Apelação Cível n. 2011.006036-1, de Lages
Relator: Des. Jaime Ramos
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
FORNECIMENTO DE FRAL...
a saúde a quem não tiver condições de adquiri-los.
A concessão genérica e indeterminada de medicamentos,
materiais, equipa...
2011.006036-1, da Comarca de Lages (Vara da Fazenda Ac. Trabalho e Reg.
Públicos), em que é apelante Estado de Santa Catar...
RELATÓRIO
Na Comarca de Lages, o Ministério Público Estadual promoveu "Ação
Civil Pública com Obrigação de Fazer cumulada ...
Rejeitada a exceção de pré-executividade, a MMª. Juíza proferiu a
seguinte sentença:
"Ante o cumprimento da obrigação, jul...
A MMª. Juíza ao proferir sentença adotou o entendimento do Supremo
Tribunal Federal exposto no Recurso Extraordinário 393....
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a atribuição de eficácia "erga omnes"....
as peculiaridades de cada caso, bem como a reação singular que cada um possa ter,
em relação à doença e aos fármacos objet...
individuais indisponíveis”.
Assim, as disposições dos artigos 127 e 129 da CF/88 se
compatibilizam, uma vez que as normas ...
“VIII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais
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03.09.2006).
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DECISÃO IMPUGNADA EM DI...
valores transcendentais de toda a sociedade, e não do Estado, enquanto estrutura
político-administrativa’ (MILARÉ. Édis. A...
poderiam morrer pela inércia do Estado ou do Município e, sendo pessoas humildes,
provavelmente desconhecem seus direitos....
deve-se aceitar o procedimento adotado pelo parquet como adequado a alcançar o
pleito pretendido, pois ‘o que interessa ao...
2011.043760-3.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em 31 de maio de 2011, no
julgamento do Recurso Extraordinário 607381,...
Dispositivo, pleitear em Juízo que se obrigue o ente público a cumprir suas
obrigações. O Poder Judiciário, cujos agentes ...
necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de
emitir preceitos pelos quais os necess...
Ao responder aos questionamentos formulados pelo Ministério Público
do Estado de Santa Catarina, a médica especialista, Dr...
interesses particularizados, mormente porque “o Judiciário não desconhece o
rigorismo da Constituição ao vedar a realizaçã...
bens/produtos sem a realização de licitação, desde que preenchidos alguns
pressupostos.
Referida norma disciplina que:
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fundamental à saúde constitucionalmente previsto.
“2. Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não
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“Mais adiante, a Constituição Federal, no seu art. 198, consigna que ‘as
ações e serviços públicos de saúde integram uma r...
complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a
garantia da vida de paciente, deverá ser ele...
“Assim, o fato de os medicamentos solicitados não estarem dentre os
normalmente fornecidos pelo Estado não tem o condão de...
3.6 Não obstante, revela-se inviável o pleito exordial para que sejam
concedidas as fraldas geriátricas para todos os enfe...
judicial, acolhendo sua pretensão, condene o Poder Público ao cumprimento, de
forma genérica, abstrata, inespecífica e ind...
Janke, j. em 11.04.2011).
Devido à relevância e à pertinência, extrai-se o seguinte trecho do
acórdão, que fica fazendo pa...
divulgação também em jornal de grande circulação local.
""Em harmonia com esse posicionamento estão os julgados: AC n.
200...
do tratamento, a necessidade ou não do uso da fralda geriátrica, se continua
adequada ou não, bem como se é possível a sub...
sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando
for vencedor na ação civil pública. Pre...
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Foi determinado pela Justiça, que o Estado de Santa Catarina deverá fornecer fraldas geriátricas para o tratamento de um idoso no Município de Lages. A decisão foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça em relação a sentença obtida pelo Ministério Público de Santa Catarina, devido o paciente não ter condições financeiras para arcar com as despesas dos materiais.

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Apelação cível - 2011.006036-1

  1. 1. Apelação Cível n. 2011.006036-1, de Lages Relator: Des. Jaime Ramos CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL DE IDOSO – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR CONSIDERAR MERA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NULIDADE DA SENTENÇA – JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL – APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º DO CPC – POSSIBILIDADE – LEGITIMIDADE ATIVA – PRELIMINAR AFASTADA – DIREITO À SAÚDE – EXEGESE DOS ARTS. 6º E 196, DA CF/88, E 153, DA CE/89 E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO DE FORNECER – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO GENÉRICA – NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO PACIENTE – AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA – POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO DADA A URGÊNCIA (ART. 24 DA LEI N. /93) – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES – CONTRACAUTELA – NECESSIDADE – CUSTAS – ISENÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE. Conforme o art. 515, § 3º, do CPC, há possibilidade de, em segundo grau, enfrentar-se o mérito da demanda, por se tratar de causa madura sujeita a julgamento imediato. Possui legitimidade ativa o Ministério Público para ajuizar ação civil pública em defesa do direito indisponível, ainda que em benefício individual. De fato, “certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se à defesa dos mesmos, legitimando o Ministério Público para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III” (STF, RE n. 195.056, Min. Carlos Velloso). Mormente quando o titular do direito é idoso e necessitado que, pode ser representado em Juízo pelo Ministério Público. É inegável que a garantia do tratamento da saúde, que é direito de todos e dever dos entes públicos, pela ação comum da União, dos Estados e dos Municípios, segundo a Constituição, inclui o fornecimento gratuito de meios necessários à preservação
  2. 2. a saúde a quem não tiver condições de adquiri-los. A concessão genérica e indeterminada de medicamentos, materiais, equipamentos ou tratamento médicos a todos os cidadãos de determinada região, afasta do Estado o direito de verificar cada situação concreta, o que suprime o direito de defesa do Poder Público em eventual caso de abuso ou de pedido formulado desnecessariamente. A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo ao fornecimento de tratamento médico ao doente necessitado, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado, genericamente falando. Nos termos do artigo 24 da Lei 8.666/93, em caso de comprovada urgência, é possível a dispensa de processo de licitação para a aquisição, pelos entes públicos, de tratamento necessário à manutenção da saúde de pessoa carente de recursos para adquiri-lo. Não há como falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, nem em indevida interferência de um Poder nas funções de outro, se o Judiciário intervém a requerimento do interessado titular do direito de ação, para obrigar o Poder Público a cumprir os seus deveres constitucionais de proporcionar saúde às pessoas, que não foram espontaneamente cumpridos. O fornecimento de recursos médicos deve ser condicionado à demonstração, pelo paciente, da permanência da necessidade e da adequação deles, durante todo o curso do tratamento, podendo o Juiz determinar a realização de perícias ou exigir a apresentação periódica de atestados médicos circunstanciados e atualizados. Com fundamento no art. 128, § 5º, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal, não são devidos honorários advocatícios em favor do Ministério Público quando for vencedor na ação civil pública. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. Gabinete Des. Jaime Ramos
  3. 3. 2011.006036-1, da Comarca de Lages (Vara da Fazenda Ac. Trabalho e Reg. Públicos), em que é apelante Estado de Santa Catarina, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina: A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso e à remessa oficial, para anular o processo desde a sentença, inclusive; e, aplicando o art. 515, § 3º, do CPC, julgar parcialmente procedente o pedido inicial. Custas na forma da lei. Do julgamento realizado em 31.05.2012, presidido por este Relator, participaram os Exmos. Srs. Desembargadores Sônia Maria Schmitz e Rodrigo Collaço. Florianópolis, 31 de maio de 2012. Jaime Ramos RELATOR Gabinete Des. Jaime Ramos
