SlideShare uma empresa Scribd logo

על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין

•
•
הקריה האקדמית אונו
הקריה האקדמית אונו

לימודי תואר ראשון במשפטים http://www.ono.ac.il/llb לימודי תואר בשני במשפטים http://www.ono.ac.il/llm

Educação
1 de 61
‫קרית המשפט ט‬ ‫©‬ ‫) תשע " א ( 362– 323‬ ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של‬ ‫משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט‬ ‫מאת‬ ‫*‬ ‫אמל ג'בארין*‬ ‫על משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט‬ ‫של אחריותם של אתריג'אינטרנט לתוכן מזיק‬ ‫אמל בארין‬ ‫מבוא והצגת השאלה‬ ‫א.‬ ‫1 . הקדמה והצגת השאלה‬ ‫2 . הפתרונות השונים על פי הגישה הערכית‬ ‫3 . מדוע ההיזקקות לניתוח הכלכלי למשפט?‬ ‫4 . התשתית התיאורטית ומפת הדרכים של המאמר‬ ‫שוק תוכן משתמשים: מבנה וכשלים‬ ‫ב.‬ ‫1 . הערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים‬ ‫2 . על קיומו של כשל החצנה בשוק תוכן המשתמשים‬ ‫על הסדרה עצמית כמכניזם לתיקון כשל ההחצנה‬ ‫ג.‬ ‫1 . על הסדרה עצמית לפעילות בתוכן משתמשים והיחס בינה ובין הסדרה ציבורית‬ ‫2 . היעדר הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית: מישור אמפירי‬ ‫3 . היעדר הנכונות של האתרים לנקוט הסדרה עצמית: המישור העיוני‬ ‫4 . על הצורך בהסדרה ציבורית: מתווה להסדרה אופטימלית‬ ‫משטר של אחריות מוחלטת: ניתוח כלכלי‬ ‫ד.‬ ‫1 . אחריות מוחלטת: מהות ותכלית‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים להתנהג במשטר של אחריות מוחלטת‬ ‫3 . השפעתו של משטר אחריות מוחלטת על התועלת המצרפית‬ ‫משטר הודעה והסרה: ניתוח כלכלי‬ ‫ה.‬ ‫1 . אחריות בהודעה ובהסרה , אימתי ?‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של הודעה והסרה?‬ ‫מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. תודתי לאריאל פורת, גדעון‬ ‫*‬ ‫פרחמובסקי ואריאל פורת על הערות מועילות. כמו כן, תודתי למערכת קרית המשפט על עבודת‬ ‫העריכה".‬ ‫362‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫3 . תוחלת הנזק במשטר של הודעה והסרה‬ ‫ו. משטר של רשלנות‬ ‫1 . הטלת אחריות על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים במשטר של רשלנות, אימתי ?‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של רשלנות ?‬ ‫ז. המשטר המועדף – רשלנות‬ ‫1 . משטר של רשלנות יעיל ממשטר הודעה והסרה‬ ‫2 . משטר של רשלנות יעיל ממשטר של אחריות מוחלטת‬ ‫3 . משטר הרשלנות הוא ההסדר ש הצדדים היו מגיעים אליו בעולם בלא עלויות עסקה‬ ‫4 . כיצד אפשר לשפר את היעילות של משטר רשלנות?‬ ‫ח. סיכום ומסקנות‬ ‫א. מבוא והצגת השאלה‬ ‫1. הקדמה והצגת השאלה‬ ‫רשת האינטרנט עברה כמה מהפכות מאז החלה את צעדיה הראשונים בשנות השישים‬ ‫של המאה הקודמת כרשת מחשבים ששירתה את משרד ההגנה האמריקאי.1 המהפכה‬ ‫הראשונה, הידועה כמהפכת הווב 0.1, החלה כשהפכה הרשת לרשת המונית ונגישה‬ ‫לכלל האוכלוסייה. בשלב זה התבססו האתרים בעיקר על תוכן מערכתי, קרי: תוכן‬ ‫שחובר על ידי הגוף שניהל את האתר עצמו. בשנים האחרונות מצויים אנו בעיצומה‬ ‫של מהפכת הווב 0.2 )0.2 ‪ ,(Web‬שמאפיינה העיקרי הוא המעורבות ההולכת וגדלה‬ ‫של המשתמשים )הגולשים( ביצירת תכנים באתרים.2 אתרים רבים בעידן הווב 0.2‬ ‫מעמידים לרשות כלל המשתמשים פלטפורמות שונות, כגון פורומים, קבוצות דיון,‬ ‫צ'טים, טוקבקים )‪ ,(talk-backs‬רשתות חברתיות ועוד, שבאמצעותם יכולים‬ ‫המשתמשים להזין לאתרי האינטרנט תוכן שחובר על ידם.3 בעידן זה הפכו האתרים‬ ‫על המהפכות שעברה רשת האינטרנט מאז היווסדה בכל הנוגע לתוכני אתרים ראו ‪Anthony‬‬ ‫1‬ ‫‪M. Ciolli, Chilling Effects: The Communications Decency Act and the Online‬‬ ‫)8002( 971–561 ,731 .‪.Marketplace of Ideas, 63 U. MIAMI L. REV‬‬ ‫המונח 0.2 ‪ web‬הוטבע על ידי טים אוריילי בכנס שהתקיים בשנת 4002. ראו ,‪Tim O'Reilly‬‬ ‫2‬ ‫‪ Web 2.0 compact definition: Trying again‬מופיע בכתובת /‪radar.oreilly.com/archives‬‬ ‫.‪.2006/12/web_20_compact.html‬‬ ‫להסבר על הפלטפורמות השונות וההבדלים ביניהם וכן בכל הקשור למבנה השיח וצורתו ראו‬ ‫3‬ ‫462‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫ממבוססי תוכן מערכתי למבוססי תוכן משתמשים.4 כל משתמש יכול להיכנס לאתר‬ ‫ולהזין את התוכן שהוא חפץ בו. לרוב הזנת התוכן איננה דורשת הליך של רישום‬ ‫מוקדם. המשתמש איננו נדרש להזדהות בשמו האמיתי. הוא יוכל להשתמש בשם‬ ‫בדוי, ולעתים אף בלא שם כלל. האתרים בדרך כלל אינם מבצעים שום בדיקה, סינון‬ ‫ועריכה. מהרגע שהתוכן הועלה לאתר, הוא נגיש לכל אדם באמצעות מחשב וגישה‬ ‫לאינטרנט, ומכל מקום בעולם. במובן זה, תהליך הזנתו של תוכן המשתמשים הוא‬ ‫תהליך פשוט, מיידי, אנונימי ונגיש לכל אדם.5 הצדדים המעורבים בתהליך זה הם‬ ‫6‬ ‫האתרים, המשתמשים מחברי התוכן והמשתמשים צרכני התוכן.‬ ‫קרין ברזילי-נהון וגד ברזילי "חופש הביטוי המעשי והמדומיין באינטרנט: על בטלותה והולדתה‬ ‫המחודשת של הצנזורה" שקט, מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל )מיכאל‬ ‫בירנהק עורך, 6002(.‬ ‫4 די לעיין ברשימת האתרים הנצפים ביותר בישראל )רשימה זו מבוססת על סקר ‪ ,TIM‬של מכון‬ ‫‪ /TNS‬טלסקר לחודש פברואר 9002(, כדי להיווכח שחלק הארישלהם מעמידים לרשות‬ ‫המשתמשים פלטפורמה, כזו או אחרת להזנת תוכן משתמשים. להלן הרשימה:‬ ‫שם אתר‬ ‫רשתות חברתיות‬ ‫אתרי הכרויות‬ ‫תוכן גולשים‬ ‫תוכן מערכת‬ ‫כולל % הגולשים‬ ‫אתרי ויקי‬ ‫טוקבקים‬ ‫פורומים‬ ‫בלוגים‬ ‫‪‬‬ ‫גוגל )%2.09(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫וואלה )%4.86(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(63.1%) Ynet‬‬ ‫קבוצות‬ ‫‪‬‬ ‫‪(47.6%) YouTube‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫נענע 01 )%2.83(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫פייסבוק )%0.83(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(27.9%) Nrg‬‬ ‫‪‬‬ ‫לוח יד2 )%8.42(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫זאפ )%3.42(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(23.6%) MSN‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(22.8%) Mako‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫תפוז )%7.02(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫מקושרים )%5.01(‬ ‫5 על המאפיינים של הפרסומים באינטרנט ראו יובל קרניאל "אנונימיות ולשון הרע באינטרנט בין‬ ‫חופש ביטוי להפקרות" עיתונות דוט. קום – העיתונות המקוונת בישראל 58 )תהילה שוורץ-‬ ‫אלטשולר עורכת, 7002(. על המאפיינים של הפרסומים באינטרנט לעומת העיתונות המסורתית‬ ‫ראו מיכאל בירנהק "אתיקה עיתונאית ברשת – על הסדרה פרטית, חופש העיתונות, כוח‬ ‫ותחרות" פתו"ח גיליון 5, 371 )3002(.‬ ‫6 בפועל ישנם עוד גורמים המעורבים בפעילות זו. הגורמים הללו מכונים "ספקי שירותי‬ ‫562‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫רבות נכתב על אודות חשיבותה של רשת האינטרנט לחופש הביטוי.7 אך נראה, כי‬ ‫הפעילות המתרחשת בתוכן משתמשים היא ביטוי אמיתי לחופש הביטוי הן של מחברי‬ ‫התוכן להשמיע את דבריהם הן של צרכני התוכן לראות ושמוע את מה שיש לאחרים‬ ‫להגיד.8 לראשונה מאז האגורה היוונית נוצרה כיכר עיר שהכילה את כלל הציבור‬ ‫הרחב ובכך א פשרה חופש ביטוי אמיתי ושווה לכולם.9 ברם, וכפי שמוכיחה המציאות‬ ‫ִ‬ ‫בשנים האחרונות, מאפייניו של התהליך ובעיקר האנונימיות שלו, הפכו את האתר‬ ‫לכלי זמין להזנת תוכן מזיק ול"סגירת חשבונות" בין אנשים. כל משתמש יכול לגשת‬ ‫01‬ ‫לאתר, להזין תוכן המזיק לפלוני ולהופכו, בהינף מקלדת, מושא ללעג.‬ ‫הפעילות בתוכן משתמשים והסיכונים הכרוכים בה מעוררים שאלות משפטיות‬ ‫רבות.11 אחת השאלות המרכזיות שקיבלה תשומת לב מיוחדת בשנים האחרונות ואשר‬ ‫נעסוק בה בחיבור זה היא, האם יש להטיל על האתר – או ליתר דיוק: על האישיות‬ ‫המשפטית שבבעלותה האתר – אחריות לתוכן מזיק שחובר בידי המשתמשים‬ ‫באתר?21 אם התשובה על כך חיובית עולה השאלה, מהם אופיה ומהותה של אחריות‬ ‫אינטרנט", הכוללים ספקי שירותי הגישה לאינטרנטו ספקי שירותי אחסון וספקי שירותי אירוח,‬ ‫שעמהם נמנים האתרים. הרחבה על הספקים השונים ראו ס' 7 להצעת חוק מסחר אלקטרוני,‬ ‫התשס"ח- 8002, ה"ח 223 )להלן: הצעת חוק מסחר אלקטרוני(, המגדיר "ספק שירותי‬ ‫אינטרנט" כמי שמספק אחד מאלה: שירות אחסון זמני, שירות אירוח או שירות גישה.‬ ‫לדיון בהשפעת רשת האינטרנט על חופש הביטוי ראו יצחק זמיר "חופש הביטוי באינטרנט-‬ ‫7‬ ‫דברי פתיחה" משפט וממשל ו 353 )1002(.‬ ‫ראו בש"א )שלום י- ם( 50/5994 פלונית )קטינה( נ' בזק בינלאומי בע"מ, תק-של 6002)1(‬ ‫8‬ ‫08411 )6002( )להלן: פרשת פלונית(: "מבחינה טכנית-טכנולוגית, יכול כל אדם באמצעות‬ ‫השימוש באינטרנט לממש את חופש הביטוי שלו באופן מלא ואבסולוטי. לחופש ביטוי זה שתי‬ ‫פנים: החופש הנתון לאדם להשמיע את דעתו בציבור ולהשפיע, והחופש להיחשף למידע אשר‬ ‫אדם מעונין להיחשף אליו. בכך באה לידי הרחבה גם זכות הציבור לדעת, שהרי כל אדם מן‬ ‫הציבור יכול להיחשף למידע שמעניין אותו" )שם, בעמ'38411, בפס' 5(.‬ ‫ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ' 88.‬ ‫9‬ ‫דברים דומים ראו בבר"ע )מחוזי חי'( 60/058 מור נ' ידיעות אינטרנט מערכות אתר ‪– Ynet‬‬ ‫01‬ ‫מערכת פורומים, תק- מח 7002)2( 7381, 3581 )7002( )להלן: פרשת מור(: "האנונימיות‬ ‫שבשבחה הבלגנו, מאפשרת לכותב עלום השם להשתלח, לפגוע ולהשמיץ מתוך ידיעה שבחסות‬ ‫האנונימיות הוא לא יידרש ליתן את הדין או לשאת באחריות לתוכן הדברים".‬ ‫כך, לדוגמה, עולה השאלה, האם יש להחיל את הדין שמסדיר אחריות לתוכן מזיק )כגון חוק‬ ‫11‬ ‫איסור לשון הרע, התשכ"ה- 5691, ס"ח 042 )להלן: חוק איסור לשון הרע(; חוק הגנת הפרטיות,‬ ‫התשמ"א- 1891, ס"ח 821 )להלן: חוק הגנת הפרטיות( גם על תכנים המתפרסמים באינטרנט.‬ ‫לעיסוק בשאלה זו ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ' 09. שאלה נוספת שעולה היא, אימתי אפשר‬ ‫לחשוף את זהותו האמיתית של מחבר התוכן האנונימי? ראו להלן דיון בה"ש 84.‬ ‫וזאת יש להדגיש: מדובר בשאלה ממוקדת, הטומנת בחובה שלוש הנחות מוצא עיקריות:‬ ‫21‬ ‫ראשית, התוכן המדובר הוא תוכן משתמשים – קרי: תוכן שחובר בידי המשתמשים עצמם –‬ ‫662‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫זו? האם מדובר באחריות מוחלטת, באחריות המבוססת על רשלנות, או שמא‬ ‫31‬ ‫באחריות המבוססת על ידיעה בדבר קיומו של התוכן המזיק?‬ ‫ודוק: המענה לשאלות אלו, כמו כל הכרעה משפטית, חייב להתבסס על תפיסת‬ ‫עולם באשר למשפט ולתפקידו בחברה. מבחינה עקרונית אפשר להצביע על שתי‬ ‫גישות עיקריות: הגישה האחת היא הגישה הערכית, שלפיה ההכרעה המשפטית‬ ‫וקביעת הפתרון הראוי צריכות להיעשות על סמך איזון בין הערכים והאינטרסים‬ ‫הרלוונטיים. הגישה האחרת היא הגישה הכלכלית למשפט, שלפיה בחירת הפתרון‬ ‫הראוי צריכה להיות מבוססת על שיקולים של יעילות מצרפית – השאת הרווחה‬ ‫המצרפית. במאמר זה בחרתי להתמקד בגישה הכלכלית למשפט. בחירה בגישה‬ ‫הכלכלית כתיאוריה נורמטיבית לדיון בשאלות שבהן עוסק מאמר זה לא נבעה‬ ‫מהעדפה נורמטיבית, אלא בשל יכולתה לתרום לעיצוב הפתרון הראוי. בחלק הבא‬ ‫אעסוק בקוצר ידה של הגישה הערכית לספק לנו אמת מידה מדויקת לעיצוב הפתרון‬ ‫הראוי ואציג כיצד הגישה הכלכלית מסייעת במלאכה זו.‬ ‫2. הפתרונות השונים על פי הגישה הערכית‬ ‫כאמור, על פי הגישה הערכית, קביעת אופיו ותוכנו של משטר האחריות שיש להחיל‬ ‫על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים צריכה להיעשות על סמך איזון בין השיקולים‬ ‫והערכים הרלוונטיים. לענייננו, אפשר להצביע על שתי קבוצות של אינטרסים שיש‬ ‫לאזן ביניהם: בקבוצה הראשונה מצויים חופש הפעולה של האתרים, אשר ממנו‬ ‫נגזרים חופש העיסוק וחופש הביטוי שלהם בצד חופש הביטוי של כלל המשתמשים‬ ‫באתרים אלו .41 בקבוצה השנייה מצויים האינטרסים השונים של הנפגעים‬ ‫להבדיל מתוכן מערכתי, אשר מחובר על ידי הגוף המנהל או מפעיל את אתר האינטרנט או מי‬ ‫מטעמו. שנית, התוכן הוא תוכן מזיק במובן זה, שחיבורו מקים אחריות בנזיקין מכוח הוראות‬ ‫הדין הקיים. לדוגמה: תוכן הפוגע בשמו הטוב של האדם יכול להקים אחריות מכוח חוק איסור‬ ‫לשון הרע, חיבור הפוגע בזכותו של האדם לפרטיות יכול להקים אחריות מכוח חוק הגנת‬ ‫הפרטיות, ותוכן שהוא בגדר מצג שוא יכול להקים אחריות מכוח עוולת הרשלנות לפי ס' 53‬ ‫לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[, נ"ח התשכ"ח 662 )להלן: פקודת הנזיקין(. שלישית, המשתמשים‬ ‫מחברי התוכן הם אנונימיים ומבחינה טכנית ו/או משפטית אי-אפשר לחשוף את זהותם‬ ‫האמיתית. כפועל יוצא מכך, אין בידי הנפגע להגיש תביעה משפטית כנגד מחבר התוכן ולהיפרע‬ ‫ממנו בגין נזקיו, והוא בוחר לתבוע את האתר שבמסגרתו התוכן התפרסם.‬ ‫יודגש, כי הסוגיה שבה עוסק המאמר מצומצמת מהסוגיה אשר בה עוסקת הצעת חוק מסחר‬ ‫31‬ ‫אלקטרוני. ראו להלן ה"ש 22.‬ ‫בהינתן נקודת המוצא שמדובר בתוכן מזיק )המקים עוולה על פי הדין הקיים(, אזי אין צורך‬ ‫41‬ ‫להתחשב בפגיעה בחופש הביטוי של מחבר התוכן מאחר שפגיעה זו נלקחה בחשבון כאשר‬ ‫המחוקק קבע כי המדובר בתוכן מזיק.‬ ‫762‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫הפוטנציאליים מהתוכן, בכלל, והזכות לשם טוב )במקרה שהתוכן עולה לכדי לשון‬ ‫הרע( או פגיעה בפרטיות )אם התוכן עולה כדי פגיעה בפרטיות(, בפרט. המאבק בין‬ ‫שתי קבוצות האינטרסים בא לידי ביטוי בנוסחה הבאה: הטלת אחריות על האתרים‬ ‫בגין תוכן מזיק של משתמשים מטילה חובה כזו או אחרת על האתרים לנהוג בכל מה‬ ‫שנוגע לתוכן זה. משמעות הטלת האחריות היא הגבלת חירותם של האתרים )חירות‬ ‫הקניין וחירות העיסוק( לנהל את עסקיהם כראות עיניהם ופגיעה בחופש הביטוי של‬ ‫כלל המשתמשים. מנגד, הענקת פטור לאתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים,‬ ‫שתאפשר לאתרים אלו לנהוג כרצונם, עלולה לפגוע בשמם הטוב ו/או בזכות‬ ‫לפרטיות של חלק מהמשתמשים.‬ ‫ודוק: הקביעה מהי נקודת האיזון הראויה אשר תקבע את אופיו של משטר‬ ‫האחריות היא הכרעה סובייקטיבית במהותה ויכולה להשתנות משיטת משפט אחת‬ ‫לרעותה. שוני זה נובע מהשוני במשקל שכל אחת משיטות המשפט מייחסת‬ ‫לאינטרסים ולערכים הרלוונטיים. אין תימה אפוא, שבשיטות המשפט השונות, אשר‬ ‫בהן עלתה שאלת האחריות של האתרים לתוכן מזיק של משתמשים, התקבלו הסדרים‬ ‫51‬ ‫שונים ומגוונים. דיון מפורט בכל אחד מההסדרים השונים חורג ממסגרת מאמר זה.‬ ‫בחלק זה אצביע באופן כללי על ההסדרים הנהוגים בשיטות המשפט השונות. בקצה‬ ‫האחד ניצבת שיטת המשפט האמריקאית, המעניקה חסינות כמעט מלאה לאתרים‬ ‫בגין תוכן מזיק של משתמשים.61 אפשר להסביר חסינות זו על רקע משקל-היתר‬ ‫ששיטה זו מעניקה לחופש הביטוי. בקצה השני ניצבת שיטת המשפט בסינגפור,‬ ‫המטילה אחריות מוחלטת על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים.71 הסדר זה הוא‬ ‫לדיון נרחב על המצב המשפטי במדינות שונות ראו ‪Scott Sterling, International Law of‬‬ ‫51‬ ‫‪Mystery: Holding Internet Service Providers Liable for Defamation and the Need for‬‬ ‫‪a Comprehensive International Solution, 21 LOS ANGELES ENTERTAINMENT LAW‬‬ ‫)1002( 723 ,‪ ;REVIEW‬רחל אלקלעי, "אחריותו האזרחית של ספק שירותי האינטרנט להעברת‬ ‫מידע מזיק", המשפט ו 151 )1002(.‬ ‫הסדר זה קבוע בס' 032 ל-6991 ,‪ .(CDA) Decency Communications Act‬על ההיסטוריה‬ ‫61‬ ‫שקדמה לחקיקת סעיף זה ראו בעמ' 16 לדו"ח "הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות במסחר‬ ‫אלקטרוני", 181334-986‪www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/989CB3C8-BFEC-49C6-A‬‬ ‫‪ .BED312/0/electroniccommerce.pdf‬חוק זה מקנה פטור בגין תוכן מזיק העולה לכדי עוולה.‬ ‫לגבי תוכן מזיק המפר קניין רוחני נקבע הסדר מיוחד בחוק ‪Digital Millenium Copyright‬‬ ‫8991 ‪) Act‬להלן: חוק ‪.(DMCA‬‬ ‫ראו )6991( ‪ ,Michael Holland, Libel on the Intrenet: An International Problem‬מופיע‬ ‫71‬ ‫בכתובת /‪www.law.buffalo.edu/Academics/courses/629/computer_law_policy_articles‬‬ ‫‪ .CompLawPapers/holland.htm‬בהתאם לדין בסינגפור, על ספקי שירותי אינטרנט להירשם‬ ‫מבעוד מועד ברשת השידור הסינגפורית והם נושאים באחריות לתוכן המועלה לאתר האינטרנט‬ ‫שבבעלותם.‬ ‫862‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫חלק מגישה כוללת של מדינה זו להסדיר בצורה פרטנית ומחמירה את האספקטים‬ ‫השונים שרשת האינטרנט מעוררת לשם הרחקת תוכן מזיק, גם במחיר של פגיעה‬ ‫קשה בחופש הביטוי. בתווך קיימות שיטות משפט המציעות הסדרים מאוזנים יותר‬ ‫ומתנים הטלת האחריות על האתרים, או הענקת הפטור מאחריות, בתנאים מסוימים‬ ‫שעל האתר לעמוד בהם. לדוגמה: באנגליה אתר אינטרנט פטור מאחריות בגין תוכן‬ ‫משתמשים העולה לכדי לשון הרע, בהתקיים התנאים הבאים: )1( הוא אינו המחבר,‬ ‫העורך או המוציא לאור של הפרסום; )2( הוא נקט אמצעי זהירות סבירים בכל הנוגע‬ ‫לפרסום; )3( הוא לא ידע, ולא היתה לו סיבה לסבור, כי מעשיו גרמו או תרמו לפרסום‬ ‫לשון הרע .81 עיון מדוקדק בתנאים אלו מעלה, כי משטר האחריות המונח ביסוד‬ ‫ההסדר האנגלי הוא משטר המבוסס על רשלנות, שלפיו תוטל אחריות על האתר‬ ‫כאשר "הוא ידע או יכול היה לדעת שמדובר בתוכן שעולה כדי לשון הרע".91 באיחוד‬ ‫האירופי תוטל על האתר אחריות לתוכן מזיק של משתמשים רק אם הוא ידע בפועל‬ ‫02‬ ‫על קיומו של התוכן המזיק ולא פעל להסרתו.‬ ‫בישראל טרם נחקק חוק מיוחד המסדיר את שאלת אחריותם של האתרים לתוכן‬ ‫משתמשים. על שולחנה של הכנסת הונחו שתי הצעות החוק בעניין זה: הצעת החוק‬ ‫הראשונה היא הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-8002.12 הצעה זו נועדה להסדיר‬ ‫היבטים שונים הנוגעים למסחר אלקטרוני, ובכלל זה סוגיית האחריות האזרחית של‬ ‫ספקי שירותי האינטרנט בשל מתן אותם שירותים. הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא‬ ‫סעיף 01, שכותרתו "סייג לאחריות בשל מתן שירות אירוח".22 כבר עתה נקדים ונציין,‬ ‫ס' 1 ל-6991 ,‪ .Defamation Act‬ליישומו של חוק זה על ספקי שירותי אינטרנט ראו את פסק‬ ‫81‬ ‫הדין )‪ .Godfrey v. Demon Internet Ltd. [1999] E.W.J. No. 1226 (Q.B.D‬יש לציין, כי‬ ‫בשנת 4002 הותקנו תקנות מסחר אלקטרוני, המחילות את הדירקטיבה האירופית למסחר‬ ‫אלקטרוני ראו דירקטיבה מס'13/0002 ‪ ,EC‬מ-0002.6.8 )להלן: הדירקטיבה(. בדירקטיבה זו‬ ‫נקבע הסדר שונה לגבי אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט לתוכן מזיק ועל כן מתעוררת‬ ‫השאלה בדבר היחס שבין שני ההסדרים הללו.‬ ‫הסדר דומה לזה מצוי באוסטרליה. ראו ‪ ,Sterling‬לעיל ה"ש 51, בעמ' 243–443.‬ ‫91‬ ‫על פי הדירקטיבה, לעיל ה"ש 81, ספקי שירותי האינטרנט לא יוכלו ליהנות מהגנה בבואם‬ ‫02‬ ‫להפעיל סמכויות סינון ועריכה לגבי המידע אשר הועבר אליהם במסגרת השירותים שסיפקו,‬ ‫כאשר ידעו בפועל על אי-חוקיותם של הפרסומים ואף על פי כן לא מחקו או לא חסמו את‬ ‫פרסומם.‬ ‫לעיל ה"ש 6.‬ ‫12‬ ‫הסוגיה המוסדרת בסעיף זה רחבה מהסוגיה שבה עוסק המאמר בשני מישורים: האחד, הסעיף‬ ‫22‬ ‫המסדיר את אחריותם של ספקי שירות אירוח ולא רק של אתרי אינטרנט )ראו ס' 7 להצעת חוק‬ ‫מסחר אלקטרוני, המגדיר שירות אירוח כשירות שמהותו אחד מאלה: אחסון קבוע ברשת‬ ‫המחשב של ספק השירות, של מידע שנמסר לו לשם העלאתו לרשת תקשורת אלקטרונית;‬ ‫הצגה באתר האינטרנט של ספק השירות, של כל מידע שנמסר לו לשם העלאתו לרשת תקשורת‬ ‫962‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫כי כפי שהתברר במהלך הדיונים בהצעת החוק, ניסוח הצעת החוק, בכלל, וסעיף 01,‬ ‫בפרט, אינו בהיר דיו והוא מעורר שאלות רבות שנותרו פתוחות. בהמשך נידרש לסעיף‬ ‫זה ולפרשנותו.32 נקדים מסקנה לניתוח ונאמר, כי מסעיף זה עולהשעל האתר תוטל‬ ‫אחריות לתוכן מזיק של משתמשים רק אם הוגשה תלונה לאתר בנוגע לתוכן מזיק‬ ‫שהועלה בו, וזה לא פעל להסרתו על פי מנגנון המכונה "הודעה והסרה". הצעת החוק‬ ‫42‬ ‫השנייה היא הצעת חוק פרטית, שהונחה על שולחן הכנסת על ידי ח"כ ישראל חסון.