ENSAYO

1. EL CONTRATO DE REALIDAD
OSCAR JAVIER MENDEZ ESTRADA
Código 0103784
1 era Actividad
Tutor:
HERNAN MORALES MORALES
Derecho Laboral
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
INSTITUTO DE EDUACION SUPERIOR A DISTANCIA INSEDI
Julio 2012

2. CONTRATO DE REALIDAD
El contrato de trabajo realidad, es aquel contrato que
aunque no se definió, ni formalizó, la ley considera que
existe por la naturaleza misma de las actividades
desarrolladas por el trabajador. Un contrato de trabajo
puede ser verbal o escrito, y en cualquier caso tiene la
misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre el
trabajador y el empresario no se acuerda ningún contrato
de trabajo, ni verbal ni escrito, sino que se recurre a otro
tipo de figura como el contrato de servicios, los derechos y
deberes tanto dl trabajador como del empleador
prevalecen sin importar la formalidad del contrato.
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA 1991
CAPITULO 2.
“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad
social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
1. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de
las pensiones legales.
2. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislación interna.”
SENTENCIA C-517 de 1999 “Si en realidad las funciones y condiciones de trabajo
son similares a las de aquellos que laboran para la institución por tiempo completo
o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al tiempo de dedicación, es

3. evidente que los primeros tienen también con la institución una verdadera relación
laboral como quiera que prestan un servicio personal, obtienen a cambio una
remuneración y existe una continua y notoria subordinación. Esta última,
materializada en el cumplimiento de horarios, en la asistencia obligada a reuniones
y en la práctica de evaluaciones, de acuerdo a lo expresado por el reglamento.
Concluyó la Corporación que permitir la vinculación de los profesores hora cátedra
a través de la modalidad del contrato civil de prestación de servicios, rompe con
los principios constitucionales de igualdad, justicia y primacía de la realidad sobre
las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, predicables de
todos los trabajadores sin discriminación alguna”.
En el presente caso, se podrían configurar los elementos del contrato realidad el
cual consiste en que aunque no se formalizó ni se definió el contrato como tal, la
ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas
por el trabajo.
Independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la
realidad, se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la
realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las
partes; de allí la denominación de contrato realidad. No importa como se ha
llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así
será considerado por la Ley.
El contrato realidad se origina en la misma ley laboral, más exactamente en el
artículo 24 del código sustantivo que reza lo siguiente:
Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de
trabajo.
También el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, en su numeral 2 hace
referencia al contrato realidad cuando expresa:
“Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni
de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
La misma ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que
importa es lo que realmente suceda en una relación contractual entre las partes,
de modo que de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios para ocultar o
disfrazar una relación laboral, pues la realidad será la que se impondrá, y en lo
que tiene que ver con una relación de trabajo que por su misma naturaleza debe
ser laboral, indiscutiblemente será laboral por expreso mandato legal”.
Una de las garantías laborales para el trabajador es el privilegio de la realidad
sobre la forma, o simple apariencia, del contrato con el cual se le ha vinculado
para que lleve a cabo un servicio personal a otra persona natural o jurídica.

