mas que pode ser facilmente dirimida. Para responder às questões de prova, lembre-se sempre de que a função de governo (também denominada de “função política”) não se confunde com a função administrativa. A primeira é responsável pelo estabelecimento de metas, objetivos e diretrizes que devem orientar a atividade administrativa, sempre pautada no texto constitucional e caracterizando-se por ser uma atividade soberana (porque somente se subordina ao texto constitucional), de comando e direção. São aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e que são essenciais à sua própria existência, a exemplo da decretação de intervenção federal, a celebração de tratados internacionais, a sanção ou veto a projeto de lei, entre outros. São atividades de comando, coordenação, direção e planejamento.
  7. 7. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 7 A segunda (função administrativa) é atividade subalterna (de execução), porque está inteiramente subordinada à lei e tem por objetivo simplesmente executar as políticas públicas que foram traçadas pela primeira (função de governo). O Governo é exercido pelos poderes Executivo e Legislativo, que, conjuntamente, são responsáveis por elaborar as políticas públicas e diretrizes que devem embasar a atuação da Administração Pública. O Poder Judiciário não exerce função de governo, apesar de possuir a prerrogativa de controlá- la, quando forem violados os limites constitucionais. Como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, preferencialmente aqueles que esbarram na remuneração de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), vamos começar a “inventar” exemplos para que você possa assimilar o conteúdo. Se você acertar a questão na prova lembrando-se do exemplo, já estou satisfeito! Exemplo: Analisemos a notícia abaixo, veiculada no site globo.com, em 03/03/2009, de autoria dos jornalistas Soraya Aggege e Catarina Alencastro. “Desmatamento: Amazônia perdeu duas cidades do Rio em 6 meses O desmatamento na Amazônia Legal atingiu pelo menos 2.639 quilômetros quadrados de agosto de 2008 a janeiro deste ano, o equivalente a uma área superior ao dobro da cidade do Rio de Janeiro. Os dados foram divulgados nesta terça pelo Instituto Nacional de Pesquisas Aeroespaciais (Inpe)”. Ficou assustado com a notícia? O Presidente da República também. Sendo assim, no ano de 2009 ele convocou uma reunião extraordinária com o Ministro do Meio Ambiente e com o Presidente do Congresso Nacional para discutir a elaboração de políticas públicas com o objetivo de reduzir o nível de desmatamento na Amazônia. Na reunião, ficou acertado que o Poder Executivo enviaria para o Congresso Nacional um projeto de lei criando regras mais restritivas ao desmatamento na Amazônia, bem como proposta de criação de mais 2.000 (dois mil) cargos públicos de fiscalização perante os órgãos e entidades que integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente. Por outro lado, o Poder Legislativo assumiu o compromisso de aprovar o referido projeto. Pergunta: Na reunião acima, diante dos “acordos” e das decisões que foram tomadas, colocou-se em prática a função de governo ou a função administrativa? É lógico que a função de governo! Mas por quê? Porque foram apenas estabelecidas diretrizes e políticas públicas para reduzir o índice de desmatamento. Até agora, a conversa está só na vontade, na teoria. Ninguém ainda colocou em prática as novas propostas com o objetivo de realmente diminuir o índice de desmatamento.
  8. 8. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 8 Pergunta: Quem vai para o interior da floresta fiscalizar se os madeireiros estão cortando árvores ilegalmente? O Presidente da República, o Ministro de Estado ou Presidente do Congresso Nacional? Nenhum deles! O Presidente da República e o Ministro do Meio Ambiente (Poder Executivo), juntamente com o Presidente do Congresso (Legislativo), são responsáveis apenas por elaborar e aprovar as políticas públicas de combate ao desmatamento, conforme lhes autoriza a Constituição Federal (função de governo). Por outro lado, quais serão os órgãos e entidades responsáveis por executar as políticas públicas que foram estabelecidas pelo Governo, fiscalizando o cumprimento da referida lei quando esta entrar em vigor e começar a produzir os seus efeitos? A Administração Pública, através da função administrativa, ou seja, de seus órgãos e entidades incumbidos de atividades de execução. No exemplo apresentado, ficará sob a responsabilidade do IBAMA, bem como dos demais órgãos e entidades de proteção e fiscalização do meio ambiente, a missão de “colocar a mão na massa” para “fazer valer” a lei que foi “pensada” e aprovada pelo governo. Analisemos, agora, outra notícia postada recentemente (06/06/2012) no mesmo site (G1.com.br), de autoria de Priscilla Mendes: Amazônia Legal tem menor índice de desmatamento dos últimos 23 anos Entre agosto de 2010 e julho de 2011, floresta perdeu 6.418 km² de área. Dado consolidado do governo mostra alta de 180 km² no desmatamento. Bem, fazendo-se uma análise conjunta das notícias postadas no site nos anos de 2009 e 2012, parece que a reunião realizada entre o Presidente da República, Ministro do Meio Ambiente e Presidente do Congresso Nacional começaram a produzir os seus efeitos. As decisões políticas, tomadas no exercício da função de governo, conseguiram amenizar o índice de desmatamento na Amazônia. Entretanto, as decisões políticas somente produziram bons resultados porque foram implementadas eficientemente pelos órgãos de execução (a exemplo do IBAMA), no exercício da função administrativa. Para responder às questões de prova: lembre-se sempre de que o Governo exerce função política e a Administração Pública executa função administrativa.
