La créativité dans la prévention et la résolutuion des conflits - Me B. Sambeth Glasner & Me J. Lack

La Créativité dans la prévention et
résolution des conflits
Genève, le 17 mai 2011

Jeremy Lack Birgit Sambeth Glasner
Attorney-at-Law & ADR Neutral Avocate et médiatrice
PCZLAW (USA) & Quadrant Chambers (GB) Partner ALTENBURGER LTD. legal + tax, Genève & Zurich
www.jeremylack.com www.altenburger.ch

E-mail: jlack@lawtech.ch E-mail: sambeth.glasner@altenburger.ch
Tel: +41 79 247 1519 Tel: +41 22 789 5020

1 © B. Sambeth Glasner & J. Lack 2008-11. All rights reserved. www.altenburger.ch

I. Perceptions et réalités
II. Quelques outils d’analyse des conflits
III.Exemples pratiques créatifs
IV. Créativité dans le choix du mode de résolution


La source d‟un conflit

Incompréhension ?


La face cachée de tout conflit

Alors que le côté
Faits « objectif » du
Un conflit Loi(s) conflit semble
Positions évident…
n‟est
jamais ce Préoccupations
qu‟il Malentendus
Perceptions
semble Sentiments … le côté
être… Intentions « subjectif » reste
Emotions à découvrir.
Craintes
Intérêts
Besoins
Valeurs

Source: Jeremy Lack


La perception de l‟être humain en conflit
Nous devons prendre un nouveau regard par rapport à nous-mêmes

http://drfpoulin.wordpress.com/
CROYANCES ≠ REALITÉ

Vitruvian Man Sensory Cortex Homunculus Man
Common nous aimons nous voir Comment nous sommes soudés en réalité

Perceptions – réalités : les biais conscients

Cette personne,
est-elle jeune …

… ou vieille?


Les biais inconscients
Cerveau gauche - cerveau droit ... Dans quel la danseuse tourne-t-elle ?
Dans le sens des aiguilles d’une montre, l’hémisphère droit du cerveau est utilisée;
dans l’autre sens, plutôt l’hémisphère gauche. Il est possible de la faire changer de direction!

CERVEAU GAUCHE CERVEAU DROIT
uses logic uses feeling
detail oriented "big picture" oriented
facts rule imagination rules
words and language symbols and images
present and past present and future
math and science philosophy & religion
can comprehend can "get it" (i.e. meaning)
knowing believes
acknowledges appreciates
order/pattern perception spatial perception
knows object name knows object function
reality based fantasy based
forms strategies presents possibilities
practical impetuous
safe risk taking

Source Jeremy Lack http://www.news.com.au/dailytelegraph/story/0,22049,22535838-5012895,00.html


Comment la faire changer de direction?

La danseuse tourne La danseuse tourne
dans le sens des aiguilles dans le sens inverse des
d'une montre si on la voit aiguilles d'une montre si on la
commencer sur son pied voit commencer sur son pied
GAUCHE DROIT


Les régions du cerveau (les hémisphères)

“Votre cerveau est divisé en deux hémisphères. L‟hémisphère de gauche est séquentiel,
textuel et analytique. L‟hémisphère de droite est simultané, contextuel, et synthétique.
Nous utilisons, bien sur, les deux moitiés de nos cerveaux même pour les taches les plus
simples. Les atouts respectifs de ces deux hémisphères sont souvent exagérés loin au
delà de ce que la science démontre, mais les différences scientifiques entre ces deux
hémisphères restent néanmoins légitimes et donnent une métaphore puissante pour
interpréter le présent et pour guider notre futur.”
Introduction to a Whole New Mind, Daniel Pink.
Source: Michael Leathes and ttp://news.bbc.co.uk/cbbcnews/hi/sci_tech/newsid_2191000/2191138.stm


Il est difficile d‟utiliser les parties en même temps (Stroop)
Regardez ce tableau et lisez à haute voix les COULEURS et non pas les mots
qui sont écrits:

JAUNE BLEU ORANGE
NOIR ROUGE VERT
POURPRE JAUNE ROUGE
ORANGE VERT NOIR
BLEU ROUGE POURPRE
VERT BLEU ORANGE
Le conflit entre les deux hémisphères du cerveau :
Le cerveau droit veut prononcer la couleur mais
le cerveau gauche persiste à essayer de lire le mot.