4. Sin embargo, es bastante común por múltiples factores, entre ellos, desconocer la
Ley, la imposibilidad económica de asumir cargas laborales o de seguridad social,
y la mala fe tendiente a evadirlas, que la contratación de personal se haga
mediante la suscripción de un contrato u orden de prestación de servicios,
encubriendo un contrato laboral verdadero.
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo:
Define el contrato laboral como aquel en que “una persona natural se obliga a
prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada
dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. De ella se
desprenden las claves para responder la pregunta anterior. Es decir, sus tres
elementos esenciales, que son, para que no quede duda, reafirmados por el
artículo 23 de esa norma: la prestación de un servicio personal de una persona
natural a favor de otra natural o jurídica; la continuada dependencia o
subordinación de quién presta ese servicio y la remuneración, que en el lenguaje
del derecho laboral se denomina “salario”. Entonces, allí donde esos tres
componentes se conjuguen, existirá un contrato de trabajo y no una prestación de
servicios, por más que los interesados hubieren firmado un documento que diga lo
contrario. Así lo ordena el numeral 2º del artículo mencionado: “Una vez reunidos
los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de
trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen”.
Como el artículo 24 hace presumir que toda relación de trabajo personal está
regida por un contrato de este tipo, la carga de probar lo contrario en caso de una
disputa judicial será de quien pretenda asumir que lo que existe es una prestación
u orden de servicios, prueba ardua en la práctica en el caso en que la
subordinación, principal factor determinante, esté presente en la relación
contractual traducida en la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier
momento con relación al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de
reglamentos por todo el tiempo de duración del contrato, y sobre todo, el
cumplimiento de horarios.
El riesgo que asumen quienes encubren una relación laboral luego de caer en el
“pecado” de exigir cumplimiento de horarios, presencia en sus instalaciones y
sujeción a reglamentos de trabajo, consiste en que sus empleados podrán
demandar por la vía ordinaria laboral, la declaración de existencia de los contratos
laborales y las condenas a los pagos actualizados de las prestaciones sociales de
ley, lo que en últimas les será más gravoso desde el punto de vista económico.
Por otra parte es importante precisar el principio de la primacía de la realidad
sobre las formalidades, el cual se concreta en el contrato realidad, el cual, en
reiterada jurisprudencia, la corte ha sostenido, que todo contrato civil, o comercial,
o de prestación de servicios, se rige por lo establecido en el contrato, el cual no
genera ninguna relación laboral, ni tampoco derecho a prestaciones sociales, por
tratarse de contratos donde prima la autonomía e independencia del contratista,

5. por tal razón, mientras subsistan estas características, el contrato no tendrá
porque regirse por las normas laborales.
Sin embargo, la Corte fue clara en la Sentencia C-154 de 1997, en la cual
estableció las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato
laboral, y explicó la necesidad del primero en la función pública, al igual que el
régimen de contratación, y allí expresó, que aun cuando la administración le de la
denominación de contrato de prestación de servicios, será contrato laboral, si se
pierden los principios que rigen los primeros, los cuales son la autonomía e
independencia, y que en ese evento.
El contratista que se convierte en trabajador tendrá derecho a que su relación
contractual se rija por las normas laborales, y en consecuencia tendrá derecho a
las prestaciones sociales de ley. Por lo dicho anteriormente, es que se puede
predicar que la Corte no desconoció el derecho a la igualdad de los trabajadores, y
que por tanto, garantiza la protección de aquellos, en donde queda legalmente
probado que laboraron bajo continuada subordinación y dependencia.
Aunado a lo anterior, en la sentencia C- 665 de 1998, se declaró la inexequibilidad
del precepto que imponía la carga probatoria en el contrato realidad a los
contratistas que en realidad son trabajadores subordinados, por configurarse en
dicha norma un trato diferenciado y no justificado a la luz de la Carta Magna.
JURISPRUDENCIA LABORAL Sustitución de Patronos. No se presume.
“La sustitución no se presume. Debe ser demostrada por la parte que la alega. La
sustitución de patronos no se presume sino que es necesario demostrar en cada
caso que la relación de trabajo no ha terminado por haber continuado el giro
ordinario de los negocios u otra circunstancia semejante”.
Legalidad y Validez de Todo Pacto por Encima del Salario Mínimo.
“El texto del artículo 13 es una proposición jurídica inexpugnable: la ley sustantiva
consagra un mínimo de prestaciones; todo pacto por debajo de ese mínimo es
nulo y carece de efectos. La interpretación que el recurrente considera verdadera
haría decir al texto anterior que todo pacto por encima del mínimo daría derecho a
repetición de lo pagado, lo cual no se aviene en manera alguna con la sencilla
declaración del mandato legal. O que si los “pluses” reconocidos y pagados lo
fueron en desarrollo de un derecho extraño al colombiano, al aplicarse éste
debería procederse a una compensación, sin tener en cuenta la heterogeneidad
de los extremos. O que, habiéndose sobrepasado la prestación colombiana por
mera liberalidad, puesto que ésta no se presume, lo dado en exceso al trabajador
puede ser compensado por el patrono. Ninguna de estas interpretaciones cabe
dentro de la norma mencionada”.

