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A Coisa Julgada nas Relações Tributárias Continuativas: Revogação, Rescisão e Modulação de Efeitos

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Apresentação proferida, em abril de 2015, na Mesa de Debates da Associação Brasileira de Direito Tributário (ABDF), contemplando os seguintes temas:

- Análise da coisa julgada em matéria tributária, especialmente quanto às relações continuativas.

- Ponderação entre a proteção à coisa julgada e o princípio da igualdade e da livre concorrência.

- Formas de superação da coisa julgada quando esta se forma em sentido contrário à jurisprudência posteriormente consolidada.

- Cabimento e possibilidades da ação rescisória e ação revisional, à luz da jurisprudência do STF.

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A Coisa Julgada nas Relações Tributárias Continuativas: Revogação, Rescisão e Modulação de Efeitos

  1. 1. www.sachacalmon.com.br Coisa julgada nas relações tributárias continuativas: solução entre a segurança jurídica e a isonomia Donovan Mazza Lessa MESA DE DEBATES 01/04/15
  2. 2. Coisa Julgada • Eficácia da Coisa Julgada Material: “a imutabilidade do comando emergente de uma sentença” (Liebmam) • “que faz do branco, preto, do quadrado, Redondo...” (Carnelutti) • Proteção à Coisa Julgada: representação máxima do Princípio da Segurança Jurídica, expressamente assegurada pelo Constituinte (garantia individual - cláusula pétrea); • Coisa Julgada x Igualdade: o sistema jurídico brasileiro, ao adotar o controle difuso sem o stare decisis, admite a existência de decisões conflitantes (ação julgada procedente para um contribuinte e improcedente para outro).
  3. 3. • Ação Rescisória: art. 485 do CPC; • “Flexibilização” da Coisa Julgada Inconstitucional: art. 741, II, paragrafo único e art. 475-L, II § 1º - inexigibilidade de título judicial fundado em lei (ou interpretação de lei) declarada inconstitucional pelo STF; • “Revogação” da Coisa Julgada: art. 471 do CPC, mudança no estado de fato ou de direito. Superação da Coisa Julgada
  4. 4. Relativização da Coisa Soberanamente Julgada • Coisa julgada inconstitucional: decisão fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional pelo STF; • Pressupostos: a) supremacia da Constituição; b) máxima eficácia da norma constitucional; c) teoria da nulidade da lei inconstitucional; • Justiça > Coisa Julgada: Candido Dinamarco, Humberto Theodoro Jr., etc Ex: Exame de DNA em ação de investigação de paternidade – REsp nº 226436
  5. 5. • Eficácia rescisória: afasta-se completamente os efeitos da coisa julgada (mesmo após o prazo de dois anos e independentemente de novo pronunciamento judicial); • Críticas à relativização: segurança jurídica é a base do estado de direito; a proteção à coisa julgada é um mandamento da própria Constituição; a coisa julgada não pode ceder por critérios subjetivos de justiça (opção do Constituinte); • “existe uma clara opção do ordenamento: o que ele faz, para evitar a eternização de incertezas, é preexcluir, de certo momento em diante, e com ressalvas expressas a seu ver aceitáveis, que se volte a cogitar do ´justo ou injusto´ no concernente ao teor da sentença. Se assim, num caso ou noutro, se leva à eternização de alguma injustiça, esse é o preço que o ordenamento entendeu razoável pagar como contrapartida da preservação de outros valores.” (Barbosa Moreira) Relativização da Coisa Soberanamente Julgada
  6. 6. • Desfazimento integral dos efeitos da coisa julgada: o contribuinte pode repetir o indébito e a Fazenda poder exigir os tributos não pagos (questão: é possível sustentar a proteção da irretroatividade na ação rescisória julgada procedente em favor da Fazenda Pública?); • Sujeita à prazo: 2 anos (obs: capítulos independentes – STF); • Cabimento em situações excepcionais: documento novo capaz de mudar o curso da lide - exemplo exame de DNA na ação de paternidade; prova falsa; vício grave da sentença - incompetência absoluta do juízo, corrupção, coisa julgada, etc.); Ação Rescisória