  9. 9. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 9 3. Fontes do Direito Administrativo Segundo o dicionário Larousse da Língua Portuguesa, o vocábulo fonte significa ”lugar em que continuamente nasce água”; “princípio, origem, causa”. Nesse contexto, ao estudarmos as fontes do Direito Administrativo, iremos ao encontro dos instrumentos que respaldam, estruturam e originam esse célebre ramo do Direito Público. 3.1. Leis A lei é a mais importante fonte do Direito Administrativo brasileiro, sendo considerada uma fonte primária. Nesse caso, a expressão “lei” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo as normas constitucionais, os atos normativos primários previstos no artigo 59 da Constituição Federal (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos e resoluções), os tratados e acordos internacionais, os estatutos e regimentos e, ainda, os denominados atos normativos secundários (os atos administrativos editados por agentes públicos, a exemplo dos decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, entre outros). A Administração Pública deve sempre observar os mandamentos previstos nesses instrumentos normativos para exercer a atividade administrativa. Qualquer conduta administrativa exercida sem amparo legal é, no mínimo, ilegítima, e, portanto, deverá ser anulada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Existem autores que somente consideram como fontes do Direito Administrativo as normas constitucionais e os atos normativos primários, ou seja, aqueles que encontram amparo no texto constitucional, a exemplo das espécies legislativas previstas nos artigos 59 e 84, VI da CF/88. Entretanto, apesar de tal entendimento, as bancas examinadoras têm optado por considerar qualquer ato normativo, seja primário ou secundário, como fonte do Direito Administrativo. É claro que existem matérias que devem ser disciplinadas exclusivamente por lei formal (aprovada pelo processo legislativo previsto na Constituição Federal), a exemplo do que ocorre quando a Administração visa interferir na esfera de atuação dos particulares ou, ainda, quando a Constituição Federal expressamente a requer. Por outro lado, caso a Administração tenha por objetivo regular questões administrativas internas ou desenvolver atividades que não restrinjam liberdades individuais, poderá se valer dos atos normativos secundários (atos administrativos).
  10. 10. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 10 3.1.1. Tratados e acordos internacionais Não restam dúvidas de que os tratados e acordos internacionais, quando versarem sobre matérias afetas à Administração Pública, também serão fontes do Direito Administrativo. A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, por exemplo, impõe aos seus signatários (inclusive o Brasil) a obrigatoriedade de adoção de vários instrumentos de controle da Administração Pública, além da necessidade de criação de outras medidas que aumentem a transparência dos gastos públicos e atos praticados por servidores. A Convenção foi assinada em 9 de dezembro de 2003, na cidade de Mérida, no México, tendo sido posteriormente ratificada pelo Decreto Legislativo nº 348, de 18 de maio de 2005 , e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006. 3.2. A jurisprudência Podemos conceituar a jurisprudência com o conjunto reiterado de decisões dos Tribunais, acerca de um determinado assunto, no mesmo sentido. É válido esclarecer que várias decisões monocráticas (proferidas por juízes de primeira instância, por exemplo) sobre um mesmo assunto, proferidas no mesmo sentido, não constituem jurisprudência. Para que tenhamos a formação de jurisprudência, é necessário que as decisões tenham sido proferidas nos Tribunais. No Direito brasileiro, a jurisprudência não possui efeito vinculante, ou seja, não obriga o órgão judiciário de instância inferior a decidir nos moldes do entendimento jurisprudencial do Tribunal. Mesmo existindo um conjunto de decisões proferidas anteriormente pelo Tribunal, em um mesmo sentido, o juiz de instância inferior pode decidir em sentido contrário, pois é livre para formar o seu convencimento. É necessário que você tenha muita atenção para não confundir jurisprudência com súmula. A primeira, conforme afirmado anteriormente, trata-se de um conjunto de decisões, no mesmo sentido, sobre um mesmo assunto (exemplo: atualmente, existem várias decisões do Superior Tribunal de Justiça declarando que o candidato, desde que aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, possui direito líquido e certo à nomeação, portanto, trata-se de jurisprudência), não possuindo caráter vinculante. Já a segunda (súmula) é o enunciado que resume o entendimento de um Tribunal a respeito de matéria que ele já tenha discutido reiteradas vezes, não restando mais divergência a respeito. No caso dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, já seria perfeitamente possível a edição de uma súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não existe mais discussão
  11. 11. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 11 acerca da existência do referido direito. Entretanto, a referida súmula ainda não foi criada, restando apenas a jurisprudência para socorrer o candidato. Atenção: Com a promulgação da EC 45/04, o Supremo Tribunal Federal passou a ter a prerrogativa de editar súmulas vinculantes, com respaldo no artigo 103-A da Constituição Federal de 1988. As súmulas vinculantes diferem das súmulas “simples”, pois as primeiras, que somente podem ser editadas pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser obrigatoriamente obedecidas pelos juízes de instâncias inferiores, ao contrário das súmulas “simples”, que servem apenas de “orientação”, não possuindo cunho obrigatório. No concurso público para o cargo de Analista de Planejamento do INPI, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Considerada fonte secundária do direito administrativo, a jurisprudência não tem força cogente de uma norma criada pelo legislador, salvo no caso de súmula vinculante, cujo cumprimento é obrigatório pela administração pública”. 3.3. Os costumes O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais, não escritas, praticado habitualmente no interior da Administração com a consciência de que é obrigatório. Os costumes são considerados fontes do Direito Administrativo porque, em vários momentos, suprem lacunas ou deficiências existentes em nossa legislação administrativa. Os costumes não podem ser admitidos se violadores da legislação vigente (contra legem). Sobre os costumes praeter legem (além da lei), ainda que admitidos em algumas situações especiais, não criam normas impostas obrigatoriamente aos agentes públicos. Pode ser que atualmente uma determinada atividade administrativa esteja sendo exercida com base em costume, o que não impõe a obrigatoriedade de sua manutenção para casos futuros, já que a lei pode substituí-lo a qualquer momento. (CESPE/Fiscal da Receita Estadual – SEFAZ AC/2009) Os costumes são fontes do direito administrativo, não importando se são contra legem, praeter legem ou secundum legem. Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. 3.4. Doutrina A doutrina representa a opinião dos juristas, cientistas e teóricos do Direito sobre a melhor interpretação ou possíveis interpretações das normas administrativas. Tem a função de esclarecer e explicar o correto conteúdo das leis, bem como influenciar a própria criação de novas leis.