‬ ‫סעיף 1 להצעת החוק מציע לתקן את סעיף 11)ג( לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה–‬ ‫5691, הדן במונח "אמצעי תקשורת", ולכלול במסגרתו גם "...אתר אינטרנט שמספר‬ ‫הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 05 אלף כניסות בממוצע ליום".52 הפועל היוצא של‬ ‫תיקון זה הוא שעל אתר, אשר מספר הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 05 אלף‬ ‫62‬ ‫בממוצע ליום, תוטל אחריות מוחלטת לתוכן משתמשים העולה לכדי לשון הרע.‬ ‫אלקטרונית; מתן אפשרות לאת ר באופן אלקטרוני מידע המצוי ברשת תקשורת אלקטרונית(.‬ ‫ֵ‬ ‫האתרים משתייכים לספקים הנותנים שירות מהסוג השני. במאמר זה לא דנתי באחריותם של‬ ‫ספקי שירותי אירוח הנותנים שירות אחסון, מכיוון שסוגיה זו רלוונטית בעיקר לתוכן מזיק‬ ‫העולה לכדי הפרת זכות קניין רוחני – סוגיה שלא אדון בה, כפי שיובהר להלן. כמו כן לא דנתי‬ ‫באחריות ספקים הנותנים שירות איתור מידע )מנועי חיפוש(, מאחר שנראה לי לכאורה )בלא‬ ‫מחקר מעמיק(, כי ספקים אלו מצריכים דיון מיוחד החורג ממסגרת המאמר. המישור השני, ס'‬ ‫01, המסדיר את אחריות האתרים לתוכן שהפצתו היא בגדר עוולה בנזיקין או הפרה של זכות‬ ‫קניין רוחני. במאמר אעסוק רק באחריות לתוכן מזיק, קרי: תוכן שהפצתו היא בגדר עוולה ולא‬ ‫הפרה של זכות קניין רוחני. הטעם לכך הוא שלדעתי, אין להחיל הסדר אחריות דומה לשני סוגי‬ ‫התכנים, למצער מנקודת המבט של הניתוח הכלכלי למשפט. ראו להלן ה"ש 18.‬ ‫לפירוט נרחב על הסעיף והמשמעויות שלו ראו דיון להלן סעיפים 1–2 בפרק ה.‬ ‫32‬ ‫הצעת חוק לאחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים‬ ‫42‬ ‫באתריהן )תיקוני חקיקה(, התשס"ח- 7002 )ה"ח פרטית ]פ/71/1713[(, אשר הוגשה על ידי‬ ‫ח"כ ישראל חסון ב-70.21.71 )להלן: הצעת החוק של ישראל חסון(.‬ ‫מעבר לקשיים המהותיים שהצעת החוק של ישראל חסון מעוררת, קיימים קשיים גם ביישומה‬ ‫52‬ ‫ובהפעלתה. ההסדר המשפטי העולה מהצעה זו הוא הסדר מונחה-טכנולוגיה שקשה מאוד‬ ‫לבודקו. כך, לדוגמה, מה ייחשב כניסה לאתר? כיצד אפשר לקבוע כמה כניסות בוצעו בממוצע‬ ‫ליום? ועוד כיוצ"ב שאלות שלא התבררו דיין גם במהלך הדיונים על הצעת החוק.‬ ‫ס' 11 לחוק איסור לשון הרע מטיל על ממלאי תפקידים באמצעי תקשורת אחריות מוחלטת‬ ‫62‬ ‫לפרסום שנעשה באמצעי התקשורת, המוגדרים כעיתון, כרדיו וכטלוויזיה. הצעת החוק של‬ ‫ישראל חסון באה להוסיף על הגדרה זו גם אתר אינטרנט, ובכך מטילה גם על ממלאי תפקידים‬ ‫באתרי האינטרנט אחריות מוחלטת לפרסום לשון הרע שנעשה באתר. זאת ועוד: ס' 2 להצעת‬ ‫החוק מציע לתקן גם את ס' 03 לחוק הגנת הפרטיות, בכך שיוסף סעיף, אשר ידון ב"אחריות‬ ‫בשל פרסום באתר אינטרנט", ובכך תוטל אחריות אזרחית מוחלטת על האתר בגין תוכן‬ ‫משתמשים העולה לכדי פגיעה בפרטיות.‬ ‫072‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫זאת ועוד: בשנים האחרונות נידונו בבתי משפט השלום והמחוזי מקרים ספורים,‬ ‫שבהם נתבקש בית המשפט להטיל אחריות על האתרים בשל נזק שנגרם על ידי תוכן‬ ‫72‬ ‫משתמשים. ברוב המקרים הללו נטען, כי התוכן המזיק עולה לכדי לשון הרע .‬ ‫בהיעדר חקיקה מיוחדת, בתי המשפט נדרשו לבחון את אחריותם של האתרים‬ ‫הנתבעים על פי שני מקורות אפשריים בדין הקיים. המקור הראשון הוא חוק איסור‬ ‫לשון הרע, המטיל אחריות בגין לשון הרע על שלושה סוגים של גורמים – המפרסם,‬ ‫העורך והמפיץ.82 מעיון בפסקי הדין השונים עולה, כי מתגבשת הדעה, המוצדקת‬ ‫לטעמי, שאתר אינו יכול להיחשב לאף אחד מהגורמים הללו ועל כן אין להטיל עליו‬ ‫אחריות מכוח חוק איסור לשון הרע.92 המקור השני להטלת האחריות הוא עוולת‬ ‫הרשלנות. כידוע, עוולה זו היא עוולת סל, המקנה שיקול דעת רחב לבית המשפט‬ ‫לעצב את משטר האחריות המתאים לנסיבות המקרה .03 כאן נחלקו הדעות בין‬ ‫הפוסקים השונים, כאשר אפשר לחלקן לשתי גישות מרכזיות שלכאורה אינן עולות‬ ‫בקנה אחד. גישה אחת מצאה את ביטויה בפרשת בורוכוב,13 ולאחר מכן – בפרשת‬ ‫סודרי.23 על פי גישה זו, ראוי להטיל אחריות על האתרים בגין פרסום פוגע שחובר‬ ‫בידי אחר, רק אם וכאשר 1( הצד הנפגע מתלונן על כך בפני האתר ודורש במפורש את‬ ‫הסרת הפרסום הפוגע; 2( ורק אם הפרסום הפוגע אכן פוגע ואסור לכאורה; 3( ורק‬ ‫33‬ ‫כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר. גישה זו נוטה בפועל לכיוון האתרים.‬ ‫הגישה האחרת מצאה את ביטויה בפרשת בושמיץ.43 לפי גישה זו, אין לקבוע מסמרות‬ ‫פסקי הדין העיקריים הם ת"א )שלום כ"ס( 00/0387 בורוכוב נ' פורן, תק-של 2002)2( 6121‬ ‫72‬ ‫)2002( )להלן: פרשת בורוכוב(; ת"א )שלום ת"א( 30/29673 סודרי נ' שטלריד, תק- של‬ ‫5002)3( 9261 )5002( )להלן: פרשת סודרי(; ת"א )שלום ת"א( 30/68923 בושמיץ נ'‬ ‫אהרונוביץ', תק- של 7002)2( 10141 )7002( )להלן: פרשת בושמיץ(; ת"א )שלום ת"א(‬ ‫60/95815 עו"ד שמעון דיסקין נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, תק-של 8002)4( 0033 )8002(‬ ‫)להלן פרשת דיסקין(; ת"ק 80-60-6978 דוביצקי נ' שפירא )לא פורסם, 80.01.62( )להלן:‬ ‫פרשת דוביצקי(. מקרה נוסף נידון בת"א )שלום ת"א( 40/54046 "על השולחן" מרכז גסטרונומי‬ ‫בע"מ נ' אורט ישראל, תק-של 7002)2( 68351 )7002(, שם נידונה שאלת אחריותו של האתר‬ ‫לתוכן שהוא בגדר הפרת קניין רוחני של התובע ועל כן איננו רלוונטי לענייננו.‬ ‫ס' 6, 11 ו-21 לחוק איסור לשון הרע, בהתאמה.‬ ‫82‬ ‫ראו פרשת בורכוב, לעיל ה"ש 72, בפס' 63–34; פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72, בפס' 4-22; פרשת‬ ‫92‬ ‫בושמיץ, לעיל ה"ש 72, בעמ' 21141– 31141; פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72, בעמ' 4; פרשת‬ ‫דיסקין, לעיל ה"ש 72, בפס' 64–77.‬ ‫ע"א 38/342 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט)1( 11 )5891(.‬ ‫03‬ ‫ראו פרשת בורוכוב, לעיל ה"ש 72.‬ ‫13‬ ‫פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫23‬ ‫מדובר למעשה בגישה הדומה במתכונתה לזו החלה בדין האיחוד האירופי. ראו לעיל ה"ש 81.‬ ‫33‬ ‫פרשת בושמיץ, לעיל ה"ש 72.‬ ‫43‬ ‫172‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫חד-משמעיות בעניין אחריותו של אתר לתוכן שחובר על ידי המשתמשים, אלא יש‬ ‫לבחון כל מקרה לגופו לפי כללי בחינת הרשלנות, תוך שימת דגש על שיקולים כגון‬ ‫תום לבו של הנפגע, איזון בין החירויות המתנגשות, מידתי ּות הפרסום, אופן ניסוחם‬ ‫של הביטויים הפוגעניים, עוצמתם, שכיחותם בפורום ומשך פרסומם בו. גישה דומה‬ ‫נקט בית המשפט בפרשת דוביצקי.53 שם קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה, ובשל‬ ‫ריבוי המקרים שבהם נעשה שימוש לרעה באתר, יש להטיל על האתר אחריות לתוכן‬ ‫מזיק מאחר שלא הפעיל מנגנון מסוים אשר ימנע או יצמצם מראש, ואף לא בדיעבד,‬ ‫63‬ ‫את האפשרות לפרסום תוכן משתמשים העולה לכדי לשון הרע.‬ ‫3. מדוע ההיזקקות לניתוח הכלכלי למשפט?‬ ‫הסקירה לעיל מדגימה את החולשה של הגישה הערכית ככלי בלעדי לעיצוב מדיניות‬ ‫משפטית ראויה בכל הנוגע לאחריות אתרים לתוכן מזיק של משתמשים. הגישה‬ ‫הערכית קוראת לאזן בין הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה – חופש הביטוי‬ ‫וחופש העיסוק, מחד גיסא, והשם הטוב וצנעת הפרט, מאידך גיסא. ברם, גישה זו‬ ‫איננה מפרטת מהי "נוסחת איזון זו" ומהו ה"משקל" שיש לתת לכל אחד מהערכים‬ ‫הללו. עקב כך ההכרעות המשפטיות המתקבלות על סמך גישה זו, לרבות בסוגיה שבה‬ ‫דן מאמר זה, הן הכרעות סובייקטיביות באופיין, היכולות להשתנות משיטת משפט‬ ‫אחת לרעותה, בהתאם למשקל שכל שיטה מעניקה לאינטרסים המתנגשים.‬ ‫ההיזקקות לגישה הכלכלית למשפט ולעיצוב משטר האחריות הראוי נועדה לסייע‬ ‫בהתגברות על קושי זה. הגישה הכלכלית מספקת אמת מידה אובייקטיבית נוספת –‬ ‫השאת הרווחה המצרפית – לבחירת משטר האחריות הראוי. על פי גישה זו, יש לבחור‬ ‫במשטר האחריות הממקסם את הרווחה המצרפית. זוהי אמת מידה אובייקטיבית‬ ‫שאיננה קשורה להעדפות הסובייקטיביות של קבוצה זו או אחרת. בהקשר זה רצוני‬ ‫להעיר הערה היכולה לשמש מענה לביקורת שתושמע על עצם השימוש בגישה‬ ‫הכלכלית למשפט לשם ניתוח הסוגיה שבה דן המאמר. הערה זו נוגעת לקשיים‬ ‫המעשיים בעיצוב כללים משפטיים המבוססים על שיקולים תועלתיים-כלכליים.‬ ‫בהמשך המאמר תובאנה נוסחאות כלכליות, העשויות להיראות לחלק מהקוראים‬ ‫פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫53‬ ‫ראו שם, בעמ' 9: "לא סביר בעיני להסתפק בקיומו של מנגנון שרובו פועל רק לאחר הפרסום,‬ ‫63‬ ‫בוודאי לאור ריבוי המקרים בהם נעשה שימוש לרעה באתר. לא סביר בעיני כי לא נעשה כל‬ ‫סינון מראש לנתונים ספציפיים )וקיצוניים( המצוינים על ידי הנרשם ב"כרטיס האישי"‬ ‫)ההדגשה במקור(.‬ ‫272‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫כמנותקות מעולם המשפט ואשר אין לסמוך עליהן ככלי למציאות משטר אחריות‬ ‫שיחול על האתרים. לאלו אני משיב: אין לי יומרה להציע כללים מדויקים לעיצוב‬ ‫משטר האחריות שיש להחיל על האתרים השונים. המטרה שלי צנועה יותר – להאיר‬ ‫כמה הדגשים שראוי לשים לב אליהם בעת בחירת משטר האחריות אשר יחול על‬ ‫האתרים. ההדגשים העיקריים הם התועלת והעלות החברתית הכרוכות בכל אחד‬ ‫מהמשטרים המוצעים. יש לקוות, כי הדגשים אלו יסייעו בידי מקבלי ההחלטות,‬ ‫בבואם לבחור במשטר אחריות כזה או אחר, במיוחד בשל קוצר ידה של הגישה‬ ‫הערכית בביצוע מלאכה זו. במובן זה הגישה הכלכלית מספקת למצער מימד נוסף‬ ‫לדיון במשטר האחריות הרצוי.‬ ‫4. התשתית התיאורטית ומפת הדרכים של המאמר‬ ‫התשתית התיאורטית של הגישה הכלכלית למשפט מספקת מודל תיאורטי לעיצוב‬ ‫תהליך משפטי להסדרת פעילות מסוימת.73 מודל זה מורכב משני רבדים עיקריים –‬ ‫נורמטיבי ופוסיטיבי. ברובד הנורמטיבי, הגישה הכלכלית רואה בהסדרת הפעילות‬ ‫כאמצעי להשגת התכלית הבלעדית המונחת ביסוד גישה זו – השאת הרווחה‬ ‫המצרפית. ברובד הפוסיטיבי, הגישה הכלכלית מספקת תשובה כיצד יש להשיא את‬ ‫הרווחה המצרפית. נקודת המוצא היא, שהרווחה המצרפית המופקת מפעילות כלשהי‬ ‫היא מקסימלית, כאשר פעילות זו מתבצעת בשוק משוכלל. שוק משוכלל הוא שוק‬ ‫שמתקיימים בו כמה תנאים כגון מבנה שוק ביזורי, היעדר החצנה, מידע מושלם ועוד.‬ ‫במקרה זה אין כלל צורך בהסדרתה של פעילות זו, וכפועל יוצא מכך אין כל צורך‬ ‫בהתערבות כלשהי בנעשה בשוק. לעומת זאת, כאשר אחד התנאים לקיומו של שוק‬ ‫משוכלל אינו מתקיים, אזי נוצר כשל שוק, הגורם לאובדן ברווחה המצרפית. במקרה‬ ‫זה נדרשת התערבותו של המשפט בשוק כדי לתקן את הכשל במטרה למזער את‬ ‫אובדן הרווחה שכֶשל זה גרם. התערבות זו נעשית באמצעות קביעת כללים משפטיים‬ ‫ּ ֶ‬ ‫שנועדו להסדיר את הפעילות הרלוונטית. בחירתם של כללים אלו צריכה להיעשות‬ ‫משיקולים של יעילות מצרפית, קרי: יש לבחור בכללים הממזערים את אובדן הרווחה‬ ‫שנגרם על ידי הכשל.‬ ‫התזה במאמר זה היא, כי יישומה של התשתית התיאורטית של הגישה הכלכלית‬ ‫למשפט מביאה למסקנה, שיש להחיל על האתרים אחריות לתוכן מזיק של משתמשים‬ ‫לדיון מקיף על הגישה הכלכלית, מקורות הדיון שלה והאסכולות השונות בתוכה ראו עלי‬ ‫73‬ ‫זלצברגר "על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט" משפטים כב 162 )3991(. האמור‬ ‫בחלק זה של הדיון מבוסס בייחוד על ספרו המרכזי של פוזנר בנושא ,‪RICHARD A. POSNER‬‬ ‫)8991 ,.‪.ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 17 (5th ed‬‬ ‫372‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫וכי בין המשטרים האפשריים והמוצעים – אחריות חמורה, הודעה והסרה ורשלנות –‬ ‫יש להעדיף את משטר הרשלנות.‬ ‫להלן המשך הילוכו של המאמר בדרכו לאשש תזה זו: בפרק ב אתאר את יחידות‬ ‫הניתוח הבסיסיות המועמדות להסדרה – "הפעילות בתוכן משתמשים" ו"שוק תוכן‬ ‫משתמשים" או "שוק התוכן".83 בפרק זה אבחן, האם שוק זה הוא שוק יעיל, או שמא‬ ‫מתרחש בו כשל שוק המצדיק התערבות כלשהי של המשפט? הטענה בפרק זה היא,‬ ‫שבשוק התוכן מתרחש כשל מסוג "החצנה", הנגרם על ידי תוכן מזיק של משתמשים.‬ ‫בפרק ג אבחן את הטענה שהאתרים, בהיותם חלק מכוחות השוק, יכולים, ונכונים,‬ ‫להסדיר כשל זה. שיטת הסדרה זו מכונה "הסדרה עצמית". המסקנה של פרק זה היא,‬ ‫כי לאתרים אין יכולת ואין נכונות להפעיל מנגנונים להסדרה עצמית לתיקון הכשל‬ ‫בשוק תוכן המשתמשים ולכן אין מנוס מהתערבות חיצונית-משפטית. התערבות זו‬ ‫באה לידי ביטוי בקביעת כללי אחריות, שיחולו על האתרים לנזק שנגרם על ידי תוכן‬ ‫מזיק של משתמשים. ודוק: בין משטרי האחריות האפשריים – מוחלטת, הודעה והסרה‬ ‫ורשלנות – יש לבחור במשטר היעיל ביותר. בפרקים ד, ה וו נבחן את היעילות של כל‬ ‫אחד מהמשטרים – אחריות מוחלטת, הודעה והסרה ומשטר של רשלנות, בהתאמה.‬ ‫בפרק ז נבצע השוואה בין שלושת המשטרים וננסה להצביע על נימוקים המצדיקים‬ ‫העדפת משטר רשלנות. בפרק ח אסכם.‬ ‫ב. שוק תוכן משתמשים: מבנה וכשלים‬ ‫1. הערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים‬ ‫לפעילות בתוכן משתמשים ערך חברתי. הערך החברתי הכולל של הפעילות בתוכן‬ ‫משתמשים שווה לסכום העודפים הכלכליים של כל הצדדים המושפעים מפעילות זו –‬ ‫האתרים והמשתמשים עצמם. להלן נכנה ערך זה ]‪ .[Uto‬בראש ובראשונה הפעילות‬ ‫בתוכן משתמשים מסבה תועלת כלכלית לאתרים עצמם. בעבור חלק גדול מהאתרים‬ ‫הפעילות בתוכן משתמשים היא מקור ליצירת הכנסות ולהגדלת רווחים. בין השאר‬ ‫הפעילות בתוכן משתמשים מגדילה את תנועת הגולשים לאתר – דבר שמגדיל את‬ ‫הערך הכלכלי שלו. כמו כן האתרים יכולים להשתמש בפלטפורמות השונות שבהן‬ ‫מתקיימת פעילות זו כדי לקדם מכירות של מוצרים שהם משווקים באתר.93 האתרים‬ ‫"שוק תוכן המשתמשים" או "שוק התוכן" הוא המכניזם החברתי שבו מתרחשת הפעילות בתוכן‬ ‫83‬ ‫משתמשים.‬ ‫כך, למשל, אתר תפוז )‪ ,(www.tapuz.co.il‬המפעיל פלטפורמות לפורומים, לצ'טים, לקומונות‬ ‫93‬ ‫472‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫אף יכולים למכור שטחי פרסום בפלטפורמות השונות; ואם לא די בכך, הרי שהחברות‬ ‫המסחריות עצמן משתמשות בפלטפורמות הללו, בעיקר באופן סמוי, כמנוף לשיווק‬ ‫המוצרים שלהם.04 להלן נכנה את הערך הכלכלי שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן‬ ‫משתמשים ]‪ .[Usi‬עם זאת, יש להדגיש כי חלק מהאתרים מקיימים פעילות בתוכן‬ ‫משתמשים שלא ממניעים כלכליים, וכפועל יוצא מכך אינם מפיקים ערך כלכלי ממנה.‬ ‫מבין הדוגמאות הידועות יש למנות את אתרי הוויקי למיניהם, הבלוגים השונים‬ ‫ועוד.14 הפעילות בתוכן משתמשים מסבה תועלת גם למשתמשים עצמם. במונחים‬ ‫כלכליים אפשר לומר, כי הפעילות בתוכן משתמשים מסבה תועלת כלכלית הן‬ ‫למשתמשים מחברי התוכן, עקב היכולת שלהם להתבטא בפני קהל קוראים די גדול,‬ ‫הן לצרכני התוכן, בגלל היכולת שלהם לצרוך תוכן בכמויות עצומות. להלן נכנה את‬ ‫24‬ ‫הערך הכלכלי של המשתמשים עקב הפעילות בתוכן משתמשים ]‪.[Uus‬‬ ‫ברם, וכפי שהרחבנו על כך, פעילות זו יוצרת סיכון. הסיכון העיקרי הכרוך בפעילות‬ ‫זו הוא הסיכון לכך שתוכן זה מכיל גם הודעות המזיקות לפרטים מסוימים. בהנחה‬ ‫שבאתר מסוים ישנן ‪ N‬הודעות אשר חוברו על ידי המשתמשים, אזי עלות הסיכון‬ ‫מפני הודעות מזיקות שווה להסתברות התממשותו של הסיכון – קרי: לכך שתוכן‬ ‫ולבלוגים ומקדם מכירות מוצרים באמצעות חברת "‪ ."Get it‬גם אתר ‪(www.ynet.co.il) YNET‬‬ ‫מאפשר לגולשים פלטפורמות של קהילות ופורומים, בה בעת שהוא מפרסם באתר מוצרים‬ ‫ומאפשר לגולשים לפרסם את מרכולתם בלוח מכירות וירטואלי.‬ ‫ראו צמרת פרנט "בעד או נגד: שימוש במגיבים שתולים באינטרנט", ‪ .(6.3.08) Ynet‬מופיע‬ ‫04‬ ‫בכתובת ‪.www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3515380,00.html‬‬ ‫דוגמה לכך הוא אתר ויקיפדיה, שנוסד בשנת 3002 ומנוהל מאז על ידי קרן בלא מטרות רווח.‬ ‫14‬ ‫אף על פי כן בינואר 9002 נאלץ ג’ימי )ג’ימבו( דונל ויילס, מייסד ויקיפדיה והיו"ר בדימוס של‬ ‫חבר הנאמנים של קרן ויקימדיה, לגייס תרומות בסך 2.6 מיליון דולר מגולשי האינטרנט כדי‬ ‫לשמור ולהרחיב את התשתית הטכנית של מיזם ויקיפדיה לשנת 9002.‬ ‫ישנם החולקים על כך, שהפעילות בתוכן משתמשים מס בה תועלת למשתמשים צרכני התוכן.‬ ‫ֵ‬ ‫24‬ ‫לפי גישה זו, לדברים הנאמרים בפלטפורמות השונות, כמו פורומים או טוקבקים, אין שום‬ ‫תהודה או תועלת ואיש מצרכני התוכן אינו מייחס להם ערך ועל כן אין בהם כדי לקדם את שוק‬ ‫הרעיונות . ראו ‪ ,Ciolli‬לעיל ה"ש 1 בעמ' 32: ‪“…some may argue that speech found on the‬‬ ‫‪internet – particularly speech facilitated through blogs and message boards – has‬‬ ‫‪little value and thus neither society nor government should be concerned if it is‬‬ ‫”‪ .chilled‬מנגד, ישנם הטוענים כי רשת האינטרנט, הגם שהיא מפחיתה מהערך של המסר‬ ‫היחיד, היא מגדילה בצורה ניכרת את מספר המסרים. התוצאה הכוללת היא, שהערך החברתי‬ ‫של מסרים אלו הוא גדול, במיוחד בשל העובדה שבשוק הרעיונות מתקיימת תופעת השפעת‬ ‫רשת, שלפיה ערך המסר הולך וגדל עם הגידול במספר המשתמשים )הצורכים( בו. ראו .‪Molly S‬‬ ‫‪Van Houweling, Enforcement of Foreign Judgment, the First Amendment, and‬‬ ‫417 ,796 .‪Internet Speech: Notes for the Next Yahoo! v. LICRA, 24 MICH. J. INT’L L‬‬ ‫)3002(.‬ ‫572‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫המשתמשים הוא תוכן מזיק ]‪ ,[P‬במכפלת גודל הנזק אשר ייגרם למשתמשים במקרה‬ ‫של התממשות הסיכון ]‪ .[N*L‬עלות זו הינה תוחלת הנזק שעלול להיגרם לניזוקים‬ ‫פוטנציאליים מהודעות מזיקות. עלות זו היא חברתית, הגורעת מהרווחה המצרפית‬ ‫)הערך החברתי( המופקת מהפעילות בתוכן משתמשים.34 עלות הסיכון מפני תוכן‬ ‫מזיק )תוחלת הנזק( משתנה מאתר לאתר .44 שוני זה נובע מהשוני בין האתרים,‬ ‫במספרן של ההודעות באתר ]‪ [N‬ובשכיחות של הודעות מזיקות מסך ההודעות ]‪.[P‬‬ ‫בהנחה שבשוק התוכן ישנם ‪ M‬אתרים, אזי העלות החברתית הכוללת של תוכן מזיק‬ ‫בכל האתרים שווה ל–‬ ‫שגיאה! אין אפשרות ליצור אובייקטים על-ידי עריכת קודי שדה..‬ ‫2. על קיומו של כשל החצנה בשוק תוכן המשתמשים‬ ‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק היא עלות חברתית הגורעת מהרווחה המצרפית המופקת‬ ‫מהפעילות בתוכן משתמשים. הסיטואציה שמתעוררת בכל הנוגע לתוכן מזיק של‬ ‫משתמשים דומה מאוד לסיטואציית המטרד – התוכן המזיק, שחלק מהמשתמשים‬ ‫מחברים ומזינים, מזהם את השיח בפלטפורמות השונות ובכך גורם למטרד לשאר‬ ‫המשתמשים. על פי התיאורמה של קואז, במצב של היעדר עלויות עסקה הן‬ ‫המשתמשים מחברי התוכן הן הנפגעים מתוכן זה יבצעו ביניהם עסקאות וולונטריות,‬ ‫שנושאן הוא היקפה וטיבה של הפעילות בתוכן המשתמשים או הרווחה המופקת‬ ‫מפעילות זו, באופן המגדיל את הרווחה המצרפית מאליה .54 הנפגעים מהפעילות‬ ‫בתוכן משתמשים, אשר מעוניינים בשינוי בהיקף או בטיב הפעילות, יצטרכו "לפצות"‬ ‫כאמור, ישנם הטוענים כי בדרך כלל אי-אפשר לייחס לתוכן משתמשים אמינות או חשיבות ועל‬ ‫34‬ ‫כן איננו יכול להקים עילת תביעה לפי עוולת לשון הרע, אלא במקרים חריגים הקשורים‬ ‫בנסיבות הפרסום. להרחבה נוספת ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ' 001. אם נתרגם אמרה זו‬ ‫לתחשיב כלכלי, אזי הטענה היא שגודל הנזק, אשר מקורו בתוכן מזיק, הוא כמעט אפסי ועל כן‬ ‫תוחלת הנזק נמוכה מאוד. בכל הכבוד, אין בידי להסכים עם מסקנה גורפת זו. לדעתי, אי-אפשר‬ ‫לקבוע באופן גורף שכל ביטוי באינטרנט )גם אם הוא אנונימי( הוא חסר-חשיבות ואינו פוגע,‬ ‫שכן הדבר תלוי בפרמטרים השונים, ובכללם תוכן הביטוי, הפלטפורמה שבה התוכן פורסם‬ ‫וכיו"ב. לדוגמה: תוכן שפורסם בטוקבק טומן בחובו פוטנציאל פגיעה גדול יותר מאשר תוכן זהה‬ ‫שפורסם בפורום. גם במסגרת אותה פלטפורמה קיים שוני בין סוגים שונים של אותה‬ ‫פלטפורמה. טענה זו בדבר חוסר-החשיבות שהמשתמשים מייחסים לפרסומים הנעשים ברשת‬ ‫)באותו מקרה דובר על טוקבקים( הועלתה על ידי הנתבעת בפרשת דיסקין, לעיל ה"ש 72, והיא‬ ‫נדחתה על ידי בית המשפט. ראו שם, בפס' 69 ואילך.‬ ‫הערך החברתי הנקי של הפעילות בתוכן משתמשים באתר מסוים שווה לערך החברתי הנוצר‬ ‫44‬ ‫מפעילות זו, בניכוי עלות הסיכון מפני תוכן מזיק.