6. Acción Para Reclamar.
“Es claro que el trabajador tiene acción para reclamar la totalidad de la cesantía
del nuevo patrono, por dos razones: 1. Porque éste es solidariamente responsable
por el servicio prestado al antiguo (contra el cual puede repetir), y 2. Porque es
exclusivamente responsable de la causada por los servicios que, después de la
sustitución, a él se le presten. Pero ello no quiere decir que el trabajador carezca
de la acción para reclamar contra el antiguo patrono la cesantía que se causó a su
servicio, porque así lo establece la ley al impedir la responsabilidad solidaria de los
patronos sustituido y sustituto respecto de las obligaciones que a la fecha de la
sustitución sean exigibles a aquél”.
Normas que Regulan el Contrato de Trabajo con Trabajadores Oficiales.
“Es nulo el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1848 de 4 de noviembre de 1969
en cuanto ordena que el contrato con los trabajadores oficiales se regirá por las
normas que regulan la materia en el Código Sustantivo del Trabajo y demás
disposiciones que lo adicionan y lo reforman”.
Sustitución de Patronos. Continuidad del Contrato de Trabajo.
“Reiteradamente la Corte ha exigido para que se produzca el fenómeno de la
sustitución patronal que se reúnan tres condiciones, a saber: a) el cambio de un
patrono por otro; b) la continuidad de la empresa y c) la continuidad de servicios
del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”.
La Costumbre en el Derecho del Trabajo.
“Puede afirmarse que la costumbre, como reglamentación de hecho que se torna
obligatoria jurídicamente, tiene importancia básica y específica en el derecho
laboral moderno, pues ha sido su verdadera fuente original, o al menos la más
auténtica y completa, como es lógico tratándose de actividades vitales que se
organizan y desarrollan antes de que el poder legislativo se ocupe de ellas. La
misma ley así lo ha reconocido: los hechos, las condiciones materiales, las
circunstancias fácticas y la conducta vivencial tienen muchísima mayor importancia
que las formas jurídicas. La relación laboral es más importante para el derecho
laboral que cualquier acto o declaración de voluntad y el contrato de trabajo es,
como con precisión lo señalan los tratadistas, un contrato-realidad”.
Despido del Trabajador no es Sanción Disciplinaria.
“La terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del
patrono no puede considerarse como una sanción disciplinaria que se le impone al
trabajador, sino como el ejercicio de una facultad que la ley concede al primero en
la letra h) del artículo 6º del Decreto 2351 de 1965. La sanción disciplinaria, que se

7. deriva del poder subordinante del patrono, tiene como finalidad corregir, lo que
presupone la persistencia del contrato de trabajo. En cambio el despido, sea justo
o injusto, persigue la extinción del vínculo jurídico. Por esta razón el Tribunal
Superior aplicó indebidamente el artículo 10 del Decreto 2351 de 1965 al exigir
que el patrono demandado ha debido cumplir el procedimiento allí señalado, que
se refiere a la imposición de sanciones disciplinarias, para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo con el trabajador demandante”.
Coexistencia de Contratos de Trabajo. Concurrencia de Pensiones.
“En providencia de esta corporación, el 9 de octubre de 1985, radicación 11596,
en el juicio de José Osorio Ramírez contra F. Chavarría V. & Cía. Ltda. Se dijo
que: la primacía de los hechos —defendida por la doctrina llamada del “contrato
realidad”— no implica en modo alguno que las estipulaciones contractuales
carezcan de todo valor. Tales estipulaciones, por el contrario, suelen ser definitivas
al menos para probar que la relación laboral se concertó entre determinadas
personas, que aparecen así debidamente individualizadas y concertadas entre sí.
Tanto el contrato de trabajo como el de mandato comparten conceptos comunes a
su naturaleza, la prestación de servicios con la propia energía humana. En el
contrato de trabajo porque los servicios que presta son continuos e implican una
dependencia personal, técnica y económica del trabajador al patrono que en el
caso sub examine comparte el mismo objeto y causa, las gestiones judiciales
realizadas por el actor a nombre y por cuenta del banco.
Finalmente, observa la Corte, que no existe motivo alguno para variar su
jurisprudencia en el sentido de que el reconocimiento de la pensión voluntaria al
trabajador no constituye justa causa para dar por terminado por el patrono
unilateralmente su contrato de trabajo; y en el caso sub lite, si bien la pensión de
jubilación al trabajador fue reconocida voluntariamente por el banco, sin haber
cumplido veinte (20) años de servicios, tal reconocimiento en lo relativo a cuantía,
se hizo con sujeción a lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del
Trabajo, es decir, en el equivalente al 75% del salario devengado por aquel”.
Contrato de Trabajo y Relación de Trabajo.
“El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislación
nacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y
una persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados
servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él,
a cambio una remuneración que genéricamente se llama salario. La puesta en
práctica de este convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo. Se trata
de una relación sui generis claramente intervenida por el Estado a través de la