  12. 12. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 12 Trata-se de fonte secundária do Direito Administrativo, sendo muito utilizada para suprir as omissões ou deficiências das leis, que, não raramente, apresentam um alto grau de complexidade, principalmente se analisadas pelo cidadão leigo. 3.5. Princípios gerais do direito Os princípios são postulados fundamentais universalmente reconhecidos no mundo jurídico, sejam eles expressos ou implícitos. Também são considerados fontes do Direito Administrativo, já que servem de fundamento e de base para a criação da própria legislação administrativa, conforme estudamos na sequência. 4. Sistemas administrativos Com o objetivo de fiscalizar e corrigir os atos ilegítimos ou ilegais praticados pela Administração Pública, foram desenvolvidos dois grandes sistemas de controle que podem ser adotados pelos Estados, em todos os níveis de governo (esfera federal, estadual, distrital e municipal): o do contencioso administrativo (também chamado de sistema francês) e o sistema judiciário ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês). 4.1. Sistema do contencioso administrativo ou sistema francês: como o próprio nome declara, esse sistema nasceu na França, em 1790. Nos países que adotam esse sistema (o que não acontece no Brasil), existe uma dualidade de jurisdições. De um lado encontra-se a jurisdição administrativa, encarregada de resolver os conflitos e demandas de interesse da Administração; de outro, o Poder Judiciário, encarregado de solucionar os demais litígios surgidos no seio da sociedade e que não representem interesse direto da Administração. No sistema do contencioso administrativo, os atos praticados pela Administração Pública sujeitam-se, exclusivamente, à jurisdição especial administrativa que, na França, possui como órgão supremo o Conselho de Estado. Nesse caso, as demandas de interesse da Administração são resolvidas internamente, dentro da própria Administração. São raras as situações nas quais as demandas de interesse da Administração poderão ser analisadas pelo Pode Judiciário, sendo possível citar: a) demandas provenientes de atividades públicas de caráter privado; b) demandas que se refiram à propriedade privada; c) conflitos que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal.
  13. 13. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 13 As decisões proferidas no contencioso administrativo, a exemplo do que ocorre no Poder Judiciário, também fazem coisa julgada material, tornando- se insuscetíveis de recursos. É muito comum você encontrar em provas questões referindo-se ao “Conselho de Estado Francês”, principalmente no tópico sobre “sistemas administrativos”. Mas o que é esse Conselho? O Conselho de Estado Francês é órgão encarregado de decidir, em última instância, as matérias administrativas que envolvem a Administração Pública francesa. Apesar de não integrar a estrutura do Poder Judiciário, este não poderá rever as decisões proferidas pelo Conselho, cujas decisões também são consideradas definitivas. No Brasil, não existem órgãos administrativos dotados de competências semelhantes às do Conselho de Estado Francês, já que as decisões administrativas podem ser revistas pelo Poder Judiciário. Assim, deve ficar bem claro que o sistema do contencioso administrativo não é adotado no âmbito da Administração Pública brasileira. 4.2. Sistema de jurisdição única ou sistema inglês: Também conhecido como sistema judicial, caracteriza-se pelo fato de que todos os litígios surgidos no âmbito social, sejam de interesse da Administração ou exclusivamente de particulares, podem ser solucionados pela justiça comum (Poder Judiciário). É o sistema adotado no Brasil. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, declara expressamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Sendo assim, mesmo que a Administração já tenha proferido decisão sobre uma determinada matéria (aplicação de uma penalidade a servidor público, imposição de multa a particular, revisão de processo administrativo etc.), é assegurado àquele que se sentir prejudicado recorrer ao Poder Judiciário para discutir novamente a questão. Exemplo: Imagine que um particular tenha sido multado pela suposta prática de infração de trânsito. Nesse caso, se o particular não concordar com a multa aplicada, poderá escolher entre recorrer administrativamente ou, então, ingressar com uma ação judicial diretamente no Poder Judiciário, sem sequer ter passado antes pela esfera administrativa. No Brasil, apenas o Poder Judiciário possui a prerrogativa de proferir decisões irrecorríveis, com força de coisa julgada material. Nenhuma decisão proferida pela Administração possui caráter definitivo em relação aos particulares, que podem ainda provocar o judiciário com o objetivo de alterar a decisão administrativa que não lhes tenha sido favorável.
  14. 14. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 14 O mesmo não ocorre com a Administração Pública. Quando esta confere na esfera administrativa um direito ao administrado, não pode, posteriormente, pelo mesmo ou outro órgão, recorrer ao Poder Judiciário com o objetivo de ter a sua própria decisão anulada, operando-se, assim, o que a doutrina denomina “coisa julgada administrativa”. Sendo assim, se um direito é legitimamente concedido ao particular, após devido processo administrativo, não poderá a Administração acionar posteriormente o Judiciário com o objetivo de ter a sua decisão modificada. Isso seria um grande contra-senso, um absurdo e geraria uma inaceitável insegurança jurídica para o particular que, mesmo após ter conseguido decisão favorável da Administração em processo administrativo, ainda correria o risco de ter aquela decisão revista a pedido da própria Administração, contudo agora no Poder Judiciário. Como não poderia ser diferente, o CESPE já abordou o tema em suas provas diversas vezes, a exemplo do que ocorreu no concurso para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, realizado em 2010, oportunidade na qual considerou incorreta a seguinte assertiva: “Como exemplo da incidência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional relativos aos atos administrativos no ordenamento jurídico brasileiro, é correto citar a vigência, entre nós, do sistema do contencioso administrativo ou sistema francês”. 5. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Na execução de suas atividades administrativas, a Administração Pública pode submeter-se a dois grandes regimes jurídicos: de Direito Público ou de Direito Privado. Nos termos do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, quando o Estado estiver explorando diretamente atividade econômica (que somente será permitido quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo), submeter-se-á ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis comerciais, trabalhistas e tributários. Nesse caso, ao relacionar-se juridicamente com os particulares, a Administração não gozará das prerrogativas (também denominadas de “privilégios) que são concedidas às entidades que são regidas pelo Direito Público. Será estabelecida, assim, uma relação horizontal entre a Administração e os particulares, que serão nivelados com os mesmos direitos e obrigações. Assim, é possível concluir que as empresas públicas (Caixa Econômica Federal, por exemplo) e as sociedades de economia mista (Banco do Brasil, Banco do Nordeste, Petrobrás etc.) exploradoras de atividades econômicas, serão regidas pelas mesmas regras de seus concorrentes no mercado, ou seja, as regras de Direito Privado.