  7. 7. • Erro de direito: art. 485, V do CPC – violação literal à dispositivo de lei; • Violação literal à lei: interpretação absolutamente inaceitável da norma (CPC de 39 – interpretação aberrante da lei); • Súmula 343 do STF: “não cabe rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”; • Se havia controvérsia, a interpretação da lei dada pela decisão não é “aberrante”. Ação Rescisória
  8. 8. • Julgamento contrário à jurisprudência já uniformizada pelos Tribunais Superiores (ADIN, ADC, Repercussão Geral, Repetitivo): violação à literal dispositivo da lei já definitivamente interpretada; o que possibilitaria o ajuizamento da rescisória; • Súmula 343: inaplicabilidade em matéria constitucional, em decorrência da Supremacia da CF (a interpretação dada pelo STF à Constituição deve prevalecer mesmo em face da coisa julgada) – Precedentes STJ e STF; • Ministro Gilmar Mendes (RE 328.812): “negar a via rescisória para fins de fazer valer a interpretação constitucional do Supremo importa, a rigor, em admitir uma violação muito mais grave à ordem normativa. Sim, pois aqui a afronta se dirige a uma interpretação que pode ser tomada como a própria interpretação constitucional realizada (...) Se por um lado a rescisão da sentença representa certo fator de instabilidade, por outro não se pode negar que uma aplicação assimétrica de uma decisão desta Corte em matéria constitucional oferece instabilidade maior, pois representa uma violação a um referencial normativo que dá sustentação a todo o sistema” Ação Rescisória
  9. 9. • Distinção Relevante: a) coisa julgada que envolve lei declarada constitucional pelo Supremo; b) coisa julgada que envolve lei declarada inconstitucional pelo STF; • A Súmula 343 só deve ser afastada no segundo caso: esta é a origem dos julgados que afastam a Súmula, de modo que não basta tratar de questão constitucional, mas sim de aplicação de lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF (teoria da nulidade); • Exemplos: 1) coisa julgada que declara constitucional a Lei 9718/98, posteriormente declarada inconstitucional pelo STF: caberia a rescisória; 2) coisa julgada que declara inconstitucional a Lei nº 7689/88 (Contribuição Social sobre o Lucro), foi posteriormente declarada constitucional pelo STF: não caberia a rescisória. Ação Rescisória
  10. 10. • RE 590.809/RS – Rescisória da PFN contra acórdão transitado em julgado em 2004 em favor da Metabel Industria Metalúrgica, reconhecendo o direito ao crédito presumido de IPI pelas entradas não tributadas: coisa julgada contrária ao posicionamento posterior do STF que rejeitou o direito ao crédito no RE 353.657/PR; • Voto do Rel. Min. Marco Aurélio: a coisa julgada deve ser prestigiada mesmo quando houver decisão posterior do STF em sentido oposto; o fato da matéria ser constitucional não afasta a Súmula 343; Ação Rescisória
  11. 11. • Divergência: Min. Teori Zavascki e Min. Gilmar Mendes: a) a Sumula 343 deve ser afastada sempre que a matéria de fundo for constitucional; b) o STF, no RE 353.657, expressamente deixou modular os efeitos (por entender que não ocorreu modificação de sua jurisprudência já que não havia transito em julgado de decisões anteriores sobre o tema); a consequência prática da improcedência da rescisória seria a modulação dos efeitos da decisão do RE 353.657; • E quanto aos efeitos futuros da coisa julgada da Metabel: a empresa está autorizada a tomar os créditos de IPI em entradas não tributadas para sempre? A questão das relações continuativas não foi expressamente tratada no RE 590.809/RS. Ação Rescisória
  12. 12. Coisa Julgada nas Relações Continuativas. Ação Revisional – Art. 471 do CPC. • Coisa julgada que afronta consolidação jurisprudencial posterior em sentido diverso: choque entre a segurança jurídica representada pela coisa julgada e os princípios da isonomia e livre concorrência; • Questão: Transitada em julgado decisão desfavorável ao contribuinte em ação de natureza declaratória, o contribuinte estará obrigado ao pagamento de tributo posteriormente afastado pelos tribunais? Pode o contribuinte deixar de pagar tributo por força de coisa julgada enquanto todos os demais deverão pagar em função da uniformização da jurisprudência em sentido contrario à coisa julgada? • Em casos como estes (consolidação da jurisprudência em caso sentido contrário ao da decisão transitada em julgado), a proteção da segurança jurídica representada pela coisa julgada deverá ceder em favor da isonomia e da igualdade de concorrência.
