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Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva 
IMPROBIDADE AD...
RELATÓRIO 
O Ministério Público propôs "ação civil pública por ato de 
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Os réus reconhecem a efetivação de pagamentos e recebimentos dos 
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O réu também deve ser condenado ao pagamento de multa civil de até 
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Improbidade Administrativa - 2012.029850-9

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Foi desprovido o recurso que o ex-Prefeito de Monte Carlo Marcos Leal Nunes interpôs no Tribunal de Justiça de Santa Catarina contra decisão que o condenou por ato de improbidade administrativa, proferida em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de Santa Catarina.

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Improbidade Administrativa - 2012.029850-9

  1. 1. Apelação Cível n. 2012.029850-9, de Fraiburgo Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO FORJADO POR MEIO DE CARTA-CONVITE, PARA JUSTIFICAR O PAGAMENTO DE DESPESAS REALIZADAS SEM CONCORRÊNCIA. DOLO, PREJUÍZO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DE TERCEIRO DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 10 DA LEI N. 8.429/1992. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA, INCLUSIVE NO QUE TANGE ÀS PENALIDADES. RECURSO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.029850-9, da comarca de Fraiburgo (1ª Vara), em que é apelante Marcos Leal Nunes e apelados o Ministério Público e outro: A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, desprover o recurso. Custas legais. Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jorge Luiz de Borba (Presidente) e Gerson Cherem II. Florianópolis, 14 de outubro de 2014. Paulo Henrique Moritz Martins da silva Relator
  2. 2. RELATÓRIO O Ministério Público propôs "ação civil pública por ato de improbidade administrativa" em face de Marcos Leal Nunes, Aury Roque Haslinger, Marcos Rodrigues Motecarlense – ME e Marcos Rodrigues. Alegou que o requerido Marcos Leal, na qualidade de Prefeito de Monte Carlo, promoveu licitação na modalidade convite visando a contratação de serviços de calçamento em diversas ruas. Abertas as propostas em 5-4-1993, Marcos Rodrigues Motecarlense – ME saiu vencedora. Todavia, o processo licitatório foi deflagrado quando as obras já haviam sido contratadas e estavam em andamento, de modo apenas a dar ares de legalidade aos pagamentos efetuados em favor da empresa. Os requeridos Marcos Leal e Aury (Secretário de Obras), autorizaram a quitação dos empenhos n. 438 e n. 459 – o primeiro com data anterior à abertura das propostas (1º-4) e o segundo emitido no dia imediatamente seguinte (6-4). O montante global do serviço ultrapassava o limite para dispensa de licitação e o valor do metro efetivamente pago à empresa ré foi superior ao de todas as concorrentes do certame. Apontou violação ao art. 10, I, VIII e XII da Lei de Improbidade. Em contestação, Aury sustentou: a) inépcia da inicial, pela impossibilidade de se veicular, em ação civil pública, pedido de restituição ao erário ou imposição de penalidades por improbidade; b) carência de ação, pois não houve processo administrativo prévio de apuração; c) ilegitimidade passiva, tendo em vista que não teve participaçao nos fatos descritos; d) prescrição quinquenal; e) não tinha responsabilidade pela contratação ou pagamento da empresa ré; f) não há certeza quanto ao dano alegado pelo Ministério Público; g) se houve prejuízo, foi de pequena monta; h) houve "falta de preparo dos administradores", mas sem intenção de lesar o erário ou beneficiar terceiros (f. 115/135). Marcos Leal Nunes alegou: a) os gastos foram realizados para atender o interesse público; b) o Município foi emancipado em 1992 e a época foi marcada por "toda sorte de percalços, falta de infra-estrutura, bens e materiais"; c) os valores pagos nos empenhos n. 438 e n. 459 se referem a obras iniciadas em 1992 e concluídas em 1993, que haviam sido contratadas pelo Município de Campos Novos, do qual Monte Carlo se emancipou; d) não houve desvio de dinheiro público ou benefício a terceiros, mas mera irregularidade administrativa (f. 142/151). O magistrado declinou da competência para esta Corte (f. 242/249). O Ministério Público interpôs agravo de instrumento, que foi provido (f. 256/265 e 281/282). A Marcos Rodrigues Motecarlense – ME e Marcos Rodrigues, citados por edital, foi nomeado curador (f. 412), que apresentou resposta, Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  3. 