  15. 15. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 15 A Administração Pública não possui a faculdade de optar pelo regime jurídico que melhor atenda às suas necessidades. Caso esteja atuando na exploração de atividade econômica, submeter-se-á obrigatoriamente às regras de Direito Privado. Entretanto, é válido esclarecer que mesmo quando explorando atividades econômicas, não será total a sua submissão às regras de Direito Privado, pois, ainda assim, tais entidades terão que se curvar aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de outros inerentes ao Direito Público. Ademais, algumas “vantagens” também podem ser asseguradas a essas entidades, como acontece no caso da prerrogativa de foro perante a justiça federal das empresas públicas federais. A Administração Pública também pode ter as suas atividades regidas pelas regras de Direito Público, situação na qual se apresentará em situação de superioridade em relação aos particulares. Nesse caso, será estabelecida uma relação vertical entre a Administração e os administrados, consequência do denominado regime jurídico-administrativo. Para responder às questões de prova: As relações entre entidades públicas estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), ainda que de mesmo nível hierárquico, vinculam-se ao regime jurídico-administrativo, a despeito de se encontrarem niveladas (nesse caso, teremos uma relação jurídica horizontal). O regime jurídico-administrativo foi construído tendo como base dois grandes princípios jurídicos: a supremacia do interesse público sobre os interesses privados e a indisponibilidade dos interesses públicos. Esses dois princípios conferem ao citado regime o caráter de Direito Público e suas especificidades, bem como sua natureza jurídica. O primeiro assegura à Administração Pública uma série de prerrogativas, que podem ser entendidas como “vantagens” ou “privilégios” necessários para se atingir o interesse da coletividade. Como exemplos dessas prerrogativas, podemos citar a existência das denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando à Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente um contrato administrativo; a concessão de prazos diferenciados quando estiver litigando perante o judiciário (prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer – artigo 188 do Código de Processo Civil); imunidade tributária recíproca; a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, entre outras. O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, a execução de atos administrativos e, ainda, a sua respectiva interpretação.
  16. 16. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 16 Já o segundo (indisponibilidade do interesse público) impõe para a Administração Pública uma série de limitações ou restrições denominadas “sujeições”, que têm o objetivo de resguardar o interesse público. Como exemplos dessas sujeições impostas à Administração e a seus agentes públicos podemos citar a obrigatoriedade de realização de licitação para a contratação de serviços, bens ou obras; a realização de concursos públicos para a seleção de pessoal; a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos; a imposição de condicionamentos ao exercício do poder discricionário da Administração, etc. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda inclui como princípio fundamental do regime jurídico-administrativo o princípio da legalidade. Afirma a professora que o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idéias opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos. Sendo assim, ao deparar-se em prova com alguma questão lhe perguntando quais são os princípios básicos que estruturam o denominado regime jurídico-administrativo, você já sabe a resposta: princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado (prerrogativas), indisponibilidade do interesse público (sujeições) e, segundo a professora Di Pietro, princípio da Legalidade.
  17. 17. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 17 RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA – R.V.P. 1. Pelo critério da Administração Pública, o Direito Administrativo pode ser definido como um conjunto de princípios e regras que regulam a Administração Pública. 2. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro exclui do âmbito do Direito Administrativo a regência de atividades contenciosas da Administração Pública. Somente a atividade jurídica não contenciosa está inserida no seu conceito de Direito Administrativo. 3. A função de governo é exercida pelos poderes Executivo e Legislativo, que, conjuntamente, são responsáveis por elaborar as políticas públicas e diretrizes que devem embasar a atuação da Administração Pública. De outro lado, a função administrativa é exercida pelos órgãos de execução da Administração Pública, que colocam em prática as decisões de Governo. 4. A lei é a mais importante fonte do Direito Administrativo brasileiro, sendo considerada uma fonte primária. Nesse caso, a expressão “lei” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo as normas constitucionais, os atos normativos primários previstos no artigo 59 da Constituição Federal (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos e resoluções), os tratados e acordos internacionais, os estatutos e regimentos e, ainda, os denominados atos normativos secundários (os atos administrativos editados por agentes públicos, a exemplo dos decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, entre outros). 5. O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais, não escritas, praticado habitualmente no interior da Administração com a consciência de que é obrigatório. Os costumes são considerados fontes do Direito Administrativo porque, em vários momentos, suprem lacunas ou deficiências existentes em nossa legislação administrativa. 6. Com o objetivo de fiscalizar e corrigir os atos ilegítimos ou ilegais praticados pela Administração Pública, foram desenvolvidos dois grandes sistemas de controle que podem ser adotados pelos Estados, em todos os níveis de governo (esfera federal, estadual, distrital e municipal): o do contencioso administrativo (também chamado de sistema francês) e o sistema judiciário ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês). No Brasil, adota-se o sistema de jurisdição única. 7. O regime jurídico-administrativo foi construído tendo como base dois grandes princípios jurídicos: a supremacia do interesse público sobre os interesses privados e a indisponibilidade dos interesses públicos. Esses dois princípios conferem ao citado regime o caráter de Direito Público e suas especificidades, bem como sua natureza jurídica.