  13. 13. Coisa Julgada nas Relações Continuativas. Ação Revisional – Art. 471 do CPC. • A solução, no entanto, não está na rescisória, mas sim no art. 471, I do CPC; • Modificação do Estado de Direito: a rigor, esta modificação seria da legislação que fundamenta a decisão transitada em julgado; entretanto, as decisões finais uniformizadoras dos tribunais superiores também representam uma modificação no “estado de direito”; isto é mais evidente nas decisões do STF com eficácia expansiva (controle concentrado, repercussão geral e sumula vinculante), mas também ocorre nas decisões do STJ tomadas em recurso repetitivo; • Entretanto, a modificação do Estado de Direito – art. 471, I do CPC – implica a “revogação da coisa julgada”, ou seja, o reconhecimento da perda de sua eficácia diante do novo cenário de fato ou de direito; é que a coisa julgada foi formada em um ambiente diverso deste novo cenário, por isso ela não mais subsiste;
  14. 14. Coisa Julgada nas Relações Continuativas. Ação Revisional – Art. 471 do CPC. • A coisa julgada não é rescindida (anulada); apenas deixa de valer em razão da alteração do cenário jurídico; logo, seus efeitos se preservam até a modificação do “estado de direito”; • Se a modificação do “estado de direito” tiver caráter geral, então não será preciso ação revisional para se reconhecer a perda de eficácia da coisa julgada; • Exemplo: a) lei revogada ou modificada em sua essência (obs: mudanças pontuais na legislação que não alteram a estrutura da obrigação tributária não alteram a coisa julgada – ex: CSLL); b) lei declarada inconstitucional em controle concentrado (efeitos erga omnes), ou no controle difuso com resolução do Senado.
  15. 15. Coisa Julgada nas Relações Continuativas. Ação Revisional – Art. 471 do CPC. • Na última hipótese (ADIN ou RE com resolução do Senado), a lei sai do ordenamento, motivo pelo qual não gera mais efeitos e consequentemente a coisa julgada deixa de existir; • Súmula Vinculante: como o Poder Executivo não poderá mais exigir o tributo (e tampouco o Poder Judiciário poderá julgar de modo distinto), pode-se concluir pela desnecessidade da ação revisional; • Se a modificação do “estado de direito” não tiver caráter geral, será preciso o ajuizamento de ação revisional do art. 471, I: necessária a manifestação do Poder Judiciário para confirmar a “revogação” da coisa julgada no caso concreto;
  16. 16. Coisa Julgada nas Relações Continuativas. Ação Revisional – Art. 471 do CPC. • Exemplo: a) declaração de inconstitucionalidade em RE sem aplicação de medidas de expansão dos efeitos (súmula vinculante ou declaração do Senado), inclusive em casos de repercussão geral (não gera eficácia “erga omnes” pois apenas obriga os Tribunais a seguirem o precedente) b) decisão em repetitivo do STJ, cujos efeitos alcançam apenas entre as partes envolvidas no processo. • No entanto, quanto à Fazenda Pública, haverá uma peculiaridade: quando a coisa julgada for contrária à decisão que posteriormente declarar o tributo devido, sempre será necessário o ajuizamento da ação revisional, mesmo quando o caso for de controle concentrado; • É que, apesar do efeito da decisão da ADC ser “erga omnes”, a lei não é retirada do ordenamento jurídico. Pelo contrário, ela é reafirmada. A razão para se afastar de plano a coisa julgada quando a ADIN é procedente (e em outros casos de efeitos “erga omnes” de controle de constitucionalidade) é a retirada do mundo jurídico da norma. Como na ADC isto não ocorre, os efeitos “erga omnes” não permitem a cessação imediata da coisa julgada, sendo necessário o ajuizamento da ação revisional.