‬ ‫ראו ‪Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 JOURNAL OF LAW AND‬‬ ‫54‬ ‫)0691( 1 ‪.ECONOMICS‬‬ ‫672‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫את מחברי התוכן על הפסד הרווחה שנגרם להם עקב שינוי זה. פעולת הפיצוי נועדה‬ ‫לשכנע או "לשחד" את מחברי התוכן לבצע את השינוי הרצוי מבחינתם של הנפגעים.‬ ‫מסע השכנוע יימשך כל עוד יש ביכולתם של הנפגעים ל"שחד" את מחברי התוכן עד‬ ‫לרמת פעילות אופטימלית מבחינה חברתית. במצב זה הרווחה המצרפית מושגת מאליה‬ ‫בלא צורך בהתערבות משפטית. ברם, התיאור לעיל אינו מתקיים לגבי בל מה שנוגע לתוכן‬ ‫משתמשים. הטעם לכך הוא, שבין קבוצת הנפגעים לקבוצת מחברי התוכן לא נוצר מפגש‬ ‫מקדים בטרם הוזן התוכן המזיק ועל כן אי-אפשר לבצע את עסקת השיחוד. במצב זה מחברי‬ ‫התוכן יכולים להמשיך ולהזין תוכן מזיק, מבלי להתחשב בהשפעה השלילית שיש לתוכן זה‬ ‫74‬ ‫על קבוצת הנפגעים.64 זהו מצב טיפוסי של כשל שוק מסוג החצנה.‬ ‫3. האם אפשר להסתפק בהטלת אחריות על מחברו של התוכן המזיק?‬ ‫לכאורה אפשר לתקן כשל ההחצנה על ידי הטלת אחריות על מחברי התוכן. הטלת‬ ‫אחריות בנזיקין על מחברי התוכן המזיק באמצעות חיובם בתשלום פיצוי לניזוקים‬ ‫מהתוכן עשויה לגרום להם להפנים את מחירה של התנהגות זו ולהרתיע אותם‬ ‫ואחרים מלבצע אותה. ברם, הצלחתו של משטר זה מוגבלת ביותר, אם בכלל. הצלחה‬ ‫זו מותנית ביכולתו של הניזוק ליצור הרתעה אופטימלית אצל המזיק. הרתעה מעין זו‬ ‫תושג על ידי חיוב המזיק בתשלום פיצויים בגובה הנזק שהוא גרם. כדי לעשות זאת‬ ‫על הניזוק להגיש תביעה משפטית נגד המזיק. תביעה שכזו לרוב איננה אפשרית,‬ ‫מאחר שהמשתמש אנונימי וזהותו איננה ידועה. אמנם, היזק הנוצר מתוכן שחובר על‬ ‫ידי משתמש אנונימי עשוי לשמש פתח להליך משפטי שמטרתו לחייב את ספקי‬ ‫הגישה לחשוף את זהותו האמיתית של המשתמש, אך מדובר בהליך משפטי מסורבל,‬ ‫הכרוך בעלויות לא-מבוטלות, והצלחתו המשפטית והטכנית איננה מובטחת בסופו‬ ‫של דבר, מבלי להרחיב על כך במסגרת חיבור זה.84 עלויות אלו שוללות את יכולתם‬ ‫ישנם הטוענים, כי הנפגעים יכולים לפנות למה שמכונה "סעדים עצמיים" )‪ (self help‬ובכך‬ ‫64‬ ‫להפחית את עלות הסיכון מפני תוכן מזיק. בין השארר נטען, כי הנפגעים יכולים להגיב לתוכן‬ ‫המזיק באופן אישי ובכך להפחית מעוצמת הנזק שנגרם להם. מחקרים מצביעים על כך שסעד‬ ‫זה רק מחמיר את המצב. דרך נוספת היא לשכור את שירותיה של חברה המתמחה באיתור תכנים‬ ‫מזיקים כדי להסיר אותם מהאתר. דרך זו איננה יעילה, מאחר שהיא תלויה בשיתוף פעולה מצד‬ ‫האתר. נוסף על כך שיטה זו נועדה למנוע המשך התרחשות הנזק, אך אין בה כדי להפחית‬ ‫מעוצמת הנזק שכבר נגרם.‬ ‫ראו )0291( ‪.ARTHUR C. PIGOU, THE ECONOMICS OF WELFAR‬‬ ‫74‬ ‫מבחינה עקרונית, בפסיקה התגבשו שלוש גישות לחשיפת זהותו של מחבר תוכן אנונימי.‬ ‫84‬ ‫הגישה הראשונה עלתה בהחלטת בית המשפט השלום בירושלים בפרשת פלונית )כב' השופטת‬ ‫ד"ר מיכל אגמון-גונן(, לעיל ה"ש 72. לפי גישה זו, לא יהיה אפשר לחשוף את זהות המחבר,‬ ‫אלא אם מדובר בחשש שביצע עבירה פלילית. הגישה השנייה עלתה בפסק דינו של בית‬ ‫772‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫ואת נכונותם של הניזוקים לפתוח בהליך שכזה. היעדר היכולת והנכונות להגיש‬ ‫תביעה נגד מחבר התוכן יוצרת כשל הרתעתי ומציבה סימן שאלה גדול סביב‬ ‫האפקטיביות של משטר אחריות זה. יוצא אפוא, שמשטר המטיל את האחריות לתוכן‬ ‫מזיק על המשתמש מחבר התוכן אין בו כדי לתקן את כשל ההחצנה המתרחש בשוק‬ ‫"תוכן המשתמשים", כאשר עלות הסיכון מפני תוכן מזיק נותרה על כנה.‬ ‫ֶּ ֶ‬ ‫ג. על הסדרה עצמית כמכניזם לתיקון כ של ההחצנה‬ ‫האפקטיביות המוגבלת של הטלת אחריות ישירה על מחברי התוכן המזיק, בהפחתת‬ ‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק ובתיקון כשל ההחצנה, העלתה אצל קובעי המדיניות‬ ‫בשיטות המשפט השונות את האפשרות להטיל אחריות על האתרים בגין נזק שנגרם‬ ‫על ידי תוכן זה. עם זאת, בטרם נבחן את האפשרות של הטלת אחריות על האתרים, יש‬ ‫לבחון אפשרות נוספת, שלפיה האתרים עצמם יהיו יכולים ונכונים לתקן כשל זה,‬ ‫מבלי שתוטל עליהם אחריות כלשהי בשל כך. אם ביד אתרים היכולת לתקן את כשל‬ ‫השוק, אזי המשמעות היא ששוק אכן מסוגל לתיקון עצמי, בלא צורך במעורבות‬ ‫חיצונית של המשפט. במצב זה הסדרת הפעילות בתוכן משתמשים היא הסדרה‬ ‫עצמית. בחלק זה של הדיון נבחן אפשרות של הסדרה עצמית לפעילות בתוכן‬ ‫משתמשים. התזה בחלק זה של הדיון היא, שהתיאוריה בדבר הסדרה עצמית לפעילות‬ ‫בתוכן משתמשים מתבררת כלא נכונה בשל היעדר יכולת, ובעיקר בשל היעדר נכונות,‬ ‫מצד האתרים להפעיל הסדרה שכזו.‬ ‫1. על הסדרה עצמית לפעילות בתוכן משתמשים והיחס בינה ובין הסדרה ציבורית‬ ‫"הסדרה עצמית" )‪ (self regulation‬הוא מונח עמום שאי-אפשר למצוא לו משמעות‬ ‫אחת בספרות המשפטית.94 לצורך מאמר זה הסדרה עצמית מוגדרת כניסיון של שחקני‬ ‫השוק להסדיר בעצמם את הפעילות המתרחשת בשוק, בלא מעורבות חיצונית כלשהי.‬ ‫המשפט המחוזי בתל אביב, בה"פ )מחוזי ת"א( 70/4421 מזמור הפקות בע"מ נ' מעריב הוצאת‬ ‫מודיעין בע"מ )אתר האינטרנט ‪ ,(NRG‬תק- מח 8002)1( 03531 )8002( )כב' השופטת ד"ר דרוה‬ ‫פלפל(. לפי גישה זו, לא יהיה אפשר לחשוף את זהות הכותב, אלא אם יש חשש לביצוע עוולה‬ ‫אזרחית. גישת הביניים הובאה בהחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה )כב' השופט יצחק עמית(‬ ‫בפרשת מור, לעיל ה"ש 01. לפי גישה זו, גם עוולה אזרחית תהיה עילה לחשיפת זהותם של‬ ‫גולשים – ולא רק עבירה פלילית – ובלבד שיהיה בה "דבר מה נוסף" שיצדיק חשיפה זו.‬ ‫לסקירה על הסדרת עצמית, לרבות בעידן האינטרנט, ראו אמל ג'בארין "תפקידו של המשפט‬ ‫94‬ ‫בהסדרת רשת האינטרנט בראי הגישה הכלכלית למשפט" קרית המשפט ז 332, 062 )8002(.‬ ‫872‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫המקור הנורמטיבי להסדרה זו הם שחקני השוק עצמם, לבדיל מהסדרה ציבורית‬ ‫)המשפט( שמקורה הנורמטיבי הוא הציבור. במובן הזה, הסדרה פרטית של הפעילות‬ ‫בתוכן משתמשים משמעה הסדרת ההיבטים השונים של פעילות זו על ידי שחקני‬ ‫השוק עצמם. ההיבט החשוב ביותר הטעון הסדרה הוא מניעתו מראש של פרסום‬ ‫התוכן המזיק, או למצער הפחתת עלות הסיכון הכרוכה בפרסום זה. מבין שחקני השוק‬ ‫השונים – האתרים והמשתמשים – האתרים נמצאים בעמדה המאפשרת להם, לפחות‬ ‫ברמה התיאורטית, לנקוט דרכי פעולה המפחיתים את החשש מפני תוכן מזיק.‬ ‫לדוגמה: האתרים יכולים להפעיל מנגנונים לבדיקה ולסינון מראש )‪ (ex ante‬של‬ ‫תוכן משתמשים המיועד לפרסום.05 מנגנונים אלו אמורים להפחית את ההסתברות‬ ‫לפרסום תוכן מזיק ]‪ [P‬באתר, וכפועל יוצא מכך – להפחית את עלות הסיכון )תוחלת‬ ‫הנזק( מפני פרסומו של תוכן זה ]‪ .[P*N*L‬מנגנונים אלו מתפקדים כמכניזם של‬ ‫הסדרה נורמטיבית-עצמית להסדרת תוכן המשתמשים בכך, שהם קובעים מה מותר‬ ‫15‬ ‫)תוכן לא-מזיק( ומה אסור )תוכן מזיק(.‬ ‫קיומה של אפשרות להסדרה עצמית של תוכן משתמשים מעלה את השאלה באשר‬ ‫ליחסי הגומלין בינה ובין ההסדרה הציבורית )המשפט(. הגישה הכלכלית למשפט‬ ‫מבכרת פתרונות עצמיים של השוק )הסדרה עצמית( על פני התערבות חיצונית‬ ‫)הסדרה ציבורית(. על כן אם יתברר, כי ביד האתרים הנכונות והיכולת להנהיג משטר‬ ‫מוצלח של הסדרה עצמית של תוכן משתמשים )במונחים של הפחתת עלות הסיכון‬ ‫מפני תוכן מזיק(, אזי יתייתר הצורך בהסדרה חיצונית כלשהי. במקרה כזה גם לא‬ ‫מנגנון זה יכול להתבצע בצורות שונות ועל ידי גורמים שונים. לדוגמה: הבדיקה יכולה להתבצע‬ ‫05‬ ‫על ידי גורם אנושי הבודק כל הודעה והודעה בטרם אישורה לפרסום או על ידי מנגנונן טכנולוגי .‬ ‫כמו כן הבדיקה יכולה להתבצע בצורה מדגמית ולא לגבי כלל ההודעות. להרחבה על שיטות‬ ‫הסינון באתר ‪ Ynet‬ראו את דברי יון פדר, עורך ראשי באתר ‪ ,Ynet‬במסגרת פרוטוקול ישיבה‬ ‫מס' 48 של ישיבת ועדת המדע והטכנולוגיה, הכנסת ה-71, 4 )8002.5.31( )להלן: פרוטוקול‬ ‫מס' 48(, אשר דנה בהצעת החוק של ישראל חסון: "לגבי פרוצדורת הסינון, היא נעשית במידה,‬ ‫היא מדגמית, אבל אותו סינון מדגמי נעשה על בסיס הנחיות סינון מאד קטלניות שכתבתי ואני‬ ‫מעדכן מעת לעת. לא בכדי ‪ ynet‬נחשב לאתר שבו שיעור הפסילה של טוקבקים הוא הגדול‬ ‫בארץ, יש מצבים שאנחנו לא מעלים גם %05 מהטוקבקים שמגיעים אלינו, אבל כאמור הסינון‬ ‫לא הרמטי, לא מוחלט אלא מדגמי".‬ ‫מבחינה עקרונית, משטר ההסדרה מורכב משלושה רבדים: חקיקה )קביעת נורמות(, שפיטה‬ ‫15‬ ‫)יישוב סכסוך על פי הנורמה( ואכיפה. ההסדרה שמבצעים האתרים נוגעת לשלב השני והשלישי‬ ‫בלבד. הואיל והמחוקק הוא זה אשר קובע את הנורמה שעל פיה ייקבע אם התוכן מזיק אם לאו,‬ ‫הרי כל שעל האתרים לבדוק הוא האם התוכן מזיק או לא, בהתאם לנורמה שקבע המחוקק.‬ ‫משכך, אי-אפשר לומר כי בשלב זה, כשהמשטר נדרש לשלבים של השפיטה והאכיפה בלבד,‬ ‫מדובר בהסדרה עצמית מלאה, אלא בהסדרה חלקית, שכן שלב החקיקה נעשה באמצעות‬ ‫ההסדרה הציבורית.‬ ‫972‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫תהיה שום הצדקה להטיל אחריות כלשהי על האתרים. מנגד, אם יתברר, כי אין ביד‬ ‫האתרים היכולת ו/או הנכונות להפעיל משטר הסדרה עצמית שיש בו כדי להפחית‬ ‫עלות הסיכון, אזי יתעורר הצורך בהתערבות חיצונית של המשפט. לפיכך השאלה שיש‬ ‫לבחון היא, האם ביד האתרים הנכונות להפעיל מנגנונים של הסדרה עצמית לסינון‬ ‫מראש של תוכן משתמשים מזיק?‬ ‫2. היעדר הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית: המישור האמפירי‬ ‫מניתוח אמפירי של המציאות עולה כי למצער, ביד הרוב המכריע של האתרים אין את‬ ‫הנכונות להפעיל מנגנוני הסדרה עצמית לצורך בדיקה וסינון מראש של תוכן מזיק.‬ ‫אפשר ללמוד על כך מהדברים שנאמרו על ידי מנהלי האתרים השונים במסגרת‬ ‫הדיונים של הוועדות השונות שהתקיימו בנוגע לשתי הצעות החוק – הצעת החוק של‬ ‫ישראל חסון והצעת החוק מסחר אלקטרוני.25 דברים אלו אף נאמרו על ידי מנהלי‬ ‫האתרים במהלך הדיונים השונים שהתקיימו בבית המשפט. כך, למשל, במהלך שלב‬ ‫ההוכחות בפרשת סודרי הודו מנהלי האתרים הנתבעים שם, כי הם אינם מבצעים‬ ‫בדיקה מראש לתוכן המשתמשים ואף טענו במפורש שאין בידם היכולת )הכלכלית(‬ ‫לעשות כן .35 נוסף על כך מחקרים אמפיריים שבחנו שיטות הסדרה עצמית של‬ ‫האתרים בפלטפורמות השונות מוכיחים זאת.45 גם מבדיקה מדגמית שביצע כותב‬ ‫חיבור זה בכמה הזדמנויות עלה, כי האתרים אינם מפעילים באופן שיטתי מנגנונים‬ ‫55‬ ‫לפיקוח מראש על תוכן משתמשים.‬ ‫במהלך הדיונים בהצעת החוק של ישראל חסון התברר, כי נעשה ניסיון לקדם יוזמות של הסדרה‬ ‫25‬ ‫עצמית, אך האתרים לא נענו ליוזמות אלו. כך התבטא ח"כ ישראל חסון בפרוטוקול מס' 48,‬ ‫לעיל ה"ש 05, בעמ' 2: "קיימנו דיון גדול ורב משתתפים עם מנהלי האתרים וחשבתי שהדבר‬ ‫הטוב ביותר יהיה זה להגיע לקוד התנהלות ולא לחוקק חוק. סיכמנו עם מנהלי האתרים שיוקם‬ ‫צוות משותף שבסופה נסכם עם מנהלי האתרים הנבחרים קוד אתי. אני מודה שהופתעתי מזה‬ ‫שלפגישה הראשונה לא הגיע אף אחד, לא התקשר אף אחד וגם לא ביקש לחדש את הדבר‬ ‫הזה".‬ ‫כך בפרשת סודרי, לעיל ה"ש 72, בפס' 82: "יש להביא בחשבון כי לדברי עדי ההגנה, לא ניתן‬ ‫35‬ ‫יהיה לקיים אתר כמו האתר דנן, אם תוטל אחריות על מפעיליו, והם יצטרכו לשאת בעלויות של‬ ‫סינון ופיקוח של כל הידיעות המתפרסמות באתר".‬ ‫ראו ברזילי וברזילי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 5. כמו כן ראו ‪Matthew Schruers, The History and‬‬ ‫45‬ ‫)2002( 752 ,502 .‪.Economics of ISP Liability for Third Party Content, 88 VA. L. REV‬‬ ‫העתקים של נסיונות אלו נמצאים בידי המחבר.‬ ‫55‬ ‫082‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫3. היעדר הנכונות של האתרים לנקוט הסדרה עצמית: המישור העיוני‬ ‫אפשר להעלות כמה נימוקים להיעדר נכונות מצד האתרים להפעיל מנגנוני הסדרה‬ ‫עצמית לסינון מראש של תוכן משתמשים.65 בהיותם שחקנים רציונליים הממקסמים‬ ‫את תועלתם האישית, האתרים יפעילו מנגנון לבדיקה ולסינון, כאשר התועלת‬ ‫הצומחת להם מדרך פעולה זו תעלה על העלות הכרוכה בה.‬ ‫מהי התועלת הצומחת לאתרים עקב נקיטת מנגנון של הסדרה עצמית? לשאלה זו‬ ‫אין תשובה חד-משמעית. מחד גיסא, אפשר לטעון, כי הפעלת משטר של הסדרה‬ ‫עצמית מגדילה את מספר המשתמשים באתר ועל כן מגדילה את הערך הכלכלי‬ ‫שהאתר מפיק מתוכן משתמשים. לפי גישה זו, המשתמשים רואים בתוכן מזיק של‬ ‫משתמשים מטרד הפוגע בחוויית הגלישה שלהם ובתועלת שהם מפיקים מחוויית‬ ‫השימוש. על כן משתמשים המעדיפים תוכן נקי מזוהמה בלא מטרד יבכרו לגלוש‬ ‫לאתרים המפעילים משטר של הסדרה עצמית. למעשה, על פי קו טיעון זה, התחרות‬ ‫בין האתרים בשוק התוכן מתמקדת גם באיכותו של התוכן – אתר המספק תוכן טוב‬ ‫יצליח למשוך אליו יותר ויותר משתמשים; ואילו אתר עם היקפים גדולים של תוכן‬ ‫מזיק ייענש על ידי המשתמשים בכך שינטשו אותו. מאידך גיסא, ישנם הטוענים, כי‬ ‫הפעלת מנגנון של הסדרה עצמית, שבו האתר בודק ומסנן מראש את הודעות‬ ‫המשתמשים, נתפס על ידי כלל המשתמשים כאקט של צנזורה פרטית – דבר המעורר‬ ‫את זעמם וגורם להם דווקא לנטוש את האתר .75 לפי קו טיעון זה, התחרות בין‬ ‫האתרים בשוק התוכן איננה על איכות התוכן, אלא על תוכן בלא צנזורה. המשתמשים‬ ‫מעוניינים בכל תוכן ולאו דווקא בתוכן מסונן. ככל שיגעתי לחפש, לא מצאתי מחקרים‬ ‫התומכים באחת העמדות בצורה חד-משמעית.85 מכל מקום הנחתי היא, שנקיטת‬ ‫משטר של הסדרה עצמית על ידי האתר איננה משנה ממספר המשתמשים באתר בין‬ ‫אם בגלל אי-חשיבותו של גורם זה בהחלטת המשתמשים להשתמש באתר בין אם‬ ‫בחלק זה של הדיון אצא מנקודת ההנחה, כי לא קיים איום על האתרים להטיל עליהם אחריות‬ ‫65‬ ‫ועל כן אין הדבר משמש אצלם שיקול. כך, לדוגמה, בארצות הברית, שם האתרים נהנים‬ ‫מחסינות מוחלטת, ורוב האתרים אינם מפעילים מנגנונים להסדרה עצמית. ראו ,‪ Schruers‬לעיל‬ ‫ה"ש 45. כן ראו ‪Rebecca Tushnet, Power Without Responsibility Intermediaries and‬‬ ‫)8002( 101 .‪ .the First Amendment, 76 GEO. WASH. L. REV‬אם המחוקק יאיים בהטלת‬ ‫אחריות, יש להניח כי הדבר יגרום לאתרים לנקוט משטר של הסדרה עצמית כדי להימנע‬ ‫מהתערבותו של המחוקק. הניסיון הישראלי מוכיח את צדקתה של הנחה זו. אתרי התוכן‬ ‫הגדולים לא היו נכונים לנקוט יוזמות של הסדרה עצמית, אלא רק לאחר שהוגשה הצעת החוק‬ ‫של ישראל חסון. להרחבה ראו להלן דיון בפרק ז סעיף 3.‬ ‫ראו ברזילי וברזילי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 3.‬ ‫75‬ ‫לדעה, שלפיה השכיחות של תוכן מזיק איננה שיקול אצל המשתמשים בבחירת האתר ראו‬ ‫85‬ ‫‪ ,Tushnet‬לעיל ה"ש 65, בעמ' 911.‬ ‫182‬
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫בשל העובדה שיש להניח כי מספר המשתמשים שינטשו את האתר עקב הפעלת‬ ‫הסדרה עצמית משתווה למספר המשתמשים שהצטרפו לאתר בגלל אותה סיבה.‬ ‫לעומת זאת, בכל מה שנוגע לעלות הכרוכה בנקיטת מנגנון של הסדרה עצמית,‬ ‫התשובה יותר חד-משמעית. אפשר להצביע על כמה עלויות שעל האתר לשאת בהן‬ ‫אם הוא מחליט להפעיל מנגנון שכזה. מבחינה עקרונית אפשר לחלק עלויות אלו‬ ‫לשני סוגים: הסוג הראשון מורכב מהעלויות הפיננסיות-כלכליות הכרוכות בהפעלת‬ ‫מנגנון של בדיקה וסינון מראש של כל תוכן המשתמשים באתר. מנגנון זה מצריך‬ ‫קריאה מוקדמת של כל ההודעות אשר חוברו על ידי המשתמשים, והחלטה לגבי כל‬ ‫הודעה בנפרד האם לפרסמה אם לאו. עלות זו איננה קבועה, אלא משתנה לפי מספר‬ ‫יחידות התוכן של המשתמשים באתר. ככל שמדובר במספר יחידות גדול, כך האתר‬ ‫יצטרך להשקיע יותר משאבים לקרוא, לבדוק ולהחליט לגבי כל אחת מהיחידות הללו.‬ ‫הסוג השני כולל את העלויות שעל האתר לשאת בהן במקרה שטעה בהחלטתו, בכל‬ ‫הקשור לפרסום ההודעה או לסינונה. כלומר: חרף ההתפתחויות הטכנולוגיות, עיקר‬ ‫מלאכת הבדיקה והסינון נעשית על ידי אדם שנאלץ לעבור על כל הודעה והודעה.‬ ‫בפניו של אותו אדם לא ניצבת התשתית העובדתית המלאה או הכלים המשפטיים כדי‬ ‫לקבל את ההחלטה, האם מדובר בהודעה מזיקה, המקימה אחריות על פי הדין הקיים,‬ ‫או לא.95 מצב זה מעמיד את האתר בפני הסיכון המשפטי לקבל החלטה שגויה – אם‬ ‫יסנן הודעה לא מזיקה, הוא עלול להיתבע על ידי המשתמש מחבר התוכן. מנגד, אם‬ ‫לא יסנן הודעה מזיקה, אזי הוא צפוי להיתבע על ידי הנפגע מפרסומה של הודעה זו.‬ ‫החשש מפני הגשת תביעה יוצרת, מנקודת מבטו של האתר, עלות סיכון מפני הגשת‬ ‫תביעה השווה להסתברות לכך שהוא ייתבע על ידי מי הנפגעים בגלל החלטותיו‬ ‫המוטעות במכפלת הסכומים שהוא יצטרך לשלם עקב כך. יוצא אפוא, שהפעלת‬ ‫מנגנון של הסדרה עצמית כרוך בעלות שאינה זניחה – דבר השולל את היכולת ואת‬ ‫הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון זה.‬ ‫4. על הצורך בהסדרה ציבורית: מתווה להסדרה אופטימלית‬ ‫התיאוריה בדבר יכולתם ונכונותם של האתרים להסדיר באופן עצמוני את פעילותם‬ ‫בתוכן משתמשים מתבררת כלא נכונה הן במישור האמפירי הן במישור העיוני. במובן‬ ‫זה, כוחות השוק אינם מצליחים ליצור בעצמם דינמיקה כלכלית, שתפחית את עלות‬ ‫הסיכון מפני תוכן מזיק, וכשל ההחצנה נותר על כנו. סיטואציה זו מצדיקה ומזמינה‬ ‫התערבות חיצונית-משפטית-ציבורית בשוק התוכן. התערבות זו באה לידי ביטוי‬ ‫על הקשיים העובדתיים והמשפטיים העומדים בפני האתר בעת הפעלת מלאכת הסינון ראו‬ ‫95‬ ‫בהרחבה להלן פרק ו סעיף 2.‬ ‫282‬
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫בהטלת אחריות בנזיקין על האתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים. הנחת היסוד היא,‬ ‫שהטלת אחריות על האתרים תמריץ אותם לשנות מהתנהגותם בכל מה שנוגע לתוכן‬ ‫משתמשים, באופן שיצמצם את אובדן הרווחה עקב עלות הסיכון מפני תוכן מזיק‬ ‫)תוחלת הנזק לניזוקים הפוטנציאליים(. תפקידם של כללי האחריות הוא לשנות‬ ‫מהדינמיקה הכלכלית השוררת בשוק התוכן, באופן הממזער את אובדן הרווחה הנגרם‬ ‫על ידי תוכן מזיק, ובכך להגדיל את הרווחה המצרפית.‬ ‫האפשרות להטיל אחריות על האתרים מעלה שאלה נוספת בדבר אופיו ותוכנו של‬ ‫משטר אחריות זה. מסקירת שיטות המשפט השונות עולה, כי בכל הנוגע לאחריות‬ ‫האתרים לתוכן מזיק של משתמשים אפשר להצביע על כמה משטרים העשויים‬ ‫להתפצל לשלוש קטגוריות שונות:06 )1( משטר של אחריות מוחלטת; )2( משטר של‬ ‫רשלנות; )3( משטר המבוסס על ידיעה מפורשת )הודעה והסרה(. כל אחד מהמשטרים‬ ‫הללו מיסב תועלת לרווחה המצרפית בכך שהוא מפחית מעלות הסיכון )תוחלת הנזק(‬ ‫מפני תוכן מזיק. מנגד, כל אחד מהמשטרים כרוך בעלות חברתית הכרוכה בהפעלת‬ ‫אמצעי המניעה למיניהם. התועלת המצרפית הנקייה של כל אחד מהמשטרים הללו –‬ ‫או מה שמכונה "תוספת הרווחה של המשטר" – שווה לתועלת המצרפית הצומחת‬ ‫ממנו, בניכוי העלות החברתית הכרוכה בו. על פי הגישה הכלכלית למשפט, משטר‬ ‫אחריות נחשב כמשטר "טוב" רק אם תוספת הרווחה הנובעת ממנו היא חיובית. ככל‬ ‫שתגדל "תוספת הרווחה" בעקבות אותו משטר אחריות, כך ייחשב משטר זה טוב ורצוי‬ ‫יותר, בהשוואה למשטרים אחרים שתרומתם לרווחה פחותה. על כן מבין כלל‬ ‫המשטרים המוצעים יש לבחור במשטר היעיל ביותר, קרי: משטר שתוספת הרווחה‬ ‫המופקת ממנו היא המקסימלית. במשטר זה עלות התאונה, הכוללת הן את עלות‬ ‫אמצעי המניעה )הזהירות( הן את עלות הסיכון )תוחלת הנזק( צריכה להיות‬ ‫מינימלית. מכאן, שכדי לבחור מבין כל המשטרים האפשריים את המשטר היעיל ביותר‬ ‫יש לבחון לגבי כל אחד מהם מהי התועלת המצרפית הצומחת ממנו )ההפחתה‬ ‫בתוחלת הנזק(; וכן את העלות החברתית הכרוכה בו )כלות אמצעי המניעה(, וכפועל‬ ‫יוצא מכך – לחשב את תוספת הרווחה הנקייה הצומחת ממנו ואת עלות התאונה‬ ‫הכוללת. לבחינה זו מוקדשים הפרקים הבאים.‬ ‫ראוי לציין, כי קיים משטר נוסף, רביעי, והוא פטור מוחלט )כמו זה שהונהג בארצות הברית(.‬ ‫06‬ ‫הפועל היוצא של משטר זה הוא היעדר התערבות בשוק ועל כן הדינמיקה הכלכלית בשוק תוכן‬ ‫המשתמשים במשטר זה זהה לזו המצויה במשטר של היעדר התערבות בשוק. מכאן הדיון‬ ‫בהשלכות של משטר שכזה, הזהה לחלוטין לדיון במשטר של הסדרה עצמית טהורה ועל כן לא‬ ‫ראיתי לנכון לדון במשטר זה בנפרד.‬ ‫382‬
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין

Recomendados

S ta rchart
S ta rchartS ta rchart
S ta rchartparrish_mcewen
 
中信房屋 蘇主任房訊網-新莊房屋仲介,新莊豪宅,新莊買屋,新莊賣屋,新莊租屋
中信房屋 蘇主任房訊網-新莊房屋仲介,新莊豪宅,新莊買屋,新莊賣屋,新莊租屋中信房屋 蘇主任房訊網-新莊房屋仲介,新莊豪宅,新莊買屋,新莊賣屋,新莊租屋
中信房屋 蘇主任房訊網-新莊房屋仲介,新莊豪宅,新莊買屋,新莊賣屋,新莊租屋中信房屋新莊區蘇主任房訊網
 
Dorota Wiśniewska Stypendium z wyboru
Dorota Wiśniewska Stypendium z wyboruDorota Wiśniewska Stypendium z wyboru
Dorota Wiśniewska Stypendium z wyborudorwis
 
Alakoulu Jyväskylän lutakkoon
Alakoulu Jyväskylän lutakkoonAlakoulu Jyväskylän lutakkoon
Alakoulu Jyväskylän lutakkoonOlli Marjalaakso
 
Benchmarking 090702155148-phpapp02
Benchmarking 090702155148-phpapp02Benchmarking 090702155148-phpapp02
Benchmarking 090702155148-phpapp02anitalistia
 
שיטות לפיתוח אפליקציות ווב למכשירים ניידים - מובייל מונדי 28 ביוני 2010
שיטות לפיתוח אפליקציות ווב למכשירים ניידים - מובייל מונדי 28 ביוני 2010שיטות לפיתוח אפליקציות ווב למכשירים ניידים - מובייל מונדי 28 ביוני 2010
שיטות לפיתוח אפליקציות ווב למכשירים ניידים - מובייל מונדי 28 ביוני 2010Israeli Internet Association technology committee
 
W3C - מבוא
W3C - מבואW3C - מבוא
W3C - מבואIsraeli Internet Association technology committee
 
Copy Of Social Network Pr01 He
Copy Of Social Network Pr01 HeCopy Of Social Network Pr01 He
Copy Of Social Network Pr01 Heguesta2d1e4d
 

Recomendados

S ta rchart
S ta rchartS ta rchart
S ta rchartparrish_mcewen
 
中信房屋 蘇主任房訊網-新莊房屋仲介,新莊豪宅,新莊買屋,新莊賣屋,新莊租屋
中信房屋 蘇主任房訊網-新莊房屋仲介,新莊豪宅,新莊買屋,新莊賣屋,新莊租屋中信房屋 蘇主任房訊網-新莊房屋仲介,新莊豪宅,新莊買屋,新莊賣屋,新莊租屋
中信房屋 蘇主任房訊網-新莊房屋仲介,新莊豪宅,新莊買屋,新莊賣屋,新莊租屋中信房屋新莊區蘇主任房訊網
 
Dorota Wiśniewska Stypendium z wyboru
Dorota Wiśniewska Stypendium z wyboruDorota Wiśniewska Stypendium z wyboru
Dorota Wiśniewska Stypendium z wyborudorwis
 
Alakoulu Jyväskylän lutakkoon
Alakoulu Jyväskylän lutakkoonAlakoulu Jyväskylän lutakkoon
Alakoulu Jyväskylän lutakkoonOlli Marjalaakso
 
Benchmarking 090702155148-phpapp02
Benchmarking 090702155148-phpapp02Benchmarking 090702155148-phpapp02
Benchmarking 090702155148-phpapp02anitalistia
 
שיטות לפיתוח אפליקציות ווב למכשירים ניידים - מובייל מונדי 28 ביוני 2010
שיטות לפיתוח אפליקציות ווב למכשירים ניידים - מובייל מונדי 28 ביוני 2010שיטות לפיתוח אפליקציות ווב למכשירים ניידים - מובייל מונדי 28 ביוני 2010
שיטות לפיתוח אפליקציות ווב למכשירים ניידים - מובייל מונדי 28 ביוני 2010Israeli Internet Association technology committee
 
W3C - מבוא
W3C - מבואW3C - מבוא
W3C - מבואIsraeli Internet Association technology committee
 
Copy Of Social Network Pr01 He
Copy Of Social Network Pr01 HeCopy Of Social Network Pr01 He
Copy Of Social Network Pr01 Heguesta2d1e4d
 
טורפי הפרסומות
טורפי הפרסומותטורפי הפרסומות
טורפי הפרסומותהקריה האקדמית אונו
 
Hila
HilaHila
Hilaהקריה האקדמית אונו
 
חדשנות בעולם הדיגיטל
חדשנות בעולם הדיגיטלחדשנות בעולם הדיגיטל
חדשנות בעולם הדיגיטלהקריה האקדמית אונו
 
מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?
מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?
מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?הקריה האקדמית אונו
 
Ebay1
Ebay1Ebay1
Ebay1הקריה האקדמית אונו
 
Ebay
EbayEbay
Ebayהקריה האקדמית אונו
 
ביג דאטה קלוג
ביג דאטה קלוגביג דאטה קלוג
ביג דאטה קלוגהקריה האקדמית אונו
 
טוויטר המסך השני
טוויטר המסך השניטוויטר המסך השני
טוויטר המסך השניהקריה האקדמית אונו
 
התנהגות צרכנים בעולם הדיגיטלי
התנהגות צרכנים בעולם הדיגיטלי התנהגות צרכנים בעולם הדיגיטלי
התנהגות צרכנים בעולם הדיגיטליהקריה האקדמית אונו
 
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירה
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירהמאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירה
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירההקריה האקדמית אונו
 
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמן
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמןכיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמן
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמןהקריה האקדמית אונו
 
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?הקריה האקדמית אונו
 
SOCIAL CRM
SOCIAL CRMSOCIAL CRM
SOCIAL CRMהקריה האקדמית אונו
 
Media story telling
Media story tellingMedia story telling
Media story tellingהקריה האקדמית אונו
 
Gamification [autosaved]
Gamification [autosaved]Gamification [autosaved]
Gamification [autosaved]הקריה האקדמית אונו
 
Adobe
AdobeAdobe
Adobeהקריה האקדמית אונו
 
רב מסכי
רב מסכירב מסכי
רב מסכיהקריה האקדמית אונו
 
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבי
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבישיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבי
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיביהקריה האקדמית אונו
 
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...הקריה האקדמית אונו
 
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלויהקריה האקדמית אונו
 

Mais conteúdo relacionado

Mais de הקריה האקדמית אונו

מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?
מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?
מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?הקריה האקדמית אונו
 
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירה
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירהמאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירה
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירההקריה האקדמית אונו
 
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמן
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמןכיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמן
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמןהקריה האקדמית אונו
 
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?הקריה האקדמית אונו
 
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבי
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבישיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבי
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיביהקריה האקדמית אונו
 
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...הקריה האקדמית אונו
 
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלויהקריה האקדמית אונו
 

Mais de הקריה האקדמית אונו (20)

טורפי הפרסומות
טורפי הפרסומותטורפי הפרסומות
טורפי הפרסומות
 
Hila
HilaHila
Hila
 
חדשנות בעולם הדיגיטל
חדשנות בעולם הדיגיטלחדשנות בעולם הדיגיטל
חדשנות בעולם הדיגיטל
 
מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?
מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?
מדוע מובילי דעה מעבירים תוכן איכותי דווקא לחברים רחוקים?
 