  4. 4. RELATÓRIO Na Comarca de Lages, o Ministério Público Estadual promoveu "Ação Civil Pública com Obrigação de Fazer cumulada com pedido de liminar" contra o Estado de Santa de Catarina e o Município de Lages sustentando que o paciente Lucas Beckhauser, idoso, necessita de tratamento contínuo com o uso de fraldas geriátricas descartáveis; que o enfermo não possui condições financeiras de arcar com o custo sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família; que os pedidos realizados na via administrativa para o fornecimento dos materiais de higiene pleiteados foram indeferidos pelo Poder Público; que ante a presença dos requisitos deve ser deferida a liminar para que se determine aos réus o fornecimento das fraldas geriátricas, com a final procedência do pedido com efeitos "erga omnes". Intimado para apresentar manifestação, o Estado alegou, preliminarmente, a carência de ação, porquanto o Ministério Público é parte ilegítima para defender o interesse individual homogêneo; que a União deve ser chamada ao processo e os autos encaminhados à Justiça Federal; que a obrigação de garantir o direito à saúde está condicionada a políticas sociais e econômicas, o que faz crer que qualquer atuação nesse sentido deva ser de forma global e atender aos planos orçamentários traçados na Constituição Federal; que é necessária a realização de perícia médica. Em seguida, o MM. Juiz determinou a remessa dos autos à Justiça Federal para apreciação do pedido de chamamento da União ao processo. O Juízo Federal reconheceu a ilegitimidade da União para figurar no polo passivo do feito e determinou o retorno dos autos à Justiça Estadual para julgamento. Da decisão, o Município interpôs agravo de instrumento perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual foi desprovido. Com o retorno dos autos ao Juízo Estadual, a MMª. Juíza proferiu a seguinte decisão: "Proceda-se à conversão do presente procedimento em "Execução de obrigação de fazer", nos termos do art. 632 e ss do CPC, fazendo as devidas alterações no SAJ/PG. "Determino ao Município de Lages e o Estado de Santa Catarina forneçam, no prazo de 15 [quinze] dias a contar da intimação, a Lucas Beckauser, com a devida apresentação do receituário médico, fraudas geriatricas descartáveis [120 unidades mensais] de uso contínuo, na medida das necessidades da requerente, conforme art. 461 do CPC, a qual será devida a partir da intimação da presente decisão." Após, o Município de Lages apresentou exceção de pré-executividade alegando que é ineficaz o efeito "erga omnes" da decisão, porquanto o título executivo é nulo; que deveria ter sido realizada a produção de prova pericial. Impugnados os argumentos da exceção de pré-executividade, posteriormente, o Estado de Santa Catarina apresentou contestação repisando os termos apresentados na manifestação anterior. Gabinete Des. Jaime Ramos
  5. 5. Rejeitada a exceção de pré-executividade, a MMª. Juíza proferiu a seguinte sentença: "Ante o cumprimento da obrigação, julgo extinta a presente Execução de Obrigação de Fazer, nos termos do art. 794, I do CPC. "Oficie-se as Secretarias de Saúde informando que a entrega dos fármacos: fraldas geriatricas descartáveis [120 unidades mensais] tam. G, será na CIMJU - Central Integrada de Medicamentos Judiciais, sob a gestão do Consórcio Intermunicipal de Saúde, mediante a apresentação de receita médica com validade de no mínimo 01 mês. "Deixo de condenar os réus ao pagamento de honorários advocatícios, em face da proibição da órgão autor em recebê-los, conforme dispõe o art. 44, I da Lei nº 8.625/93 [Lei Orgânica Nacional do Ministério Público]. "Expeça-se Carta de Obrigação de Fornecimento de Medicamentos, conforme dicção da Portaria nº 10-A/2009. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do § 2º do art. 475 CPC. Isento de custas finais, Lei Complementar Estadual n 156/97." Inconformado, o Estado de Santa Catarina interpôs recurso de apelação alegando que o Ministério Público é parte ilegítima para propor ação de interesse particular e individualizado; que a ação civil pública ajuizada em favor de Lucas Beckhauser foi convertida em execução de obrigação de fazer com fundamento nela própria e, portanto, a sentença deve ser anulada; que a decisão é nula diante do cerceamento de defesa, porquanto o Estado não foi intimado da decisão que rejeitou o chamamento ao processo da União; que a obrigação de garantir o direito à saúde está condicionada a políticas sociais e econômicas. Por fim, prequestionou artigos. Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Jacson Correa, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. VOTO Cabível destacar, por oportuno, que a sentença está sujeita ao reexame obrigatório, porquanto incorre na hipótese do art. 475, inciso I c/c § 2º, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 10.352/01, pois a condenação/direito controvertido, cujo valor não é aferível de plano, dado que a obrigação imposta ao Estado e ao Município de Lages é periódica, pode ultrapassar o valor de 60 (sessenta) salários mínimos ao longo do tempo. O recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina e a remessa oficial serão analisados conjuntamente por abrangerem toda a matéria debatida nos autos e por convergirem sobre aspectos comuns. 1. Da nulidade da sentença e do julgamento da causa pelo Tribunal Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Santa Catarina contra a sentença que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, julgou extinto o processo em face do cumprimento da obrigação. Gabinete Des. Jaime Ramos
  6. 6. A MMª. Juíza ao proferir sentença adotou o entendimento do Supremo Tribunal Federal exposto no Recurso Extraordinário 393.175, relatado pelo Ministro Celso de Mello, de que o direito à saúde é assegurado constitucionalmente ao cidadão. Com este posicionamento, extinguiu o processo sob a seguinte fundamentação: "Na presente execução de sentença de demanda coletiva, já houve a satisfação da obrigação com a entrega do fármaco, portanto, em relação a estes interessados, a execução deverá ser extinta nos termos do art. 794, I do CPC. "[...] "Desta forma , como houve a satisfação da obrigação, tem-se como consequência a extinção da execução. "Isto posto, "Ante o cumprimento da obrigação, julgo extinta a presente Execução de Obrigação de Fazer, nos termos do art. 794, I do CPC." (fls. 108-109). O posicionamento adotado pela Digna Magistrada conflita com o entendimento deste Tribunal. A MMª. Juíza converteu a presente ação civil pública em execução de obrigação de fazer sob o fundamento que, "o objeto da presente ação [fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis] já teve decisão com eficácia erga omnes [autos n. 039.09.003587-7]." (fl. 70). Por sua vez, o Estado alega que "a ação civil pública ajuizada em favor de Lucas Beckhauser foi convertida em execução de obrigação de fazer com fundamento nela própria! O embasamento para a concessão de efeitos erga omnes ao feito utilizou como parâmetro a ação em si, que ainda está tramitando, como se pode facilmente aferir por este recurso de apelação." (fl. 119). Razão assiste ao Estado. Compulsando os autos, observa-se que a digna Togada Singular utiliza o processo nr. 039.09.003587-7 como base para fundamentar a conversão do rito na presente ação. Todavia, esse número indicado pela digna Magistrada corresponde à ação ora ajuizada. Muito embora o Ministério Público do Estado de Santa Catarina tenha apresentado numeração diversa ao que foi exposto pela MMª. Juíza, porquanto indicou às fls. 84 que a ação civil pública capaz de ensejar a conversão da ação em execução de obrigação de fazer corresponde ao processo n. 039.08.019813-7, observa-se que a ação indicada pelo "parquet" trata-se de ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra o Estado a fim de compelir o ente público a fornecer o medicamento "Rituximab (Mabthera) 750 mg EV" para o enfermo Marcio Irineu Godinho, o que, por sua vez, também não corresponde à matéria ora debatida nos autos. Diante dos inúmeros equívocos cometidos nos autos acerca da indicação da numeração de processos, necessário esclarecer que a ação em que se poderia eventualmente fundamentar a conversão do rito efetuada pela digna Togada Singular corresponde aos autos n. 039.08007218-4, que trata de Ação Civil Pública em que o Ministério Público pleiteia a condenação do Estado e do Município de Lages Gabinete Des. Jaime Ramos
