Regimes de comunicação de transferências
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Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 28.07.2015

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Recentemente, os regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior sofreram alterações. Em conexão com estas matérias foram também introduzidas novas derrogações do sigilo bancário. A nossa Nota Informativa desenvolve estas temáticas.

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Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 28.07.2015

  1. 1. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 1 Julho 2014 Recentemente, os regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior sofreram alterações. Em conexão com estas matérias também foram introduzidas novas derrogações do sigilo bancário. A Lei n.º 94/2009, de 1 de Setembro, introduziu alterações significativas ao regime de comunicação à Direcção-Geral dos Impostos de transferências transfronteiras previsto no artigo 63.º-A da Lei Geral Tributária (“LGT”), reforçando os deveres impostos às instituições de crédito e sociedades financeiras, e criou um novo dever declarativo para os próprios sujeitos passivos de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“IRS”), que passaram a ser obrigados a declarar anualmente certos aspectos do seu património localizado no estrangeiro, mesmo na ausência de quaisquer rendimentos. Posteriormente, o regime de comunicação de transferências transfronteiras foi alterado pelas Leis n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2011), n.º 55-A/2012, de 29 de Outubro, n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2013) e n.º 82- B/2014, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2015). Estes diplomas, a par da Lei n.º 37/2010, de 2 de Setembro, do Decreto-Lei n.º 29-A/2011, de 1 de Março (que estabeleceu as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2011), da Lei n.º 20/2012 (Lei do Orçamento do Estado rectificativo para 2012), de 14 de Maio, do Decreto-Lei n.º 71/2013 (o qual aprovou o regime de contabilidade de caixa em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado), de 30 de Maio e da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2015), introduziram ainda alterações ao regime de derrogação do sigilo bancário para Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário Julho 2015
  2. 2. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 2 Julho 2014 fins fiscais, em matérias conexas com as transferências transfronteiras. São estas alterações que, por julgarmos de interesse, nos propomos analisar. I. Mecanismos de comunicação das transferências transfronteiras existentes anteriormente à Lei n.º 94/2009 Anteriormente à publicação da Lei n.º 94/2009, a LGT previa já um mecanismo de comunicação à Direcção-Geral dos Impostos das transferências transfronteiras, no n.º 1 do seu artigo 63.º-A: “Artigo 63.º-A Informações relativas a operações financeiras 1 - As instituições de crédito e sociedades financeiras estão sujeitas a mecanismos de informação automática relativamente à abertura ou manutenção de contas por contribuintes cuja situação tributária não se encontre regularizada, nos termos dos n.os 5 e 6 do artigo 64.º, e inseridos em sectores de risco, bem como quanto às transferências transfronteiras que não sejam relativas a pagamentos de rendimentos sujeitos a algum dos regimes de comunicação para efeitos fiscais já previstos na lei, a transacções comerciais ou efectuadas por entidades públicas, nos termos a definir por portaria do Ministro das Finanças, ouvido o Banco de Portugal.” O artigo 63.º-A foi introduzido na LGT pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro (Lei da Reforma da Tributação do Rendimento) e sofreu alterações com a Lei n.º 64- A/2008, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2009), O artigo 63.º-A da LGT já previa a comunicação de transferências transfronteiras desde 2001.
  3. 3. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 3 Julho 2014 O regime manteve-se inaplicável até à publicação da Lei n.º 94/2009, por falta de publicação da portaria do Ministro das Finanças exigida para a sua regulamentação. as quais não incidiram, contudo, sobre o regime aplicável à comunicação das transferências transfronteiras, tendo antes criado um dever adicional de comunicação da abertura ou manutenção de contas por contribuintes cuja situação tributária não se encontre regularizada / se insiram em sectores de risco. Com excepção da exclusão do dever de comunicação das transferências relativas a transacções comerciais ou efectuadas por entidades públicas, introduzida pela referida Lei n.º 64- A/2008, o regime de comunicação das transferências transfronteiras manteve-se inalterado desde a sua introdução. Para além de inalterado, o regime manteve-se também inaplicável até à publicação da Lei n.º 94/2009, por falta de publicação da Portaria do Ministro das Finanças exigida para a sua regulamentação, nos termos do n.º 1 do artigo 63.º-A da LGT. Entre 2000 e 2009 o regime de comunicação de transferências transfronteiras foi objecto de algumas iniciativas legislativas que visavam a sua alteração, ora no sentido de o alargar, ora no sentido de o restringir, mas nenhuma delas veio a ser aprovada na Assembleia da República. Fora do âmbito fiscal, existem regimes que impõem a comunicação de transferências transfronteiras de fundos. No que se refere às instituições financeiras, as mesmas são abrangidas pelos deveres de comunicação resultantes do regime de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, aprovado pela Lei n.º 25/2008, de 5
  4. 4. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 4 Julho 2014 de Junho, e que impõe a comunicação à Procuradoria-Geral da República e à Unidade de Informação Financeira de operações suspeitas de configurarem a prática destes crimes, punidos pelos artigos 3.º a 5.º-A da Lei de Combate ao Terrorismo (Lei n.º 52/2003, de 22 de Agosto). No âmbito aduaneiro, e apesar de apenas abranger as pessoas singulares, é aplicável o regime de controlo dos montantes de dinheiro líquido que entram ou saem da Comunidade Europeia através de território nacional, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 61/2007, de 14 de Março, e que prevê a obrigação de declaração à Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo (hoje parte da Autoridade Tributária e Aduaneira, na sequência do Decreto-Lei n.º 118/2011, de 15 de Dezembro) dos montantes de numerário e de outros instrumentos de pagamento ao portador de valor igual ou superior a € 10 000. Nenhum destes regimes visa objectivos tributários, pelo que deste enquadramento resulta que nunca tinha existido, até à entrada em vigor da Lei n.º 94/2009, um mecanismo efectivo de comunicação à Administração Fiscal das transferências transfronteiras. II. Alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2009 e pelos diplomas que posteriormente alteraram o artigo 63.º-A da LGT Conforme referido, esta situação foi alterada com a publicação da Lei n.º 94/2009, a qual entrou em vigor no dia 6 de Setembro de 2009 e que aditou três números ao artigo 63.º-A da LGT. Este artigo foi posteriormente alterado pela Lei n.º 55-A/2010 (Lei do Orçamento do Estado para 2011), pelo Decreto-Lei n.º 29- A/2011, de 1 de Março (que estabeleceu as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2011), pela Lei n.º 20/2012, de 14 de Maio (Lei do Orçamento do Estado rectificativo para 2012), de 14 de Maio, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2013) e pela da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2015), dispondo hoje da seguinte forma:
  5. 5. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 5 Julho 2014 “Artigo 63.º-A Informações relativas a operações financeiras 1 - As instituições de crédito e sociedades financeiras estão sujeitas a mecanismos de informação automática relativamente à abertura ou manutenção de contas por contribuintes cuja situação tributária não se encontre regularizada, nos termos dos n.º s 5 e 6 do artigo 64.º, ou inseridos em sectores de risco, bem como quanto às transferências transfronteiras que não sejam relativas a pagamentos de rendimentos sujeitos a algum dos regimes de comunicação para efeitos fiscais já previstos na lei, a transacções comerciais ou efectuadas por entidades públicas, nos termos a definir por portaria do Ministro das Finanças, ouvido o Banco de Portugal. 2 - As instituições de crédito e sociedades financeiras estão obrigadas a comunicar à Direcção-Geral dos Impostos até ao final do mês de Julho de cada ano, através de declaração de modelo oficial, aprovada por portaria do Ministro das Finanças, as transferências financeiras que tenham como destinatário entidade localizada em país, território ou região com regime de tributação privilegiada mais favorável que não sejam relativas a pagamentos de rendimentos sujeitos a algum dos regimes de comunicação para efeitos fiscais já previstos na lei ou operações efectuadas por pessoas colectivas de direito público. 3 - As instituições de crédito e sociedades financeiras têm a obrigação de fornecer à administração tributária, até ao final do mês de Julho de cada ano, através de declaração de modelo oficial, aprovada por portaria do Ministro das Finanças e ouvido o Banco de Portugal, o valor dos fluxos de pagamentos com cartões de crédito e de débito, efectuados por seu intermédio, a sujeitos passivos que aufiram rendimentos da categoria B de IRS e de IRC, sem por qualquer forma identificar os titulares dos referidos cartões. 4 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, as instituições de crédito e sociedades financeiras têm ainda a obrigação de fornecer, a qualquer momento, a pedido do diretor-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira ou do seu substituto legal, ou do conselho diretivo do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., as informações respeitantes aos fluxos de pagamentos com cartões de crédito e de débito, efetuados por seu intermédio aos sujeitos passivos referidos no número anterior que sejam identificados no referido pedido de informação, sem por qualquer forma identificar os titulares dos referidos cartões. 5 - A informação a submeter, nos termos do n.º 1, inclui a identificação das contas, o número de identificação fiscal dos titulares, o valor dos depósitos no ano, o saldo em 31 de Dezembro, bem como outros elementos que constem da declaração de modelo oficial. 6 - A obrigação de comunicação prevista no n.º 2 abrange igualmente as transferências e os envios de fundos efetuados através das respetivas sucursais localizadas fora do território português ou de entidades não residentes com as quais exista uma
  6. 6. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 6 Julho 2014 situação de relações especiais, nos termos do n.º 4 do artigo 63.º do Código do IRC, sempre que a instituição de crédito, sociedade financeira ou entidade prestadora de serviços de pagamento tenha ou devesse ter conhecimento de que aquelas transferências ou envios de fundos têm como destinatário final uma entidade localizada em país, território ou região com regime de tributação privilegiada mais favorável. 7 - Os sujeitos passivos do IRS são obrigados a mencionar na correspondente declaração de rendimentos a existência e a identificação de contas de depósito ou de títulos abertas em instituição financeira não residente em território português ou em sucursal localizada fora do território português de instituição financeira residente, de que sejam titulares, beneficiários ou que estejam autorizados a movimentar. 8 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por 'beneficiário' o sujeito passivo que controle, direta ou indiretamente, e independentemente de qualquer título jurídico mesmo que através de mandatário, fiduciário ou interposta pessoa, os direitos sobre os elementos patrimoniais depositados nessas contas.” III. Apreciação crítica destas alterações A Lei n.º 94/2009 introduziu alterações significativas no regime de comunicação à Administração Fiscal das transferências transfronteiras, que passaremos a explicar. a) Obrigações impostas às instituições financeiras A primeira questão que se suscita é o facto de a redacção do artigo 63.º- A da LGT decorrente deste diploma conter uma duplicação dos deveres de comunicação impostos às instituições financeiras. Assim, nos termos do n.º 1, estas continuam obrigadas a comunicar automaticamente as “(…) transferências transfronteiras que não sejam relativas a pagamentos de rendimentos sujeitos a algum dos regimes de comunicação para efeitos fiscais já previstos na lei, a transacções comerciais ou efectuadas por entidades públicas (…)”, ao passo que a nova redacção do n.º 2 lhes impôs a comunicação das “transferências financeiras que tenham como destinatário entidade localizada em país, território ou região com regime de tributação privilegiada mais favorável que não sejam relativas a pagamentos de rendimentos sujeitos a algum dos regimes de comunicação para efeitos fiscais já previstos na lei ou operações efectuadas por pessoas colectivas de direito público.”
  7. 7. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 7 Julho 2014 Os novos deveres constantes do n.º 2 já se encontravam incluídos no âmbito dos deveres de comunicação constantes do nunca aplicado n.º 1, sendo a inovação relevante decorrente do n.º 2 o facto de para a sua aplicação bastar a publicação de um modelo oficial de comunicação, ao passo que o mecanismo previsto no n.º 1 exige ainda a publicação de uma portaria de regulamentação cuja publicação exige a audição do Banco de Portugal. Cremos, portanto, que o novo mecanismo do n.º 2, apesar de apresentar um âmbito parcialmente coincidente com o previsto no n.º 1 deste artigo, visa ultrapassar tais constrangimentos, exigindo apenas a publicação de uma “(…) declaração de modelo oficial, aprovada por portaria do Ministro das Finanças (…)”. Esta declaração, correspondente ao actual Modelo 38, veio a ser aprovada pela Portaria do Ministro de Estado e das Finanças n.º 1066/2009, de 18 de Setembro, pelo que a obrigação de comunicação prevista no artigo 63.º-A da LGT se tornou então plenamente aplicável. Seguiu-se no novo n.º 2 o modelo já proposto pela Assembleia da República no Decreto n.º 139/X, de 5 de Julho, onde se previa uma redução do âmbito de aplicação do n.º 1 do artigo às transferências efectuadas para paraísos fiscais (uma das propostas de alteração do artigo 63.º-A da LGT acima referidas). Este diploma nunca foi promulgado ou publicado, devido ao facto de ter sido requerida pelo Presidente da República a fiscalização preventiva da constitucionalidade de algumas O novo n.º 2 do artigo 63.º-A da LGT exige a publicação de uma declaração de modelo oficial, correspondente ao actual Modelo 38.