  18. 18. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 18 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Considerações iniciais .................................................................. 19 1.1. Princípios expressos e implícitos ...................................... 20 1.2. Colisão entre princípios .................................................... 22 1.3. Princípios Básicos ............................................................. 23 2. Princípios constitucionais expressos 2.1. Princípio da legalidade ...................................................... 24 2.2. Princípio da impessoalidade .............................................. 27 2.3. Princípio da moralidade .....................................................31 2.4. Princípio da publicidade ................................................... 32 2.5. Princípio da eficiência ....................................................... 36 3. Princípios implícitos 3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado............................................................................................. 38 3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público .......... 40 3.3. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade ............ 42 3.4. Princípio da autotutela ..................................................... 44 3.5. Princípio da tutela ............................................................ 47 3.6. Princípio da segurança jurídica ......................................... 47 3.7. Princípio da continuidade dos serviços públicos ................ 48 3.8. Princípio da motivação ...................................................... 50 3.9. Princípio da especialidade ................................................. 52 4. Super R.V.P ............................................................................. 54 5. Questões comentadas .............................................................. 56
  19. 19. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 19 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS 1. Considerações iniciais Os princípios administrativos estruturam, orientam e direcionam a edição de leis administrativas e a atuação da Administração Pública, pois não existe um sistema jurídico formado exclusivamente de leis. Os princípios contêm mandamentos com um maior grau de abstração, já que não especificam ou detalham as condutas que devem ser seguidas pelos agentes públicos, pois isso fica sob a responsabilidade da lei. Entretanto, no momento de criação da lei, o legislador deverá observar as diretrizes traçadas nos princípios, sob pena de sua invalidação. Como bem afirma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, por ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”1 . Para que fique nítida a importância dos princípios, basta analisar o conteúdo do inciso III, artigo 1º, da Constituição Federal de 1988, que prevê a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil. Mas o que significa isso? Significa que todas as leis criadas em nosso país, assim como todos os atos e condutas praticados pela Administração Pública e pelos particulares, devem orientar-se pelo respeito à dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa humana assegura que o ser humano tem direito a um “mínimo existencial”, ou seja, o direito a condições mínimas de existência para que possa sobreviver dignamente. Inseridos nesse “mínimo existencial” estariam, por exemplo, o direito à alimentação, a uma renda mínima, à saúde básica, ao acesso à justiça, entre outros. Para se garantir o efetivo cumprimento dos direitos relativos ao “mínimo existencial”, não é necessário aguardar a criação de uma ou várias leis. A simples existência do princípio no texto constitucional, por si só, é capaz de assegurar a necessidade de seu cumprimento. 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.
  20. 20. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 20 Assim, sempre que um indivíduo sentir-se violado em sua dignidade humana em virtude de uma ação ou omissão do Estado, poderá recorrer ao Judiciário para exigir as providências cabíveis. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no julgamento do Recurso Especial 950.725/RS2 , garantiu a um paciente portador de grave doença muscular o recebimento gratuito de medicamento, mesmo não integrante da listagem do SUS. Ao determinar que a Administração fornecesse o medicamento ao paciente, o STJ fundamentou a sua decisão no princípio da dignidade humana, já que não existia nenhuma regra expressa (lei) que garantisse a gratuidade do medicamento ou a sua inclusão na lista geral do SUS. 1.1. Princípios expressos e implícitos A responder às questões de prova, lembre-se sempre de que os princípios administrativos se dividem em expressos e implícitos. Princípios expressos são aqueles taxativamente previstos em uma norma jurídica de caráter geral, obrigatória para todas as entidades políticas (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e seus respectivos órgãos públicos), bem como para as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não interessa se a norma jurídica de caráter geral possui status constitucional ou infraconstitucional, mas sim se é de cunho obrigatório para toda a Administração Pública, em todos os níveis. É possível encontrarmos princípios expressos previstos em nível constitucional, como constatamos no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Esse dispositivo estabelece a obrigatoriedade de a Administração respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Da mesma forma, existem princípios que estão expressos somente na legislação infraconstitucional. É o que se constata na leitura do artigo 3º da Lei de licitações, que determina a obrigatoriedade de respeito aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, dentre outros. Esses princípios são considerados expressos porque é possível identificar, claramente, o “nome” de cada um deles no texto legal ou constitucional. É o que acontece, por exemplo, com o princípio da moralidade. O nome desse princípio não é “princípio do respeito à ética e à moral”, mas sim MORALIDADE, com todas as letras! 2 Recurso Especial nº. 950.725/RS, rel. Ministro Luiz Fux. Superior Tribunal de Justiça. Julgado em 06.05.2008 e publicado no DJU em 18.06.2008.
  21. 21. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 21 Em alguns casos, os princípios estarão expressos em leis que não são de observância obrigatória para toda a Administração Pública brasileira, mas somente para determinado ente político. Podemos citar como exemplo a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal. Em seu artigo 2º, a lei 9.784/99 declara que a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, segurança jurídica, eficiência, do interesse público e do contraditório. Tais princípios são considerados expressos somente para a Administração Pública Federal (União, seus respectivos órgãos e entidades da administração indireta), pois estão previstos em uma norma jurídica que é de observância obrigatória apenas para a Administração Pública Federal. Os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não podem ser considerados expressos para o Distrito Federal ou para o meu maravilhoso município de Montes Claros – MG (terra do “terremoto”), pois a referida lei é federal. O Estado de Minas Gerais, por exemplo, possui uma lei própria regulando os processos administrativos que tramitam no âmbito estadual (lei 14.184/02). Assim, os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não serão expressos em relação ao Estado de Minas Gerais, pois não têm caráter obrigatório em relação a este. Da mesma forma, no artigo 2º da lei estadual mineira está previsto que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, motivação, razoabilidade, eficiência, ampla defesa, do contraditório e da transparência. Observe que na lei federal não consta a obrigatoriedade de respeito ao princípio da transparência, que somente será expresso em relação ao Estado de Minas Gerais. Por outro lado, princípios implícitos são aqueles que não estão previstos expressamente em uma norma jurídica de caráter geral, pois são consequência dos estudos doutrinários e jurisprudenciais. São princípios cujos nomes não irão constar claramente no texto constitucional ou legal, mas que, de qualquer forma, vinculam as condutas e atos praticados pela Administração Pública. Um bom exemplo para facilitar o entendimento é o princípio da eficiência. Esse princípio somente foi introduzido no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, a partir de 04 de junho de 1998, com a promulgação da Emenda Constitucional 19. Apenas a partir dessa data é que esse princípio passou a ser expresso.