  7. 7. ao fornecimento de fraldas geriátricas e diversos pacientes idosos, bem como requer a atribuição de eficácia "erga omnes". O detalhe é que tal processo ainda está em fase recursal, daí porque não transitou em julgado a decisão proferida naqueles autos. Assim, a conversão da ação civil pública em execução de obrigação de fazer, com base na decisão de eficácia "erga omnes" do processo 039.09.003587-7 determinada pela MMª. Juíza, contraria os ditames do Código de Processo Civil. No presente caso, não se verifica a existência de título executivo capaz de ensejar a conversão do rito originário da presente ação civil pública, porquanto não há sentença transitada em julgado com efeito "erga omnes" a tratar da matéria debatida nos autos (fornecimento de fraldas geriátricas). Dessa forma, necessário se torna a anulação da sentença tendo em vista a necessidade primordial de análise do mérito na presente ação civil pública, pois somente a decisão pode verificar a viabilidade da concessão ou não de fraldas geriátricas ao enfermo Lucas Beckhauser, com o julgamento de procedência ou improcedência da ação. Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS DESCARTÁVEIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA INCONTESTE. CHAMAMENTO DA UNIÃO AO PROCESSO. MATÉRIA INOPORTUNA PARA EXAME NESTA FASE PROCESSUAL. SENTENÇA QUE OUTORGA EFEITO ERGA OMNES EM RAZÃO DE JULGADO DA SUPREMA CORTE, DETERMINA A CONVERSÃO DO RITO ORDINÁRIO PARA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E EXTINGUE O FEITO POR SATISFATIVIDADE DA MEDIDA LIMINAR. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ANULAR O PROCESSO DESDE A SENTENÇA. CAUSA "MADURA". JULGAMENTO DE MÉRITO, POR ESTA CORTE, NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IDOSO VITIMADO POR ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL (AVC). HEMIPLEGIA E INCONTINÊNCIA URINÁRIA. PROVA INSOFISMÁVEL DA NECESSIDADE DO MATERIAL VINDICADO (FRALDA DESCARTÁVEL). PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. "I. "Possui legitimidade ativa o Ministério Público para ajuizar ação civil pública em defesa de direito indisponível, ainda que em benefício individual" (Apelação Cível n. 2008.023041-8, rel. Des. Jaime Ramos). "II. "O julgado utilizado para fundamentar a decisão proferida em primeiro grau não constitui título executivo judicial a todo o cidadão que pretender socorrer-se da Justiça para obter medicamentos necessário à sua saúde. Se assim fosse, estar-se-ia cerceando o próprio direito de defesa do Estado, uma vez que cada caso tem sua particularidade, que depende da produção de provas específicas e análise de questões exclusivamente de fato, propiciando, em consequência, entendimentos diferenciados" (Apelação Cível n. 2010.084634-2, rel. Des. Ricardo Roesler). Logo, "[...] os efeitos do 'decisum' em questão não podem ser direcionados, de maneira genérica, a todos os cidadãos que demonstrarem necessitar dos fármacos pleiteados, pois como os seres humanos são diferentes entre si, não é difícil presumir Gabinete Des. Jaime Ramos
  8. 8. as peculiaridades de cada caso, bem como a reação singular que cada um possa ter, em relação à doença e aos fármacos objeto da pretensão inicial" (Apelação Cível n. 2008.017563-1, rel. Des. José Volpato de Souza). "III. A admissibilidade, em feito alusivo ao fornecimento de fármaco, do chamamento da União ao processo, é matéria pacificada nesta Corte (Súmula 23), todavia, na fase recursal já não mais se justifica a adoção dessa modalidade de intervenção de terceiro, porque implicaria em procrastinação, quando, como é consabido, o seu escopo é o de agilizar a prestação jurisdicional. (TJSC – AC. n. 2011.009025-4, de Lages, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. em 28.06.2011). Diante do exposto, evidenciada está a nulidade da decisão monocrática proferida no processo no tocante à conversão da ação civil pública em execução de obrigação de fazer, bem como à extinção do processo pelo cumprimento da obrigação. Analisada essa questão preliminar, frise-se que o processo foi regularmente instruído e, diante dessa circunstância, encontrando-se madura a causa, plenamente hábil para julgamento, impõe-se a aplicação do artigo 515, § 3º do Código de Processo Civil, pelo que se passa ao exame do mérito. A esse respeito, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO leciona: "[...] o julgamento de meritis que o tribunal fizer nessa oportunidade será o mesmo que faria se houvesse mandado o processo de volta ao primeiro grau, lá ele recebesse sentença, o autor apelasse contra esta e ele, tribunal, afinal voltasse a julgar o mérito. A novidade apresentada pelo § 3º do art. 515 do Código de Processo Civil nada mais é do que um atalho, legitimado pela aptidão a acelerar os resultados do processo e desejável sempre que isso for feito sem prejuízo a qualquer das partes; ela constitui mais um lance da luta do legislador contra os males do tempo e representa a ruptura de um velho dogma, o do duplo grau de jurisdição, que por sua vez só se legitima quando for capaz de trazer benefícios, não demoras desnecessárias." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 1ª ed. São Paulo: Malheiros editores, 2004. p. 171). Por tais fundamentos, e desconstituída a sentença, passa-se à análise dos demais pontos, com amparo no art. 515, § 3º, do CPC, já que o feito encontra-se em condições de imediato julgamento. 2. Das preliminares 2.1 O Estado de Santa Catarina arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do Ministério Público para defender em juízo direitos e interesses individuais por meio de ação civil pública. É verdade que o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal não explicitou a legitimidade do Ministério Público para defesa de interesses individuais indisponíveis, quando o autorizou a “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Contudo, o art. 127 da CF/88 é claro ao dizer que “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e Gabinete Des. Jaime Ramos
  9. 9. individuais indisponíveis”. Assim, as disposições dos artigos 127 e 129 da CF/88 se compatibilizam, uma vez que as normas constitucionais devem ser aplicadas da maneira que se lhes atribuam a maior efetividade possível e em concordância prática entre elas, ou seja, uma não deve suprimir a outra. Destarte, cabe ao Ministério Público a tutela dos direitos individuais indisponíveis, pois passaram a integrar, implicitamente, o rol do art. 129 da Constituição Federal. É certo que a Lei n. 7.347/85, que regula o procedimento da Ação Civil Pública também nada menciona sobre essa atribuição, "in verbis": “Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: “l - ao meio-ambiente; “ll - ao consumidor; "III - à ordem urbanística; “IV - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; “V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. “VI - por infração da ordem econômica.” Porém, a Lei Orgânica do Ministério Público, Lei n. 8.625/93, portanto mais recente que o diploma supra referido, encontra-se em perfeita sintonia com a ordem constitucional que recepcionou a Lei da Ação Civil Pública, ao consagrar que: “Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: “[...] “IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: “a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;”. Desta feita, a Lei n. 7.347/85 também foi implicitamente complementada pela Lei Orgânica do Ministério Público, que alargou as hipóteses do Órgão Ministerial para deflagrar a Ação Civil Pública. Nesse mesmo norte, outras leis já foram editadas preconizando essa nova legitimidade conferida ao Ministério Público, como por exemplo as Leis n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos arts. 201, incisos V e VIII, 208, V e VII e 210, I: “Art. 201. Compete ao Ministério Público: “(...) “V – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal. “(...) Gabinete Des. Jaime Ramos