  17. 17. Coisa Julgada nas Relações Continuativas. Ação Revisional – Art. 471 do CPC. • Parecer PGFN 492/2011: cessação automática da eficácia vinculante da coisa julgada quando: a) houver julgamento em controle concentrado (ADIN ou ADC), seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei; b) quando houver julgamento em controle difuso, com resolução do Senado ou repercussão geral; c) em casos anteriores a 2007 (lei da repercussão geral), quando houver julgamento em RE pelo plenário, posteriormente confirmado em novos julgamentos das turmas. • O parecer parte da premissa da objetivação do controle difuso (que hoje em dia é julgado com base na tese deduzida e não simplesmente com base no litigio das partes), e da expansividade dos efeitos do controle difuso (que passaria ou deveria ter o mesmo alcance do controle concentrado). Tese defendida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação 4335, seguida pelo Min. Eros Grau (questão da necessidade da Resolução do Senado para dar efeito “erga omnes” ao RE). Rejeitada pelo Plenário.
  18. 18. • Em síntese: nas relações continuativas, a coisa soberanamente julgada deve gerar efeitos até a modificação do “estado de direito” (quando tiver caráter geral e implicar a retirada da norma do ordenamento), ou até o ajuizamento da ação revisional. A partir daí, perde os efeitos. • Esta forma concilia a proteção à coisa julgada (com seus efeitos resguardados até a sua “revogação”) e o princípio da isonomia e livre concorrência, para os fatos futuros; • Logo, se o contribuinte tem coisa julgada contrária e posteriormente a lei é declarada inconstitucional em controle concentrado ou difuso com expansão (resolução e sumula vinculante), tem-se a imediata cessação dos efeitos da coisa julgada para o futuro; • Por outro lado, se o contribuinte tem coisa julgada contrária e posteriormente a lei a lei é declarada inconstitucional em controle difuso sem expansividade, ou, ainda, há consolidação da jurisprudência do STJ em sentido contrário à coisa julgada, poderá ajuizar ação revisional para superar a coisa julgada para o futuro; Conclusões
  19. 19. • Se a Fazenda tem coisa julgada contrária e o tributo vem a ser posteriormente declarado constitucional (seja em controle concentrado ou difuso – com ou sem expansividade), ou, ainda, a jurisprudência do STJ se firme em sentido contrário à coisa julgada, poderá ela ajuizar a ação revisional para superar a coisa julgada para o futuro; • E quanto ao passado (repetição do indébito e lançamento do tributo não pago)? • Quanto ao indébito, especificamente para os casos de declaração de inconstitucionalidade da lei que fixa a obrigação tributária, o contribuinte poderia pleitear a restituição (respeitado o prazo decadencial), pois a coisa julgada não pode substituir a lei como fonte da obrigação tributária (decorrência direta do princípio da legalidade); Obs: Repercussão geral no RE 730.462: eficácia temporal da sentença transitada em julgado fundada em norma supervenientemente declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle concentrado. Voto do Min. Teori no sentido de que a coisa julgada subsiste mesmo se fundada em lei declarada inconstitucional em ADIN. Matéria não tributária (Honorários em Ação contra o FGTS) Conclusões
  20. 20. • Já em caso de simples modificação da jurisprudência, sem a declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, há de se reconhecer a eficácia da coisa julgada para o passado, de modo que o contribuinte não terá direito ao indébito; • Em nenhuma hipótese, a Fazenda poderá cobrar o tributo que deixou de ser pago ao abrigo da coisa julgada, mas apenas aqueles decorrentes dos fatos geradores ocorridos após sua superação (este é inclusive seu entendimento tomado no Parecer 492/2011); • Por fim, caso esteja em curso execução fiscal para cobrança débito declarado inconstitucional (seja em ADIN ou em RE sem expansividade), o contribuinte poderá resistir à cobrança com base nos art. 475-L, II, §1º e 741, II, paragrafo único do CPC (inexigibilidade de título judicial fundado em norma declarada inconstitucional). Ex: cobrança de débito de Cofins decorrentes do alargamento de base promovido pela Lei 9718/98. Conclusões
  21. 21. Obrigado! • Donovan Mazza Lessa • E-mail: donovan@sachacalmon.com.br

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