  22. 22. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 22 Apesar disso, antes mesmo de ter sido incluído expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal, tal princípio já era considerado implicitamente obrigatório para toda a Administração Pública brasileira pelos Tribunais do Poder Judiciário. O Ministro Luiz Vicente Cernichiaro, do Superior Tribunal de Justiça, em 1996, ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança – RMS 5.590-6/DF3 , declarou que a “Administração Pública é regida por vários princípios. Além dos arrolados no art. 37, da Constituição da República: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, outros se evidenciam na mesma Carta Política. Sem dúvida, não se contesta, urge levar em conta ainda o princípio da eficiência, ou seja, a atividade administrativa deve voltar-se para alcançar resultado e interesse público”. Assim, constata-se que mesmo antes de ser incluído no texto constitucional (em 04 de junho de 1998), o princípio da eficiência tinha caráter obrigatório para toda a Administração Pública brasileira, mas era considerado implícito, porque ainda não estava “escrito” no caput, do artigo 37, da CF/1988. No concurso público para o cargo de Analista do IBAMA, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “O princípio da moralidade e o da eficiência estão expressamente previstos na CF, ao passo que o da proporcionalidade constitui princípio implícito, não positivado no texto constitucional”. 1.2. Colisão entre princípios Não há hierarquia entre os princípios administrativos, apesar de vários autores afirmarem que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é o princípio fundamental do Direito Administrativo. Isso não significa que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado se sobreponha aos demais princípios, mas apenas que irá amparar e fundamentar o exercício das atividades finalísticas da Administração Pública. Diante de uma aparente colisão entre princípios, o intérprete (administrador ou o juiz) deverá considerar o peso relativo de cada um deles e verificar, no caso concreto em análise, qual deverá prevalecer. A solução da colisão dar-se-á através da ponderação entre os diversos valores jurídicos envolvidos, pois os princípios possuem um alcance (peso) diferente em cada caso concreto e aquele que possuir maior abrangência deverá prevalecer. 3 Recurso em Mandado de Segurança 5.590/95 DF, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicciaro. Superior Tribunal de Justiça. Diário da Justiça, Seção I, p. 20.395.
  23. 23. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 23 Não é correto afirmar que o princípio “x” sempre deverá prevalecer em face do princípio “y”, ou vice-versa. Somente ao analisar o caso em concreto é que o intérprete terá condições de afirmar qual princípio deve prevalecer. Para a ponderação de princípios, o intérprete poderá valer-se de outros princípios, principalmente o da proporcionalidade. No caso em concreto, o juiz irá analisar se a aplicação de ambos os princípios é adequada e necessária e, se realmente for, não irá excluir totalmente a incidência de um em detrimento do outro. Deverá, sim, reduzir o alcance de um princípio ou, em alguns casos, de ambos, a fim de se chegar a uma decisão que atenda às expectativas de ambas as partes e mantenha os efeitos jurídicos de ambos. 1.3. Princípios básicos Segundo a doutrina majoritária, PRINCÍPIOS BÁSICOS da Administração Pública são aqueles previstos expressamente no art. 37 da Constituição Federal, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (o famoso L.I.M.P.E.). Nesse sentido, os demais princípios poderiam ser classificados como GERAIS, pois estão previstos em leis esparsas ou são fruto do entendimento doutrinário e jurisprudencial. Analisando-se os últimos editais publicados pelo CESPE, constata-se que a banca tem o hábito de incluir no programa de Direito Administrativo o seguinte tópico: “Princípios da Administração Pública”. Nesse caso, é importante destacar que as questões elaboradas não se restringem aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. As questões também abrangem os demais princípios implícitos impostos à Administração Pública, a exemplo do Princípio da Segurança Jurídica, Princípio da Razoabilidade, Princípio da Proporcionalidade, entre outros. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.694, de relatoria do Ministro Néri da Silveira, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “Os princípios gerais regentes da administração pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição, são invocáveis de referência à administração de pessoal militar federal ou estadual, salvo no que tenha explícita disciplina em atenção às peculiaridades do serviço militar."
  24. 24. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 24 2. Princípios constitucionais expressos 2.1. Princípio da legalidade Historicamente, a origem do princípio da legalidade baseia-se na Magna “Charta Libertatum”, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem–Terra, no ano de 1215, caracterizando-se como o primeiro esforço inglês de tentar restringir o poder absolutista do rei. No referido documento estava expresso que "nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país". Atualmente, o princípio da legalidade pode ser estudado sob dois enfoques distintos: em relação aos particulares e em relação à Administração Pública. Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagrado no inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do Poder Legislativo) pode impor obrigações aos particulares. Segundo o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, “enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”. Para ficar mais fácil o entendimento do princípio da legalidade em relação aos particulares, imaginemos o seguinte: Após ter sido aprovado no concurso para o cargo de Analista da Receita Federal, você decidiu comemorar a sua vitória em uma churrascaria. Depois de muitos “refrigerantes” bebidos e muita carne consumida, foi solicitado ao garçom o valor da conta, que a apresentou no montante de R$ 330,00 (trezentos e trinta reais), sendo R$ 300,00 (trezentos reais) de consumo e mais R$ 30,00 (trinta reais) relativos ao famoso “10%”. Como não tivemos o atendimento merecido (faltou agilidade e, principalmente, qualidade no serviço), imediatamente você decidiu informar que não pagaria o valor de R$ 30,00 (trinta reais) constante na nota, pois aquela cobrança não seria justa. Com o objetivo de exigir o pagamento, o gerente da churrascaria compareceu à mesa e afirmou que a referida cobrança estava informada, com letras garrafais, no cardápio. Além disso, alegou também que tal cobrança estava amparada em Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato dos restaurantes, churrascarias, bares, meios de hospedagem e similares e o Sindicato dos Garçons.