  8. 8. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 8 Julho 2014 normas dele constantes, as quais previam formas facilitadas de derrogação do sigilo fiscal, e de o Tribunal Constitucional se ter pronunciado pela respectiva inconstitucionalidade. O diploma foi devolvido à Assembleia da República para expurgação das normas julgadas inconstitucionais, mas não foi alvo de qualquer iniciativa adicional. No entanto, ao invés de se restringir o n.º 1 do artigo 63.º-A, como aí proposto, procedeu-se à criação de uma norma de conteúdo igual, mas complementar e não substitutiva do n.º 1. A obrigação declarativa constante do n.º 2 do artigo 63.º-A da LGT é cumprida através da entrega da entrega, pelas instituições de crédito, sociedades financeiras e demais entidades que prestem serviços de pagamento, da Declaração Modelo 38, aprovada pela Portaria n.º 1066/2009, de 18 de Setembro. Esta Declaração prevê a comunicação do NIF (Número de Identificação Fiscal) e do NIB (Número de Identificação Bancária) da pessoa ou entidade ordenante, do nome do titular, código IBAN (International Bank Account Number), código BIC (Bank Identifier Code) e país em que se encontra situada a conta de destino, bem como da data, montante e motivo da transferência. Assinala-se, no entanto, a este respeito, que a Portaria apenas prevê a obrigação de comunicação de transferências que, sendo destinadas a uma entidade localizada em país, território ou região com regime de tributação privilegiada mais favorável, excedam o montante de € 12.500. Cremos que a opção de introduzir esta dispensa da obrigação de declaração decorreu de uma tentativa de articular este regime com as regras de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo já acima assinaladas e que, no que respeita às entidades que se encontram sob a supervisão do Banco de Portugal, eram regulamentadas pela sua Instrução n.º 26/2005 (posteriormente alterada pela Instrução n.º 3/2007), entretanto revogada pelo Aviso n.º 5/2013 do Banco de Portugal, ele próprio depois alterado pelo Aviso n.º 1/2014. Aquela Instrução previa que o dever de identificar os intervenientes e examinar as operações que gerassem suspeitas
  9. 9. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 9 Julho 2014 da prática de tais crimes, por parte das instituições financeiras existia no caso das transferências de valor igual ou superior aos mencionados € 12.500, mas previa igualmente que os conjuntos de transferências de valor individual inferior que, no seu total, o ultrapassassem, deveriam também ser objecto de idênticos procedimentos. O objectivo destes procedimentos de controlo era o de permitir a comunicação ao Ministério Público e à Unidade de Informação Financeira da Polícia Judiciária das operações que gerem suspeitas da prática desses crimes. Esta última consideração não transitou para a Declaração Modelo 38, resultando numa articulação imperfeita entre o regime criminal e o regime fiscal. Por sua vez, o Aviso n.º 5/2013 do Banco de Portugal veio alterar o limite de € 12.500 fixado na Instrução n.º 26/2005, passando a prever a existência dos deveres de identificação dos intervenientes em caso de transacções ocasionais de valor individual ou agregado superior a € 15.000 (havendo também lugar à identificação, em termos simplificados, dos intervenientes nas transferências de fundos de valor superior a € 1.000 quando as mesmas sejam dissociadas de qualquer conta titulada, e sendo ainda o procedimento completo de identificação aplicável aos depósitos em numerário em conta de terceiros de montante igual ou superior a € 10.000, o qual é reforçado para operações com risco elevado de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo de montante igual ou A Portaria n.º 1066/2009 apenas prevê a obrigação de comunicação de transferências superiores a € 12.500, numa tentativa de articulação com as regras de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.
  10. 10. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 10 Julho 2014 Contudo, o regime de comunicação de transferências para efeitos de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo continua desarticulado com o regime fiscal. superior a € 5.000, definidas de acordo com critérios internamente definidos por cada instituição financeira). O regime de comunicação de transferências para efeitos de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo continua, pois, desarticulado com o regime fiscal. Por sua vez, o elenco de países, territórios ou regiões com regime de tributação privilegiada, claramente mais favorável, encontra-se previsto na Portaria n.º 150/2004, de 13 de Fevereiro, tal como corrigida pela Declaração de Rectificação n.º 31/2004, de 10 de Março e alterada pela Portaria n.º 292/2011, de 8 de Novembro (alteração esta que teve por efeito a remoção da comummente denominada “lista negra” do Luxemburgo e Chipre). É expectável que este elenco seja revisto a breve trecho, uma vez que com a Lei do Orçamento de Estado para 2014 (Lei n.º 83-C/2013 de 31 de Dezembro) foram definidos critérios gerais para a qualificação de um país, território ou região como tendo um regime fiscal claramente mais favorável, até hoje inexistentes. Estes critérios encontram-se agora sistematizados no artigo 63.º-D da LGT, o qual prevê que: “Artigo 63.º-D Países, territórios ou regiões com um regime fiscal claramente mais favorável 1 - O membro do Governo responsável pela área das finanças aprova, por portaria, a lista dos países, territórios ou regiões com regime claramente mais favorável.