8. legislación para proteger, tanto en su celebración, como en su ejecución y
terminación los intereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio
necesario entre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la
explotación del asalariado. Es también, como es obvio, un contrato o relación que
supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en
la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental para su
mantenimiento”.
Derecho al trabajo. Nociones.
“El derecho al trabajo, así amparado constitucionalmente, “...se presenta bajo
distintas manifestaciones: 1. La facultad que le asiste al ser humano de utilizar su
fuerza de trabajo en una actividad lícita y que le permite obtener los recursos
necesarios para subvenir a las necesidades mínimas de él y de su familia. 2. El
derecho a ejercer libremente ocupación u oficio que no se le puede entorpecer. 3.
El derecho que tiene a conseguir un empleo”.
El Carácter Discriminatorio de la Diferencia de Trato en Materia Laboral.
"Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera
explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben
tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección
constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta
los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la
existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de
comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de
dicho trato.
En términos concretos, si los directivos de (...) hacen uso de su libertad con el
propósito de obstaculizar derechos sindicales y laborales, tal uso es indebido y
denuncia un tratamiento abusivo del derecho, que contraviene la importancia del
principio de igualdad en materia laboral y el empeño constitucional en la protección
de los trabajadores.
Para que quien aplique el derecho justifique un trato diferenciado debe probar tres
elementos: 1. Empírico: que se trate de casos diferentes; 2. Normativo: que exista
un fin normativo que justifique racional y proporcionalmente la diferencia de trato y
3. Valorativo: que la medida adoptada sea adecuada —razonable— a la luz de los
principios y valores constitucionales. En el caso sub judice, el trabajador aportó los
elementos de juicio suficientes para establecer una razonable sospecha de trato
discriminatorio, lo cual determinó una inversión de la carga de la prueba en contra
del empresario". NOTA: En el mismo sentido consultar sentencia T-330 de 1997.