  10. 10. “VIII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis; “(...) “Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular: “V – de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental; “(...) “VII – de acesso às ações e serviços de saúde; “(...). “Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: “I – o Ministério Público; “(...)". Por sua vez, o Estatuto do Idoso, nos arts. 81 e 82: “Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados, concorrentemente: “I – o Ministério Público; “[...] Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ação pertinentes.” Portanto, a Lei sinaliza de forma muito evidente que o Ministério Público é legitimado na defesa de interesses individuais indisponíveis, especialmente os de crianças, adolescentes e idosos, sendo nesse sentido, inclusive, o entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – CRIANÇA QUE PADECE DE NEFROPATIA DO REFLUXO – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL – LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO PARQUET – ART. 127 DA CF/88 – PRECEDENTES DA PRIMEIRA TURMA. “O tema objeto do presente recurso já foi enfrentado pela colenda Primeira Turma deste Tribunal e o entendimento esposado é de que o Ministério Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada (art. 127, CF/88). “Nessa esteira de entendimento, na hipótese dos autos, em que a ação visa a garantir o fornecimento de medicamento necessário e de forma contínua a criança para o tratamento de nefropatia do refluxo, há de ser reconhecida a legitimação do Ministério Público, a fim de garantir a tutela dos direitos individuais indisponíveis à saúde e à vida. “Recurso especial provido, para reconhecer a legitimidade do Ministério Público, determinando-se que a ação prossiga para, após instrução regular, ser o mérito julgado.” (STJ, REsp n. 688.052/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j. em Gabinete Des. Jaime Ramos
  11. 11. 03.09.2006). E desta Corte de Justiça: “AGRAVO (art. 557, § 1º, do CPC) EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO IMPUGNADA EM DISSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE – ACOLHIMENTO DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL – ART. 127 DA CF – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MEDICAMENTO – FORNECIMENTO – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. “[...] Ante a inércia do Estado, o Ministério Público tem legitimidade ativa para desencadear ação civil pública com a finalidade de resguardar direito à vida e à saúde, mesmo que se trate de pessoa identificada, a teor do art. 127 da Constituição Federal.” (TJSC, Agravo em Agravo de Instrumento n. 2005.041707-3/0001.00 [art. 557, § 1º, do CPC], de Lages, Relatora Des. Marli Mosimann Vargas, j. em 20.04.2006). “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL – VIDA E SAÚDE – CF, ART. 127 – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO – FORNECIMENTO – OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. “1. O Ministério Público tem legitimidade ativa para desencadear ação civil pública com a finalidade de resguardar direito à vida e à saúde, mesmo que afeto a uma ou mais pessoas identificadas. Pleito dessa magnitude tem inegável reflexo social e deve se sobrepor às questões meramente processuais.” (TJSC, AC n. 2005.031544-9, de Blumenau, Relator Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 18.04.2006). Desse modo, o Ministério Público pode utilizar-se da Ação Civil Pública na defesa de interesses individuais indisponíveis, desde que estes estejam vinculados à tutela de algum interesse transcendental de toda a sociedade, sendo no caso dos autos o acesso à saúde e a proteção do direito à vida, especialmente de pessoas carentes, crianças, adolescentes e idosos. Vale a pena transcrever como razão de decidir, ainda, substancioso trecho do voto exarado pelo Desembargador Luiz Cézar Medeiros na Apelação Cível n. 2004.032505-2, de Curitibanos, que em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público tratou da questão: “1. Da legitimidade ativa do Ministério Público. “A pretensão do apelado, mesmo se restringindo a um grupo de pessoas, assume outra proporção em face da extrema relevância do direito pleiteado. “A prerrogativa de todos ao exercício integral do direito à vida é garantia constitucional e essencial ao Estado Democrático de Direito. ‘Portanto, na defesa de direitos individuais, ainda que homogêneos, têm o Ministério Público legitimidade ativa, quando se tratar de direitos, de tal ordem, de tal relevância, que integrem o patrimônio social’ (MILARÉ. Édis. Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 533). “O citado autor, em outra obra, assinala que ‘a ação civil pública objetiva sempre a tutela do interesse público, entendido, aqui, como aquele pertinente aos Gabinete Des. Jaime Ramos
  12. 12. valores transcendentais de toda a sociedade, e não do Estado, enquanto estrutura político-administrativa’ (MILARÉ. Édis. A Ação Civil Pública na Nova Ordem Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 9-10). “Prossegue citando Renato Alessi, que divide o conceito de interesse público em primário e secundário. Dentro do grupo dos interesses primários, que é descrito como ‘a afirmação daquilo que é básico, fundamental, persistente, permanente, superior, indispensável na ordem jurídica’, estão presentes os interesses individuais indisponíveis, ao lado dos interesses coletivos, difusos e gerais. “Retira-se da doutrina de José Luiz Quadros de Magalhães o excerto abaixo transcrito: “‘O mesmo raciocínio desenvolvido pode ser utilizado com relação ao direito à vida, como um direito individual que, para se concretizar, depende dos direitos sociais à saúde, ao lazer, ao trabalho, amparados por uma política econômica que possibilite trabalho remunerado de forma justa, saúde gratuita e lazer a todos. “‘Acreditamos, no entanto, que o direito à vida vai além da simples existência física. Acreditamos que no direito à vida se expressa a síntese dos grupos de direitos que formam os Direitos Humanos. Todos os direitos existem em função deste, sendo que o exercício dos direitos Individuais, o oferecimento dos direitos sociais, a política econômica e os institutos de Direito Econômico, e a própria democracia, existem no sentido de oferecimento de dignidade à vida da pessoa humana. O direito à vida que se busca através dos Direitos Humanos é a vida com dignidade, e não apenas sobrevivência. Por esse motivo, o direito à vida se projeta de um plano individual para ganhar a dimensão maior de direito síntese dos grupos de direitos individuais, sociais, econômicos e Políticos, sendo, portanto, a própria razão de ser dos Direitos Humanos’ (Direito Constitucional. Belo Horizonte: Livraria Mandamentos, 2000. t. 1. p. 189). “A defesa do direito à vida, sem qualquer óbice ou limitação, está no cerne dos demais direitos e garantias fundamentais, porquanto a proteção conferida pelo Estado à integridade física e moral de seus cidadãos, ainda que concretizada em um caso individual e específico, apresenta reflexo em toda a coletividade. A inviolabilidade da vida não se trata de um direito meramente individual, mas de exigência para que o Estado cumpra uma de suas funções constitucionais, qual seja, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, inc. III), devendo o Ente Público trabalhar permanentemente para a consecução deste fim. “O tema adquire relevância ainda maior no caso em tela: H. K. S. é portador de tumor prostático, o que pode ocasionar seu óbito. Não podendo ele, o Estado ou o Município dispor do direito à vida, deve o Poder Público assumir a continuidade do tratamento. “Destarte, presentes as prerrogativas institucionais do Ministério Público que autorizam e determinam a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127), já que se tratam de pessoas economicamente hipossuficientes e que têm sua integridade física ameaçada, está legitimado o parquet à execução de medidas concretas para efetivação desse direito. Assim, não poderia essa nobre Instituição manter-se alheia ao mal sofrido pelos enfermos, já que estes Gabinete Des. Jaime Ramos