Le Cerveau “Triune” = 3 Phases de l‟évolution humaine
See : Paul D. MacLean http://en.wikipedia.org/wiki/Triune_brain

Niveau 3.
Le système
néocortical :
la réflexion et
la cognition

Niveau 2.
Niveau 1.
Le système
Le système
limbique :
réptilien : la survie
les émotions

Source:
http://www.solarnavigator.net/biology/biology_i
mages/brain_animal_comparisons.jpg Source: http://www.cop.com/info/346edb.gif


Les zones du cerveau en conflit ?

Frontal lobe

Thalamus

Hippocampus
Tálamo

Amygdala

Hippothalamus

Olfactory bulb

Limbic system
Our emotional
center

Pre-Frontal Cortex (PFC)
Our cognitive and decision-
making control room

Source: Fançois Bogacz

http://news.bbc.co.uk/cbbcnews/hi/sci_tech/newsid_2191000/2191138.stm

« Nous devons commencer
par définir le processus
comme partie du problème .»
David Plant


Le conflit

Un conflit est un état de discorde causé par une opposition
réelle ou perçue comme telle entre des besoins, des valeurs,
des intérêts ou des buts.

Attentes insatisfaites
Anticipations erronées

 Evaluation permanente (ultra rapide et inconsciente) de notre environnement
en terme de scenarii possibles.

 Construction permanente de futurs probables anticipation + création d’attentes

conforme à mes attentes
 La réalité est agréable (humour)
non conforme à mes attentes 1. déception
désagréable = 2. colère
3. ressassement
4. spirale du
conflit …

Les 9 étapes du conflit - un outil de diagnostique
Zone à cibler pour la
1 Durcissement des résolution du conflit
positions
2 Polarisation du
débat
3 Passage à
l‟acte
WIN-WIN 4 Préjugés et
coalitions
5 Faire perdre la
face
6 Stratégies de
menaces
WIN-LOSE 7 Frappes
contrôlées
8 Ecroulement

9 Effondrement
en commun
LOSE-LOSE
Inspiré de Tina Monberg
Source: F. Glasl‟s “Confronting Conflict”


N‟en faites pas tout un fromage …

perceptions = réalité(s) ?

“Ce n’est pas qu’ils ne peuvent pas voir la solution,
c’est qu’ils ne peuvent pas voir le problème”
Gilbert K. Chesterton

Méthode d‟après la « roue de Fiutak »

Méthode d'entretien. Adaptation
d’après Thomas Fiutak

Phase II Phase III

POURQUOI ? COMMENT ?
Pourquoi est-ce un problème ?
Comment résoudre les problèmes ?
Pourquoi est-ce important ?

présent futur proche

QUOI? PLAN D’ACTIONS
C’est quoi la médiation ? Accords
C’est quoi les problèmes ?
Phase I Phase IV


Médiation commerciale: champ d‟application

Holding Filiale /
Investisseurs sœur
8% 80%

l‟entreprise
interne à
Filiale /
12% sœur
Conseil
d‟Administration

Direction

ENTREPRISE
Bail/Leasing
Employés
Syndicats, etc.
Contrats Partenaire

avec des
divers

tiers
Bailleur de fonds "Joint
Clients venture"
Fournisseurs
Partenaire Partenaire


Médiation familiale

entreprise
x x

Source: A.C. Salberg
Médiation
divorce
Médiation

institution
Médiation
intergénérationnelle successorale

Médiation fratrie


Les deux types de négociation

1er = La négociation positionnelle

0 10
P1 N P2

Zone d‟accord potentiel (“ZOPA”)

0 10
P1 N P2


Analyse des alternatives et des options

2ème = La négociation raisonnée
4 paramètres clés:
1. temps
2. coûts PRISE DE
3. dommages- DÉCISION
intérêts
4. conséquences

accord non-négocié accord négocié
(contentieux) (transaction)

meilleur cas cas probable cas le pire options créées
= victoire = résultat attendu = perte
(BATNA) (PATNA) (WATNA) (> ou = BATNA)

En médiation, il est possible de viser des options qui valent plus que les BATNAs des parties.