  25. 25. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 25 Pergunta: Nesse caso, você poderá ou não ser obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 (10%) calculado sobre o montante do consumo? (Antes de responder à pergunta, é necessário que você saiba que Convenção Coletiva não é lei, pois não foi votada no Poder Legislativo). Muito simples. Você não é obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 porque essa exigência não foi estabelecida através de lei. E, conforme previsto no inciso II, artigo 5º, da CF/1988, para obrigar alguém a fazer alguma coisa é imprescindível o respaldo legal. Atenção: O princípio da legalidade, em relação aos particulares, também é conhecido como princípio da autonomia da vontade, pois é assegurada a liberdade para os indivíduos agirem da maneira que entenderem mais conveniente, salvo na existência de proibição legal. Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume um enfoque diferente. Nesse caso, está previsto expressamente no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, significando que a Administração Pública somente pode agir se existir uma norma legal autorizando. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Num primeiro momento, pode até parecer que a necessidade de autorização legal para que a administração possa agir estaria “engessando” a atividade administrativa, além de incentivar o ócio. Entretanto, não é esse o objetivo do referido princípio. No julgamento do recurso de apelação nº 2001.01.00.037891-8/DF, de relatoria do Desembargador Souza Prudente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou ilegítima a cobrança obrigatória de gorjeta sem amparo legal, ao decidir que “O pagamento de acréscimo pecuniário (gorjeta), em virtude da prestação de serviço, possui natureza facultativa, a caracterizar a ilegitimidade de sua imposição, por mero ato normativo (Portaria nº. 4/94, editada pela extinta SUNAB), e decorrente de convenção coletiva do trabalho, cuja eficácia abrange, tão-somente, as partes convenientes, não alcançando a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor, compulsoriamente, a sua cobrança, em manifesta violação ao princípio da legalidade, insculpido em nossa Carta Magna (CF, art. 5º, II) e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90, arts. 6º, IV, e 37, § 1º), por veicular informação incorreta, no sentido de que a referida cobrança estaria legalmente respaldada”.
  26. 26. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 26 Na verdade, o princípio da legalidade é uma exigência que decorre do próprio Estado de Direito, que impõe a necessidade de submissão ao império da lei. A Administração Pública somente poderá atuar quando autorizada ou permitida por lei. A vontade da Administração é a que decorre da lei e, portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitir ou autorizar. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio da legalidade pode sofrer constrições (restrições) em função de circunstâncias excepcionais, mencionadas expressamente no texto constitucional, como no caso da edição de medidas provisórias, decretação de estado de defesa e, ainda, a decretação de estado de sítio pelo Presidente da República. Assim, é correto concluir que, em situações excepcionais, os particulares podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa também em virtude de medida provisória ou decretos que instituem estado de defesa ou estado de sítio. Porém, tal obrigação somente ocorre em caráter excepcional e em virtude de tais instrumentos possuírem força de lei, apesar de não se caracterizaram como lei em sentido formal. Pergunta: Mas o que é lei em sentido formal? É aquela que, em regra, origina-se no Poder Legislativo, com a participação do Poder Executivo e em conformidade com o processo legislativo previsto no texto constitucional. Para que seja caracterizada como formal é irrelevante o conteúdo da lei, sendo suficiente que tenha respeitado o processo legislativo previsto na Constituição Federal. Nesse caso, poderá inovar no ordenamento jurídico, criando obrigações e deveres aos administrados. Pergunta: Aproveitando a oportunidade, o que seria, então, a lei em sentido material? Lei em sentido material é aquela cujo conteúdo possui caráter genérico (aplicável a um número indefinido e indeterminável de pessoas) e abstrato (aplicável a um número indefinido e indeterminável de situações futuras), independentemente do órgão ou entidade que a tenha criado. Nesse caso, não interessa o processo ou o órgão de criação, mas o seu conteúdo, que deve ser normativo. É o caso, por exemplo, de um decreto regulamentar editado pelo Presidente da República, que, por ser ato administrativo secundário, não pode criar direitos e obrigações, mas apenas explicar o texto legal para permitir a sua fiel execução. Em sentido material, podemos incluir tanto as leis em sentido formal (aquelas que foram criadas através do processo legislativo constitucional, a exemplo das leis ordinárias) como qualquer ato normativo com caráter geral e abstrato (a exemplo dos decretos regulamentares), independente de sua origem.
  27. 27. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 27 Como o CESPE gosta muito de novidade jurisprudencial, aconselho que você fique atento ao teor da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 646.491, cuja decisão foi publicada no DJE de 23 de novembro de 2011. Na oportunidade, a Ministra Carmem Lúcia, relatora do processo, afirmou que "Em face do princípio da legalidade, pode a administração pública, enquanto não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa do processo seletivo." É necessário ficar atento também aos comentários dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que afirmam que a atividade administrativa não pode ser contra legem (contra a lei) nem praeter legem (além da lei), mas apenas secundum legem (segundo a lei). Nesses termos, os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e, portanto, podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que o haja editado ou pelo Poder Judiciário. Para responder às questões do CESPE: De acordo com a CF, a medida provisória, o estado de defesa e o estado de sítio constituem exceção ao princípio da legalidade na administração pública (CESPE/Técnico Administrativo – IBAMA/2012). Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 2.2. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade pode ser analisado sob vários aspectos distintos, a saber: 1º) dever de tratamento isonômico a todos os administrados; No julgamento do Mandado de Segurança nº 30.177/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, cuja decisão foi publicada em 24/04/2012 (o que a transforma em forte candidata para a elaboração de uma questão nos próximos concursos), o Supremo Tribunal Federal decidiu que “As etapas do concurso prescindem de disposição expressa em lei no sentido formal e material, sendo suficientes a previsão no edital e o nexo de causalidade consideradas as atribuições do cargo”.