9. Despido del Trabajador. Posibilidad de Demandar en Cualquier Tiempo.
La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por
ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva
por tanto, no excluye tal derecho porque dentro en ella, dentro del proceso y
presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y
adicionalmente declarar que se ha extinguido --como obligación civil, mas no
natural-- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.
El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de
pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las
obligaciones civiles y aun cuando, como tal, se haya producido su extinción por
cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción,
confusión, compensación, prescripción, etc.), subsistirá la obligación del deudor
como obligación puramente natural.
Los razonamientos anteriores muestran que siempre existe la posibilidad jurídica
de demandar, en cualquier tiempo, que se declare la manera de ser o de haberse
producido el despido de un trabajador, como que se trata de un hecho al cual la
ley le señala determinadas consecuencias jurídicas, las que, en nuestro sistema
se han concretado en la indemnización económica, el reintegro, el pago de
salarios dejados de percibir y la pensión proporcional de jubilación. No es por ello
aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que
judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del
cual dependan consecuencias legales.
Es cierto que los hechos antiguos generan dificultades probatorias, pero esta
circunstancia, que también puede darse con los relativamente recientes, no es
suficiente para modificar el criterio expuesto, como lo explicó la Corte en sentencia
del 5 de agosto de 1993 (Rad. 5994) (2 págs.). (CSJ, Cas. Laboral, Sec.
Segunda, Sent. Feb. 6/96, Rad. 8188 1 pág.).
Terminación del Contrato de Trabajo por Justa Causa. Es Facultativo del
Patrono.
“El artículo 6º del Decreto 2351 de 1965, sustitutivo del artículo 61 del Código
Sustantivo del Trabajo, concede al patrono el derecho de dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo por las justas causas señaladas en el
artículo 7º, aparte A), del mismo decreto. El ejercicio de este derecho es
facultativo, es decir, que el patrono puede o no hacer uso de él, de acuerdo con
sus intereses o los de la empresa. De manera que si se abstiene de aplicarlo, no
incurre en violación de la ley, y si lo ejerce frente a determinados trabajadores y no
lo hace respecto de otros que han incurrido en los mismos hechos, tampoco lo

10. infringe, y por lo tanto no realiza una discriminación que afecte el principio de
igualdad de los trabajadores. Es contrario a la lógica que si un trabajador incumple
sus obligaciones laborales el patrono esté facultado para terminar el contrato de
trabajo con justa causa, pero si el incumplimiento de sus obligaciones se hizo
conjuntamente con otros trabajadores, la facultad que tiene el patrono para
despedirlo no pueda ser ejercida individualmente sino en forma colectiva, pues de
lo contrario se produciría una discriminación. La falta del trabajador no se borra por
la circunstancia de que no se sancione a quienes junto con él la cometieron.
Al concluir el fallador de segunda instancia que el patrono al despedir al
demandante invocando una justa causa, sin que diera por terminado el contrato de
trabajo de otros trabajadores incursos en la misma, aplicó una medida
discriminatoria en contra de la igualdad que establecen los artículos 10 y 143 del
Código Sustantivo del Trabajo, Interpretó erróneamente estas normas al darles un
entendimiento distinto al que ellas tienen”.
Trabajo Efectivo y Disponibilidad.
“Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5º
del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada “disponibilidad” o sea la
facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y
la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún
trabajo, por no darse en ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple
posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de
la subordinación jurídica, nota característica del contrato de trabajo y contribuye
como tal, en caso de duda, a su debida identificación.
Este principio del trabajo efectivo contenido en el artículo 5º es el mismo que
siguen la mayoría de las legislaciones modernas a partir de la Convención de
Washington de 1919 y que rige igual la jornada ordinaria que la extraordinaria de
trabajo, porque tanto en la una como en la otra ha de prestarse realmente el
servicio para que se tenga derecho a la condigna remuneración”.

11. BIBLIOGRAFIA
La mayoría de la temática e investigaciones realizadas en la elaboración del taller se
encuentran en los siguientes enlaces:
• (CSJ, Cas. Laboral, Sent. Ago. 31/50, G. Tomo V, pág. 649).
• (CSJ, Cas. Laboral, Sent. Abr. 9/59, G.J. 2210, pág. 422).
• (CSJ, Cas. Laboral, Sent. Abr. 20/59, G.J. 2210, pág. 448).
• (CSJ, Sec. Segunda. Sent. jul. 27/71).
• (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. Ene. 24/90, Rad. 3535. M.P.
Jacobo Pérez Escobar).
• (CSJ, Cas. Laboral, Sent. Marzo. 16/84).
• (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. Septiembre 27/90, Rad. 3743.
Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra).
• (CSJ, Cas. Laboral, Sent. Ene. 24/77).
• (C. Const., Sent. T-568. Oct. 23/92 Cfr. Sent. T-407 jun. 5/92).
• (C. Const., T-230, mayo 13/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
• (CSJ, Cas. Laboral, Sent. Sep. 3/82).
• (CSJ, Cas. Laboral, Sent. Abr. 11/70).