  11. 11. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 11 Julho 2014 2 - Na elaboração da lista a que se refere o número anterior devem ser considerados, nomeadamente, os seguintes critérios: a) Inexistência de um imposto de natureza idêntica ou similar ao IRC ou, existindo, a taxa aplicável seja inferior a 60 % da taxa de imposto prevista no n.º 1 do artigo 87.º do Código do IRC; b) As regras de determinação da matéria coletável sobre a qual incide o imposto sobre o rendimento divirjam significativamente dos padrões internacionalmente aceites ou praticados, nomeadamente pelos países da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE); c) Existência de regimes especiais ou de benefícios fiscais, designadamente isenções, deduções ou créditos fiscais, mais favoráveis do que os estabelecidos na legislação nacional, dos quais resulte uma redução substancial da tributação; d) A legislação ou a prática administrativa não permita o acesso e a troca efetiva de informações relevantes para efeitos fiscais, nomeadamente informações de natureza fiscal, contabilística, societária, bancária ou outras que identifiquem os respetivos sócios ou outras pessoas relevantes, os titulares de rendimentos, bens ou direitos e a realização de operações económicas. 3 - Os países, territórios ou regiões que constem da lista mencionada no n.º 1 podem solicitar ao membro do Governo responsável pela área das finanças um pedido de revisão do respetivo enquadramento na lista prevista no n.º 1, com base, nomeadamente, no não preenchimento dos critérios previstos no n.º 2. 4 - As alterações que sejam introduzidas na lista a que se refere o n.º 1, nomeadamente em consequência de pedidos nos termos do número anterior, apenas produzem efeitos para o futuro.” Por último, o dever de comunicação das transferências transfronteiras foi alargado pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de Dezembro, encontrando-se hoje as instituições financeiras residentes em Portugal obrigadas a reportar não só as transferências realizadas através delas com destino a jurisdição constante da “lista negra”, como também as transferências com esse destino realizadas através das respetivas sucursais localizadas fora do território português ou de entidades não residentes com as quais se encontrem em situação de relações especiais, nos termos do n.º 4 do artigo 63.º do Código do IRC, sempre que a instituição financeira que ordena a transferência tenha ou devesse ter
  12. 12. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 12 Julho 2014 conhecimento de que a mesma tem como destinatário final entidade localizada em jurisdição constante da “lista negra”. Concluímos, assim, que o regime de comunicação e de transferências transfronteiras se articula hoje da seguinte forma: a) em primeiro lugar, mantém-se intacto e inaplicável o mecanismo de comunicação automática previsto no n.º 1 do artigo 63.º-A da LGT, que abrange todas as transferências transfronteiras, com excepção das sujeitas a algum dos regimes de comunicação para efeitos fiscais já previstos na lei, das transacções comerciais e das transferências efectuadas por entidades públicas, continuando a aguardar-se a publicação da necessária portaria regulamentar; b) em segundo lugar, o mecanismo de comunicação através de modelo oficial das transferências efectuadas para paraísos fiscais encontra-se em vigor desde o dia 6 de Setembro de 2009 e, em face da publicação da Portaria n.º 1066/2009, é hoje plenamente aplicável, abrangendo por isso todas as transferências realizadas desde o ano de 2009, que deverão ser comunicadas pelas instituições financeiras de acordo com o n.º 2 do artigo 63.º-A da LGT; c) em terceiro lugar, entendemos que a aplicação deste segundo mecanismo implica que a comunicação automática prevista no n.º 1 deste artigo, quando entrar em vigor, irá abranger as transferências: i) com origem em qualquer jurisdição; e ii) com destino a jurisdição não constante da “lista negra”. Não obstante, resultará algo estranho que as transferências com destino a jurisdição não constante da “lista negra” sejam abrangidas por um regime de comunicação automática (n.º 1), ao passo que as transferências com destino a tais jurisdições fiquem sujeitas a um regime de comunicação de base anual (n.º 2), quando o legislador fiscal presume que as transacções com as jurisdições constantes da referida “lista negra” envolvem sempre um risco fiscal agravado (como o comprovam, por exemplo, os regimes de pagamentos a entidades não residentes sujeitas a regimes de tributação privilegiada e de transparência fiscal internacional previstos nos artigos 23.º-A e 66.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (“IRC”) e, neste último caso, também do n.º 3 do artigo 20.º do Código do IRS, bem como as
  13. 13. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 13 Julho 2014 taxas agravadas de tributação dos fluxos de rendimentos de capitais e de valores mobiliários mantidos com essas jurisdições, nos termos previstos nos artigos 87.º, n.º 4, alínea h), do Código do IRC, e 71.º, n.os 13 e 14, e 72.º, n.º 11, do Código do IRS). Assim, é de admitir que venha a ser revogado o mecanismo previsto no n.º 2 do artigo 63.º-A da LGT quando se encontrarem reunidas as condições para a aplicação do constante do seu n.º 1. b) Obrigações impostas aos sujeitos passivos de IRS Uma segunda inovação da Lei n.º 94/2009 foi a constante do n.º 6 do artigo 63.º-A da LGT, onde se prevê hoje que os sujeitos passivos de IRS passam a ser obrigados a identificar na sua declaração anual Modelo 3 de IRS “(…) a existência e identificação de contas de depósitos ou de títulos abertas em instituição financeira não residente em território português ou em sucursal localizada fora do território português de instituição financeira residente, de que sejam titulares, beneficiários ou que estejam autorizados a movimentar”. O âmbito da obrigação foi contudo alargado da “existência e identificação de contas de depósitos ou de títulos abertas em instituição financeira não residente em território português” para abranger ainda a comunicação de contas de depósito ou de títulos abertas “em sucursal localizada fora do território português de instituição financeira residente, de que sejam titulares, beneficiários ou que estejam autorizados a movimentar” pela Lei n.º 66-B/2012 (Lei do Orçamento do Estado para 2013), da qual resultou a redacção actual do n.º 6 e que aditou também um n.º 7 ao artigo 63.º-A, onde se prevê que “Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por 'beneficiário' o sujeito passivo que controle, direta ou indiretamente, e independentemente de qualquer título jurídico mesmo que através de mandatário, fiduciário ou interposta pessoa, os direitos sobre os elementos patrimoniais depositados nessas contas”. Esta obrigação declarativa constou pela primeira vez dos modelos de Declaração Modelo 3 de IRS em vigor para o ano de 2010, aprovados pela Portaria do Ministro de Estado e das Finanças n.º 1404/2009, de 10 de Dezembro, encontrando-se desde aí localizada no Quadro 5 do seu Anexo J, o que
  14. 14. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 14 Julho 2014 foi mantido no modelo de Declaração Modelo 3 de IRS para uso a partir de 1 de Janeiro de 2013, aprovado pela Portaria do Ministro de Estado e das Finanças n.º 21421/2012, de 21 de Dezembro. De acordo com este último modelo, deveriam ser indicadas no Quadro 5 do Anexo J as contas de depósito ou de títulos abertas junto de instituições financeiras localizadas no estrangeiro “em nome do titular identificado” nesse Anexo, através do respectivo IBAN e BIC, em linha com a redacção do artigo 63.º-A da LGT vigente durante o ano de 2012. A Portaria do Ministro de Estado e das Finanças n.º 365/2013, de 23 de Dezembro, veio novamente alterar o Quadro 5 do Anexo J, passando a obrigar à identificação também das contas de depósito ou de títulos abertas junto de instituições financeiras localizadas no estrangeiro desprovidas de IBAN e BIC, prevendo que as mesmas devem ser identificadas através do correspondente número de conta. No entanto, as instruções do Quadro 5 do Anexo J não sofreram qualquer outra alteração, parecendo não exigir a comunicação das contas de depósito ou de títulos abertas junto de instituições financeiras localizadas no estrangeiro por quem, não sendo titular, seja beneficiário ou pessoa autorizada a movimentar tais contas, nem de contas de contas de depósito ou de títulos abertas junto de sucursal localizada fora do território português de instituição financeira residente, não tendo por isso sido devidamente implementado o novo n.º 7 do artigo 63.º-A da LGT. Por outro lado, a obrigação de declaração de contas de depósito O n.º 6 do artigo 63.º-A da LGT prevê a obrigação declarativa de contas de depósito ou de títulos no exterior.