Ebay1
Ebay1Ebay1
Ebay1
 
Ebay
EbayEbay
Ebay
 
ביג דאטה קלוג
ביג דאטה קלוגביג דאטה קלוג
ביג דאטה קלוג
 
טוויטר המסך השני
טוויטר המסך השניטוויטר המסך השני
טוויטר המסך השני
 
התנהגות צרכנים בעולם הדיגיטלי
התנהגות צרכנים בעולם הדיגיטלי התנהגות צרכנים בעולם הדיגיטלי
התנהגות צרכנים בעולם הדיגיטלי
 
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירה
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירהמאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירה
מאמר 11 טכנולוגיות שישנו לנצח את התנהגות הצרכנים בנקודות המכירה
 
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמן
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמןכיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמן
כיצד משפיע הפרסום המקוון על התנהגות הצרכנים בתוך החנויות עצמן
 
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?
מהן האפליקציות שהסינים לא סובלים ולמה האמריקאים לא מוכנים לצפות בפרסום בסלולאר?
 
SOCIAL CRM
SOCIAL CRMSOCIAL CRM
SOCIAL CRM
 
Media story telling
Media story tellingMedia story telling
Media story telling
 
Gamification [autosaved]
Gamification [autosaved]Gamification [autosaved]
Gamification [autosaved]
 
Adobe
AdobeAdobe
Adobe
 
רב מסכי
רב מסכירב מסכי
רב מסכי
 
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבי
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבישיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבי
שיטת השיווק החדשה: שיווק רב מסכי אינטגרטיבי
 
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...
תמ"א 38 - איך להתחיל פרויקט תמ"א, על איזה טפסים כדאי להחתים את הדיירים בבניין...
 