Source: Jeremy Lack

L‟approche holistique
Bases fondamentales
VALEURS BESOINS Contraintes

Stratégies
Cible

Options

SOLUTIONS
PROBLEMES

Intérêts

Positions Alternatives


Visualisons l‟impacte des mots sur nos décisions
De Martino et al. 2006
YOU
RECEIVE ACC/OFC
£50

« GARDER £20 » = Sauf « PERDRE £30 » = Crainte
Le cortex frontal est actif Les amygdalas sont actifs


Autres techniques créatives

 Représentation visuelle des relations
 Le «jeux d’échec» (systemic constellations), lego, méchano,

 Le «mur d’affichage»
 Les métaphores ou les cartes/images
 Les «Mental maps»
 «De Bono’s hats»


Créativité structurée: Les 6 Chapeaux (De Bono)


Les outils = Méthodes Appropriées de Résolution de Conflits (MARC)

Moins évaluatif
Moins structuré Consensuel
Moins formel NEGOCIATION Les parties ont le contrôle

MEDIATION
Source: J. Kalowski, JOK Consulting

EXPERTISE INDEPENDANTE

CONCILIATION

EVALUATION

ARBITRAGE

Plus évaluatif JUGEMENT Contradictoire
Plus structuré Un tiers a le contrôle
Plus formel

Quel type de processus les parties veulent-elles ?
Directif (processus)
Source: Basé sue L. Riskin “The New Old & New New Grids”

Directif Directiif
Non-Evaluatif Evaluatif
(le fond du conflit)

(le fond du conflit)
Non-Evaluatif

Evaluatif
Facilitatif Facilitatif
Non-Evaluatif Evaluatif

Facilitatif (processus)
30 bis

L„influence du processus sur l„escalade du conflit
Entrer dans la phase des
images/coalitions veut dire
1 Durcissement des
positions que les parties deviennent
Polarisation du compétitives pour
2 débat convaincre le Neutre
Passage à
3
l‟acte
Préjugés et NB: Une étape médiative peut
Médiation? 4 aider à désamorcer le conflit.
coalitions
WIN-WIN? Faire perdre la
5
face
Stratégies de
6 menaces
Frappes
Conciliation? 7 contrôlées
WIN-LOSE?
8 Ecroulement

Effondrement
9 en commun

Arbitration?
Inspired by: Tina Monberg LOSE-LOSE?
Source: F. Glasl’s “Confronting Conflict”

Combiner les processus …

Faits Arbitrage ou
Loi(s)
Procès
Positions

Préoccupations +
Malentendus
Perceptions
Sentiments Médiation
Intentions
Emotions

Source: Jeremy Lack
Craintes
Intérêts
Besoins =
Valeurs Approche holistique
de la résolution
des conflits


Les clauses standards (ex. les « Swiss Rules »)
Au service des entreprises
Les Chambres de commerce suisses sont des associations de
droit privé qui regroupent une majorité d’entreprises dans les
secteurs de l'industrie, des services, des arts et métiers. Avec
le Règlement suisse de médiation commerciale, les Chambres
de commerce de Bâle, Berne, Genève, Neuchâtel, Vaud, Tessin
et Zurich mettent à la disposition de l’économie suisse et
internationale, un mode amiable de résolution des conflits.
Par la médiation, deux ou plusieurs parties demandent à un
tiers, le médiateur, de les aider à trouver un accord pour
mettre un terme à leur différend, voire de prévenir un conflit
futur. Le médiateur favorise l’échange de points de vue et tente
d’amener les parties à explorer des solutions acceptables pour
celles-ci. Il ne donne pas son avis, contrairement à l’expert, il
ne formule pas de proposition, contrairement au conciliateur et
il ne tranche pas le litige, contrairement à l’arbitre.
La médiation peut prendre fin en tout temps si les parties ne
trouvent pas une solution amiable, ou si l’une des parties
souhaite mettre un terme au processus.

Règlement moderne, flexible et efficace

Clause Med-Arb des « Swiss Mediation Rules »
Médiation suivie d‟un arbitrage international
Tous litiges, différends ou prétentions nés du présent contrat ou se rapportant à celui-
ci, y compris la validité, la nullité, d’éventuelles violations du contrat ou sa résiliation,
seront soumis à la médiation conformément au Règlement suisse de médiation
commerciale des Chambres de commerce suisses en vigueur à la date à laquelle la
requête de médiation est déposée conformément audit Règlement. Le siège de la
médiation sera … [ville en Suisse, sauf si les parties ont convenu d’une ville à
l'étranger], bien que les séances pourront se tenir à … [spécifier le lieu]. Le processus
de médiation se déroulera en … [spécifier la langue souhaitée]. Dans le cas où le
litige, le différend ou la prétention n’ont pu être complètement résolus par la
médiation dans un délai de 60 jours à compter de la date de confirmation ou de
nomination du/des médiateur(s) par les Chambres, ils seront tranchés par voie de
l’arbitrage conformément au Règlement suisse d’arbitrage international des Chambres
de commerce suisses en vigueur à la date à laquelle la notification d’arbitrage est
déposée conformément audit Règlement. Le nombre d’arbitres est fixé à ... [un ou
trois]; Le siège de l’arbitrage sera ... [ville en Suisse, sauf si les parties ont convenu
d’un siège à l’étranger]; L’arbitrage se déroulera en ... [spécifier la langue souhaitée].
L’arbitrage se déroulera selon les règles de la Procédure Accélérée [si les parties le
souhaitent].