  15. 15. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 15 Julho 2014 A obrigação de declaração de contas no exterior abrange todos os países, não sendo restrita aos identificados como país, território ou região com regime de tributação privilegiada, claramente mais favorável. ou de títulos no exterior abrange todos os países, não sendo restrita aos identificados na Portaria n.º 150/2004 como país, território ou região com regime de tributação privilegiada, claramente mais favorável, contrariamente ao que sucede com a obrigação de comunicação de transferências transfronteiras imposta às instituições financeiras, como acima referido. A LGT não contém quaisquer normas que especificamente punam a violação do dever de comunicação, pelo que, no caso do seu incumprimento, será aplicável o artigo 119.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (“RGIT”), que pune as omissões e inexactidões em documentos fiscalmente relevantes. O montante de coima aplicável varia entre € 93,75 e € 5.625, nos termos do n.º 2 deste artigo, uma vez que das omissões ou inexactidões relativas a este dever declarativo não poderá resultar nunca imposto adicional a pagar. Com efeito, através dele procede-se à comunicação da existência de certos tipos de património e não à declaração de quaisquer rendimentos. Em nossa opinião a referida contra- ordenação é punível tanto a título de dolo como de negligência, não podendo, neste último caso, ser aplicada coima superior a metade do mencionado limite máximo (€ 2.812,5) ao abrigo do artigo 24.º, n.os 1 e 2, do RGIT. A Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2012), aditou ainda um n.º 7 ao artigo 45.º da LGT, o qual foi por sua vez alterado pela Lei n.º 66-B/2012 (Lei do Orçamento do
  16. 16. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 16 Julho 2014 Estado para 2013), e prevê hoje que o prazo de caducidade “ (…) é de 12 anos sempre que o direito à liquidação respeite a factos tributários conexos com: a) País, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável, constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças, que devendo ser declarados à administração tributária o não sejam; ou b) contas de depósito ou de títulos abertas em instituições financeiras não residentes em Estados membros da União Europeia, ou em sucursais localizadas fora da União Europeia de instituições financeiras residentes, cuja existência e identificação não seja mencionada pelos sujeitos passivos do IRS na correspondente declaração de rendimentos do ano em que ocorram os factos tributários”. Assim, nos casos em que ocorra violação do dever de declaração de existência e identificação de contas de depósito ou de títulos abertas em instituições financeiras junto de instituições financeiras não residentes em Estados membros da União Europeia, ou em sucursais localizadas fora da União Europeia de instituições financeiras aí residentes, poderá haver lugar a liquidação adicional de imposto dentro de um prazo de 12 anos, não se aplicando o prazo geral de 4 anos previsto no n.º 1 do artigo 45.º da LGT, mesmo que se trate de jurisdição não abrangida pela lista de países, territórios ou regiões com regime de tributação privilegiada, claramente mais favorável, aprovada pela Portaria n.º 150/2004. Ao invés, será aplicável o prazo geral de quatro anos sempre que estejam em causa factos tributários conexos com contas de depósito ou Nos casos de violação do dever declarativo de contas de depósito ou de títulos fora da União Europeiapoderá haver lugar a liquidação adicional de imposto dentro de um prazo de 12 anos.
  17. 17. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 17 Julho 2014 Ao invés, será aplicável o prazo geral de quatro anos nos casos de violação do dever declarativo de contas de depósito ou de títulos dentro da União Europeia. de títulos abertas em instituições financeiras não residentes em Portugal, mas residentes noutros Estados membros da União Europeia, ou em sucursais situadas fora de Portugal, mas em Estado membro, de instituições financeiras não residentes na União Europeia. A este respeito, é ainda de notar que a obrigação de declaração de contas de depósito e títulos no exterior decorre originariamente da Lei n.º 94/2009, conforme acima referido, e que por isso apenas entrou em vigor a 6 de Setembro daquele ano. Assim sendo, embora possa entender-se que a obrigação é aplicável a todas as declarações entregues a partir de 1 de Janeiro de 2010, por nesse momento a obrigação já estar em vigor e estarem reunidas as condições administrativas para o seu cumprimento, em resultado da inclusão de campo específico para o efeito no Anexo J da Declaração Modelo 3 de IRS, mesmo quando se tratem de declarações relativas a anos anteriores ao de 2010 (tendo em conta que os modelos de declaração são aprovados para uso a partir de determinada data em diante e a partir daí aplicáveis independentemente do ano cujos rendimentos se pretendam declarar - a título de exemplo, prevê-se no artigo 1.º, n.º 2, da Portaria do Ministro de Estado e das Finanças n.º 365/2013 de 23 de Dezembro, que aprovou o modelo actualmente em vigor, que “Os impressos aprovados devem ser utilizados a partir de 1 de janeiro de 2014 e destinam-se a declarar os rendimentos dos anos 2001 e seguintes”), deverá não obstante entender-se que o alargamento do prazo de caducidade de 4 para 12
  18. 18. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 18 Julho 2014 anos em caso de não declaração de contas no exterior, decorrente da introdução, a 1 de Janeiro de 2012, do artigo 45.º, n.º 7, alínea b), da LGT, norma esta que se deve ter por aplicável ao direito de liquidar adicionalmente imposto relativo aos anos ainda não caducados no momento da sua introdução (ou seja relativamente aos anos de 2008 em diante, tendo o prazo geral de 4 anos relativo ao ano de 2007 terminado a 31 de Dezembro de 2011), apenas deverá abranger os anos de 2009 em diante, por se tratar de obrigação declarativa anteriormente inexistente. A Lei n.º 55-A/2012 veio ainda aditar ao artigo 89.º-A, n.º 1, da LGT, onde se prevêem as manifestações de fortuna e outros acréscimos patrimoniais não justificados que dão lugar à avaliação indirecta da matéria colectável, a sua actual alínea d), da qual decorre que haverá lugar a tal avaliação caso o contribuinte i) não entregue declaração de rendimentos e possua (ou seja beneficiário ou esteja autorizado a movimentar) conta de depósito ou de títulos abertas junto de instituição financeira residente em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável, a partir da qual sejam realizadas ou recebidas transferências e cuja existência e identificação não seja mencionada nos termos do artigo 63.º-A da LGT, no ano em causa; e ii) tendo entregado declaração de rendimentos, nela tenha declarado rendimento inferior a 70% da soma anual dos montantes transferidos de e para contas em idênticas circunstâncias. Se incumprido o dever declarativo de conta aberta junto de instituição financeira residente em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável, em certas circunstâncias pode haver avaliação indirecta da matéria colectável.