  13. 13. poderiam morrer pela inércia do Estado ou do Município e, sendo pessoas humildes, provavelmente desconhecem seus direitos. “Acerca do tema, leciona Rodolfo de Camargo Mancuso: “‘No ponto, escreve Luíza Cristina Fonseca Frischeisen: 'Nesse sentido, a margem de discricionariedade da administração no cumprimento da ordem constitucional social é bastante limitada, o que ocasiona a possibilidade de maior judicialização dos conflitos, pois que as políticas públicas podem ser questionadas judicialmente'. Isso implica, prossegue, em que a atuação do MP 'não é somente de atuar para corrigir os atos comissivos da administração que porventura desrespeitem os direitos constitucionais do cidadão, mas também deve atuar na correção dos ato omissivos, ou seja, para a implantação efetiva de políticas públicas visando a efetividade da ordem social prevista na Constituição Federal de 1988’. “Mais adiante complementa: “"Cremos que o ponto de equilíbrio nessa controvérsia depende de que seja devidamente valorizado o disposto no caput do art. 127 da CF, onde se diz que ao Parquet compete a defesa dos 'interesses sociais e individuais indisponíveis'. Ou seja, quando for individual o interesse, ele há de vir qualificado pela nota da indisponibilidade, vale dizer, da prevalência do caráter de ordem pública em face do bem de vida direto e imediato perseguido pelo interessado’ (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos Consumidores. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 41-42,118). “No mesmo sentido, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “‘RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. “‘1. Consoante entendimento preconizado por esta Corte, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, com vistas à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, na espécie a proteção do direito ao salário-mínimo dos servidores municipais. Precedentes. ‘‘2. Recurso conhecido e provido’ (REsp n. 296905, Min. Fernando Gonçalves). “‘PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE – MINISTÉRIO PÚBLICO – DIREITOS INDIVIDUAIS – AQUISIÇÃO DE LOTES – FINANCIAMENTO PERANTE A COHAB – LD. O direito individual há que ser indisponível, a fim de dar ensejo à sua defesa pela via da ação civil pública’ (REsp n. 171283, José Delgado). “E do Supremo Tribunal Federal, colhe-se o seguinte excerto: “‘[...] II. - Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministério Público para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III. III. [...]’ (RE n. 195.056, Min. Carlos Velloso). “Nesse caso, face à imperatividade do direito à vida, percebida em seu reflexo social, e sua superioridade em contraste a questões meramente processuais, Gabinete Des. Jaime Ramos
  14. 14. deve-se aceitar o procedimento adotado pelo parquet como adequado a alcançar o pleito pretendido, pois ‘o que interessa ao direito processual de hoje é uma resolução justa e imparcial; a utilização das normas de procedimento não deve ser um obstáculo no caminho da pronta realização do verdadeiro direito (in Derecho Processual Civil, 1950, p. 21)’, (AI n. 96.005930-0, Des. Pedro Manoel Abreu)”. Portanto, é afastada a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público. 2.2 Arguiu o apelante a existência de cerceamento de defesa expondo que não foi intimado da decisão proferida pelo Juízo Federal que rejeitou a preliminar de chamamento ao processo e determinou o retorno dos autos à Justiça Estadual. Postulou, a anulação da sentença com o retorno dos autos à Justiça Federal a partir do momento em que deveria ter sido cientificado da rejeição da preliminar apontada. Afasta-se a argumentação recursal. Inicialmente convém esclarecer que o Estado de Santa Catarina foi devidamente intimado da decisão proferida pelo Juízo Federal (documento de fl. 60) e, portanto, não merece guarida a argumentação do ente público. Ademais, de outro norte, observa-se que a decisão de fls. 53/55, que versa sobre a inexistência de interesse da União no feito, foi proferida pelo Juízo Federal, o que tornou a Justiça Estadual incompetente para analisar eventual irresignação das partes quanto à decisão proferida pela Justiça Federal. Portanto, se o Estado sentiu-se lesado por não ter sido intimado daquela decisão, a insurgência deveria ser encaminhada ao juízo competente para analisar a questão, que, no caso, corresponde à Justiça Federal, nada impedindo que a parte interpusesse o recurso adequado perante o Tribunal Regional Federal competente, dentro do prazo legal contado da data em que tomou conhecimento, pela primeira vez, da decisão que pretende impugnar. Sobre a questão, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou: "Destaca-se que a argumentação de cerceamento de defesa não pode prosperar, uma vez que o inconformismo do Estado de Santa Catarina não comporta análise na justiça estadual, tendo em vista que a decisão que determinou o retorno dos autos à esfera comum foi proferida pelo Juízo, devendo qualquer insurgência ser direcionada ao Tribunal competente" (TJSC - AC n. 2010.067783-3, Rel. Des. José Volpato de Souza, julgado em 17/12/2010). Não obstante, é importante salientar que da decisão da Justiça Federal que rejeitou o chamamento da União ao processo o próprio Estado de Santa Catarina interpôs recurso de agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Não fora isso, a rejeição do chamamento da União ao processo encontra-se pacificada neste Tribunal. O Grupo de Câmaras de Direito Público acolhia o chamamento da União ao processo e deslocava a competência para a Justiça Federal, cujo entendimento deu origem à Súmula n. 23 deste Tribunal. Entretanto, na sessão de 09.11.2011, o Grupo de Câmaras de Direito Público, à unanimidade dos presentes, revogou a Súmula n. 23, por proposta deste Relator, no Agravo de Instrumento n. Gabinete Des. Jaime Ramos
  15. 15. 2011.043760-3. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em 31 de maio de 2011, no julgamento do Recurso Extraordinário 607381, relatado pelo Ministro Luiz Fux, entendeu como medida protelatória o chamamento da União ao processo, cujo acórdão restou assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 196 da CF impõe o dever estatal de implementação das políticas públicas, no sentido de conferir efetividade ao acesso da população à redução dos riscos de doenças e às medidas necessárias para proteção e recuperação dos cidadãos. 2. O Estado deve criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação das mesmas. (arts. 23, II, e 198, § 1º, da CF). 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso extraordinário desprovido. (STF, RE 607381, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário, SC – Santa Catarina - Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 31.05.2011). Assim, pelos fundamentos apresentados, afasta-se a preliminar apresentada. 3. Do mérito 3.1 Primeiramente, esclareça-se que o Poder Judiciário pode interferir em tarefa típica do Poder Executivo, no caso dos autos, haja vista a destinação de recursos para tratamento médico. Não está havendo uma interferência do Poder Judiciário na competência do Poder Executivo. O que faz o poder jurisdicional, no uso de suas prerrogativas constitucionais e legais, é aplicar a lei a um caso concreto. Efetivamente, o Município e o Estado têm o dever solidário de proporcionar saúde a todos os indivíduos, segundo o disposto em normas autoaplicáveis das Constituições Federal e Estadual. Mas não cumpre essa obrigação. Cabe ao interessado, titular do direito de ação também constitucionalmente resguardado (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), segundo o Princípio Gabinete Des. Jaime Ramos
  16. 16. Dispositivo, pleitear em Juízo que se obrigue o ente público a cumprir suas obrigações. O Poder Judiciário, cujos agentes têm a função de exercer a função jurisdicional, não pode furtar-se de determinar a atuação do Direito no caso concreto. Além de não haver indevida interferência do Poder Judiciário nas funções do Poder Executivo, também não se pode falar em violação do Princípio da Separação dos Poderes adotado no art. 2º da Constituição Federal. Não se exerceu mais do que a função do Poder Judiciário. 3.2. A Constituição Federal, em seu art. 6º, dispõe ser a saúde direito social de todo e qualquer cidadão brasileiro, sem distinção de cor, sexo, raça, religião, classe social etc., dispondo incisivamente no art. 196 do mesmo diploma, reproduzido pela Carta Magna Estadual em seu art. 153, que: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário e às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". A legislação infraconstitucional (Lei n. 8.080/90, que trata do Sistema Único de Saúde) prevê a obrigação solidária de todos os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), de proporcionar saúde aos enfermos, fornecendo-lhe o medicamento e tratamento de que necessitam para minimizar os efeitos de sua moléstia. O direito à saúde, ao contrário do que tem sustentado o Poder Público, não está amparado apenas em meras normas programáticas, mas sim em normas constitucionais que podem, devem e têm aplicação imediata. Em precedente da Primeira Turma Superior Tribunal de Justiça, da lavra do eminente Ministro José Delgado, no ROMS n. 11183/PR, foi decidido em 22.08.2000, com muita propriedade (DJU de 04.09.2000, p. 121, RSTJ 138/52): "CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (RILUZOL/RILUTEK) POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE: ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA – ELA. PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT, CF/88) E DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196, CF/88). ILEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA NA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA. "1 – A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida. "2 – É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196. "3 – Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos Gabinete Des. Jaime Ramos