… ou carrément les fusionner?

Faits 1. Est-ce qu‟une
Les contraintes: Loi(s) approche “hybride”
Positions est concevable?
• Les couts
Préoccupations 2. Combien et quel
• Le temps Malentendus types de neutres?
Perceptions
• Le(s) droit(s) Sentiments 3. Des processus
applicables Intentions mixtes out séparés?
Emotions Dans quel ordre?
• Exequatur/ho Craintes
mologation Intérêts 4. Est-ce les neutres
Besoins pourraient travailler
Valeurs ensemble en équipe?

Source: Jeremy Lack


“We can’t solve the problems
by using the same kind of thinking
we used when we created them”
Albert Einstein


Articulations & procédures mixtes
Facteurs clés
Séquentielles
• Parties
• Méd-Arb
• Certitude de résultat
• Arb-Méd
• Coûts
• Arb-Méd-Con-Méd-Arb
• Temps & délais
• Sentence accord parties
• Loi(s) applicable(s)
• Langues
Parallèles • Compétences
• Méd//Arb • Lieu et distances
• Carve-outs • Institutions et règles
• Fenêtres • Nationalités / cultures
• Shadow mediation • Avocats
• Partnering • Neutres (rôles & #)
• Disponibilités
Hybrides • Conseillers et experts
• MEDALOA • Confidentialité
• Dispute Boards • Pièces à produire
• “Co-médarbitres” • Implémentation
• ??? • Exécution

Exemple I: Hybride Arb-Méd
• But: Créer une « marmite à pression » pour arriver à Exemple:
un accord quand les négociations deviennent bloquées

• 2 techniques successives: arbitrage (3 heures) suivi par
une médiation (3 heures) pour décider sur le montant à BAT
payer pour la vente d’une société.
Source:
• NB: Aucun conflit existait!
M. Leathes
• 1 ou 2 neutre(s) portant 2 chapeaux:
1. L’Arbitre rend une décision (placée dans une
enveloppe scellée)
2. Le Médiateur assiste les parties pour trouver
une solution négociée
• Si un accord est trouvé: l’enveloppe reste fermée

• Sinon, les parties sont liées par la décision (enveloppe)


Exemple II: MEDALOA (Hybride Med-Arb)
MEDALOA = Mediation and Last Offer Arbitration Exemple:

« Arbitrage sur dernières offres »

• But: créer une «cocotte-minute», plus psychologique Skyguide
Source:
• Combinaison de médiation et d’arbitrage (même B. Sambeth-
neutre dans les deux étapes) Glasner

• Le « med-arbitre » ne peut choisir qu’entre les deux
dernières offres faites par les parties. Il ne peut rien
changer par rapport aux offres et doit accepter une.

• Variantes
- «Baseball arbitration» («final offer arbitration»)
- «Night baseball arbitration»

La Co-Médiation: plus de flexibilité et de créativité ?

• 2 pairs égaux (une protection anti-coalition)
• 1 médiateur principal + 1 collègue
• Un médiateur observateur comme «coach»
2 cerveaux valent mieux qu‟un?

1. Deux Médiateurs identiques
1. Compétences procédurales
2. Multi-tasking /travail en groupes
2. Deux Médiateurs différents (compétition et diversité)
1. Substance c/ Processusl
2. Evaluatif c/ Non-évaluatif
3. “Good Cop” c/ “Bad Cop”
3. Approches complémentaires
1. Au hasard
2. Cultures
3. Professionnels
4. Genres


Les clauses sur mesure: le principe du « Clause & Effet »
Storebaelt, DK Oresund, DK & SE

Source: Tina Monberg
Le même Conflict Management System (“CMS”) a été proposé dans 2 cas
PROPOSITION DE PETER LUNDHUS LUNDHUS PROPOSAL ACCEPTÉ
Musketeer bonus + Steering group • Ouvert avec 9 mois d’avance
1. Négociation • Dans les limites du budget
2. Dispute Resolution Board • Aucun constructeur n’a perdu de l’argent
3. Médiation • Pas de presse négative ou de plaintes
4. Arbitrage politiques
• Relations positives
LUNDHUS PROPOSAL REFUSÉ • Moins d’accidents et aucun décès