  19. 19. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 19 Julho 2014 Esta avaliação indirecta resulta na imputação de um rendimento tributável na Categoria G que consiste na diferença entre a soma dos montantes anuais transferidos de e para as contas em causa e o montante já declarado nesse ano. A este respeito não podemos deixar de notar que o artigo 89.º-A, n.º 1, alínea d), da LGT, se refere, por um lado, a “contas de depósito ou de títulos abertas pelo sujeito passivo” e, por outro, a “cuja existência e identificação não seja mencionada nos termos previstos no artigo 63.º-A”, sendo que este último se refere hoje, em decorrência da Lei n.º 66-B/2012 (Lei do Orçamento do Estado para 2013), à titularidade e às condições de beneficiário efectivo e de autorizado a movimentar tais contas, nos termos acima assinalados. Ora, saber quem abriu a conta em nada releva para esta última norma. Gera-se por isso uma incongruência entre a redacção do artigo 89.º-A, n.º 1, alínea d), da LGT e as condições do respectivo artigo 63.º-A, que a nosso ver deve ser superada entendendo que a primeira norma correspondem à realidade os rendimentos declarados e de que é outra a fonte das manifestações de fortuna ou do acréscimo de património ou da despesa efectuada, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo. Mais grave, no entanto, é que quer o referido mecanismo de comunicação de transferências para paraísos fiscais por parte das instituições financeiras, quer o mencionado dever de comunicação de contas de depósito ou de títulos abertas no estrangeiro ou em sucursal localizada fora da União Europeia de instituição financeira aqui residente, de que os sujeitos passivos de IRS sejam titulares, beneficiários ou estejam autorizados a movimentar, constituem derrogações do dever de sigilo bancário previsto nos artigos 78.º a 84.º do Regime Geral
  20. 20. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 20 Julho 2014 Estes mecanismos de comunicação por parte das instituições financeiras constituem derrogações do dever de sigilo bancário. das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro. Estas derrogações acrescem ao conjunto mais mediático de medidas de alteração legislativa constantes da Lei n.º 94/2009, que previu uma agilização dos mecanismos de acesso à informação bancária dos contribuintes previstos no artigo 63.º-B da LGT, os quais foram ampliados pelas Leis n.º 37/2010, n.º 55-A/2010 (Lei do Orçamento do Estado para 2011), n.º 20/2012, conforme acima referido. c) Medidas de derrogação do sigilo bancário A redacção actual do artigo 63.º-B da LGT é a seguinte: “Artigo 63.º-B Acesso a informações e documentos bancários 1 - A administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários, bem como a informações ou documentos de outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, alterado pelos Decretos-Leis n.os 317/2009, de 30 de outubro, e 242/2012, de 7 de novembro, sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos: a) Quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária; b) Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível; c) Quando se verifiquem indícios da existência de acréscimos de património não justificados, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 87.º;
  21. 21. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 21 Julho 2014 d) Quando se trate da verificação de conformidade de documentos de suporte de registos contabilísticos dos sujeitos passivos de IRS e IRC que se encontrem sujeitos a contabilidade organizada ou dos sujeitos passivos de IVA que tenham optado pelo regime de IVA de caixa; e) Quando exista a necessidade de controlar os pressupostos de regimes fiscais privilegiados de que o contribuinte usufrua; f) Quando se verifique a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, nos termos do artigo 88.º, e, em geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a uma avaliação indirecta. g) Quando se verifique a existência comprovada de dívidas à administração fiscal ou à segurança social. h) Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado. 2 - A administração tributária tem, ainda, o poder de aceder diretamente aos documentos bancários e aos documentos emitidos por outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta, quando se trate de familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte. (Redação da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro) 3 - (Revogado.) 4 - As decisões da administração tributária referidas nos números anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam e, salvo o disposto no número seguinte e no n.º 13, notificadas aos interessados no prazo de 30 dias após a sua emissão, sendo da competência do diretor-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, ou dos seus substitutos legais, sem possibilidade de delegação. 5 - Os atos praticados ao abrigo da competência definida no n.º 1 são suscetíveis de recurso judicial com efeito meramente devolutivo e, sem prejuízo do disposto no n.º 13, os atos previstos no n.º 2 dependem da audição prévia do familiar ou terceiro e são suscetíveis de recurso judicial com efeito suspensivo, por parte destes. 6 - Nos casos de deferimento do recurso previsto no número anterior, os elementos de prova entretanto obtidos não podem ser utilizados para qualquer efeito em desfavor do contribuinte. 7 - As entidades que se encontrem numa relação de domínio com o contribuinte ficam sujeitas aos regimes de acesso à informação bancária referidos nos n.os 1, 2 e 3. 8 - (Revogado.) 9 - O regime previsto nos números anteriores não prejudica a legislação aplicável aos casos de investigação por infracção penal e só pode ter por objecto operações e movimentos bancários
  22. 22. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 22 Julho 2014 realizados após a sua entrada em vigor, sem prejuízo do regime vigente para as situações anteriores. 10 - Para os efeitos desta lei, considera-se documento bancário qualquer documento ou registo, independentemente do respectivo suporte, em que se titulem, comprovem ou registem operações praticadas por instituições de crédito ou sociedades financeiras no âmbito da respectiva actividade, incluindo os referentes a operações realizadas mediante utilização de cartões de crédito. 11 - Para os efeitos desta lei, considera-se documento de outras entidades financeiras, previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, qualquer documento ou registo, independentemente do respetivo suporte, que, não sendo considerado documento bancário, titule, comprove ou registe operações praticadas pelas referidas entidades. (Redação da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro) 12 - A administração tributária presta ao ministério da tutela informação anual de caráter estatístico sobre os processos em que ocorreu o levantamento do sigilo bancário e do sigilo previsto no Regime Jurídico do Contrato de Seguro, a qual é remetida à Assembleia da República com a apresentação do relatório detalhado sobre a evolução do combate à fraude e à evasão fiscais, previsto no artigo 64.º-B. 13 - Nos casos abrangidos pela alínea h) do n.º 1, não há lugar a notificação dos interessados nem a audição prévia do familiar ou terceiro quando o pedido de informações tenha caráter urgente ou essa audição ou notificação possa prejudicar as investigações em curso no Estado ou jurisdição requerente das informações e tal seja expressamente solicitado por este Estado ou jurisdição.” As alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2009 ao artigo 63.