3. argumentando: a) ilegitimidade ativa, pois o Ministério Público não pode atuar na defesa do erário; b) ilegitimidade passiva, já que não praticaram ato ímprobo – foram apenas contratados para executar obra pública; c) não houve dolo, desonestidade ou má-fé e d) os serviços foram prestados (f. 416/421). As preliminares e a prejudicial de prescrição foram rejeitadas em decisão saneadora (f. 439/442). Colhida prova oral (f. 468/473), ofertadas alegações finais (f. 489/490, 491/498 e 503/504), foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte: Ante o exposto, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos iniciais deduzidos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de MARCOS LEAL NUNES, AURY ROQUE HASLINGER, MARCOS RODRIGUES MONTECARLENSE - ME e MARCOS RODRIGUES, para, de acordo com previsto no art. 11, caput, e art 12, incisos II e III, ambos, da Lei nº 8.429/92: a) CONDENAR: Marcos Leal Nunes, solidariamente, ao ressarcimento dos danos causados ao erário municipal montecarlense, conforme exposto no item II-2.4 - Do Ressarcimento, no valor de R$ 3.949,58 (três mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), monetariamente corrigidos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir da data desta sentença e ao pagamento de multa civil no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais); PROIBIR de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 03 (três) anos; e, DECRETAR a suspensão de seus direitos políticos por 03 (três) anos; b) CONDENAR: Aury Roque Haslinger na responsabilidade pelos atos de improbidade administrativa narrados na inical, solidariamente, ao ressarcimento do montante apontado no item II-2.4 - Do Ressarcimento, qual seja, R$ 3.949,58 (três mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), monetariamente corrigidos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir da data desta sentença; c) CONDENAR: Marcos Rodrigues Montecarlense - ME, solidariamente, ao ressarcimento dos danos causados ao erário municipal montecarlense, conforme exposto no item II 2.4-Ressarcimento, no valor de R$ 3.949,58 (três mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), monetariamente corrigidos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir da data desta sentença, e ao pagamento de multa civil no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais); e, PROIBIR a empresa ré de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de três anos; d) CONDENAR: Marcos Rodrigues, solidariamente, ao ressarcimento dos danos causados ao erário municipal montecarlense, conforme exposto no item II 2.4-Ressarcimento, no valor de R$ 3.949,58 (três mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), monetariamente corrigidos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir da data desta sentença, e ao pagamento de multa civil no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais); PROIBIR o Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  4. 4. réu de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 03 (três) anos; e, DECRETAR a suspensão de seus direitos políticos por 03 (três) anos. Em conseqüência, JULGO o processo com resolução de mérito. Tendo em vista a sucumbência, condeno os réus, solidariamente, ao pagamento das despesas processuais. Sem honorários. Após o trânsito em julgado, oficie-se a Justiça Eleitoral comunicando a suspensão dos direitos políticos dos réus Marcos Leal Nunes e Marcos Rodrigues. (f. 516/537) Marcos Leal Nunes, em apelação, reitera o argumento de que não houve dolo, intenção de obter vantagem patrimonial ou má-fé (f. 560/570). Com as contrarrazões (f. 579/583 e 595/600), os autos ascenderam, pronunciando-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira, pelo desprovimento do recurso (f. 607/613). VOTO A sentença prolatada pelo MM. Juiz Márcio Umberto Bragaglia merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir: Efetivamente a Município de Monte Carlo-SC contratou com a empresa Marcos Rodrigues Montecarlense - ME, de propriedade do terceiro requerido, através da modalidade de convite, o serviço de mão-de-obra para construção de calçamento em diversas ruas do município de Monte Carlo-SC, no valor de Cr$ 69.700,00 m² (sessenta e nove mil e setecentos cruzeiros) por metro quadrado de calçamento. Percebe-se que processo licitatório foi assentado sob o número 017/93 e realizado integralmente na data de 05/04/1993, e que o requerido Marcos Leal Nunes ordenou o pagamento de valores acima do licitado, conforme se verifica pelas notas de empenho (fls. 29/63), sem o necessário aditamento da licitação. Percebe-se também que, extreme de dúvidas os valores constantes no empenho 438 são referentes a serviços efetuados antes mesmo da