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 

על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין

  • 1. ‫קרית המשפט ט‬ ‫©‬ ‫) תשע " א ( 362– 323‬ ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של‬ ‫משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט‬ ‫מאת‬ ‫*‬ ‫אמל ג'בארין*‬ ‫על משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט‬ ‫של אחריותם של אתריג'אינטרנט לתוכן מזיק‬ ‫אמל בארין‬ ‫מבוא והצגת השאלה‬ ‫א.‬ ‫1 . הקדמה והצגת השאלה‬ ‫2 . הפתרונות השונים על פי הגישה הערכית‬ ‫3 . מדוע ההיזקקות לניתוח הכלכלי למשפט?‬ ‫4 . התשתית התיאורטית ומפת הדרכים של המאמר‬ ‫שוק תוכן משתמשים: מבנה וכשלים‬ ‫ב.‬ ‫1 . הערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים‬ ‫2 . על קיומו של כשל החצנה בשוק תוכן המשתמשים‬ ‫על הסדרה עצמית כמכניזם לתיקון כשל ההחצנה‬ ‫ג.‬ ‫1 . על הסדרה עצמית לפעילות בתוכן משתמשים והיחס בינה ובין הסדרה ציבורית‬ ‫2 . היעדר הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית: מישור אמפירי‬ ‫3 . היעדר הנכונות של האתרים לנקוט הסדרה עצמית: המישור העיוני‬ ‫4 . על הצורך בהסדרה ציבורית: מתווה להסדרה אופטימלית‬ ‫משטר של אחריות מוחלטת: ניתוח כלכלי‬ ‫ד.‬ ‫1 . אחריות מוחלטת: מהות ותכלית‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים להתנהג במשטר של אחריות מוחלטת‬ ‫3 . השפעתו של משטר אחריות מוחלטת על התועלת המצרפית‬ ‫משטר הודעה והסרה: ניתוח כלכלי‬ ‫ה.‬ ‫1 . אחריות בהודעה ובהסרה , אימתי ?‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של הודעה והסרה?‬ ‫מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. תודתי לאריאל פורת, גדעון‬ ‫*‬ ‫פרחמובסקי ואריאל פורת על הערות מועילות. כמו כן, תודתי למערכת קרית המשפט על עבודת‬ ‫העריכה".‬ ‫362‬
  • 2. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫3 . תוחלת הנזק במשטר של הודעה והסרה‬ ‫ו. משטר של רשלנות‬ ‫1 . הטלת אחריות על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים במשטר של רשלנות, אימתי ?‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של רשלנות ?‬ ‫ז. המשטר המועדף – רשלנות‬ ‫1 . משטר של רשלנות יעיל ממשטר הודעה והסרה‬ ‫2 . משטר של רשלנות יעיל ממשטר של אחריות מוחלטת‬ ‫3 . משטר הרשלנות הוא ההסדר ש הצדדים היו מגיעים אליו בעולם בלא עלויות עסקה‬ ‫4 . כיצד אפשר לשפר את היעילות של משטר רשלנות?‬ ‫ח. סיכום ומסקנות‬ ‫א. מבוא והצגת השאלה‬ ‫1. הקדמה והצגת השאלה‬ ‫רשת האינטרנט עברה כמה מהפכות מאז החלה את צעדיה הראשונים בשנות השישים‬ ‫של המאה הקודמת כרשת מחשבים ששירתה את משרד ההגנה האמריקאי.1 המהפכה‬ ‫הראשונה, הידועה כמהפכת הווב 0.1, החלה כשהפכה הרשת לרשת המונית ונגישה‬ ‫לכלל האוכלוסייה. בשלב זה התבססו האתרים בעיקר על תוכן מערכתי, קרי: תוכן‬ ‫שחובר על ידי הגוף שניהל את האתר עצמו. בשנים האחרונות מצויים אנו בעיצומה‬ ‫של מהפכת הווב 0.2 )0.2 ‪ ,(Web‬שמאפיינה העיקרי הוא המעורבות ההולכת וגדלה‬ ‫של המשתמשים )הגולשים( ביצירת תכנים באתרים.2 אתרים רבים בעידן הווב 0.2‬ ‫מעמידים לרשות כלל המשתמשים פלטפורמות שונות, כגון פורומים, קבוצות דיון,‬ ‫צ'טים, טוקבקים )‪ ,(talk-backs‬רשתות חברתיות ועוד, שבאמצעותם יכולים‬ ‫המשתמשים להזין לאתרי האינטרנט תוכן שחובר על ידם.3 בעידן זה הפכו האתרים‬ ‫על המהפכות שעברה רשת האינטרנט מאז היווסדה בכל הנוגע לתוכני אתרים ראו ‪Anthony‬‬ ‫1‬ ‫‪M. Ciolli, Chilling Effects: The Communications Decency Act and the Online‬‬ ‫)8002( 971–561 ,731 .‪.Marketplace of Ideas, 63 U. MIAMI L. REV‬‬ ‫המונח 0.2 ‪ web‬הוטבע על ידי טים אוריילי בכנס שהתקיים בשנת 4002. ראו ,‪Tim O'Reilly‬‬ ‫2‬ ‫‪ Web 2.0 compact definition: Trying again‬מופיע בכתובת /‪radar.oreilly.com/archives‬‬ ‫.‪.2006/12/web_20_compact.html‬‬ ‫להסבר על הפלטפורמות השונות וההבדלים ביניהם וכן בכל הקשור למבנה השיח וצורתו ראו‬ ‫3‬ ‫462‬
  • 3. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫ממבוססי תוכן מערכתי למבוססי תוכן משתמשים.4 כל משתמש יכול להיכנס לאתר‬ ‫ולהזין את התוכן שהוא חפץ בו. לרוב הזנת התוכן איננה דורשת הליך של רישום‬ ‫מוקדם. המשתמש איננו נדרש להזדהות בשמו האמיתי. הוא יוכל להשתמש בשם‬ ‫בדוי, ולעתים אף בלא שם כלל. האתרים בדרך כלל אינם מבצעים שום בדיקה, סינון‬ ‫ועריכה. מהרגע שהתוכן הועלה לאתר, הוא נגיש לכל אדם באמצעות מחשב וגישה‬ ‫לאינטרנט, ומכל מקום בעולם. במובן זה, תהליך הזנתו של תוכן המשתמשים הוא‬ ‫תהליך פשוט, מיידי, אנונימי ונגיש לכל אדם.5 הצדדים המעורבים בתהליך זה הם‬ ‫6‬ ‫האתרים, המשתמשים מחברי התוכן והמשתמשים צרכני התוכן.‬ ‫קרין ברזילי-נהון וגד ברזילי "חופש הביטוי המעשי והמדומיין באינטרנט: על בטלותה והולדתה‬ ‫המחודשת של הצנזורה" שקט, מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל )מיכאל‬ ‫בירנהק עורך, 6002(.‬ ‫4 די לעיין ברשימת האתרים הנצפים ביותר בישראל )רשימה זו מבוססת על סקר ‪ ,TIM‬של מכון‬ ‫‪ /TNS‬טלסקר לחודש פברואר 9002(, כדי להיווכח שחלק הארישלהם מעמידים לרשות‬ ‫המשתמשים פלטפורמה, כזו או אחרת להזנת תוכן משתמשים. להלן הרשימה:‬ ‫שם אתר‬ ‫רשתות חברתיות‬ ‫אתרי הכרויות‬ ‫תוכן גולשים‬ ‫תוכן מערכת‬ ‫כולל % הגולשים‬ ‫אתרי ויקי‬ ‫טוקבקים‬ ‫פורומים‬ ‫בלוגים‬ ‫‪‬‬ ‫גוגל )%2.09(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫וואלה )%4.86(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(63.1%) Ynet‬‬ ‫קבוצות‬ ‫‪‬‬ ‫‪(47.6%) YouTube‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫נענע 01 )%2.83(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫פייסבוק )%0.83(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(27.9%) Nrg‬‬ ‫‪‬‬ ‫לוח יד2 )%8.42(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫זאפ )%3.42(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(23.6%) MSN‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(22.8%) Mako‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫תפוז )%7.02(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫מקושרים )%5.01(‬ ‫5 על המאפיינים של הפרסומים באינטרנט ראו יובל קרניאל "אנונימיות ולשון הרע באינטרנט בין‬ ‫חופש ביטוי להפקרות" עיתונות דוט. קום – העיתונות המקוונת בישראל 58 )תהילה שוורץ-‬ ‫אלטשולר עורכת, 7002(. על המאפיינים של הפרסומים באינטרנט לעומת העיתונות המסורתית‬ ‫ראו מיכאל בירנהק "אתיקה עיתונאית ברשת – על הסדרה פרטית, חופש העיתונות, כוח‬ ‫ותחרות" פתו"ח גיליון 5, 371 )3002(.‬ ‫6 בפועל ישנם עוד גורמים המעורבים בפעילות זו. הגורמים הללו מכונים "ספקי שירותי‬ ‫562‬
  • 4. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫רבות נכתב על אודות חשיבותה של רשת האינטרנט לחופש הביטוי.7 אך נראה, כי‬ ‫הפעילות המתרחשת בתוכן משתמשים היא ביטוי אמיתי לחופש הביטוי הן של מחברי‬ ‫התוכן להשמיע את דבריהם הן של צרכני התוכן לראות ושמוע את מה שיש לאחרים‬ ‫להגיד.8 לראשונה מאז האגורה היוונית נוצרה כיכר עיר שהכילה את כלל הציבור‬ ‫הרחב ובכך א פשרה חופש ביטוי אמיתי ושווה לכולם.9 ברם, וכפי שמוכיחה המציאות‬ ‫ִ‬ ‫בשנים האחרונות, מאפייניו של התהליך ובעיקר האנונימיות שלו, הפכו את האתר‬ ‫לכלי זמין להזנת תוכן מזיק ול"סגירת חשבונות" בין אנשים. כל משתמש יכול לגשת‬ ‫01‬ ‫לאתר, להזין תוכן המזיק לפלוני ולהופכו, בהינף מקלדת, מושא ללעג.‬ ‫הפעילות בתוכן משתמשים והסיכונים הכרוכים בה מעוררים שאלות משפטיות‬ ‫רבות.11 אחת השאלות המרכזיות שקיבלה תשומת לב מיוחדת בשנים האחרונות ואשר‬ ‫נעסוק בה בחיבור זה היא, האם יש להטיל על האתר – או ליתר דיוק: על האישיות‬ ‫המשפטית שבבעלותה האתר – אחריות לתוכן מזיק שחובר בידי המשתמשים‬ ‫באתר?21 אם התשובה על כך חיובית עולה השאלה, מהם אופיה ומהותה של אחריות‬ ‫אינטרנט", הכוללים ספקי שירותי הגישה לאינטרנטו ספקי שירותי אחסון וספקי שירותי אירוח,‬ ‫שעמהם נמנים האתרים. הרחבה על הספקים השונים ראו ס' 7 להצעת חוק מסחר אלקטרוני,‬ ‫התשס"ח- 8002, ה"ח 223 )להלן: הצעת חוק מסחר אלקטרוני(, המגדיר "ספק שירותי‬ ‫אינטרנט" כמי שמספק אחד מאלה: שירות אחסון זמני, שירות אירוח או שירות גישה.‬ ‫לדיון בהשפעת רשת האינטרנט על חופש הביטוי ראו יצחק זמיר "חופש הביטוי באינטרנט-‬ ‫7‬ ‫דברי פתיחה" משפט וממשל ו 353 )1002(.‬ ‫ראו בש"א )שלום י- ם( 50/5994 פלונית )קטינה( נ' בזק בינלאומי בע"מ, תק-של 6002)1(‬ ‫8‬ ‫08411 )6002( )להלן: פרשת פלונית(: "מבחינה טכנית-טכנולוגית, יכול כל אדם באמצעות‬ ‫השימוש באינטרנט לממש את חופש הביטוי שלו באופן מלא ואבסולוטי. לחופש ביטוי זה שתי‬ ‫פנים: החופש הנתון לאדם להשמיע את דעתו בציבור ולהשפיע, והחופש להיחשף למידע אשר‬ ‫אדם מעונין להיחשף אליו. בכך באה לידי הרחבה גם זכות הציבור לדעת, שהרי כל אדם מן‬ ‫הציבור יכול להיחשף למידע שמעניין אותו" )שם, בעמ'38411, בפס' 5(.‬ ‫ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ' 88.‬ ‫9‬ ‫דברים דומים ראו בבר"ע )מחוזי חי'( 60/058 מור נ' ידיעות אינטרנט מערכות אתר ‪– Ynet‬‬ ‫01‬ ‫מערכת פורומים, תק- מח 7002)2( 7381, 3581 )7002( )להלן: פרשת מור(: "האנונימיות‬ ‫שבשבחה הבלגנו, מאפשרת לכותב עלום השם להשתלח, לפגוע ולהשמיץ מתוך ידיעה שבחסות‬ ‫האנונימיות הוא לא יידרש ליתן את הדין או לשאת באחריות לתוכן הדברים".‬ ‫כך, לדוגמה, עולה השאלה, האם יש להחיל את הדין שמסדיר אחריות לתוכן מזיק )כגון חוק‬ ‫11‬ ‫איסור לשון הרע, התשכ"ה- 5691, ס"ח 042 )להלן: חוק איסור לשון הרע(; חוק הגנת הפרטיות,‬ ‫התשמ"א- 1891, ס"ח 821 )להלן: חוק הגנת הפרטיות( גם על תכנים המתפרסמים באינטרנט.‬ ‫לעיסוק בשאלה זו ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ' 09. שאלה נוספת שעולה היא, אימתי אפשר‬ ‫לחשוף את זהותו האמיתית של מחבר התוכן האנונימי? ראו להלן דיון בה"ש 84.‬ ‫וזאת יש להדגיש: מדובר בשאלה ממוקדת, הטומנת בחובה שלוש הנחות מוצא עיקריות:‬ ‫21‬ ‫ראשית, התוכן המדובר הוא תוכן משתמשים – קרי: תוכן שחובר בידי המשתמשים עצמם –‬ ‫662‬
  • 5. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫זו? האם מדובר באחריות מוחלטת, באחריות המבוססת על רשלנות, או שמא‬ ‫31‬ ‫באחריות המבוססת על ידיעה בדבר קיומו של התוכן המזיק?‬ ‫ודוק: המענה לשאלות אלו, כמו כל הכרעה משפטית, חייב להתבסס על תפיסת‬ ‫עולם באשר למשפט ולתפקידו בחברה. מבחינה עקרונית אפשר להצביע על שתי‬ ‫גישות עיקריות: הגישה האחת היא הגישה הערכית, שלפיה ההכרעה המשפטית‬ ‫וקביעת הפתרון הראוי צריכות להיעשות על סמך איזון בין הערכים והאינטרסים‬ ‫הרלוונטיים. הגישה האחרת היא הגישה הכלכלית למשפט, שלפיה בחירת הפתרון‬ ‫הראוי צריכה להיות מבוססת על שיקולים של יעילות מצרפית – השאת הרווחה‬ ‫המצרפית. במאמר זה בחרתי להתמקד בגישה הכלכלית למשפט. בחירה בגישה‬ ‫הכלכלית כתיאוריה נורמטיבית לדיון בשאלות שבהן עוסק מאמר זה לא נבעה‬ ‫מהעדפה נורמטיבית, אלא בשל יכולתה לתרום לעיצוב הפתרון הראוי. בחלק הבא‬ ‫אעסוק בקוצר ידה של הגישה הערכית לספק לנו אמת מידה מדויקת לעיצוב הפתרון‬ ‫הראוי ואציג כיצד הגישה הכלכלית מסייעת במלאכה זו.‬ ‫2. הפתרונות השונים על פי הגישה הערכית‬ ‫כאמור, על פי הגישה הערכית, קביעת אופיו ותוכנו של משטר האחריות שיש להחיל‬ ‫על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים צריכה להיעשות על סמך איזון בין השיקולים‬ ‫והערכים הרלוונטיים. לענייננו, אפשר להצביע על שתי קבוצות של אינטרסים שיש‬ ‫לאזן ביניהם: בקבוצה הראשונה מצויים חופש הפעולה של האתרים, אשר ממנו‬ ‫נגזרים חופש העיסוק וחופש הביטוי שלהם בצד חופש הביטוי של כלל המשתמשים‬ ‫באתרים אלו .41 בקבוצה השנייה מצויים האינטרסים השונים של הנפגעים‬ ‫להבדיל מתוכן מערכתי, אשר מחובר על ידי הגוף המנהל או מפעיל את אתר האינטרנט או מי‬ ‫מטעמו. שנית, התוכן הוא תוכן מזיק במובן זה, שחיבורו מקים אחריות בנזיקין מכוח הוראות‬ ‫הדין הקיים. לדוגמה: תוכן הפוגע בשמו הטוב של האדם יכול להקים אחריות מכוח חוק איסור‬ ‫לשון הרע, חיבור הפוגע בזכותו של האדם לפרטיות יכול להקים אחריות מכוח חוק הגנת‬ ‫הפרטיות, ותוכן שהוא בגדר מצג שוא יכול להקים אחריות מכוח עוולת הרשלנות לפי ס' 53‬ ‫לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[, נ"ח התשכ"ח 662 )להלן: פקודת הנזיקין(. שלישית, המשתמשים‬ ‫מחברי התוכן הם אנונימיים ומבחינה טכנית ו/או משפטית אי-אפשר לחשוף את זהותם‬ ‫האמיתית. כפועל יוצא מכך, אין בידי הנפגע להגיש תביעה משפטית כנגד מחבר התוכן ולהיפרע‬ ‫ממנו בגין נזקיו, והוא בוחר לתבוע את האתר שבמסגרתו התוכן התפרסם.‬ ‫יודגש, כי הסוגיה שבה עוסק המאמר מצומצמת מהסוגיה אשר בה עוסקת הצעת חוק מסחר‬ ‫31‬ ‫אלקטרוני. ראו להלן ה"ש 22.‬ ‫בהינתן נקודת המוצא שמדובר בתוכן מזיק )המקים עוולה על פי הדין הקיים(, אזי אין צורך‬ ‫41‬ ‫להתחשב בפגיעה בחופש הביטוי של מחבר התוכן מאחר שפגיעה זו נלקחה בחשבון כאשר‬ ‫המחוקק קבע כי המדובר בתוכן מזיק.‬ ‫762‬
  • 6. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫הפוטנציאליים מהתוכן, בכלל, והזכות לשם טוב )במקרה שהתוכן עולה לכדי לשון‬ ‫הרע( או פגיעה בפרטיות )אם התוכן עולה כדי פגיעה בפרטיות(, בפרט. המאבק בין‬ ‫שתי קבוצות האינטרסים בא לידי ביטוי בנוסחה הבאה: הטלת אחריות על האתרים‬ ‫בגין תוכן מזיק של משתמשים מטילה חובה כזו או אחרת על האתרים לנהוג בכל מה‬ ‫שנוגע לתוכן זה. משמעות הטלת האחריות היא הגבלת חירותם של האתרים )חירות‬ ‫הקניין וחירות העיסוק( לנהל את עסקיהם כראות עיניהם ופגיעה בחופש הביטוי של‬ ‫כלל המשתמשים. מנגד, הענקת פטור לאתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים,‬ ‫שתאפשר לאתרים אלו לנהוג כרצונם, עלולה לפגוע בשמם הטוב ו/או בזכות‬ ‫לפרטיות של חלק מהמשתמשים.‬ ‫ודוק: הקביעה מהי נקודת האיזון הראויה אשר תקבע את אופיו של משטר‬ ‫האחריות היא הכרעה סובייקטיבית במהותה ויכולה להשתנות משיטת משפט אחת‬ ‫לרעותה. שוני זה נובע מהשוני במשקל שכל אחת משיטות המשפט מייחסת‬ ‫לאינטרסים ולערכים הרלוונטיים. אין תימה אפוא, שבשיטות המשפט השונות, אשר‬ ‫בהן עלתה שאלת האחריות של האתרים לתוכן מזיק של משתמשים, התקבלו הסדרים‬ ‫51‬ ‫שונים ומגוונים. דיון מפורט בכל אחד מההסדרים השונים חורג ממסגרת מאמר זה.‬ ‫בחלק זה אצביע באופן כללי על ההסדרים הנהוגים בשיטות המשפט השונות. בקצה‬ ‫האחד ניצבת שיטת המשפט האמריקאית, המעניקה חסינות כמעט מלאה לאתרים‬ ‫בגין תוכן מזיק של משתמשים.61 אפשר להסביר חסינות זו על רקע משקל-היתר‬ ‫ששיטה זו מעניקה לחופש הביטוי. בקצה השני ניצבת שיטת המשפט בסינגפור,‬ ‫המטילה אחריות מוחלטת על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים.71 הסדר זה הוא‬ ‫לדיון נרחב על המצב המשפטי במדינות שונות ראו ‪Scott Sterling, International Law of‬‬ ‫51‬ ‫‪Mystery: Holding Internet Service Providers Liable for Defamation and the Need for‬‬ ‫‪a Comprehensive International Solution, 21 LOS ANGELES ENTERTAINMENT LAW‬‬ ‫)1002( 723 ,‪ ;REVIEW‬רחל אלקלעי, "אחריותו האזרחית של ספק שירותי האינטרנט להעברת‬ ‫מידע מזיק", המשפט ו 151 )1002(.‬ ‫הסדר זה קבוע בס' 032 ל-6991 ,‪ .(CDA) Decency Communications Act‬על ההיסטוריה‬ ‫61‬ ‫שקדמה לחקיקת סעיף זה ראו בעמ' 16 לדו"ח "הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות במסחר‬ ‫אלקטרוני", 181334-986‪www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/989CB3C8-BFEC-49C6-A‬‬ ‫‪ .BED312/0/electroniccommerce.pdf‬חוק זה מקנה פטור בגין תוכן מזיק העולה לכדי עוולה.‬ ‫לגבי תוכן מזיק המפר קניין רוחני נקבע הסדר מיוחד בחוק ‪Digital Millenium Copyright‬‬ ‫8991 ‪) Act‬להלן: חוק ‪.(DMCA‬‬ ‫ראו )6991( ‪ ,Michael Holland, Libel on the Intrenet: An International Problem‬מופיע‬ ‫71‬ ‫בכתובת /‪www.law.buffalo.edu/Academics/courses/629/computer_law_policy_articles‬‬ ‫‪ .CompLawPapers/holland.htm‬בהתאם לדין בסינגפור, על ספקי שירותי אינטרנט להירשם‬ ‫מבעוד מועד ברשת השידור הסינגפורית והם נושאים באחריות לתוכן המועלה לאתר האינטרנט‬ ‫שבבעלותם.‬ ‫862‬
  • 7. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫חלק מגישה כוללת של מדינה זו להסדיר בצורה פרטנית ומחמירה את האספקטים‬ ‫השונים שרשת האינטרנט מעוררת לשם הרחקת תוכן מזיק, גם במחיר של פגיעה‬ ‫קשה בחופש הביטוי. בתווך קיימות שיטות משפט המציעות הסדרים מאוזנים יותר‬ ‫ומתנים הטלת האחריות על האתרים, או הענקת הפטור מאחריות, בתנאים מסוימים‬ ‫שעל האתר לעמוד בהם. לדוגמה: באנגליה אתר אינטרנט פטור מאחריות בגין תוכן‬ ‫משתמשים העולה לכדי לשון הרע, בהתקיים התנאים הבאים: )1( הוא אינו המחבר,‬ ‫העורך או המוציא לאור של הפרסום; )2( הוא נקט אמצעי זהירות סבירים בכל הנוגע‬ ‫לפרסום; )3( הוא לא ידע, ולא היתה לו סיבה לסבור, כי מעשיו גרמו או תרמו לפרסום‬ ‫לשון הרע .81 עיון מדוקדק בתנאים אלו מעלה, כי משטר האחריות המונח ביסוד‬ ‫ההסדר האנגלי הוא משטר המבוסס על רשלנות, שלפיו תוטל אחריות על האתר‬ ‫כאשר "הוא ידע או יכול היה לדעת שמדובר בתוכן שעולה כדי לשון הרע".91 באיחוד‬ ‫האירופי תוטל על האתר אחריות לתוכן מזיק של משתמשים רק אם הוא ידע בפועל‬ ‫02‬ ‫על קיומו של התוכן המזיק ולא פעל להסרתו.‬ ‫בישראל טרם נחקק חוק מיוחד המסדיר את שאלת אחריותם של האתרים לתוכן‬ ‫משתמשים. על שולחנה של הכנסת הונחו שתי הצעות החוק בעניין זה: הצעת החוק‬ ‫הראשונה היא הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-8002.12 הצעה זו נועדה להסדיר‬ ‫היבטים שונים הנוגעים למסחר אלקטרוני, ובכלל זה סוגיית האחריות האזרחית של‬ ‫ספקי שירותי האינטרנט בשל מתן אותם שירותים. הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא‬ ‫סעיף 01, שכותרתו "סייג לאחריות בשל מתן שירות אירוח".22 כבר עתה נקדים ונציין,‬ ‫ס' 1 ל-6991 ,‪ .Defamation Act‬ליישומו של חוק זה על ספקי שירותי אינטרנט ראו את פסק‬ ‫81‬ ‫הדין )‪ .Godfrey v. Demon Internet Ltd. [1999] E.W.J. No. 1226 (Q.B.D‬יש לציין, כי‬ ‫בשנת 4002 הותקנו תקנות מסחר אלקטרוני, המחילות את הדירקטיבה האירופית למסחר‬ ‫אלקטרוני ראו דירקטיבה מס'13/0002 ‪ ,EC‬מ-0002.6.8 )להלן: הדירקטיבה(. בדירקטיבה זו‬ ‫נקבע הסדר שונה לגבי אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט לתוכן מזיק ועל כן מתעוררת‬ ‫השאלה בדבר היחס שבין שני ההסדרים הללו.‬ ‫הסדר דומה לזה מצוי באוסטרליה. ראו ‪ ,Sterling‬לעיל ה"ש 51, בעמ' 243–443.‬ ‫91‬ ‫על פי הדירקטיבה, לעיל ה"ש 81, ספקי שירותי האינטרנט לא יוכלו ליהנות מהגנה בבואם‬ ‫02‬ ‫להפעיל סמכויות סינון ועריכה לגבי המידע אשר הועבר אליהם במסגרת השירותים שסיפקו,‬ ‫כאשר ידעו בפועל על אי-חוקיותם של הפרסומים ואף על פי כן לא מחקו או לא חסמו את‬ ‫פרסומם.‬ ‫לעיל ה"ש 6.‬ ‫12‬ ‫הסוגיה המוסדרת בסעיף זה רחבה מהסוגיה שבה עוסק המאמר בשני מישורים: האחד, הסעיף‬ ‫22‬ ‫המסדיר את אחריותם של ספקי שירות אירוח ולא רק של אתרי אינטרנט )ראו ס' 7 להצעת חוק‬ ‫מסחר אלקטרוני, המגדיר שירות אירוח כשירות שמהותו אחד מאלה: אחסון קבוע ברשת‬ ‫המחשב של ספק השירות, של מידע שנמסר לו לשם העלאתו לרשת תקשורת אלקטרונית;‬ ‫הצגה באתר האינטרנט של ספק השירות, של כל מידע שנמסר לו לשם העלאתו לרשת תקשורת‬ ‫962‬