º-B da LGT constituem uma tentativa de superação de alguns dos vícios de inconstitucionalidade apontados pelo Tribunal Constitucional a medidas de idêntico teor previstas no Decreto n.º 139/X, de 5 de Julho, através da sua inclusão, com algumas adaptações, no elenco desta norma da LGT. Recorde-se que o previsto no Decreto da Assembleia da República era a inclusão de tais medidas no Código do Procedimento e do Processo Tributário, a propósito da apresentação de reclamações graciosas pelos contribuintes. As diferenças desta redacção face às medidas propostas no referido Decreto têm várias implicações no levantamento do sigilo, com reflexo nos aspectos apontadas pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 442/2007, de 11 de Setembro: i) a competência para o exercício de tais prerrogativas passou a encontrar-se reservada ao Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira (redacção resultante da Lei n.º 82-B/2014, de
  23. 23. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 23 Julho 2014 Visou-se conciliar o direito à reserva da intimidade da vida privada, que inclui o sigilo bancário, com as exigências inspectivas resultantes do princípio da verdade material tributária. 31 de Dezembro) ou aos seus substitutos legais, sem possibilidade de delegação; ii) passou a prever-se especificamente a possibilidade de impugnação judicial da decisão de acesso à informação bancária (embora sem efeito suspensivo da decisão); iii) há audiência prévia dos interessados numa parte significava das situações em que o levantamento é possível; e iv) o levantamento apenas pode ocorrer no conjunto de circunstâncias referido no artigo 63.º-B, n.os 1 e 2, da LGT ao passo que no Decreto se previa um levantamento automático sempre que o contribuinte viesse exercer o seu direito de reclamação graciosa dos actos tributários. Pretendeu-se assim compatibilizar o direito à reserva da intimidade da vida privada previsto no artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa, do qual o Tribunal considera também fazer parte o direito de sigilo sobre a informação bancária, com as exigências inspectivas resultantes da necessidade de fazer respeitar o princípio da verdade material tributária, decorrente do princípio da igualdade previsto no respectivo artigo 13.º. A Lei n.º 55-A/2010 (Lei do Orçamento do Estado para 2011) veio aditar ao elenco das situações que, nos termos do n.º 1 do artigo em análise, facultam à Administração Fiscal acesso à informação bancária dos contribuintes (sem dependência do seu consentimento) uma nova alínea g), referente à existência comprovada de dívidas à administração fiscal ou à segurança social.
  24. 24. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 24 Julho 2014 Por último, a Lei n.º 82-B/2014, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2015) veio ainda aditar a este elenco uma nova alínea h), relativa às informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado (Convenções para Evitar a Dupla Tributação, Acordos para Troca de Informações em Matéria Fiscal, Convenção sobre Assistência Administrativa Mútua em Matéria Fiscal, adotada em Estrasburgo, em 25 de Janeiro de 1988, conforme revista por Protocolo adoptado em Paris, em 27 de Maio de 2010, sendo que a nosso ver esta norma não é aplicável à troca de informações a levar a cabo ao abrigo do Acordo a celebrar com os EUA no âmbito do FATCA, com aplicação regulada pelo Regime de comunicação de informações financeiras aprovado pelo artigo 239.º desta mesma Lei, do Acordo Multilateral entre Autoridades competentes relativo à troca automática de informações referentes a contas abertas em instituições financeiras celebrado ao abrigo do artigo 6.º referida Convenção ou da Directiva n.º 2011/16/UE, do Conselho, de 15 de Fevereiro de 2011, relativa à cooperação administrativa no domínio da fiscalidade, transposta em Portugal através do Decreto-Lei n.º 61/2013, de 10 Maio de 2013). Neste caso, prevê-se no n.º 13 deste artigo que não há lugar a notificação dos interessados nem a audição prévia do familiar ou terceiro quando o pedido de informações tenha caráter urgente ou essa audição ou notificação possa prejudicar as investigações em curso no Estado ou jurisdição requerente das informações e tal seja expressamente solicitado por este Estado ou jurisdição, o que pode levantar algumas dúvidas sobre a constitucionalidade deste mecanismo. A mencionada Lei veio também tornar automático o mecanismo de comunicação à Administração Fiscal, em base anónima, do valor dos fluxos de pagamentos com cartões de crédito e de débito, efectuados por intermédio das instituições de crédito e sociedades financeiras, a sujeitos passivos que aufiram “rendimentos da categoria B de IRS e de IRC”, anteriormente dependente de pedido do Director- Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, revogando com isso o n.º 4 do artigo 63.º-A da LGT. A comunicação deve agora ser feita até ao final do mês de Julho de cada ano através de declaração de
  25. 25. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 25 Julho 2014 modelo oficial, a aprovar por portaria do Ministério das Finanças depois de ouvido o Banco de Portugal. Esta alteração não eliminou, contudo, a muito duvidosa referência a “rendimentos da categoria B de IRS e de IRC”, constante do n.º 3 do referido artigo 63.º-A da LGT. Com efeito, em relação a este último imposto, ou se trata de “rendimentos de IRC”, conceito equívoco, ou de “rendimentos da categoria B de IRC”, conceito inexistente. A ter-se pretendido o primeiro, “rendimentos de IRC” mais não seria do que uma mera referência a todos os sujeitos passivos de IRC. A ter-se pretendido o segundo, “rendimentos da categoria B de IRC”, seria uma forma, deficientemente expressa, de abranger apenas aqueles sujeitos passivos de IRC que exerçam, a título principal, uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola – equivalente a parte dos sujeitos passivos da categoria B do IRS (cfr. o artigo 3.º, n.º 1, al. b), do Código deste imposto), mas excluindo possível e designadamente os titulares de rendimentos profissionais (cfr. o artigo 3.º, n.º 1, al. b), do Código deste imposto). Exigiu-se igualmente portaria do Ministério das Finanças e de audição prévia do Banco de Portugal para implementação desta obrigação declarativa a cumprir pelas instituições de crédito e das sociedades financeiras, tendo para o efeito sido publicada a Portaria 34-B/2012, de 1 de Fevereiro, a qual aprovou a Declaração Modelo 40 - Valor dos fluxos de pagamentos com cartões de crédito e de débito. De referir ainda que a Lei n.º 20/2012 aditou um novo n.º 4 ao artigo 63.º-A, o qual prevê que “as instituições de crédito e sociedades financeiras têm ainda a obrigação de fornecer, a qualquer momento, a pedido do diretor-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira ou do seu substituto legal, ou do conselho diretivo do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P.” (destaque nosso) as informações já mencionadas no n.º 3 do mesmo artigo, mas relativamente aos “sujeitos passivos referidos no número anterior que sejam identificados no referido pedido de informação” e “sem por qualquer forma identificar os titulares dos referidos cartões”.
