Este documento discute as regras de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) definidas na Constituição Federal e na Lei Complementar no 116/2003. Apresenta questionamentos sobre a taxatividade da lista de serviços tributáveis pelo ISSQN constantes na lei complementar e sobre possíveis conflitos entre ISSQN e ICMS em serviços que envolvam fornecimento de mercadorias.

1. MÓDULO: INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO ISS Clélio Chiesa Mestre e doutor pela PUC/SP

2. Há na Constituição Federal a indicação dos eventos que podem ser tributados por meio do ISS ou tal incumbência cabe à lei complementar?

10. RE 615580 RG / RJ - RIO DE JANEIRO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MIN. ELLEN GRACIE Julgamento: 13/08/2010, Dje 19-08-2010 Ementa TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LISTA DE SERVIÇOS. DECRETO-LEI 406/1968 E LC 116/2003. TAXATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1 Decisão Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Cezar Peluso. Não se manifestou o Ministro Eros Grau Fase: desistência do UNIBANCO STF – taxatividade da lista – repercussão geral

23. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS

25. STF Súmula Vinculante 31 É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis

26. Leasing Incidência de ISS, ICMS ou nenhum dos dois?

30. STJ: Súmula 138 - O ISS INCIDE NA OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL DE COISAS MÓVEIS.

31. Tributação do leasing Entendimento do Supremo Tribunal Federal

32. Princípio da infalibilidade da tributação

33. RECURSO EXTRARODINÁRIO 547.245 – SANTA CATARINA - RELATOR: MIN. EROS GRAU DJ: 05/03/2010 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL O arrendamento mercantil três modalidades, (i) o leasing operacional, (ii) o leasing financeiro e (iii) o chamado lease-back . No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil ( leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do financeiro e do lease-back .

34. Tipos de leasing a) leasing operacional (arrendamento mercantil): o locador é o próprio fabricante (art. 6º da Resolução nº 2.09/96 do Banco Central do Brasil); b) leasing financeiro: nessa modalidade a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao arrendatário(art. 5º da Resolução nº 2.09/96 do Banco Central do Brasil); c) lease-back : nessa modalidade a própria arrendatária vende um bem que lhe pertence à arrendadora e, em ato contínuo, retoma sua posse por meio de contrato de arrendamento mercantil(art. 23 da Resolução nº 2.09/96 do Banco Central do Brasil).

35. Excertos de votos – RE 547.245 /SC – Ministro Dias Toffoli: Tive a preocupação de consultar o Banco Central do Brasil… Procurei saber se havia alguma resolução do Conselho Monetário Nacional…[Resposta] “Os atos normativos editados pelo Conselho Monetário Nacional não estabelecem quaisquer à cobrança do ISS sobre operações de arrendamento”. Então, concluo que a Lei Complementar n. 116 permite e autoriza os municípios a instituírem o ISS sobre o arrendamento mercantil.

36. Excertos de votos RE 547.245/SC Ministro Joaquim Barbosa: “Se a operação de arrendamento mercantil não se confunde com o negócio jurídico do aluguel ou de financiamento, por suas virtudes intrínsecas, não há óbice, nesta perspectiva, para a incidência do ISS”. Ministro Ricardo Lewandowski: “Entendo também que o contrato de leasing é um contrato complexo, em que predomina a prestação de serviço e, como tal, é tributável pelo ISS. Observo que os operadores de leasing estão no melhor mundo possível porque eles não pagam ISS, não pagam ICMS, não pagam IOF. Qual seria o tributo, então, que incidiria sobre essa operação? Ele está indicado na lei complementar. E essa lei complementar, como demonstrado à saciedade, não conflita com a Constituição Federal. Assim, a meu ver, esse é o tributo que recai sobre tal tipo de operação”.

37. Excertos de votos – RE 547.245 /SC - continuação Ministro Carlos Britto: “Entendo que disponibilizar crédito para a obtenção de um bem destinado a uso não é senão um ato de intermediar, ou seja, fazer uma intermediação, obrigação de fazer, portanto. Aliás, na linguagem coloquial, nunca se diz dar um empréstimo, mas sim fazer um empréstimo”.