  • 8. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫כי כפי שהתברר במהלך הדיונים בהצעת החוק, ניסוח הצעת החוק, בכלל, וסעיף 01,‬ ‫בפרט, אינו בהיר דיו והוא מעורר שאלות רבות שנותרו פתוחות. בהמשך נידרש לסעיף‬ ‫זה ולפרשנותו.32 נקדים מסקנה לניתוח ונאמר, כי מסעיף זה עולהשעל האתר תוטל‬ ‫אחריות לתוכן מזיק של משתמשים רק אם הוגשה תלונה לאתר בנוגע לתוכן מזיק‬ ‫שהועלה בו, וזה לא פעל להסרתו על פי מנגנון המכונה "הודעה והסרה". הצעת החוק‬ ‫42‬ ‫השנייה היא הצעת חוק פרטית, שהונחה על שולחן הכנסת על ידי ח"כ ישראל חסון.‬ ‫סעיף 1 להצעת החוק מציע לתקן את סעיף 11)ג( לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה–‬ ‫5691, הדן במונח "אמצעי תקשורת", ולכלול במסגרתו גם "...אתר אינטרנט שמספר‬ ‫הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 05 אלף כניסות בממוצע ליום".52 הפועל היוצא של‬ ‫תיקון זה הוא שעל אתר, אשר מספר הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 05 אלף‬ ‫62‬ ‫בממוצע ליום, תוטל אחריות מוחלטת לתוכן משתמשים העולה לכדי לשון הרע.‬ ‫אלקטרונית; מתן אפשרות לאת ר באופן אלקטרוני מידע המצוי ברשת תקשורת אלקטרונית(.‬ ‫ֵ‬ ‫האתרים משתייכים לספקים הנותנים שירות מהסוג השני. במאמר זה לא דנתי באחריותם של‬ ‫ספקי שירותי אירוח הנותנים שירות אחסון, מכיוון שסוגיה זו רלוונטית בעיקר לתוכן מזיק‬ ‫העולה לכדי הפרת זכות קניין רוחני – סוגיה שלא אדון בה, כפי שיובהר להלן. כמו כן לא דנתי‬ ‫באחריות ספקים הנותנים שירות איתור מידע )מנועי חיפוש(, מאחר שנראה לי לכאורה )בלא‬ ‫מחקר מעמיק(, כי ספקים אלו מצריכים דיון מיוחד החורג ממסגרת המאמר. המישור השני, ס'‬ ‫01, המסדיר את אחריות האתרים לתוכן שהפצתו היא בגדר עוולה בנזיקין או הפרה של זכות‬ ‫קניין רוחני. במאמר אעסוק רק באחריות לתוכן מזיק, קרי: תוכן שהפצתו היא בגדר עוולה ולא‬ ‫הפרה של זכות קניין רוחני. הטעם לכך הוא שלדעתי, אין להחיל הסדר אחריות דומה לשני סוגי‬ ‫התכנים, למצער מנקודת המבט של הניתוח הכלכלי למשפט. ראו להלן ה"ש 18.‬ ‫לפירוט נרחב על הסעיף והמשמעויות שלו ראו דיון להלן סעיפים 1–2 בפרק ה.‬ ‫32‬ ‫הצעת חוק לאחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים‬ ‫42‬ ‫באתריהן )תיקוני חקיקה(, התשס"ח- 7002 )ה"ח פרטית ]פ/71/1713[(, אשר הוגשה על ידי‬ ‫ח"כ ישראל חסון ב-70.21.71 )להלן: הצעת החוק של ישראל חסון(.‬ ‫מעבר לקשיים המהותיים שהצעת החוק של ישראל חסון מעוררת, קיימים קשיים גם ביישומה‬ ‫52‬ ‫ובהפעלתה. ההסדר המשפטי העולה מהצעה זו הוא הסדר מונחה-טכנולוגיה שקשה מאוד‬ ‫לבודקו. כך, לדוגמה, מה ייחשב כניסה לאתר? כיצד אפשר לקבוע כמה כניסות בוצעו בממוצע‬ ‫ליום? ועוד כיוצ"ב שאלות שלא התבררו דיין גם במהלך הדיונים על הצעת החוק.‬ ‫ס' 11 לחוק איסור לשון הרע מטיל על ממלאי תפקידים באמצעי תקשורת אחריות מוחלטת‬ ‫62‬ ‫לפרסום שנעשה באמצעי התקשורת, המוגדרים כעיתון, כרדיו וכטלוויזיה. הצעת החוק של‬ ‫ישראל חסון באה להוסיף על הגדרה זו גם אתר אינטרנט, ובכך מטילה גם על ממלאי תפקידים‬ ‫באתרי האינטרנט אחריות מוחלטת לפרסום לשון הרע שנעשה באתר. זאת ועוד: ס' 2 להצעת‬ ‫החוק מציע לתקן גם את ס' 03 לחוק הגנת הפרטיות, בכך שיוסף סעיף, אשר ידון ב"אחריות‬ ‫בשל פרסום באתר אינטרנט", ובכך תוטל אחריות אזרחית מוחלטת על האתר בגין תוכן‬ ‫משתמשים העולה לכדי פגיעה בפרטיות.‬ ‫072‬
  • 9. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫זאת ועוד: בשנים האחרונות נידונו בבתי משפט השלום והמחוזי מקרים ספורים,‬ ‫שבהם נתבקש בית המשפט להטיל אחריות על האתרים בשל נזק שנגרם על ידי תוכן‬ ‫72‬ ‫משתמשים. ברוב המקרים הללו נטען, כי התוכן המזיק עולה לכדי לשון הרע .‬ ‫בהיעדר חקיקה מיוחדת, בתי המשפט נדרשו לבחון את אחריותם של האתרים‬ ‫הנתבעים על פי שני מקורות אפשריים בדין הקיים. המקור הראשון הוא חוק איסור‬ ‫לשון הרע, המטיל אחריות בגין לשון הרע על שלושה סוגים של גורמים – המפרסם,‬ ‫העורך והמפיץ.82 מעיון בפסקי הדין השונים עולה, כי מתגבשת הדעה, המוצדקת‬ ‫לטעמי, שאתר אינו יכול להיחשב לאף אחד מהגורמים הללו ועל כן אין להטיל עליו‬ ‫אחריות מכוח חוק איסור לשון הרע.92 המקור השני להטלת האחריות הוא עוולת‬ ‫הרשלנות. כידוע, עוולה זו היא עוולת סל, המקנה שיקול דעת רחב לבית המשפט‬ ‫לעצב את משטר האחריות המתאים לנסיבות המקרה .03 כאן נחלקו הדעות בין‬ ‫הפוסקים השונים, כאשר אפשר לחלקן לשתי גישות מרכזיות שלכאורה אינן עולות‬ ‫בקנה אחד. גישה אחת מצאה את ביטויה בפרשת בורוכוב,13 ולאחר מכן – בפרשת‬ ‫סודרי.23 על פי גישה זו, ראוי להטיל אחריות על האתרים בגין פרסום פוגע שחובר‬ ‫בידי אחר, רק אם וכאשר 1( הצד הנפגע מתלונן על כך בפני האתר ודורש במפורש את‬ ‫הסרת הפרסום הפוגע; 2( ורק אם הפרסום הפוגע אכן פוגע ואסור לכאורה; 3( ורק‬ ‫33‬ ‫כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר. גישה זו נוטה בפועל לכיוון האתרים.‬ ‫הגישה האחרת מצאה את ביטויה בפרשת בושמיץ.43 לפי גישה זו, אין לקבוע מסמרות‬ ‫פסקי הדין העיקריים הם ת"א )שלום כ"ס( 00/0387 בורוכוב נ' פורן, תק-של 2002)2( 6121‬ ‫72‬ ‫)2002( )להלן: פרשת בורוכוב(; ת"א )שלום ת"א( 30/29673 סודרי נ' שטלריד, תק- של‬ ‫5002)3( 9261 )5002( )להלן: פרשת סודרי(; ת"א )שלום ת"א( 30/68923 בושמיץ נ'‬ ‫אהרונוביץ', תק- של 7002)2( 10141 )7002( )להלן: פרשת בושמיץ(; ת"א )שלום ת"א(‬ ‫60/95815 עו"ד שמעון דיסקין נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, תק-של 8002)4( 0033 )8002(‬ ‫)להלן פרשת דיסקין(; ת"ק 80-60-6978 דוביצקי נ' שפירא )לא פורסם, 80.01.62( )להלן:‬ ‫פרשת דוביצקי(. מקרה נוסף נידון בת"א )שלום ת"א( 40/54046 "על השולחן" מרכז גסטרונומי‬ ‫בע"מ נ' אורט ישראל, תק-של 7002)2( 68351 )7002(, שם נידונה שאלת אחריותו של האתר‬ ‫לתוכן שהוא בגדר הפרת קניין רוחני של התובע ועל כן איננו רלוונטי לענייננו.‬ ‫ס' 6, 11 ו-21 לחוק איסור לשון הרע, בהתאמה.‬ ‫82‬ ‫ראו פרשת בורכוב, לעיל ה"ש 72, בפס' 63–34; פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72, בפס' 4-22; פרשת‬ ‫92‬ ‫בושמיץ, לעיל ה"ש 72, בעמ' 21141– 31141; פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72, בעמ' 4; פרשת‬ ‫דיסקין, לעיל ה"ש 72, בפס' 64–77.‬ ‫ע"א 38/342 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט)1( 11 )5891(.‬ ‫03‬ ‫ראו פרשת בורוכוב, לעיל ה"ש 72.‬ ‫13‬ ‫פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫23‬ ‫מדובר למעשה בגישה הדומה במתכונתה לזו החלה בדין האיחוד האירופי. ראו לעיל ה"ש 81.‬ ‫33‬ ‫פרשת בושמיץ, לעיל ה"ש 72.‬ ‫43‬ ‫172‬
  • 10. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫חד-משמעיות בעניין אחריותו של אתר לתוכן שחובר על ידי המשתמשים, אלא יש‬ ‫לבחון כל מקרה לגופו לפי כללי בחינת הרשלנות, תוך שימת דגש על שיקולים כגון‬ ‫תום לבו של הנפגע, איזון בין החירויות המתנגשות, מידתי ּות הפרסום, אופן ניסוחם‬ ‫של הביטויים הפוגעניים, עוצמתם, שכיחותם בפורום ומשך פרסומם בו. גישה דומה‬ ‫נקט בית המשפט בפרשת דוביצקי.53 שם קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה, ובשל‬ ‫ריבוי המקרים שבהם נעשה שימוש לרעה באתר, יש להטיל על האתר אחריות לתוכן‬ ‫מזיק מאחר שלא הפעיל מנגנון מסוים אשר ימנע או יצמצם מראש, ואף לא בדיעבד,‬ ‫63‬ ‫את האפשרות לפרסום תוכן משתמשים העולה לכדי לשון הרע.‬ ‫3. מדוע ההיזקקות לניתוח הכלכלי למשפט?‬ ‫הסקירה לעיל מדגימה את החולשה של הגישה הערכית ככלי בלעדי לעיצוב מדיניות‬ ‫משפטית ראויה בכל הנוגע לאחריות אתרים לתוכן מזיק של משתמשים. הגישה‬ ‫הערכית קוראת לאזן בין הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה – חופש הביטוי‬ ‫וחופש העיסוק, מחד גיסא, והשם הטוב וצנעת הפרט, מאידך גיסא. ברם, גישה זו‬ ‫איננה מפרטת מהי "נוסחת איזון זו" ומהו ה"משקל" שיש לתת לכל אחד מהערכים‬ ‫הללו. עקב כך ההכרעות המשפטיות המתקבלות על סמך גישה זו, לרבות בסוגיה שבה‬ ‫דן מאמר זה, הן הכרעות סובייקטיביות באופיין, היכולות להשתנות משיטת משפט‬ ‫אחת לרעותה, בהתאם למשקל שכל שיטה מעניקה לאינטרסים המתנגשים.‬ ‫ההיזקקות לגישה הכלכלית למשפט ולעיצוב משטר האחריות הראוי נועדה לסייע‬ ‫בהתגברות על קושי זה. הגישה הכלכלית מספקת אמת מידה אובייקטיבית נוספת –‬ ‫השאת הרווחה המצרפית – לבחירת משטר האחריות הראוי. על פי גישה זו, יש לבחור‬ ‫במשטר האחריות הממקסם את הרווחה המצרפית. זוהי אמת מידה אובייקטיבית‬ ‫שאיננה קשורה להעדפות הסובייקטיביות של קבוצה זו או אחרת. בהקשר זה רצוני‬ ‫להעיר הערה היכולה לשמש מענה לביקורת שתושמע על עצם השימוש בגישה‬ ‫הכלכלית למשפט לשם ניתוח הסוגיה שבה דן המאמר. הערה זו נוגעת לקשיים‬ ‫המעשיים בעיצוב כללים משפטיים המבוססים על שיקולים תועלתיים-כלכליים.‬ ‫בהמשך המאמר תובאנה נוסחאות כלכליות, העשויות להיראות לחלק מהקוראים‬ ‫פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫53‬ ‫ראו שם, בעמ' 9: "לא סביר בעיני להסתפק בקיומו של מנגנון שרובו פועל רק לאחר הפרסום,‬ ‫63‬ ‫בוודאי לאור ריבוי המקרים בהם נעשה שימוש לרעה באתר. לא סביר בעיני כי לא נעשה כל‬ ‫סינון מראש לנתונים ספציפיים )וקיצוניים( המצוינים על ידי הנרשם ב"כרטיס האישי"‬ ‫)ההדגשה במקור(.‬ ‫272‬
  • 11. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫כמנותקות מעולם המשפט ואשר אין לסמוך עליהן ככלי למציאות משטר אחריות‬ ‫שיחול על האתרים. לאלו אני משיב: אין לי יומרה להציע כללים מדויקים לעיצוב‬ ‫משטר האחריות שיש להחיל על האתרים השונים. המטרה שלי צנועה יותר – להאיר‬ ‫כמה הדגשים שראוי לשים לב אליהם בעת בחירת משטר האחריות אשר יחול על‬ ‫האתרים. ההדגשים העיקריים הם התועלת והעלות החברתית הכרוכות בכל אחד‬ ‫מהמשטרים המוצעים. יש לקוות, כי הדגשים אלו יסייעו בידי מקבלי ההחלטות,‬ ‫בבואם לבחור במשטר אחריות כזה או אחר, במיוחד בשל קוצר ידה של הגישה‬ ‫הערכית בביצוע מלאכה זו. במובן זה הגישה הכלכלית מספקת למצער מימד נוסף‬ ‫לדיון במשטר האחריות הרצוי.‬ ‫4. התשתית התיאורטית ומפת הדרכים של המאמר‬ ‫התשתית התיאורטית של הגישה הכלכלית למשפט מספקת מודל תיאורטי לעיצוב‬ ‫תהליך משפטי להסדרת פעילות מסוימת.73 מודל זה מורכב משני רבדים עיקריים –‬ ‫נורמטיבי ופוסיטיבי. ברובד הנורמטיבי, הגישה הכלכלית רואה בהסדרת הפעילות‬ ‫כאמצעי להשגת התכלית הבלעדית המונחת ביסוד גישה זו – השאת הרווחה‬ ‫המצרפית. ברובד הפוסיטיבי, הגישה הכלכלית מספקת תשובה כיצד יש להשיא את‬ ‫הרווחה המצרפית. נקודת המוצא היא, שהרווחה המצרפית המופקת מפעילות כלשהי‬ ‫היא מקסימלית, כאשר פעילות זו מתבצעת בשוק משוכלל. שוק משוכלל הוא שוק‬ ‫שמתקיימים בו כמה תנאים כגון מבנה שוק ביזורי, היעדר החצנה, מידע מושלם ועוד.‬ ‫במקרה זה אין כלל צורך בהסדרתה של פעילות זו, וכפועל יוצא מכך אין כל צורך‬ ‫בהתערבות כלשהי בנעשה בשוק. לעומת זאת, כאשר אחד התנאים לקיומו של שוק‬ ‫משוכלל אינו מתקיים, אזי נוצר כשל שוק, הגורם לאובדן ברווחה המצרפית. במקרה‬ ‫זה נדרשת התערבותו של המשפט בשוק כדי לתקן את הכשל במטרה למזער את‬ ‫אובדן הרווחה שכֶשל זה גרם. התערבות זו נעשית באמצעות קביעת כללים משפטיים‬ ‫ּ ֶ‬ ‫שנועדו להסדיר את הפעילות הרלוונטית. בחירתם של כללים אלו צריכה להיעשות‬ ‫משיקולים של יעילות מצרפית, קרי: יש לבחור בכללים הממזערים את אובדן הרווחה‬ ‫שנגרם על ידי הכשל.‬ ‫התזה במאמר זה היא, כי יישומה של התשתית התיאורטית של הגישה הכלכלית‬ ‫למשפט מביאה למסקנה, שיש להחיל על האתרים אחריות לתוכן מזיק של משתמשים‬ ‫לדיון מקיף על הגישה הכלכלית, מקורות הדיון שלה והאסכולות השונות בתוכה ראו עלי‬ ‫73‬ ‫זלצברגר "על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט" משפטים כב 162 )3991(. האמור‬ ‫בחלק זה של הדיון מבוסס בייחוד על ספרו המרכזי של פוזנר בנושא ,‪RICHARD A. POSNER‬‬ ‫)8991 ,.‪.ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 17 (5th ed‬‬ ‫372‬
  • 12. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫וכי בין המשטרים האפשריים והמוצעים – אחריות חמורה, הודעה והסרה ורשלנות –‬ ‫יש להעדיף את משטר הרשלנות.‬ ‫להלן המשך הילוכו של המאמר בדרכו לאשש תזה זו: בפרק ב אתאר את יחידות‬ ‫הניתוח הבסיסיות המועמדות להסדרה – "הפעילות בתוכן משתמשים" ו"שוק תוכן‬ ‫משתמשים" או "שוק התוכן".83 בפרק זה אבחן, האם שוק זה הוא שוק יעיל, או שמא‬ ‫מתרחש בו כשל שוק המצדיק התערבות כלשהי של המשפט? הטענה בפרק זה היא,‬ ‫שבשוק התוכן מתרחש כשל מסוג "החצנה", הנגרם על ידי תוכן מזיק של משתמשים.‬ ‫בפרק ג אבחן את הטענה שהאתרים, בהיותם חלק מכוחות השוק, יכולים, ונכונים,‬ ‫להסדיר כשל זה. שיטת הסדרה זו מכונה "הסדרה עצמית". המסקנה של פרק זה היא,‬ ‫כי לאתרים אין יכולת ואין נכונות להפעיל מנגנונים להסדרה עצמית לתיקון הכשל‬ ‫בשוק תוכן המשתמשים ולכן אין מנוס מהתערבות חיצונית-משפטית. התערבות זו‬ ‫באה לידי ביטוי בקביעת כללי אחריות, שיחולו על האתרים לנזק שנגרם על ידי תוכן‬ ‫מזיק של משתמשים. ודוק: בין משטרי האחריות האפשריים – מוחלטת, הודעה והסרה‬ ‫ורשלנות – יש לבחור במשטר היעיל ביותר. בפרקים ד, ה וו נבחן את היעילות של כל‬ ‫אחד מהמשטרים – אחריות מוחלטת, הודעה והסרה ומשטר של רשלנות, בהתאמה.‬ ‫בפרק ז נבצע השוואה בין שלושת המשטרים וננסה להצביע על נימוקים המצדיקים‬ ‫העדפת משטר רשלנות. בפרק ח אסכם.‬ ‫ב. שוק תוכן משתמשים: מבנה וכשלים‬ ‫1. הערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים‬ ‫לפעילות בתוכן משתמשים ערך חברתי. הערך החברתי הכולל של הפעילות בתוכן‬ ‫משתמשים שווה לסכום העודפים הכלכליים של כל הצדדים המושפעים מפעילות זו –‬ ‫האתרים והמשתמשים עצמם. להלן נכנה ערך זה ]‪ .[Uto‬בראש ובראשונה הפעילות‬ ‫בתוכן משתמשים מסבה תועלת כלכלית לאתרים עצמם. בעבור חלק גדול מהאתרים‬ ‫הפעילות בתוכן משתמשים היא מקור ליצירת הכנסות ולהגדלת רווחים. בין השאר‬ ‫הפעילות בתוכן משתמשים מגדילה את תנועת הגולשים לאתר – דבר שמגדיל את‬ ‫הערך הכלכלי שלו. כמו כן האתרים יכולים להשתמש בפלטפורמות השונות שבהן‬ ‫מתקיימת פעילות זו כדי לקדם מכירות של מוצרים שהם משווקים באתר.93 האתרים‬ ‫"שוק תוכן המשתמשים" או "שוק התוכן" הוא המכניזם החברתי שבו מתרחשת הפעילות בתוכן‬ ‫83‬ ‫משתמשים.‬ ‫כך, למשל, אתר תפוז )‪ ,(www.tapuz.co.il‬המפעיל פלטפורמות לפורומים, לצ'טים, לקומונות‬ ‫93‬ ‫472‬
  • 13. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫אף יכולים למכור שטחי פרסום בפלטפורמות השונות; ואם לא די בכך, הרי שהחברות‬ ‫המסחריות עצמן משתמשות בפלטפורמות הללו, בעיקר באופן סמוי, כמנוף לשיווק‬ ‫המוצרים שלהם.04 להלן נכנה את הערך הכלכלי שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן‬ ‫משתמשים ]‪ .[Usi‬עם זאת, יש להדגיש כי חלק מהאתרים מקיימים פעילות בתוכן‬ ‫משתמשים שלא ממניעים כלכליים, וכפועל יוצא מכך אינם מפיקים ערך כלכלי ממנה.‬ ‫מבין הדוגמאות הידועות יש למנות את אתרי הוויקי למיניהם, הבלוגים השונים‬ ‫ועוד.14 הפעילות בתוכן משתמשים מסבה תועלת גם למשתמשים עצמם. במונחים‬ ‫כלכליים אפשר לומר, כי הפעילות בתוכן משתמשים מסבה תועלת כלכלית הן‬ ‫למשתמשים מחברי התוכן, עקב היכולת שלהם להתבטא בפני קהל קוראים די גדול,‬ ‫הן לצרכני התוכן, בגלל היכולת שלהם לצרוך תוכן בכמויות עצומות. להלן נכנה את‬ ‫24‬ ‫הערך הכלכלי של המשתמשים עקב הפעילות בתוכן משתמשים ]‪.[Uus‬‬ ‫ברם, וכפי שהרחבנו על כך, פעילות זו יוצרת סיכון. הסיכון העיקרי הכרוך בפעילות‬ ‫זו הוא הסיכון לכך שתוכן זה מכיל גם הודעות המזיקות לפרטים מסוימים. בהנחה‬ ‫שבאתר מסוים ישנן ‪ N‬הודעות אשר חוברו על ידי המשתמשים, אזי עלות הסיכון‬ ‫מפני הודעות מזיקות שווה להסתברות התממשותו של הסיכון – קרי: לכך שתוכן‬ ‫ולבלוגים ומקדם מכירות מוצרים באמצעות חברת "‪ ."Get it‬גם אתר ‪(www.ynet.co.il) YNET‬‬ ‫מאפשר לגולשים פלטפורמות של קהילות ופורומים, בה בעת שהוא מפרסם באתר מוצרים‬ ‫ומאפשר לגולשים לפרסם את מרכולתם בלוח מכירות וירטואלי.‬ ‫ראו צמרת פרנט "בעד או נגד: שימוש במגיבים שתולים באינטרנט", ‪ .(6.3.08) Ynet‬מופיע‬ ‫04‬ ‫בכתובת ‪.www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3515380,00.html‬‬ ‫דוגמה לכך הוא אתר ויקיפדיה, שנוסד בשנת 3002 ומנוהל מאז על ידי קרן בלא מטרות רווח.‬ ‫14‬ ‫אף על פי כן בינואר 9002 נאלץ ג’ימי )ג’ימבו( דונל ויילס, מייסד ויקיפדיה והיו"ר בדימוס של‬ ‫חבר הנאמנים של קרן ויקימדיה, לגייס תרומות בסך 2.6 מיליון דולר מגולשי האינטרנט כדי‬ ‫לשמור ולהרחיב את התשתית הטכנית של מיזם ויקיפדיה לשנת 9002.‬ ‫ישנם החולקים על כך, שהפעילות בתוכן משתמשים מס בה תועלת למשתמשים צרכני התוכן.‬ ‫ֵ‬ ‫24‬ ‫לפי גישה זו, לדברים הנאמרים בפלטפורמות השונות, כמו פורומים או טוקבקים, אין שום‬ ‫תהודה או תועלת ואיש מצרכני התוכן אינו מייחס להם ערך ועל כן אין בהם כדי לקדם את שוק‬ ‫הרעיונות . ראו ‪ ,Ciolli‬לעיל ה"ש 1 בעמ' 32: ‪“…some may argue that speech found on the‬‬ ‫‪internet – particularly speech facilitated through blogs and message boards – has‬‬ ‫‪little value and thus neither society nor government should be concerned if it is‬‬ ‫”‪ .chilled‬מנגד, ישנם הטוענים כי רשת האינטרנט, הגם שהיא מפחיתה מהערך של המסר‬ ‫היחיד, היא מגדילה בצורה ניכרת את מספר המסרים. התוצאה הכוללת היא, שהערך החברתי‬ ‫של מסרים אלו הוא גדול, במיוחד בשל העובדה שבשוק הרעיונות מתקיימת תופעת השפעת‬ ‫רשת, שלפיה ערך המסר הולך וגדל עם הגידול במספר המשתמשים )הצורכים( בו. ראו .‪Molly S‬‬ ‫‪Van Houweling, Enforcement of Foreign Judgment, the First Amendment, and‬‬ ‫417 ,796 .‪Internet Speech: Notes for the Next Yahoo! v. LICRA, 24 MICH. J. INT’L L‬‬ ‫)3002(.‬ ‫572‬
  • 14. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫המשתמשים הוא תוכן מזיק ]‪ ,[P‬במכפלת גודל הנזק אשר ייגרם למשתמשים במקרה‬ ‫של התממשות הסיכון ]‪ .[N*L‬עלות זו הינה תוחלת הנזק שעלול להיגרם לניזוקים‬ ‫פוטנציאליים מהודעות מזיקות. עלות זו היא חברתית, הגורעת מהרווחה המצרפית‬ ‫)הערך החברתי( המופקת מהפעילות בתוכן משתמשים.34 עלות הסיכון מפני תוכן‬ ‫מזיק )תוחלת הנזק( משתנה מאתר לאתר .44 שוני זה נובע מהשוני בין האתרים,‬ ‫במספרן של ההודעות באתר ]‪ [N‬ובשכיחות של הודעות מזיקות מסך ההודעות ]‪.[P‬‬ ‫בהנחה שבשוק התוכן ישנם ‪ M‬אתרים, אזי העלות החברתית הכוללת של תוכן מזיק‬ ‫בכל האתרים שווה ל–‬ ‫שגיאה! אין אפשרות ליצור אובייקטים על-ידי עריכת קודי שדה..‬ ‫2. על קיומו של כשל החצנה בשוק תוכן המשתמשים‬ ‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק היא עלות חברתית הגורעת מהרווחה המצרפית המופקת‬ ‫מהפעילות בתוכן משתמשים. הסיטואציה שמתעוררת בכל הנוגע לתוכן מזיק של‬ ‫משתמשים דומה מאוד לסיטואציית המטרד – התוכן המזיק, שחלק מהמשתמשים‬ ‫מחברים ומזינים, מזהם את השיח בפלטפורמות השונות ובכך גורם למטרד לשאר‬ ‫המשתמשים. על פי התיאורמה של קואז, במצב של היעדר עלויות עסקה הן‬ ‫המשתמשים מחברי התוכן הן הנפגעים מתוכן זה יבצעו ביניהם עסקאות וולונטריות,‬ ‫שנושאן הוא היקפה וטיבה של הפעילות בתוכן המשתמשים או הרווחה המופקת‬ ‫מפעילות זו, באופן המגדיל את הרווחה המצרפית מאליה .54 הנפגעים מהפעילות‬ ‫בתוכן משתמשים, אשר מעוניינים בשינוי בהיקף או בטיב הפעילות, יצטרכו "לפצות"‬ ‫כאמור, ישנם הטוענים כי בדרך כלל אי-אפשר לייחס לתוכן משתמשים אמינות או חשיבות ועל‬ ‫34‬ ‫כן איננו יכול להקים עילת תביעה לפי עוולת לשון הרע, אלא במקרים חריגים הקשורים‬ ‫בנסיבות הפרסום. להרחבה נוספת ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ' 001. אם נתרגם אמרה זו‬ ‫לתחשיב כלכלי, אזי הטענה היא שגודל הנזק, אשר מקורו בתוכן מזיק, הוא כמעט אפסי ועל כן‬ ‫תוחלת הנזק נמוכה מאוד. בכל הכבוד, אין בידי להסכים עם מסקנה גורפת זו. לדעתי, אי-אפשר‬ ‫לקבוע באופן גורף שכל ביטוי באינטרנט )גם אם הוא אנונימי( הוא חסר-חשיבות ואינו פוגע,‬ ‫שכן הדבר תלוי בפרמטרים השונים, ובכללם תוכן הביטוי, הפלטפורמה שבה התוכן פורסם‬ ‫וכיו"ב. לדוגמה: תוכן שפורסם בטוקבק טומן בחובו פוטנציאל פגיעה גדול יותר מאשר תוכן זהה‬ ‫שפורסם בפורום. גם במסגרת אותה פלטפורמה קיים שוני בין סוגים שונים של אותה‬ ‫פלטפורמה. טענה זו בדבר חוסר-החשיבות שהמשתמשים מייחסים לפרסומים הנעשים ברשת‬ ‫)באותו מקרה דובר על טוקבקים( הועלתה על ידי הנתבעת בפרשת דיסקין, לעיל ה"ש 72, והיא‬ ‫נדחתה על ידי בית המשפט. ראו שם, בפס' 69 ואילך.‬ ‫הערך החברתי הנקי של הפעילות בתוכן משתמשים באתר מסוים שווה לערך החברתי הנוצר‬ ‫44‬ ‫מפעילות זו, בניכוי עלות הסיכון מפני תוכן מזיק.‬ ‫ראו ‪Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 JOURNAL OF LAW AND‬‬ ‫54‬ ‫)0691( 1 ‪.ECONOMICS‬‬ ‫672‬