  26. 26. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 26 Julho 2014 Estes mecanismos de comunicação não apresentam quaisquer formas de defesa do direito à reserva da intimidade da vida privada dos contribuintes, sendo de aplicação automática e revelando informação individualizada. d) Possível inconstitucionalidade e contrariedade ao direito comunitário dos regimes de comunicação de transferências e de contas bancárias no estrangeiro Os mecanismos de comunicação anual das transferências para paraísos fiscais, por parte das instituições financeiras, e de comunicação das contas detidas junto de instituições financeiras não residentes ou de sucursais no estrangeiro de instituições financeiras residentes, por parte dos sujeitos passivos de IRS, tal como consagrados na LGT e na Portaria n.º 1066/2009, não apresentam quaisquer formas de defesa do direito à reserva da intimidade da vida privada dos contribuintes, sendo de aplicação automática e revelando informação individualizada. Por este motivo, consideramos que será possível invocar a inconstitucionalidade de ambos, por referência aos limites estabelecidos pelo Tribunal Constitucional para as situações de levantamento do sigilo bancário. Terão sido porventura estes receios de inconstitucionalidade que o legislador tentou aplacar com a introdução no artigo 63.º-B da LGT do seu actual n.º 11, decorrente da Lei n.º 37/2010 e onde se prevê que “A administração tributária presta ao ministério da tutela informação anual de carácter estatístico sobre os processos em que ocorreu o levantamento do sigilo bancário, a qual é remetida à Assembleia da República com a apresentação da proposta de lei do Orçamento do Estado”, o que nos parece manifestamente insuficiente para tutelar as preocupações que levantamos.
  27. 27. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 27 Julho 2014 Poderá considerar-se que a comunicação das contas mantidas junto de instituições financeiras não- residentes é violadora da liberdade de circulação de capitais prevista no artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Adicionalmente, poderá considerar-se que a regra de comunicação das contas mantidas junto de instituições financeiras não-residentes é violadora da liberdade de circulação de capitais prevista no artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia sempre que se trate de conta aberta junto de instituição financeira ou sucursal estabelecida na União, por impor restrições à movimentação de capitais, associando à abertura de conta noutro Estado membro obrigações declarativas que não são impostas relativamente às contas de depósito e de títulos abertas em Portugal. Para além disso, e uma vez que esta liberdade é também aplicável aos movimentos de capitais para Estados terceiros, poderá ser defendido que esta restrição é violadora da liberdade também nesses casos, em especial quando aqueles tenham celebrado acordos com a Comunidade contendo medidas similares às previstas na Directiva nº 2003/48/CE do Conselho, de 3 de Junho de 2003, relativa à tributação dos rendimentos da poupança sob a forma de juros (como é o caso da Suíça e de variados Estados ou territórios localizados fora da Europa). Esta questão é, no entanto, algo mais duvidosa do que a anterior, uma vez que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tem feito uma interpretação restritiva da liberdade de circulação de capitais quando aplicada a Estados terceiros. Será questão a aprofundar, especialmente tendo em consideração a natureza mais gravosa dos regimes acima elencados em relação aos Estados
  28. 28. Regimes de comunicação de transferências transfronteiras e de contas no exterior e medidas de derrogação do sigilo bancário 28 Julho 2014 terceiros (alargamento do prazo de caducidade e criação de facto determinante de avaliação indirecta da matéria tributável). IV. Conclusões Apesar de não constituírem o aspecto essencial da Lei n.º 94/2009, as alterações introduzidas por este diploma ao regime de comunicação de transferências transfronteiras à Administração Fiscal foram muito significativas e de largo alcance, tendo ainda sido aprofundadas por várias alterações posteriores. Elas vieram impor (i) às instituições de crédito e sociedades financeiras obrigações de comunicação de transferências transfronteiras realizadas pelos seus clientes que, pela primeira vez, se revelaram efectivamente aplicáveis, e (ii) aos sujeitos passivos de IRS obrigações de comunicação das contas de depósito e de títulos mantidas no exterior. Adicionalmente criaram várias medidas de derrogação do sigilo bancário, para fins fiscais. Estes regimes apresentam, contudo, várias deficiências de redacção e são de duvidosa compatibilidade com a Constituição e com o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. *** Embora a elaboração desta Nota Informativa tenha sido objecto do devido cuidado, a Ricardo da Palma Borges & Associados (RPBA) - Sociedade de Advogados, R.L. não se responsabiliza por quaisquer consequências decorrentes do uso da informação nela contida. Ela é fornecida apenas para fins genéricos e não pode ser considerada aconselhamento jurídico ou de outro tipo. Recomenda-se uma assessoria jurídica qualificada e dirigida ao caso concreto, previamente à tomada de decisão relativamente a estes assuntos. Caso pretenda uma consulta ou obter informação relativa a este assunto, por favor contacte-nos via e-mail (Pedro Ribeiro de Sousa) para: pedro@rpba.pt 28 de Julho de 2015 Ricardo da Palma Borges Pedro Ribeiro de Sousa Aida Gião

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