  17. 17. necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado (STF, AG nº 238.328/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 11/05/99; STJ, REsp nº 249.026/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 26/06/2000). "4 - Despiciente de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou não a regra dos arts. 6º e 196, da CF/88, normas programáticas ou de eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que 'a saúde é direito de todos e dever do Estado' (art. 196). "5 – Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida. "6 – Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim, considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento das necessidades básicas dos cidadãos. "7 – Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente público (Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) indicado para o tratamento da enfermidade da recorrente." Este Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente: "MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. SÍNDROME DE HIPERCOAGUBILIDADE SECUNDÁRIA À SÍNDROME ANTIFOSFOLEPÍDEO. ORDEM CONCEDIDA. "A saúde, conforme o disposto no art. 196 da Constituição Federal, repetido pelo art. 153 da Constituição Estadual, é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A respeito deste preceito, a melhor orientação doutrinária é aquela que, a partir do século XX, considera que as normas pertinentes à saúde, por ser ela o mais típico dos direitos sociais, têm aplicabilidade imediata, independendo de norma regulamentadora (Apelação cível n. 2003.011879-9, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)" (MS n. 2003.011289-8, da Capital. Relator Des. Cesar Abreu). Então o Poder Público tem a obrigação de fornecer o tratamento médico adequado às pessoas que deles necessitam, sobretudo porque as normas insertas nos arts. 196 da Constituição Federal e 153 da Constituição Estadual não são meramente programáticas, vale dizer, possuem eficácia e aplicação imediatas. 3.3 A prova acostada demonstra que o paciente idoso Lucas Beckhauser é portador de doença grave, porquanto sofreu Acidente Vascular Cerebral e, por esse motivo, necessita de utilização de fraldas geriátricas para melhorar suas condições de higiene e evitar problema de saúde, conforme atestado por especialista. Gabinete Des. Jaime Ramos
  18. 18. Ao responder aos questionamentos formulados pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, a médica especialista, Dra. Camila Duarte Froehner informou que, "em virtude de sua idade avançada, das precárias condições de saúde e da impossibilidade total de locomoção, o paciente necessita usar fraldas descartáveis para manter o mínimo de asseio e higiene, lembrando que um possível quadro infeccioso advindo de más condições de higiene exporia o paciente a piora de seu quadro clínico, ressaltando que uma possível infecção de trato geniturinário poderia acarretar complicações renais que certamente seriam fatais nas atuais condições do paciente." (fl. 34). E a especialista arremata dizendo que, "a falta de uso das fraldas descartáveis poderá ocasionar um agravamento do quadro clínico, devido ao fato da impossibilidade de comunicação, perda do controle esfincteriano e impossibilidade de locomoção, torna-se indispensável o uso das mesmas para o bem estar do paciente." (fl. 34). Portanto, está comprovada a necessidade de utilização das fraldas geriátricas pelo paciente idoso. Ademais, a renda mensal do paciente é insuficiente para adquirir o tratamento necessário à manutenção da saúde sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família. Não há dúvida de que o atendimento à saúde, direito social de todos e obrigação solidária do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), deverá ser prestado indistintamente àqueles que dele necessitarem, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 6º, dispõe ser a saúde direito social de todo e qualquer cidadão brasileiro, sem distinção de cor, sexo, raça, religião, classe social etc., dispondo incisivamente no art. 196 do mesmo diploma, reproduzido pela Carta Magna Estadual em seu art. 153, que: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário e às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". Contudo, sabe-se que diante da limitação financeira/orçamentária do Poder Público deve ser priorizado o atendimento à saúde daqueles pacientes comprovadamente carentes (hipossuficientes) e/ou crianças, adolescentes e idosos. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou a ação para ver concretizado o direito à saúde do paciente de receber as fraldas geriátricas necessárias ao tratamento e à higiene pessoal, bem como buscar o cumprimento do dever do Estado e do Município de fornecê-las, independentemente de estar ou não o material padronizado pelos protocolos e programas do Poder Público. 3.4 Não prosperam as alegações sempre correntes de que não havendo fonte de custeio para o fornecimento do tratamento médico pleiteado, não há como o Poder Público conceder tal benefício, em decorrência no disposto no § 5º do art. 195 da Constituição Federal, sendo que a despesa pública deve estar adstrita aos ditames da lei orçamentária (artigos 165 e 167 da CF). Isso porque não se pode falar em ausência de previsão orçamentária e fonte de custeio para arcar com as despesas relativas ao fornecimento do tratamento médico pretendido ou ainda prejuízo do orçamento público em detrimento de Gabinete Des. Jaime Ramos
  19. 19. interesses particularizados, mormente porque “o Judiciário não desconhece o rigorismo da Constituição ao vedar a realização de despesas pelos órgãos públicos, além daquelas em que há previsão orçamentária (o orçamento do Estado, no item da Secretaria da Saúde contém previsão para compra de remédios...); este Poder, todavia, sempre consciente de sua importância como integrante de um dos Poderes do Estado, como pacificador dos conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem comum, tem agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior, veementemente defendido pela Constituição — A VIDA — interpretando a lei de acordo com as necessidades sociais imediatas que ela se propõe a satisfazer” (TJSC, AC n. 2002.011265-3, de Sombrio, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 18.11.2002). É evidente que o Município e o Estado têm previsão orçamentária para despesas com a saúde da população, até mesmo apropriadas ao Sistema Único de Saúde. Com frequência é licitada a aquisição de medicamentos e outros produtos farmacêuticos, médicos e hospitalares. Não fora isso, o fato de se estar colocando em risco um bem maior que é a vida, que a qualquer momento poderá sucumbir em razão da suspensão ou interrupção do fornecimento dos recursos indispensáveis ao controle da doença, é motivo mais do que suficiente para justificar a dispensa de prévia autorização orçamentária e até de procedimento licitatório. É o que se tem decidido: “’Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida’ (31.1.97, in DJU 13.2.97,Min. Celso de Melo negando, na espécie, o pedido de suspensão de medida liminar)” (TJSC, AC n. 04.002977-2, de Canoinhas, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. em 04.05.2004). Portanto, não há qualquer ofensa ao § 5º do art. 195, bem como aos artigos 165 e 167, da Constituição Federal de 1988, que tratam da lei de diretrizes orçamentárias com orçamentos anuais e planos plurianuais, bem como da vedação de início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (art. 167, inciso I), da realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (inciso II), da abertura de créditos suplementares ou especiais sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes (inciso V), da transposição, do remanejamento e da transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (inciso VI); e da concessão ou utilização de créditos ilimitados (inciso VII). Para a aquisição dos medicamentos, equipamentos médicos e tratamentos de urgência é desnecessário o prévio processo licitatório, haja vista que o Poder Público não está impedido ou impossibilitado de adquirir medicamento ou promover tratamento de saúde sem licitação. Isto porque a própria Lei de Licitações (n. 8.666, de 21 de julho de 1993), autoriza a aquisição de determinados Gabinete Des. Jaime Ramos