  • 15. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫את מחברי התוכן על הפסד הרווחה שנגרם להם עקב שינוי זה. פעולת הפיצוי נועדה‬ ‫לשכנע או "לשחד" את מחברי התוכן לבצע את השינוי הרצוי מבחינתם של הנפגעים.‬ ‫מסע השכנוע יימשך כל עוד יש ביכולתם של הנפגעים ל"שחד" את מחברי התוכן עד‬ ‫לרמת פעילות אופטימלית מבחינה חברתית. במצב זה הרווחה המצרפית מושגת מאליה‬ ‫בלא צורך בהתערבות משפטית. ברם, התיאור לעיל אינו מתקיים לגבי בל מה שנוגע לתוכן‬ ‫משתמשים. הטעם לכך הוא, שבין קבוצת הנפגעים לקבוצת מחברי התוכן לא נוצר מפגש‬ ‫מקדים בטרם הוזן התוכן המזיק ועל כן אי-אפשר לבצע את עסקת השיחוד. במצב זה מחברי‬ ‫התוכן יכולים להמשיך ולהזין תוכן מזיק, מבלי להתחשב בהשפעה השלילית שיש לתוכן זה‬ ‫74‬ ‫על קבוצת הנפגעים.64 זהו מצב טיפוסי של כשל שוק מסוג החצנה.‬ ‫3. האם אפשר להסתפק בהטלת אחריות על מחברו של התוכן המזיק?‬ ‫לכאורה אפשר לתקן כשל ההחצנה על ידי הטלת אחריות על מחברי התוכן. הטלת‬ ‫אחריות בנזיקין על מחברי התוכן המזיק באמצעות חיובם בתשלום פיצוי לניזוקים‬ ‫מהתוכן עשויה לגרום להם להפנים את מחירה של התנהגות זו ולהרתיע אותם‬ ‫ואחרים מלבצע אותה. ברם, הצלחתו של משטר זה מוגבלת ביותר, אם בכלל. הצלחה‬ ‫זו מותנית ביכולתו של הניזוק ליצור הרתעה אופטימלית אצל המזיק. הרתעה מעין זו‬ ‫תושג על ידי חיוב המזיק בתשלום פיצויים בגובה הנזק שהוא גרם. כדי לעשות זאת‬ ‫על הניזוק להגיש תביעה משפטית נגד המזיק. תביעה שכזו לרוב איננה אפשרית,‬ ‫מאחר שהמשתמש אנונימי וזהותו איננה ידועה. אמנם, היזק הנוצר מתוכן שחובר על‬ ‫ידי משתמש אנונימי עשוי לשמש פתח להליך משפטי שמטרתו לחייב את ספקי‬ ‫הגישה לחשוף את זהותו האמיתית של המשתמש, אך מדובר בהליך משפטי מסורבל,‬ ‫הכרוך בעלויות לא-מבוטלות, והצלחתו המשפטית והטכנית איננה מובטחת בסופו‬ ‫של דבר, מבלי להרחיב על כך במסגרת חיבור זה.84 עלויות אלו שוללות את יכולתם‬ ‫ישנם הטוענים, כי הנפגעים יכולים לפנות למה שמכונה "סעדים עצמיים" )‪ (self help‬ובכך‬ ‫64‬ ‫להפחית את עלות הסיכון מפני תוכן מזיק. בין השארר נטען, כי הנפגעים יכולים להגיב לתוכן‬ ‫המזיק באופן אישי ובכך להפחית מעוצמת הנזק שנגרם להם. מחקרים מצביעים על כך שסעד‬ ‫זה רק מחמיר את המצב. דרך נוספת היא לשכור את שירותיה של חברה המתמחה באיתור תכנים‬ ‫מזיקים כדי להסיר אותם מהאתר. דרך זו איננה יעילה, מאחר שהיא תלויה בשיתוף פעולה מצד‬ ‫האתר. נוסף על כך שיטה זו נועדה למנוע המשך התרחשות הנזק, אך אין בה כדי להפחית‬ ‫מעוצמת הנזק שכבר נגרם.‬ ‫ראו )0291( ‪.ARTHUR C. PIGOU, THE ECONOMICS OF WELFAR‬‬ ‫74‬ ‫מבחינה עקרונית, בפסיקה התגבשו שלוש גישות לחשיפת זהותו של מחבר תוכן אנונימי.‬ ‫84‬ ‫הגישה הראשונה עלתה בהחלטת בית המשפט השלום בירושלים בפרשת פלונית )כב' השופטת‬ ‫ד"ר מיכל אגמון-גונן(, לעיל ה"ש 72. לפי גישה זו, לא יהיה אפשר לחשוף את זהות המחבר,‬ ‫אלא אם מדובר בחשש שביצע עבירה פלילית. הגישה השנייה עלתה בפסק דינו של בית‬ ‫772‬
  • 16. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫ואת נכונותם של הניזוקים לפתוח בהליך שכזה. היעדר היכולת והנכונות להגיש‬ ‫תביעה נגד מחבר התוכן יוצרת כשל הרתעתי ומציבה סימן שאלה גדול סביב‬ ‫האפקטיביות של משטר אחריות זה. יוצא אפוא, שמשטר המטיל את האחריות לתוכן‬ ‫מזיק על המשתמש מחבר התוכן אין בו כדי לתקן את כשל ההחצנה המתרחש בשוק‬ ‫"תוכן המשתמשים", כאשר עלות הסיכון מפני תוכן מזיק נותרה על כנה.‬ ‫ֶּ ֶ‬ ‫ג. על הסדרה עצמית כמכניזם לתיקון כ של ההחצנה‬ ‫האפקטיביות המוגבלת של הטלת אחריות ישירה על מחברי התוכן המזיק, בהפחתת‬ ‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק ובתיקון כשל ההחצנה, העלתה אצל קובעי המדיניות‬ ‫בשיטות המשפט השונות את האפשרות להטיל אחריות על האתרים בגין נזק שנגרם‬ ‫על ידי תוכן זה. עם זאת, בטרם נבחן את האפשרות של הטלת אחריות על האתרים, יש‬ ‫לבחון אפשרות נוספת, שלפיה האתרים עצמם יהיו יכולים ונכונים לתקן כשל זה,‬ ‫מבלי שתוטל עליהם אחריות כלשהי בשל כך. אם ביד אתרים היכולת לתקן את כשל‬ ‫השוק, אזי המשמעות היא ששוק אכן מסוגל לתיקון עצמי, בלא צורך במעורבות‬ ‫חיצונית של המשפט. במצב זה הסדרת הפעילות בתוכן משתמשים היא הסדרה‬ ‫עצמית. בחלק זה של הדיון נבחן אפשרות של הסדרה עצמית לפעילות בתוכן‬ ‫משתמשים. התזה בחלק זה של הדיון היא, שהתיאוריה בדבר הסדרה עצמית לפעילות‬ ‫בתוכן משתמשים מתבררת כלא נכונה בשל היעדר יכולת, ובעיקר בשל היעדר נכונות,‬ ‫מצד האתרים להפעיל הסדרה שכזו.‬ ‫1. על הסדרה עצמית לפעילות בתוכן משתמשים והיחס בינה ובין הסדרה ציבורית‬ ‫"הסדרה עצמית" )‪ (self regulation‬הוא מונח עמום שאי-אפשר למצוא לו משמעות‬ ‫אחת בספרות המשפטית.94 לצורך מאמר זה הסדרה עצמית מוגדרת כניסיון של שחקני‬ ‫השוק להסדיר בעצמם את הפעילות המתרחשת בשוק, בלא מעורבות חיצונית כלשהי.‬ ‫המשפט המחוזי בתל אביב, בה"פ )מחוזי ת"א( 70/4421 מזמור הפקות בע"מ נ' מעריב הוצאת‬ ‫מודיעין בע"מ )אתר האינטרנט ‪ ,(NRG‬תק- מח 8002)1( 03531 )8002( )כב' השופטת ד"ר דרוה‬ ‫פלפל(. לפי גישה זו, לא יהיה אפשר לחשוף את זהות הכותב, אלא אם יש חשש לביצוע עוולה‬ ‫אזרחית. גישת הביניים הובאה בהחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה )כב' השופט יצחק עמית(‬ ‫בפרשת מור, לעיל ה"ש 01. לפי גישה זו, גם עוולה אזרחית תהיה עילה לחשיפת זהותם של‬ ‫גולשים – ולא רק עבירה פלילית – ובלבד שיהיה בה "דבר מה נוסף" שיצדיק חשיפה זו.‬ ‫לסקירה על הסדרת עצמית, לרבות בעידן האינטרנט, ראו אמל ג'בארין "תפקידו של המשפט‬ ‫94‬ ‫בהסדרת רשת האינטרנט בראי הגישה הכלכלית למשפט" קרית המשפט ז 332, 062 )8002(.‬ ‫872‬
  • 17. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫המקור הנורמטיבי להסדרה זו הם שחקני השוק עצמם, לבדיל מהסדרה ציבורית‬ ‫)המשפט( שמקורה הנורמטיבי הוא הציבור. במובן הזה, הסדרה פרטית של הפעילות‬ ‫בתוכן משתמשים משמעה הסדרת ההיבטים השונים של פעילות זו על ידי שחקני‬ ‫השוק עצמם. ההיבט החשוב ביותר הטעון הסדרה הוא מניעתו מראש של פרסום‬ ‫התוכן המזיק, או למצער הפחתת עלות הסיכון הכרוכה בפרסום זה. מבין שחקני השוק‬ ‫השונים – האתרים והמשתמשים – האתרים נמצאים בעמדה המאפשרת להם, לפחות‬ ‫ברמה התיאורטית, לנקוט דרכי פעולה המפחיתים את החשש מפני תוכן מזיק.‬ ‫לדוגמה: האתרים יכולים להפעיל מנגנונים לבדיקה ולסינון מראש )‪ (ex ante‬של‬ ‫תוכן משתמשים המיועד לפרסום.05 מנגנונים אלו אמורים להפחית את ההסתברות‬ ‫לפרסום תוכן מזיק ]‪ [P‬באתר, וכפועל יוצא מכך – להפחית את עלות הסיכון )תוחלת‬ ‫הנזק( מפני פרסומו של תוכן זה ]‪ .[P*N*L‬מנגנונים אלו מתפקדים כמכניזם של‬ ‫הסדרה נורמטיבית-עצמית להסדרת תוכן המשתמשים בכך, שהם קובעים מה מותר‬ ‫15‬ ‫)תוכן לא-מזיק( ומה אסור )תוכן מזיק(.‬ ‫קיומה של אפשרות להסדרה עצמית של תוכן משתמשים מעלה את השאלה באשר‬ ‫ליחסי הגומלין בינה ובין ההסדרה הציבורית )המשפט(. הגישה הכלכלית למשפט‬ ‫מבכרת פתרונות עצמיים של השוק )הסדרה עצמית( על פני התערבות חיצונית‬ ‫)הסדרה ציבורית(. על כן אם יתברר, כי ביד האתרים הנכונות והיכולת להנהיג משטר‬ ‫מוצלח של הסדרה עצמית של תוכן משתמשים )במונחים של הפחתת עלות הסיכון‬ ‫מפני תוכן מזיק(, אזי יתייתר הצורך בהסדרה חיצונית כלשהי. במקרה כזה גם לא‬ ‫מנגנון זה יכול להתבצע בצורות שונות ועל ידי גורמים שונים. לדוגמה: הבדיקה יכולה להתבצע‬ ‫05‬ ‫על ידי גורם אנושי הבודק כל הודעה והודעה בטרם אישורה לפרסום או על ידי מנגנונן טכנולוגי .‬ ‫כמו כן הבדיקה יכולה להתבצע בצורה מדגמית ולא לגבי כלל ההודעות. להרחבה על שיטות‬ ‫הסינון באתר ‪ Ynet‬ראו את דברי יון פדר, עורך ראשי באתר ‪ ,Ynet‬במסגרת פרוטוקול ישיבה‬ ‫מס' 48 של ישיבת ועדת המדע והטכנולוגיה, הכנסת ה-71, 4 )8002.5.31( )להלן: פרוטוקול‬ ‫מס' 48(, אשר דנה בהצעת החוק של ישראל חסון: "לגבי פרוצדורת הסינון, היא נעשית במידה,‬ ‫היא מדגמית, אבל אותו סינון מדגמי נעשה על בסיס הנחיות סינון מאד קטלניות שכתבתי ואני‬ ‫מעדכן מעת לעת. לא בכדי ‪ ynet‬נחשב לאתר שבו שיעור הפסילה של טוקבקים הוא הגדול‬ ‫בארץ, יש מצבים שאנחנו לא מעלים גם %05 מהטוקבקים שמגיעים אלינו, אבל כאמור הסינון‬ ‫לא הרמטי, לא מוחלט אלא מדגמי".‬ ‫מבחינה עקרונית, משטר ההסדרה מורכב משלושה רבדים: חקיקה )קביעת נורמות(, שפיטה‬ ‫15‬ ‫)יישוב סכסוך על פי הנורמה( ואכיפה. ההסדרה שמבצעים האתרים נוגעת לשלב השני והשלישי‬ ‫בלבד. הואיל והמחוקק הוא זה אשר קובע את הנורמה שעל פיה ייקבע אם התוכן מזיק אם לאו,‬ ‫הרי כל שעל האתרים לבדוק הוא האם התוכן מזיק או לא, בהתאם לנורמה שקבע המחוקק.‬ ‫משכך, אי-אפשר לומר כי בשלב זה, כשהמשטר נדרש לשלבים של השפיטה והאכיפה בלבד,‬ ‫מדובר בהסדרה עצמית מלאה, אלא בהסדרה חלקית, שכן שלב החקיקה נעשה באמצעות‬ ‫ההסדרה הציבורית.‬ ‫972‬
  • 18. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫תהיה שום הצדקה להטיל אחריות כלשהי על האתרים. מנגד, אם יתברר, כי אין ביד‬ ‫האתרים היכולת ו/או הנכונות להפעיל משטר הסדרה עצמית שיש בו כדי להפחית‬ ‫עלות הסיכון, אזי יתעורר הצורך בהתערבות חיצונית של המשפט. לפיכך השאלה שיש‬ ‫לבחון היא, האם ביד האתרים הנכונות להפעיל מנגנונים של הסדרה עצמית לסינון‬ ‫מראש של תוכן משתמשים מזיק?‬ ‫2. היעדר הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית: המישור האמפירי‬ ‫מניתוח אמפירי של המציאות עולה כי למצער, ביד הרוב המכריע של האתרים אין את‬ ‫הנכונות להפעיל מנגנוני הסדרה עצמית לצורך בדיקה וסינון מראש של תוכן מזיק.‬ ‫אפשר ללמוד על כך מהדברים שנאמרו על ידי מנהלי האתרים השונים במסגרת‬ ‫הדיונים של הוועדות השונות שהתקיימו בנוגע לשתי הצעות החוק – הצעת החוק של‬ ‫ישראל חסון והצעת החוק מסחר אלקטרוני.25 דברים אלו אף נאמרו על ידי מנהלי‬ ‫האתרים במהלך הדיונים השונים שהתקיימו בבית המשפט. כך, למשל, במהלך שלב‬ ‫ההוכחות בפרשת סודרי הודו מנהלי האתרים הנתבעים שם, כי הם אינם מבצעים‬ ‫בדיקה מראש לתוכן המשתמשים ואף טענו במפורש שאין בידם היכולת )הכלכלית(‬ ‫לעשות כן .35 נוסף על כך מחקרים אמפיריים שבחנו שיטות הסדרה עצמית של‬ ‫האתרים בפלטפורמות השונות מוכיחים זאת.45 גם מבדיקה מדגמית שביצע כותב‬ ‫חיבור זה בכמה הזדמנויות עלה, כי האתרים אינם מפעילים באופן שיטתי מנגנונים‬ ‫55‬ ‫לפיקוח מראש על תוכן משתמשים.‬ ‫במהלך הדיונים בהצעת החוק של ישראל חסון התברר, כי נעשה ניסיון לקדם יוזמות של הסדרה‬ ‫25‬ ‫עצמית, אך האתרים לא נענו ליוזמות אלו. כך התבטא ח"כ ישראל חסון בפרוטוקול מס' 48,‬ ‫לעיל ה"ש 05, בעמ' 2: "קיימנו דיון גדול ורב משתתפים עם מנהלי האתרים וחשבתי שהדבר‬ ‫הטוב ביותר יהיה זה להגיע לקוד התנהלות ולא לחוקק חוק. סיכמנו עם מנהלי האתרים שיוקם‬ ‫צוות משותף שבסופה נסכם עם מנהלי האתרים הנבחרים קוד אתי. אני מודה שהופתעתי מזה‬ ‫שלפגישה הראשונה לא הגיע אף אחד, לא התקשר אף אחד וגם לא ביקש לחדש את הדבר‬ ‫הזה".‬ ‫כך בפרשת סודרי, לעיל ה"ש 72, בפס' 82: "יש להביא בחשבון כי לדברי עדי ההגנה, לא ניתן‬ ‫35‬ ‫יהיה לקיים אתר כמו האתר דנן, אם תוטל אחריות על מפעיליו, והם יצטרכו לשאת בעלויות של‬ ‫סינון ופיקוח של כל הידיעות המתפרסמות באתר".‬ ‫ראו ברזילי וברזילי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 5. כמו כן ראו ‪Matthew Schruers, The History and‬‬ ‫45‬ ‫)2002( 752 ,502 .‪.Economics of ISP Liability for Third Party Content, 88 VA. L. REV‬‬ ‫העתקים של נסיונות אלו נמצאים בידי המחבר.‬ ‫55‬ ‫082‬
  • 19. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫3. היעדר הנכונות של האתרים לנקוט הסדרה עצמית: המישור העיוני‬ ‫אפשר להעלות כמה נימוקים להיעדר נכונות מצד האתרים להפעיל מנגנוני הסדרה‬ ‫עצמית לסינון מראש של תוכן משתמשים.65 בהיותם שחקנים רציונליים הממקסמים‬ ‫את תועלתם האישית, האתרים יפעילו מנגנון לבדיקה ולסינון, כאשר התועלת‬ ‫הצומחת להם מדרך פעולה זו תעלה על העלות הכרוכה בה.‬ ‫מהי התועלת הצומחת לאתרים עקב נקיטת מנגנון של הסדרה עצמית? לשאלה זו‬ ‫אין תשובה חד-משמעית. מחד גיסא, אפשר לטעון, כי הפעלת משטר של הסדרה‬ ‫עצמית מגדילה את מספר המשתמשים באתר ועל כן מגדילה את הערך הכלכלי‬ ‫שהאתר מפיק מתוכן משתמשים. לפי גישה זו, המשתמשים רואים בתוכן מזיק של‬ ‫משתמשים מטרד הפוגע בחוויית הגלישה שלהם ובתועלת שהם מפיקים מחוויית‬ ‫השימוש. על כן משתמשים המעדיפים תוכן נקי מזוהמה בלא מטרד יבכרו לגלוש‬ ‫לאתרים המפעילים משטר של הסדרה עצמית. למעשה, על פי קו טיעון זה, התחרות‬ ‫בין האתרים בשוק התוכן מתמקדת גם באיכותו של התוכן – אתר המספק תוכן טוב‬ ‫יצליח למשוך אליו יותר ויותר משתמשים; ואילו אתר עם היקפים גדולים של תוכן‬ ‫מזיק ייענש על ידי המשתמשים בכך שינטשו אותו. מאידך גיסא, ישנם הטוענים, כי‬ ‫הפעלת מנגנון של הסדרה עצמית, שבו האתר בודק ומסנן מראש את הודעות‬ ‫המשתמשים, נתפס על ידי כלל המשתמשים כאקט של צנזורה פרטית – דבר המעורר‬ ‫את זעמם וגורם להם דווקא לנטוש את האתר .75 לפי קו טיעון זה, התחרות בין‬ ‫האתרים בשוק התוכן איננה על איכות התוכן, אלא על תוכן בלא צנזורה. המשתמשים‬ ‫מעוניינים בכל תוכן ולאו דווקא בתוכן מסונן. ככל שיגעתי לחפש, לא מצאתי מחקרים‬ ‫התומכים באחת העמדות בצורה חד-משמעית.85 מכל מקום הנחתי היא, שנקיטת‬ ‫משטר של הסדרה עצמית על ידי האתר איננה משנה ממספר המשתמשים באתר בין‬ ‫אם בגלל אי-חשיבותו של גורם זה בהחלטת המשתמשים להשתמש באתר בין אם‬ ‫בחלק זה של הדיון אצא מנקודת ההנחה, כי לא קיים איום על האתרים להטיל עליהם אחריות‬ ‫65‬ ‫ועל כן אין הדבר משמש אצלם שיקול. כך, לדוגמה, בארצות הברית, שם האתרים נהנים‬ ‫מחסינות מוחלטת, ורוב האתרים אינם מפעילים מנגנונים להסדרה עצמית. ראו ,‪ Schruers‬לעיל‬ ‫ה"ש 45. כן ראו ‪Rebecca Tushnet, Power Without Responsibility Intermediaries and‬‬ ‫)8002( 101 .‪ .the First Amendment, 76 GEO. WASH. L. REV‬אם המחוקק יאיים בהטלת‬ ‫אחריות, יש להניח כי הדבר יגרום לאתרים לנקוט משטר של הסדרה עצמית כדי להימנע‬ ‫מהתערבותו של המחוקק. הניסיון הישראלי מוכיח את צדקתה של הנחה זו. אתרי התוכן‬ ‫הגדולים לא היו נכונים לנקוט יוזמות של הסדרה עצמית, אלא רק לאחר שהוגשה הצעת החוק‬ ‫של ישראל חסון. להרחבה ראו להלן דיון בפרק ז סעיף 3.‬ ‫ראו ברזילי וברזילי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 3.‬ ‫75‬ ‫לדעה, שלפיה השכיחות של תוכן מזיק איננה שיקול אצל המשתמשים בבחירת האתר ראו‬ ‫85‬ ‫‪ ,Tushnet‬לעיל ה"ש 65, בעמ' 911.‬ ‫182‬
  • 20. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג ' בארין‬ ‫בשל העובדה שיש להניח כי מספר המשתמשים שינטשו את האתר עקב הפעלת‬ ‫הסדרה עצמית משתווה למספר המשתמשים שהצטרפו לאתר בגלל אותה סיבה.‬ ‫לעומת זאת, בכל מה שנוגע לעלות הכרוכה בנקיטת מנגנון של הסדרה עצמית,‬ ‫התשובה יותר חד-משמעית. אפשר להצביע על כמה עלויות שעל האתר לשאת בהן‬ ‫אם הוא מחליט להפעיל מנגנון שכזה. מבחינה עקרונית אפשר לחלק עלויות אלו‬ ‫לשני סוגים: הסוג הראשון מורכב מהעלויות הפיננסיות-כלכליות הכרוכות בהפעלת‬ ‫מנגנון של בדיקה וסינון מראש של כל תוכן המשתמשים באתר. מנגנון זה מצריך‬ ‫קריאה מוקדמת של כל ההודעות אשר חוברו על ידי המשתמשים, והחלטה לגבי כל‬ ‫הודעה בנפרד האם לפרסמה אם לאו. עלות זו איננה קבועה, אלא משתנה לפי מספר‬ ‫יחידות התוכן של המשתמשים באתר. ככל שמדובר במספר יחידות גדול, כך האתר‬ ‫יצטרך להשקיע יותר משאבים לקרוא, לבדוק ולהחליט לגבי כל אחת מהיחידות הללו.‬ ‫הסוג השני כולל את העלויות שעל האתר לשאת בהן במקרה שטעה בהחלטתו, בכל‬ ‫הקשור לפרסום ההודעה או לסינונה. כלומר: חרף ההתפתחויות הטכנולוגיות, עיקר‬ ‫מלאכת הבדיקה והסינון נעשית על ידי אדם שנאלץ לעבור על כל הודעה והודעה.‬ ‫בפניו של אותו אדם לא ניצבת התשתית העובדתית המלאה או הכלים המשפטיים כדי‬ ‫לקבל את ההחלטה, האם מדובר בהודעה מזיקה, המקימה אחריות על פי הדין הקיים,‬ ‫או לא.95 מצב זה מעמיד את האתר בפני הסיכון המשפטי לקבל החלטה שגויה – אם‬ ‫יסנן הודעה לא מזיקה, הוא עלול להיתבע על ידי המשתמש מחבר התוכן. מנגד, אם‬ ‫לא יסנן הודעה מזיקה, אזי הוא צפוי להיתבע על ידי הנפגע מפרסומה של הודעה זו.‬ ‫החשש מפני הגשת תביעה יוצרת, מנקודת מבטו של האתר, עלות סיכון מפני הגשת‬ ‫תביעה השווה להסתברות לכך שהוא ייתבע על ידי מי הנפגעים בגלל החלטותיו‬ ‫המוטעות במכפלת הסכומים שהוא יצטרך לשלם עקב כך. יוצא אפוא, שהפעלת‬ ‫מנגנון של הסדרה עצמית כרוך בעלות שאינה זניחה – דבר השולל את היכולת ואת‬ ‫הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון זה.‬ ‫4. על הצורך בהסדרה ציבורית: מתווה להסדרה אופטימלית‬ ‫התיאוריה בדבר יכולתם ונכונותם של האתרים להסדיר באופן עצמוני את פעילותם‬ ‫בתוכן משתמשים מתבררת כלא נכונה הן במישור האמפירי הן במישור העיוני. במובן‬ ‫זה, כוחות השוק אינם מצליחים ליצור בעצמם דינמיקה כלכלית, שתפחית את עלות‬ ‫הסיכון מפני תוכן מזיק, וכשל ההחצנה נותר על כנו. סיטואציה זו מצדיקה ומזמינה‬ ‫התערבות חיצונית-משפטית-ציבורית בשוק התוכן. התערבות זו באה לידי ביטוי‬ ‫על הקשיים העובדתיים והמשפטיים העומדים בפני האתר בעת הפעלת מלאכת הסינון ראו‬ ‫95‬ ‫בהרחבה להלן פרק ו סעיף 2.‬ ‫282‬
  • 21. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫בהטלת אחריות בנזיקין על האתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים. הנחת היסוד היא,‬ ‫שהטלת אחריות על האתרים תמריץ אותם לשנות מהתנהגותם בכל מה שנוגע לתוכן‬ ‫משתמשים, באופן שיצמצם את אובדן הרווחה עקב עלות הסיכון מפני תוכן מזיק‬ ‫)תוחלת הנזק לניזוקים הפוטנציאליים(. תפקידם של כללי האחריות הוא לשנות‬ ‫מהדינמיקה הכלכלית השוררת בשוק התוכן, באופן הממזער את אובדן הרווחה הנגרם‬ ‫על ידי תוכן מזיק, ובכך להגדיל את הרווחה המצרפית.‬ ‫האפשרות להטיל אחריות על האתרים מעלה שאלה נוספת בדבר אופיו ותוכנו של‬ ‫משטר אחריות זה. מסקירת שיטות המשפט השונות עולה, כי בכל הנוגע לאחריות‬ ‫האתרים לתוכן מזיק של משתמשים אפשר להצביע על כמה משטרים העשויים‬ ‫להתפצל לשלוש קטגוריות שונות:06 )1( משטר של אחריות מוחלטת; )2( משטר של‬ ‫רשלנות; )3( משטר המבוסס על ידיעה מפורשת )הודעה והסרה(. כל אחד מהמשטרים‬ ‫הללו מיסב תועלת לרווחה המצרפית בכך שהוא מפחית מעלות הסיכון )תוחלת הנזק(‬ ‫מפני תוכן מזיק. מנגד, כל אחד מהמשטרים כרוך בעלות חברתית הכרוכה בהפעלת‬ ‫אמצעי המניעה למיניהם. התועלת המצרפית הנקייה של כל אחד מהמשטרים הללו –‬ ‫או מה שמכונה "תוספת הרווחה של המשטר" – שווה לתועלת המצרפית הצומחת‬ ‫ממנו, בניכוי העלות החברתית הכרוכה בו. על פי הגישה הכלכלית למשפט, משטר‬ ‫אחריות נחשב כמשטר "טוב" רק אם תוספת הרווחה הנובעת ממנו היא חיובית. ככל‬ ‫שתגדל "תוספת הרווחה" בעקבות אותו משטר אחריות, כך ייחשב משטר זה טוב ורצוי‬ ‫יותר, בהשוואה למשטרים אחרים שתרומתם לרווחה פחותה. על כן מבין כלל‬ ‫המשטרים המוצעים יש לבחור במשטר היעיל ביותר, קרי: משטר שתוספת הרווחה‬ ‫המופקת ממנו היא המקסימלית. במשטר זה עלות התאונה, הכוללת הן את עלות‬ ‫אמצעי המניעה )הזהירות( הן את עלות הסיכון )תוחלת הנזק( צריכה להיות‬ ‫מינימלית. מכאן, שכדי לבחור מבין כל המשטרים האפשריים את המשטר היעיל ביותר‬ ‫יש לבחון לגבי כל אחד מהם מהי התועלת המצרפית הצומחת ממנו )ההפחתה‬ ‫בתוחלת הנזק(; וכן את העלות החברתית הכרוכה בו )כלות אמצעי המניעה(, וכפועל‬ ‫יוצא מכך – לחשב את תוספת הרווחה הנקייה הצומחת ממנו ואת עלות התאונה‬ ‫הכוללת. לבחינה זו מוקדשים הפרקים הבאים.‬ ‫ראוי לציין, כי קיים משטר נוסף, רביעי, והוא פטור מוחלט )כמו זה שהונהג בארצות הברית(.‬ ‫06‬ ‫הפועל היוצא של משטר זה הוא היעדר התערבות בשוק ועל כן הדינמיקה הכלכלית בשוק תוכן‬ ‫המשתמשים במשטר זה זהה לזו המצויה במשטר של היעדר התערבות בשוק. מכאן הדיון‬ ‫בהשלכות של משטר שכזה, הזהה לחלוטין לדיון במשטר של הסדרה עצמית טהורה ועל כן לא‬ ‫ראיתי לנכון לדון במשטר זה בנפרד.‬ ‫382‬