efetivação do processo licitatório conforme depreende-se das notas fiscais e laudo de serviço subscritos pelo réu Aury Roque Haslinger, nele inseridas (fls. 17/18). A justificativa apresentada pelo réu Marcos Leal Nunes, então Prefeito Municipal de Monte Carlo, sobre tais pagamentos realizados antes da licitação foi a seguinte: "O Município, emancipado no ano de 1992, teve como primeiro administrador o Requerido que, enfrentando toda sorte de percalços, falta de infra-estrutura, bens e materiais para a busca do bem comum, trilhou, inobstante, sempre o caminho da lealdade, honestidade e moralidade. Inicialmente e, no legítimo interesse de implantar melhorias no município, foram iniciados serviços de calçamento. Contratado um dos requeridos para executar serviços, em valores aquém do mínimo estabelecido para a exigência de licitação e, nos valores constantes do Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  5. 5. laudo de serviço, que empenhado restou pago. Os serviços executados antes do citado processo licitatório se referem a contratação do licitante ainda no ano de 1992, pelo município de Campos Novos, tendo o prestador de serviços somente acabado a obra no ano de 1993. Como houve a emancipação do município de Monte Carlo, desmembrando-se de Campos Novos, os serviços contratados por este, encerrados no exercício de 1993, no território desmembrado, restou por este suportado (Monte Carlo). Com efeito, sem qualquer objetivo de dar contornos de legalidade a serviços não licitados, o que objetivou a Administração de Monte Carlo, mediante tratativas com o município de Campos Novos, foi a liquidação dos serviços iniciados por contratação de Campos Novos, de serviços no território que posteriormente passou a compor o município de Monte Carlo". (f. 146). Surpreende o fato de que tais alegações, que não se nega têm em si alguma densidade no campo do razoável (pois de fato houve desmembramento do Município naquela época), tenham vindo aos autos desacompanhadas de qualquer documentação que pudesse comprovar que os serviços anteriores à licitação eram mesmo reflexos de contratação anterior ao desmembramento do Município. Não se pode dar crédito à tese meramente por ter sido alegada, sem qualquer comprovação no campo documental... Além disso, convém anotar que, conforme bem ressaltou o Ministério Público em manifestação de fls. 433, os serviços realizados antes da licitação foram objeto o aludido certame, o que, se por um lado não invalida completamente o argumento do réu, por outro o torna irrelevante neste ponto. Pelo que há nos autos é de se concluir que houve efetivamente valores pagos pelo Município e anteriores ao procedimento licitatório sem qualquer justificativa lícita comprovada para dispensa do mesmo. O fato narrado e não negado na sua essência, ainda que impugnado por justificativas baseadas no suposto interesse público, por si só, demonstra que houve, em algum momento, ilegalidade no processo de contratação e pagamento. Os documentos constantes dos autos levam à conclusão de que realmente houve a prática de ato de improbidade administrativa, tendo em vista que os pagamentos foram realizados antes do final do processo de licitação, causando prejuízos presumidos aos cofres públicos e violação à moralidade administrativa. As notas fiscais emitidas pela empresa requerida referem-se exclusivamente aos serviços de mão-de-obra na construção de calçamento. No entanto o laudo de serviço (fl. 18), correspondente a nota nº 438 é do dia 01/04/93, dia no início do processo licitatório, posteriormente o laudo de serviço (fl. 23) é do dia 06/04/93, apenas um dia após o término da licitação, deixando claras as irregularidades. Nas demais notas fiscais a quantidade em metros quadrados é cobrada em valor muito superior ao licitado, superior, inclusive, ao maior preço licitado em alguns casos. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  6. 6. Os réus reconhecem a efetivação de pagamentos e recebimentos dos valores narrados na inicial, atribuindo tal majoração à outras benfeitorias necessárias para a realização da obra, entretanto, não apresentaram qualquer prova documental do alegado, o que, diante dos princípios que devem pautar a administração pública, torna impossível seu reconhecimento; mormente pelo fato de que os documentos indicam que os valores pagos eram exclusivamente referentes aos serviços de mão-de-obra para construção de calçamento, conforme especificado desde o convite para licitação. A Lei nº 8.429/92 dispõe sobre a improbidade administrativa. Vejamos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; [...] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; [...] XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; [...] Diante dos documentos juntados aos autos, fica claro que houve lesão ao erário e, especificamente, a incorporação irregular ao patrimônio particular de verbas públicas, pela via de pagamento de valores acima do licitado. Portanto, verifica-se a realidade dos fatos narrados na exordial e a existência do ilícito, no caso, improbidade administrativa. O réu Marcos Leal Nunes era o prefeito do Município de Monte Carlo- SC e, nessa condição, outorgou as notas de empenho como ordenador das despesas. Conforme dito alhures, o réu diz não ter agido com dolo de dilapidar o erário. Entretanto, diferente do que quer fazer crer o réu, ao administrador público são vedados atos perfunctórios; pelo contrário, devem obrigatoriamente ser pautados pelos interesses coletivos, os quais, por sua vez são indisponíveis. Perfeitamente plausível que uma obra de engenharia civil não seja realizada apenas com mão-de-obra de calçamento. O que não se pode conceber é que uma licitação, onde todos os documentos indicam para a efetivação única de seu objetivo precípuo, abarque outros diversos custos. Ressalte-se, custos que não foram sequer demonstrados nos autos pelos réus! Ou, ainda, pagamentos feitos por obras realizadas antes da licitação, levando o número do processo licitatório apenas para Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  7. 7. maquiar, simular uma situação de legalidade que, pelo que consta (ou melhor, pelo que deixou de constar) no caderno processual, não existiu. Os argumentos do ex-prefeito são descabidos, posto que se trata de atos da administração pública, cuja prática deve ser promovida por seus administradores pautando-se pelos princípios administrativos insculpidos na Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] Não se pode olvidar que é poder/dever do administrador público, desde sua posse ao tão honroso munus, buscar, dioturnamente, através de seus atos, a efetivação dos princípios norteadores da administração dos interesses da coletividade. Portanto, verifica-se que há responsabilidade de Marcos Leal Nunes na prática dos atos de improbidade administrativa, ao autorizar os pagamentos, bem como, os empenhos das notas fiscais da empresa Marcos Rodrigues Montecarlense - ME pela mão-de-obra na construção de calçamento, em discordância com as estritas especificações do processo licitatório. [...] A responsabilidade do co-réu Aury Roque Haslinger foi muito bem esmiuçada nas alegações finais de fls. 423-438, cujo trecho abaixo (fls. 432 e ss.) cito para adotar como razões adicionais de decidir, considerando sa preciosa análise da distribuição das responsabilidades realizada pelo douto Promotor de Justiça Dr. Cássio Antônio Ribas Gomes: "Consta que no dia 1º de abril de 1993, o requerido Marcos Leal Nunes, então Prefeito do Município de Monte Carlo – SC, encetou licitação na modalidade Convite sob n. 017/93, para contratação de serviços de calçamento nas ruas (então denominadas) N-14, S- 4, Avenida Presidente Kennedy, ruas N-S, N-2, N-4, S-7, S-9 e S-10, sem discriminação das áreas a pavimentar. Desde logo, saltam aos olhos as irregularidades porque no dia 5 do mesmo mês foram apresentadas propostas pelas empresas convidadas, oportunidade em que, julgadas, sagrou-se vencedora a firma requerida Marcos Rodrigues Montecarlense – ME, de propriedade do demandado Marcos Rodrigues, que cotou preço de Cr$ 69.700,00 (sessenta e nove mil e setecentos cruzeiros) por metro quadrado de calçamento. Sucedeu, contudo, que o processo licitatório foi levado a efeito quando já havia sido contratada a empresa ora requerida para a realização, ao menos, de parte dos preditos serviços, que foram iniciados antes do lançamento do Convite. Para a fraude concorreram os requeridos Marcos Leal e Aury porquanto, ao mesmo tempo em que lançada a licitação, o requerido Marcos Leal Nunes, na condição de Prefeito, e o requerido Aury Roque Haslinger, na qualidade de Secretário de Obras do Município, deram azo ao pagamento à empresa demandada de serviços de construção de 155,00 (cento e cinquenta e cinco metros quadrados) de calçamento na rua N-14, serviços objeto da aludida licitação, no valor total de Cr$ 11.000.000 (onze Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  8. 