  20. 20. bens/produtos sem a realização de licitação, desde que preenchidos alguns pressupostos. Referida norma disciplina que: “Art. 24. É dispensável a licitação: “(...) IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”. Acerca da dispensa de licitação para aquisição emergencial de medicamentos e tratamento, ensina Marçal Justen Filho: “Demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgência deve ser concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência. Suponha-se, por exemplo, uma aquisição de medicamentos a ser efetivada pela Administração Pública. Colocada a questão em termos gerais, nunca caberia a licitação. Sempre seria possível argumentar que a demora na aquisição de medicamentos traria prejuízos à saúde pública. Como decorrência, a aquisição de medicamentos nunca se sujeitaria a prévia licitação. A solução é claramente equivocada, eis que o fundamental reside na relação entre a necessidade a ser atendida e a solução concreta adequada. Em muitos casos, a Administração dispõe de tempo suficiente para realizar a licitação e promover o contrato que atenderá à necessidade. O problema reside na impossibilidade de aguardar o tempo necessário à licitação para adquirir os remédios. A demonstração da necessidade concreta significa que a Administração deve indicar as quantidades necessárias de medicamentos para atender aos doentes e as quantidades de que dispõe em estoque. A expressão 'prejuízo' deve ser interpretada com cautela, por comportar significações muito amplas. Não é qualquer “prejuízo” que autoriza a dispensa de licitação. O prejuízo deverá ser irreparável. Cabe comprovar se a contratação imediata evitará prejuízos que não possam ser recompostos posteriormente. O comprometimento à segurança significa o risco de destruição ou de seqüelas à integridade física ou mental de pessoas ou, quanto a bens, o risco de seu perecimento ou deterioração” ("in" Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 240). No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO (INTERFERON BETA) – PORTADORES DE ESCLEROSE MÚLTIPLA – DEVER DO ESTADO – DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE (CF, ARTS. 6º E 189). PRECEDENTES DO STJ E STF. “1. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos o direito Gabinete Des. Jaime Ramos
  21. 21. fundamental à saúde constitucionalmente previsto. “2. Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não pode obstaculizar o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de moléstia grave que, além disso, não dispõem dos meios necessários ao custeio do tratamento. “3. Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientação do Egrégio STF. “4. Recurso Ordinário conhecido e provido” (STJ, ROMS 11129/PR. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. j. em 02.10.2001). Do exposto, dada a urgência da situação ante a gravidade da doença, o prejuízo que poderia sofrer o paciente caso tivesse que aguardar o procedimento licitatório para a aquisição das fraldas geriátricas pleiteadas, entende-se configurada a hipótese de dispensa de licitação, em conformidade com o disposto no texto legal retro citado e no dispositivo constitucional, além de não atentar contra o princípio da legalidade (art. 37, "caput", da Carta Magna). 3.5 Não merece guarida também o contumaz argumento de que o atendimento de uns (situações individualizadas), prejudicaria o direito de outros, e importaria em risco à saúde de toda a população, pois o tratamento médico gratuito a um caso específico, como o ora pleiteado pelo Ministério Público em favor de idoso, acarretaria severos prejuízos ao programa global de assistência à saúde. Acontece que o atendimento à saúde, direito social de todos e obrigação solidária do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), deverá ser prestado indistintamente àqueles que dele necessitarem, vale dizer, tivessem os entes públicos cumprido sua obrigação constitucional, não haveria necessidade de os cidadãos buscarem a tutela jurisdicional para ver satisfeito o seu direito. Logo, o fato de o membro do Ministério Público estadual ter ingressado em juízo para obter as fraldas geriátricas ao tratamento do idoso e necessitado, em nada prejudica o direito daqueles que também necessitarem de cuidados médicos e/ou medicamentos e, por conseguinte, não viola o art. 5º, "caput", da CF/88, sobretudo porque a todos, indistintamente, continua assegurado o direito constitucional à saúde que, como frisado, deverá ser prestada solidariamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Não é demasiado transcrever, de outro lado, excerto do judicioso voto proferido pelo eminente Des. Luiz Cézar Medeiros, na Apelação Cível n. 2003.015378-0, da Capital, julgado em 27.10.2003, que também serve de fundamento para rechaçar essa alegação: “A saúde, conforme o disposto no art. 196 da Constituição Federal, repetido pelo art. 153 da Constituição Estadual, ‘é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’. A respeito desse preceito, a melhor orientação doutrinária é aquela que, a partir do século XX, considera que as normas pertinentes à saúde, por ser ela o mais típico dos direitos sociais, têm aplicabilidade imediata, independendo de norma regulamentadora. Gabinete Des. Jaime Ramos
  22. 22. “Mais adiante, a Constituição Federal, no seu art. 198, consigna que ‘as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...] II – atendimento integral, com prioridade para atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; [...] § 1º - O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes’. “Diante dessas disposições, observa-se que o sistema único de saúde garante o fornecimento de cobertura integral aos seus usuários – não importando se de forma coletiva ou individualizada, como no caso em apreço –, e por todos os entes estatais da Administração Direta: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, do que decorre a impossibilidade do reconhecimento da irresponsabilidade do Estado, como queria fazer crer o réu ao afirmar sua ilegitimidade passiva. “Sobre a universalidade da cobertura, no âmbito infraconstitucional, a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao regular o Sistema Único de Saúde – SUS e dispor sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, bem como sobre a organização e funcionamento dos serviços a ela correspondentes, estabelece no art. 6º que ‘estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): I – a execução de ações: [...] d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; “Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “’CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETIVO: RECONHECIMENTO DO DIREITO DE OBTENÇÃO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO DE RETARDO MENTAL, HEMIATROPIA, EPILEPSIA, TRICOTILOMANIA E TRANSTORNO ORGÂNICO DA PERSONALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 6º E 196 DA CF). PROVIMENTO DO RECURSO E CONCESSÃO DA SEGURANÇA. “’I – É direito de todos e dever do Estado assegurar aos cidadãos a saúde, adotando políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e permitindo o acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (arts. 6º e 196 da CF). “’II – Em obediência a tais princípios constitucionais, cumpre ao Estado, através do seu órgão competente, fornecer medicamentos indispensáveis ao tratamento de pessoa portadora de retardo mental, hemiatropia, epilepsia, tricotilomania e transtorno orgânico da personalidade. “’III – Recurso provido’ (ROMS n. 13452/MG, Min. Garcia Vieira) “’RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. SUS. LEI N. 8.080/90. “’O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. “’O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de Gabinete Des. Jaime Ramos