Quantum Physique: Ceci peut s‟appliquer à d‟autres situations


Innover: Une clause “MEDALOA” intérim pour un congrès
“Should a dispute arise during the period of May 14-25, 2008, while the Conference is taking Principles
place in Buenos Aires, Argentina, the Parties hereby further agree that the CMC may appoint
• Create or use model?
either Mr. XXX of the firm YYY (whose details are available at http://www.xxx.yyy.com.ar) or
Mr. YYY (whose details are available at http://www.wipo.int/.../yyy.pdf) as the mediator, • KISS?
without having to pass through WIPO for an appointment. In this case, and whenever either
the CMC or the mediator believe this to be expedient or in the interests of time, the • 48 hours outcome
mediator may resolve the dispute, or any portion of the dispute that remains, by mediation • MEDALOA
followed by the submission of binding last offers, wherein the mediator shall act as the sole
arbitrator in selecting which last offer shall prevail, pursuant to Article 13(b)(iii) of the WIPO • What institution?
Mediation Rules (hereinafter referred to as “Mediation followed by Last Offer Arbitration” or
• Use its models?
“MEDALOA”). The Parties hereby consent to such MEDALOA proceedings whenever
recommended by the mediator or requested by the CMC. The Parties hereby agree that • Sequential or Hybrid?
they shall use their best efforts at all times to complete such MEDALOA proceedings within
twenty-four (24) hours from the appointment of the mediator by the CMC, unless otherwise • Deadlines prior to
agreed to by all of the Parties and the mediator. The Parties further agree that any decision next phase?
made by the mediator acting as sole arbitrator regarding which last offer shall prevail
pursuant to the MEDALOA process shall be legally binding and enforceable as a foreign
• Default provisions?
arbitral award pursuant to the New York Convention on the Recognition and Enforcement of • Med. upon request v.
Foreign Arbitral Awards dated June 10, 1958, and that any Party seeking legal redress on the
basis of such a decision shall be entitled to specific performance of that decision, even if only
mandatory?
one party provided a last offer, or a party refused to participate in the final phase of the • Repeatable ?
MEDALOA (in which case the mediator’s determination as to the prevailing last offer may be
treated as a judgment in default). The seat of any such MEDALOA proceedings shall be • Same language,
Buenos Aires, Argentina, and the language of the proceedings shall be English, although the applicable law and
Parties shall be allowed to present evidence in Spanish, without need for translation. In the seat?
event that the CMC or the mediator believes that the dispute should not be fully resolved by
MEDALOA, the parties shall revert to mediation followed by expedited arbitration in Geneva, • Number of neutrals?
Switzerland, in accordance with the general provisions of Section 11 of this Agreement.”


L‟obligation de l‟avocat

Us et Coutumes de l‟Ordre des Avocats (OdA) genevois
Art. 7 - L’avocat doit autant que possible favoriser les solutions transactionnelles. Il
n’engagera pas de procès sans s’être rendu compte qu’un arrangement n’est
pas possible. Il informe le client des risques, des difficultés, du coût prévisible
et de l’évolution de l’affaire dont il ne doit garantir l’issue.

Code suisse de déontologie de la Fédération suisse des avocats (FSA)
Art. 9 - Règlement amiable des litiges - L’avocat s’efforce de régler à l’amiable les
litiges, dans la mesure où l’intérêt du client ne s’y oppose pas. Il tient compte,
comme représentant d’une partie en justice ou conseiller, d’une médiation en
cours ou du souhait de l’une des parties d’en instaurer une.

International Bar Association (IBA) International Code of Ethics (Ed. 1988)
Art. 11 - Lawyers shall, when in the client’s interest, endeavour to reach a solution by
settlement out of court rather than start legal proceedings. Lawyers should
never stir up litigation.


Merci!

www.neuroawareness.com www.imimediation.org

Jeremy LACK Birgit SAMBETH GLASNER
ADR Neutral & Attorney-at-Law Avocate & Médiatrice assermentée
QUADRANT CHAMBERS (UK) & PCZLAW (USA) ALTENBURGER LTD legal + tax (CH)
23 Ave de Beau-Séjour 11 bis rue Toepffer
CH-1206 Genève CH-1206 Genève
Tel: +41 79 247 1519 Tel: 022 789 5020
E-mail: jlack@lawtech.ch E-mail: sambeth.glasner@altenburger.ch


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