50. Tributação sobre serviços de comunicação

62. ADI/3089 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator originário: Min. Carlos Britto Redator para acórdão: Min. Joaquim Barbosa REQTE.(S) ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO BRASIL - ANOREG/BR REQDO.(A/S) PRESIDENTE DA REPÚBLICA

69. STJ AgRg no REsp 1189278 / SP, Rel. BENEDITO GONÇALVES , T1, DJe 07/10/2010 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS. POSICIONAMENTO CONSOLIDADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO 1.138.205/PR.

70. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.138.205/RJ, publicado no DJe de 1º/2/2010, submetido ao regime dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil, incluído pela Lei nº 11.672/2008), firmou o entendimento de que, "nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS", devendo incidir o ISS sobre "a taxa de agenciamento e as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores contratados pelas prestadoras de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei 6.019/74)." AgRg no REsp 1189278 / SP ...continuação

71. Com o objetivo extrafiscal de amenizar a “guerra fiscal” entre os Municípios, a Emenda Constitucional nº 37/2002, estipulou que, a partir de 01/01/2003 a alíquota mínima do ISS passará a ser de 2%. Pergunta-se: As sociedades civis de profissão regulamentada, estabelecidas no Município de São Paulo, que recolhem ISS sobre valor anual arbitrado (exemplo: sociedade de advogados, pagando R$ 240,00/ano) deverão passar a recolher o ISS no montante de 2% do valor dos serviços prestados? E com a edição da Lei complementar nº 116/2006? Questão n. 7

72. Construção civil Base de cálculo

73. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1 (RE 603497 RG, Relator(a): Min. MIN. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639 ) Andamento: Aguardando julgamento do agravo regimental

74. Sujeitos passivos do ISSQN na LC 116/03 Sujeito passivo na qualidade de realizador do evento submetido à tributação: Art. 5 o Contribuinte é o prestador do serviço.

77. ...a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional. Anexo IV - REsp 1160253 / MG 2009/0188086-8 – Rel. Min. CASTRO MEIRA

78. O Município de São Paulo editou a Lei nº 14.042/2005 obrigando os prestadores de serviço estabelecidos em outros Municípios diversos do de São Paulo, a promoverem inscrição em seu cadastro. Conforme o § 2º do referido dispositivo, a conseqüência do não cadastramento é o dever de os tomadores dos serviços reterem na fonte o valor do ISS, repassando-o para o Município de São Paulo. À luz do artigo 3º, primeira parte, da Lei Complementar nº 116/03, os serviços a que se refere o § 2º, do artigo 9-A consideram-se prestados e devido o ISS no local do estabelecimento prestador. Pergunta-se: (i) é legítima a retenção do valor do ISS prevista no § 2º do referido artigo 9-A? Por quê? Há ofensa a algum princípio constitucional? Qual (is)? Justifique. Há desrespeito a algum dispositivo da Lei Complementar nº 116/2003? Qual (is)? Justifique. Esta Lei acresceu à Lei nº 13.701/2003, o artigo 9-A e foi regulamentada pelo Decreto nº 46.598/05. Ìntegra da legislação vide site: http://portal.prefeitura.sp.gov.br/secretarias/financas § 2º. As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o ‘caput’ deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizadas por outro Município.” Questão n. 10 - cadastro em SP

79. STF AI 790283 RG / DF - DISTRITO FEDERAL REPERCUSSÃO GERAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. MIN. GILMAR MENDES j. : 13/08/2010 , Dje 03-09-2010 Ementa StarWriter ISS. Competência para tributação. Local da prestação do serviço ou do estabelecimento do prestador do serviço. Matéria Infraconstitucional. Repercussão geral rejeitada. ISS. Competência para tributação. Local da prestação do serviço ou do estabelecimento do prestador do serviço. Matéria Infraconstitucional. Repercussão geral rejeitada. 1 1 Decisão [transitada em julgado] Decisão: O Tribunal, por maioria, recusou o recurso extraordinário ante a ausência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional, vencido o Ministro Ayres Britto. Não se manifestou o Ministro Eros Grau

84. CONSIDERAÇÕES FINAIS

85. F I M