8. milhões de cruzeiros), prestados antes do início do certame e por força de ajuste entre os referidos demandados e o requerido Marcos Rodrigues, proprietário da contratada, conforme revelam a nota de empenho nº 438. Isso porque na referida nota de empenho, em que figurou como ordenador da despesa o demandado Marcos Leal Nunes, foi feita referência ao Convite nº 017/93, ao laudo de recebimento dos serviços subscrito pelo requerido Aury e à nota fiscal nº 000018, estes datados de 1º.4.94, ou seja, anteriores à abertura e julgamento das propostas do Convite. A união de vontades entre Marcos Leal e Aury mirando realizar e maquiar contração direta é inequívoca ante o fato de que, sendo Prefeito e Secretário de Obras de Monte Carlo, a contratação dos serviços era vinculada à necessidade apontada por este e à ratificação daquele, o que está delineado no recebimento dos serviços pelo ex-Secretário e ordenamento da despesas pelo ex-Alcaide, não se olvidando que o lançamento do Convite e o pagamento de parcela dos serviços na mesma data se nota conhecimento e congresso de intentos. Ainda, serve como prova da prévia contratação da empresa pertencente ao requerido Marcos Rodrigues e da simulação da licitação, o recebimento pelo demandado Aury de outra parte dos serviços licitados, traduzida em 630m2 (seiscentos e trinta metros quadrados) de calçamento na Avenida Presidente Kennedy, no valor de Cr$ 43.911.000,00 (quarenta e três milhões e novecentos e onze mil cruzeiros), no dia 6 de abril de 1993, apenas um dia após a abertura e julgamento das propostas atinentes ao Convite e no mesmo dia da emissão de nota fiscal pela empresa, que ensejou o empenho (nº 459) e autorização de pagamento no dia seguinte. Concluindo, é impossível a conclusão de tais trabalhos na hipótese da contratação ter emergido do Convite 017/93 face o curtíssimo espaço de tempo decorrido entre a escolha do vencedor e a constatação da prestação dos servidos pelo requerido Aury Roque Haslinger [...]". (f. 433). De fato, conforme bem percebeu o ilustre Promotor de Justiça, a mera comparação entre as datas os eventos em debate (serviços realizados, pagamentos determinados e licitação realizada) já demonstra que realmente os réus uniram suas vontades e ações na empreitada fraudulenta. Realmente, são mais que suficientes as provas contidas nos autos de que Marcos Leal Nunes inseriu nas notas de empenho de nº 438 e 459 referências à licitação mesmo já realizados os serviços antes da conclusão do processo licitatório com verificação do vencedor, cometendo inclusive, ao que tudo indica, falsidade ideológica que visava simular regularidade nas despesas decorrentes dos serviços realizados sem licitação. Ora, se, conforme os réus sustentaram inclusive em seus depoimentos pessoais (colhidos às fls. respectivamente) as obras anteriores à licitação derivavam de contratos firmados entre a empresa ré e o Município de Campos Novos, antes da emancipação de Monte Carlo, onde estão as cópias destes contratos, a especificação clara de seu objeto, formas de pagamento e valores? Em relação ao segundo fato relevante (sendo o primeiro a execução de serviços antes de encerrada a licitação), o pagamento dos serviços realizados em valores superiores aos previstos no edital, melhor sorte não Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  9. 9. socorre os réus, porque igualmente a documentação que acompanhou a inicial em suporte à descrição fática não foi impugnada suficientemente pelo teor das defesas. Sigo citando a bem lançada manifestação ministerial em alegações finais, neste ponto, mais uma vez adotando seu teor como complemento às razões de decidir, porque realmente o Parquet realçou toda a prova com sólidos argumentos: "Não bastasse, o requerido Marcos Leal Nunes em parte dos serviços executados pela empresa demandada permitiu/autorizou que se pagasse valor superior ao proposto pela contratada e até superior àquele proposto pela empresa que cotou o maior preço no certame (Natalino Meira Padilha ME – Cr$ 75.000,00) resultando prejuízo aos cofres públicos no montante equivalente a 830,97 UFIR (oitocentos e trinta vírgula noventa e sete unidades fiscais de referência) apontado em Auditoria levada a efeito pelo E. Tribunal de Contas do Estado, que responsabilizou o ex-Alcaide pelo dano, no concernente às notas de empenho, notas fiscais, e valores consignados às fls. 06/07. Frise-se que as majorações de preços ocorreram em desacordo com o ato convocatório da licitação e, por conseguinte, em afronta à legislação, resultando em vantagens indevidas à empresa requerida e ao demandado Marcos Rodrigues, o que ocorreu com a consciência deste que fez inserir nas notas fiscais supraditas valores unitários maiores que os efetivamente devidos, logrando enriquecer-se ilegitimamente com o recebimento de numerário "extra". [...] Por sua vez, Marcos Leal Nunes admite a contratação direta ao argumentar que as obras os serviços de calçamento levados a efeito no ano de 1992 foram contratadas pelo Município de Campos Novos e apenas encerraram no ano de 1993, tendo confirmado que o Município de Monte