  28. 28. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 28 2º) imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam; 3º) dever de sempre agir com o intuito de satisfazer o interesse público. Sob o primeiro aspecto, o princípio da impessoalidade impõe à Administração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico a todos os administrados que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Assim, fica vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns indivíduos em função de amizade, parentesco ou troca de favores. Da mesma forma, o princípio também veda aos administradores que pratiquem atos prejudiciais ao particular em razão de inimizade ou perseguição política, por exemplo. Nesse caso, tem-se o princípio da impessoalidade como uma faceta do princípio da isonomia, e a obrigatoriedade de realização de concurso público para ingresso em cargo ou emprego público (artigo 37, II), bem como a obrigatoriedade de realização de licitação pela Administração (artigo 37, XXI), são exemplos clássicos de tal princípio, já que proporcionam igualdade de condições para todos os interessados. Em suma, o princípio da impessoalidade impõe que as condutas praticadas por agentes públicos tenham o objetivo precípuo de satisfazer o interesse público, sem favorecer ou prejudicar determinados grupos ou categorias em razão de condições pessoais. Em relação ao segundo aspecto, o princípio da impessoalidade afirma que os atos praticados pela Administração Pública não podem ser utilizados para a promoção pessoal de agente público, mandamento expresso na segunda parte, do § 1º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988: § 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Os atos praticados pelos agentes púbicos devem ser imputados à entidade política (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou administrativa (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e consórcios públicos de direito público) às quais se encontram vinculados, portanto, não poderão ser utilizados para a promoção pessoal de quem quer que seja. Para responder às questões de prova: De acordo com a Constituição da República, os atos dos agentes públicos geram responsabilidade objetiva para o Estado e não para a pessoa deles próprios, a não ser na hipótese de o poder público comprovar a ocorrência de dolo ou culpa, em ação regressiva. Essa imputação dos atos do agente público ao Estado representa a concretização do princípio da impessoalidade, consoante uma de suas concepções teóricas (Juiz Substituto/TJBA 2005/CESPE). Assertiva correta.
  29. 29. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 29 Pergunta: O prefeito da minha cidade, cujo apelido é Tamanduá, pode eleger como símbolo da administração municipal um tamanduá (animal), com uma enxada nas costas, e colocar um adesivo em cada veículo do município? Penso que não! Nesse caso, qualquer administrado que olhar para o adesivo em um veículo público estará vendo a “imagem” do prefeito, que tem como apelido o mesmo nome do animal que foi “escolhido” como símbolo da administração municipal. Outra pergunta: É possível que um Governador de Estado apareça nas propagandas institucionais veiculadas na televisão e pagas com recursos públicos, noticiando que “ele” foi o responsável pela construção da escola “y”, do asfaltamento da estrada “z”, pela reforma do hospital “X” etc.? Também não, pois, nesse caso, ele estaria se autopromovendo através de propaganda custeada com recursos públicos. Ademais, os atos praticados durante a sua gestão devem ser imputados ao Estado e não à figura do Governador. Esse tema é constantemente debatido no Supremo Tribunal Federal, portanto, são comuns as questões de prova sobre o assunto. A título de exemplo, cita-se a decisão proferida no julgamento do recurso extraordinário nº 191.668/RS, de relatoria do Ministro Menezes Direito. Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode ser estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público. A finalidade deve ser observada tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito. Em sentido amplo, a finalidade dos atos editados pela Administração Pública sempre será a satisfação imediata do interesse público. Em sentido estrito, é necessário que se observe também a finalidade específica de todo ato praticado pela Administração, que estará prevista em lei. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que ca racterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos
  30. 30. ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 ALEXAN D R E R AM O S D E AZEVED 03752649577 A L E X A N D R E R A M O S D E A Z E V E D 0 3 7 5 2 6 4 9 5 7 7 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 30 Pergunta: Qual é a finalidade em sentido amplo, por exemplo, de um ato administrativo de remoção de servidor? Satisfazer o interesse público, assim como todo e qualquer ato editado pela Administração. Outra pergunta: E qual seria a finalidade, em sentido estrito, do mesmo ato de remoção de servidor? Suprir a carência de servidores em outra localidade. Assim, é possível concluir que quando um ato administrativo de remoção for editado com o objetivo de “punir” um servidor faltoso, estará sendo violado o PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, já que a remoção não é uma das hipóteses de penalidade que podem ser aplicadas ao servidor público. Apesar de a Administração ter por objetivo alcançar o interesse público, é válido ressaltar que, em alguns casos, poderão ser editados atos com o objetivo de satisfazer o interesse particular, como acontece, por exemplo, na permissão de uso de um certo bem público (quando o Município, por exemplo, permite ao particular a possibilidade de utilizar uma loja do Mercado municipal para montar o seu estabelecimento comercial). Nesse caso, o interesse público também será atendido, mesmo que secundariamente. O que não se admite é que um ato administrativo seja editado para satisfazer exclusivamente o interesse particular, portanto, fique atento às questões de concurso sobre o tema. Para responder às questões de prova: Lembre-se sempre de que o princípio da impessoalidade pode aparecer como “sinônimo” de princípio da finalidade ou princípio da isonomia. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que o princípio da impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa”. Afirma ainda o professor que “o princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.” Por outro lado, o professor Hely Lopes Meirelles informa que “o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressamente ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.

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