Carlo suportou as despeas inerentes à contratação com a liquidação das despesas e emissão dos empenhos para obras e serviços realizados antes da Licitação – convite 017/93." (f. 434). [...] Finalmente, convém registrar que os exatos fatos em exame nesta sentença foram apreciados pelo egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na seara criminal, ao julgar o Processo Crime 2001.001960-0, relatado pelo eminente Desembargador Sérgio Paladino, o que resultou na condenação dos réus pessoas físicas naquele contexto. Ainda que, na hipótese, não haja vínculo determinante entre as jurisdições em questão, parece-me que a análise dos fatos realizada naqueles autos pela distinta Corte Catarinense, como sempre, sintetizou com maestria o lamentável evento criminoso e aplicou o direito muito perfeitamente, razão pela qual cito trechos da análise de mérito, compatível minha decisão nestes autos com a proferida pela Superior Instância: "No mérito, procede a imputação quanto ao crime de responsabilidade descrito no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei n. 201/67, na modalidade desvio, também denominado peculato, pois emergem dos autos provas seguras quer da materialidade, quer da autoria, consistentes nas cópias das notas fiscais emitidas pela empresa Marcos Rodrigues Montecarlense – ME (fls. 18 e 132), pertencente ao co-réu Marcos Rodrigues, nas notas de empenho de fls. 17 e 131, e nos laudos de serviço Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  10. 10. de fls. 19 e 133, elementos que, secundados pelo relatório da auditoria realizada pelo corpo técnico do Tribunal de Contas do Estado (fls. 61/69, 73/83, 84/89, 91/104), fornecem ao julgador a certeza necessária de que o então prefeito, Marcos Leal Nunes, e o secretário de obras, Aury, desviaram rendas públicas em proveito do co-réu Marcos Rodrigues, mediante o pagamento de importância superior à licitada e em datas anteriores ao certame, que se destinava à contratação da feitura do calçamento de ruas do município de Monte Carlo. Aflora do caderno processual que no dia 5 de abril de 1993 a Prefeitura Municipal de Monte Carlo abriu e encerrou licitação, na modalidade convite, visando à pavimentação de algumas ruas. Apresentadas as propostas, sagrou-se vencedora Marcos Rodrigues Montecarlense – ME, em virtude de haver proposto o menor preço, qual seja, Cr$ 69.700,00 (sessenta e nove mil e setecentos cruzeiros) por metro quadrado de calçamento, inexistindo menção ao valor total da obra. Entretanto, de acordo com a nota da empenho (fl. 131), a nota fiscal (fl. 132) e o laudo de serviços (fl. 133), parte das obras então licitadas — calçamento de 155 m2 na rua N-4 — já haviam sido realizadas pela empresa Marcos Rodrigues Montecarlense – ME em 1º de abril do mesmo ano, por preço superior àquele que venceu o certame, qual seja, Cr$ 71.350,00 (setenta e um mil e trezentos e cinqüenta cruzeiros). Já em 6 de abril de 1993, dia imediato ao da abertura das propostas, a mesma empresa Marcos Rodrigues Montecarlense – ME contratou com a Prefeitura a obra referente ao calçamento de 630 m2 na rua Presidente Kennedy, pelo valor de Cr$ 50.418.200,00 (cinqüenta milhões, quatrocentos e dezoito mil e duzentos cruzeiros), cujo metro quadrado custou aos cofres públicos o montante de Cr$ 80.028,88 (oitenta mil e vinte e oito cruzeiros). De outro vértice, a prova da autoria do crime perpetrado por Marcos Leal Nunes reside nas assinaturas que apôs nas notas de empenho (fls. 17 e 131), por ele confirmadas na oportunidade em que prestou declarações em juízo, quando também admitiu ter ordenado as referidas despesas (fls. 119/120). O co-réu Aury igualmente não negou a autoria, tendo confessado que emitiu os laudos de serviço de fls. 19 e 133 (fls. 121/122). Gize-se que os depoimentos das testemunhas que indicaram não contribuíram para a elucidação do fato criminoso (fls. 229/233). Abordando o fato típico para cuja apuração instaurou-se esta ação penal, sublinha Antônio Tito Costa: "O crime consiste em apropriação ou desvio de bens públicos ou rendas públicas, em proveito do agente ou de terceiros. Trata-se, aqui, de peculato, à semelhança do que vem disposto no Cód. Penal de 1940, art. 312. Se o Prefeito é o administrador da coisa pública municipal, ou indiretamente, da estadual ou da federal, apropriando-se dela, ou desviando-a, em proveito próprio ou alheio, pratica em tese o delito. Coisa pública, aqui, tomada em sentido amplo, posto que o preceito fala em bens ou rendas. Apropriar-se quer dizer tornar próprio, fazer seu, apossar-se, tomar para si; enquanto que desviar significa tirar do caminho, afastar, desencaminhar, alterar a direção ou o destino — dos bens ou das rendas públicas" (Responsabilidade de prefeitos e vereadores, 2ª ed., rev. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1988, p. 35). Segundo o escólio de Rui Stoco, "quando o administrador, o Chefe do Poder Executivo de um município, desvia-se e distrai-se de suas atribuições e do mister para o qual foi Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  11. 11. eleito, bandeando-se para a prática delituosa e insultando e traindo a confiança daqueles que lhe outorgaram o mandato, ofende e fere profundamente cada membro daquela comunidade e trai o voto que obteve na urna. Omissis. Esse o sentido da punição nos delitos funcionais. Serve para dar uma satisfação não só à sociedade como um todo, mas e principalmente, à própria comunidade ofendida. E mais, há de servir de exemplo e desestímulo àqueles que, na mesma comunidade, buscam se eleger para fins escusos. A reprimenda não terá apenas caráter retributivo e preventivo mas, também, profilático e educativo. Omissis. O uso da máquina administrativa para fins pessoais, a apropriação ou o desvio de verbas públicas em proveito próprio, o peculato, e outras práticas ilícitas de natureza funcional constituem os mais graves crimes que um administrador pode cometer" (RBCCrim 10/286). Evidencia-se, portanto, que Marcos Leal Nunes serviu-se do cargo que exercia para desviar verba pública em proveito alheio, impondo-se, em razão disso, o reconhecimento de sua responsabilidade pelo cometimento do delito. Outrossim, patenteia-se a participação de Aury na empreitada que culminou na infração ao art. 1º, inciso I, do Decreto-lei n. 201/67, porquanto "'é inafastável a possibilidade de co-autoria nos crimes de responsabilidade funcional' (TJSP – HC – rel. Camargo Sampaio – RT 513/391)" (Franco, Alberto Silva; Ninno, Jefferson; Silva Júnior, José; Betanho, Luiz Carlos; Moraes, Maurício Zanoide de; Podval, Roberto; Stoco, Rui; Feltrin, Sebastião Oscar, e Ninno, Wilson, Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, volume 1, 7ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 2764), desde que saiba da condição pessoal ostentada pelo funcionário, particularidade constatada no caso concreto, pois Aury tinha conhecimento de que o co-réu era o prefeito municipal. O dolo, elemento subjetivo do tipo que se exterioriza por meio da apropriação indevida ou desvio, com o fim de proveito, causando dano à Administração, seja pela diminuição efetiva do patrimônio, seja pela falta ou aumento devido, restou plenamente configurado, eis que o então prefeito e o co-réu tinham ciência de tudo e quiseram tanto pagar a mais pelo serviço realizado, quanto vincular uma nota de empenho a uma licitação concluída posteriormente, criando versão fantasiosa que, por óbvio, causou prejuízo ao erário. No concernente ao crime de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) atribuído aos réus, extrai-se da exordial acusatória que emitiram, em nota de empenho (fl. 131), declaração falsa com o intuito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, o desvio de verba pública em proveito próprio ou alheio, como descrito acima. Em que pese ao fato dos documentos juntados ao processo comprovarem que o artifício narrado foi realmente utilizado pelo então Prefeito Marcos Leal Nunes e pelo co-réu Aury, evidencia-se, igualmente, que o falso foi perpetrado apenas para encaminhar o futuro desvio de verbas públicas. Logo, se a intenção dos agentes era apenas alcançar o intento criminoso de maior monta, a falsidade constituiu-se em crime-meio, que resultou no peculato, crime-fim, tendo sido por este absorvido, motivo pelo qual a punição adstringe-se ao delito de responsabilidade, na trilha de precedente desta Corte, cuja ementa tem o teor seguinte: "Se o crime de falsidade ideológica constitui meio para a execução da apropriação da verba pública, não passa ele de ato anterior impunível, Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  12. 12. resolvendo-se a concorrência de normas pela consunção" [PCR n. 359 (88.091539-0), de Tijucas, rel. Dr. Nilton Macedo Machado]. No mesmo sentido decidiu esta Câmara no PCR n. 04.011756-6, de Piçarras, rel. Des. Torres Marques. Em face disso, assentada a responsabilidade penal dos réus pelo cometimento do crime descrito no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei n. 201/67, aplica-se-lhes as sanções correspondentes." (Processo-crime nº 2001.001960- 0, De Fraiburgo, julgado em 21/06/2005). Convém anotar, por derradeiro, o ato de improbidade causador de prejuízo ao erário, fere diretamente o princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37 da CF/88, pois agride o senso do mais simples cidadão o fato do administrador usar a coisa pública sem o devido cuidado e vinculado a terceiros que agem em seu próprio benefício, o administrador aplicando mal o dinheiro público e o particular aproveitando-se disso para enriquecimento ilícito. II.2 – DAS PENAS E RESSARCIMENTO A Lei nº 8.429/92, que trata da improbidade administrativa traz em seu art. 12 as possíveis sanções legais aplicáveis a este ilícito. Tendo os réus deste processo infringido o art. 10 da referida lei, devem ser aplicadas as sanções elencadas no inciso II do art. 12. Vejamos: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: [...] II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; [...] Para aplicação das penas, deverá ser levado em conta extensão do dano causado e o proveito obtido por cada agente. II.2.1 – MARCOS LEAL NUNES: Por ter sido importante responsável pela improbidade, estando no cargo de Prefeito, ser pessoa física em exercício de função pública, o réu pode ser condenado a todas as sanções previstas no inciso supracitado, já que não alcançado o fato pela prescrição. Por já se ter passado muito tempo desde os fatos, o réu não exerce mais a função de prefeito e, portanto, não pode ser condenado à perda de função pública, obviamente. Como já restou comprovado, o réu foi responsável pela improbidade, e não há óbice à suspensão dos seus direitos políticos, porém, pelo princípio da proporcionalidade, deve ser aplicado o período mínimo determinado na lei, ou seja, 03 (três) anos. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  13. 13. O réu também deve ser condenado ao pagamento de multa civil de até duas vezes o valor da remuneração percebida. Mais uma vez, observando-se a extensão dos danos, o proveito obtido pelos agentes e a proporção solidária entre eles, a multa aplicada será no valor de (R$ 5.000,00 - cinco mil reais). Além disso, o réu deverá ser proibido de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Finalmente, é o réu condenado a indenizar o dano solidariamente com os demais réus, no valor apontado na inicial, conforme item II 2.4 Do Ressarcimento, adiante. [...] II.2.4 – Do ressarcimento: Comprovado o dano ao patrimônio público, impõe-se a condenação ao ressarcimento deste, com solidariedade entre os réus pois todos deram causa, cada qual em sua esfera de ação, ao resultado danoso. Segundo os levantamentos contábeis do Tribunal de Contas do Estado (fl. 84), no mês de abril de 1993, foram pagos valores a maior no montante de 830,9761 (oitocentos e trinta, nove mil setecentos e sessenta e um) UFIRs, equivalentes à época da propositura da ação ao valor de R$815,00 (oitocentos e quinze reais). No escopo de proferir a sentença desde logo líquida, foram atualizados os valores acrescidos de juros legais desde a citação resultando no montante de R$ 3.949,58 (três mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta e oito centavos) – cujo cálculo segue em anexo. Eis o montante a ser ressarcido, evidentemente corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir da data desta sentença. (grifou-se) O ilustre magistrado, como de costume, analisou os fatos de forma vertical, exaurindo todas as alegações dos réus. O dolo está efetivamente demonstrado. Causa perplexidade o argumento de que não houve prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito de terceiro, já que esses fatos ficaram evidenciados tanto perante o Tribunal de Contas quanto no juízo criminal, como destacado na sentença. No que tange às penalidades, é preciso registrar que o sancionamento deve ser realizado à luz do princípio da proporcionalidade, sob a ótica da proibição de excesso punitivo, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A respeito, ensina o Ministro Gilmar Mendes: O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  14. 14. pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há também de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito). (Grifou-se) (Voto-vista proferido no RE n. 349.703, j. 3-12-2008). A pena no âmbito da improbidade deve servir ao alcance dos fins almejados (retribuição ao agente que cometeu o ato ímprobo e prevenção de novos desvios); deve ser a menos gravosa apta a atingir esses fins; e deve respeitar o equilíbrio entre o prejuízo causado à Administração e aquele que será imposto ao agente. O magistrado ponderou essas premissas e, a meu sentir, fixou sanções adequadas. Em caso semelhante, em que também foi realizada licitação para acobertar contrato irregular prévio, esta Câmara fixou penalidades similares – AC n. 2008.027100-5, de minha relatoria. Voto pelo desprovimento do recurso. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

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