  23. 23. complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida de paciente, deverá ser ele fornecido. “’Recurso especial provido. Decisão unânime’ (REsp n. 212346/RJ, Min. Franciulli Netto). “’Do corpo do venerando acórdão se extrai a seguinte lição: “’Observa-se que o Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida da paciente, deverá ele ser fornecido. Tem, portanto, a recorrente, visivelmente, direito líquido e certo ao recebimento do remédio. “’As normas que promovem a garantia de direitos fundamentais não podem ser consideradas como programáticas, porque ‘possuem um conteúdo que pode ser definido na própria tradição da civilização ocidental-cristã’ e ‘a sua regulamentação legislativa, quando houver, nada acrescentará de essencial: apenas pode ser útil (ou, porventura necessária) pela certeza e segurança que criar quanto às condições de exercício dos direitos ou quanto à delimitação frente a outros direitos’ (cf. José Luiz Bolzan, ‘Constituição ou Barbárie: perspectivas constitucionais’, in ‘A Constituição Concretizada – construindo pontes com o público e o privado’, Ingo Wolfgang Sarlet (org), Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000, p. 34). “Destarte, defronte de um direito fundamental, cai por terra qualquer outra justificativa de natureza técnica ou burocrática do Poder Público, uma vez que, segundo os ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins, ‘o ser humano é a única razão do Estado. O Estado está conformado pra servi-lo, como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construção artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus inalienáveis direitos e liberdades, posto que o Estado é um meio de realização do ser humano e não um fim em si mesmo’ (in ‘Caderno de Direito Natural – Lei Positiva e Lei Natural’, n. 1, 1ª edição, Centro de Estudos Jurídicos do Pará, 1985, p. 27). “Deveras, como já foi ressaltado pelo ilustre Ministro José Delgado, ao julgar caso semelhante ao dos autos, em que se discutia o fornecimento de medicamentos a portadores do vírus HIV, o REsp n. 325.337/RJ, DJU de 3.9.2001, a ‘busca pela entrega da prestação jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o cidadão tenha, cada vez mais facilidade, com a contribuição do Poder Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito privado, quer nas de direito público’. “Nesse sentido, também já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, verbis: “’Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só é possível opção: o respeito indeclinável à vida’ (PETMC 1246/SC, rel. Min. Celso de Mello, em 31.1.1997)’. Gabinete Des. Jaime Ramos
  24. 24. “Assim, o fato de os medicamentos solicitados não estarem dentre os normalmente fornecidos pelo Estado não tem o condão de impedir a deferimento do pedido, bem assim o fato de a ação ter sido intentada contra o Estado de Santa Catarina e não contra a União, eis que, como visto, o sistema de saúde implica cobertura integral, inclusive quanto aos medicamentos, e deve ser implementado não apenas pela União, mas também pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. “Além disso, como já ressaltei na Apelação Cível n. 2003.011879-9, de Criciúma, que tratava de idêntica matéria, diante do quadro que se apresenta, um mínimo de bom senso e de sensibilidade, a par da plausibilidade jurídica, indica que o melhor caminho a escolher é obrigar o Estado a fornecer a medicação mais indicada para, da maneira menos sofrível, controlar a degeneração cerebral e os demais efeitos da doença”. Como se vê, a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça é toda voltada para a proteção gratuita à saúde da população, pelo Poder Público da União, do Estado e do Município, ainda que para atendimento individual, quando o paciente se encontra em risco, como é a hipótese dos autos em que é portador de doença grave e necessita de tratamento médico. A respeito, alinha-se outro julgado deste Tribunal: “Saúde pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Concessão de medicamentos. Legitimidade passiva ad causam. “Consoante a sistemática adotada pela Constituição Federal de 1988, a responsabilidade pela tutela do direito à saúde pública deve ser partilhada indistintamente entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, do que decorre a legitimidade passiva tanto do Secretário de Estado da Saúde como do Secretário Municipal da Saúde. “Carência da ação. Falta de interesse de agir. “O insucesso na obtenção de medicamentos junto aos órgãos vinculados a quaisquer das pessoas jurídicas de direito público interno é suficiente para se concluir pela necessidade do uso da via mandamental. “Tratamento médico. Hipertensão arterial sistêmica e diabetes mellitus. Enfermidades e insuficiência de recursos devidamente comprovadas. Fornecimento gratuito de medicamentos. Direito fundamental à saúde. “Estando suficientemente demonstradas as moléstias e a impossibilidade de a impetrante arcar com o custo dos medicamentos, referentes ao respectivo tratamento, nada obstante de pequena monta, surge para o Poder Público o inafastável dever de fornecê-los gratuitamente, assegurando-lhe o direito fundamental à saúde, tal como previsto pela Constituição Federal de 1988” (MS n. 2003.018003-6, da Capital, Rel. Des. Sônia Maria Schmitz, julgado em 11.03.2003). Dessa forma, determina-se que o Estado e o Município de Lages forneçam ao paciente Lucas Beckhauser, as fraldas geriátricas descartáveis, durante o período em que o seu uso for necessário ao tratamento de saúde e higiene pessoal, no modelo e nas quantidades recomendadas pelo médico nas receitas, bem como sejam fornecidas tantas quantas necessárias para o atendimento contínuo das suas necessidades. Gabinete Des. Jaime Ramos
  25. 25. 3.6 Não obstante, revela-se inviável o pleito exordial para que sejam concedidas as fraldas geriátricas para todos os enfermos "que se encontrem ou vierem a se encontrar em situação semelhante." (fl. 06). Não se desconhece o teor do art. 16 da Lei n. 7.347/85, no sentido da possibilidade de o Juiz estender "erga omnes" os efeitos da sentença proferida em ação civil pública, nos limites territoriais de sua atuação jurisdicional. Todavia, a condenação genérica afasta do ente Público o direito de verificar cada situação concreta, o que suprime o direito de defesa do Poder Público em eventual caso de abuso ou de pedido formulado desnecessariamente. Muito embora exista posicionamento divergente nesta Corte de Justiça no sentido de que é devida a extensão "erga omnes" à decisão (AC. n. 2010.037510-4, de Lages, Rel. Des. Luiz César Medeiros, j. 30.09.2010), entende-se que essa não é a solução adequada para tratar da matéria. As necessidades de medicamentos, tratamentos, materiais ou equipamentos de cada paciente devem ser apresentadas ao Poder Público para que este verifique previamente a viabilidade de fornecimento do tratamento médico necessário e dos fármacos ou materiais pleiteados, oportunidade em que o Estado (genericamente falando) poderá apurar a necessidade de concessão do tratamento, material e/ou medicamento, com base no art. 196 da Constituição Federal. Caso o Estado não atenda ao pedido, ou seja, resista à pretensão, nasce para o paciente ou para o Ministério Público que os representa e protege, o direito de ação. Dessa forma, não se pode estender a favor de pessoas incertas e não conhecidas a titularidade de tal direito, até em face da necessidade de identificação dos pacientes necessitados e comprovação, caso a caso, da moléstia, da indicação do medicamento adequado, do tratamento ou material necessário e da obrigatoriedade de seu fornecimento. Sobre a questão, destaca a doutrina: "Quando a lei autoriza que na Ação Civil Pública o objeto possa ser, como regra, condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, não se pode pretender, a nosso ver, que seja a ação o remédio para todos os males encontrados na coletividade. Certamente que há, algumas vezes, dificuldade em demarcar o limite dentro do qual o pedido é possível juridicamente, quando visa à proteção dos direitos coletivos e difusos. É que, levada ao extremo a possibilidade de invocar, em qualquer caso, a tutela judicial em face do Poder Público, chegaria o juiz a extrapolar sua função jurisdicional, invadindo, de modo indevido, a função administrativa, com ofensa, por conseguinte, ao princípio da separação de Poderes, insculpido no art. 2º da Carta em vigor. "[...] "Apesar da inegável dificuldade na demarcação, temos entendido que o pedido, principalmente no caso de se tratar de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, é juridicamente possível quando estiver preordenado a determinada situação concreta, comissiva ou omissiva, causada pelo Estado, da qual se origine a violação aos interesses coletivos ou difusos. Em contraposição, não se pode considerar possível juridicamente o objeto da ação se o autor postula que a decisão Gabinete Des. Jaime Ramos
  26. 26. judicial, acolhendo sua pretensão, condene o Poder Público ao cumprimento, de forma genérica, abstrata, inespecífica e indiscriminada, de obrigação de fazer ou não fazer. "Em outras palavras, não pode o Judiciário impor a implementação de políticas públicas de caráter geral, ainda que sejam necessárias – e geralmente o são – para atender a interesses de ordem social. Tais atividades competem aos órgãos administrativos incumbidos da gestão dos interesses coletivos, não sendo lícito a órgão que não disponham de tal competência investir sobre suas atribuições. Infelizmente, pedidos dessa natureza têm sido formulados em ações civis públicas, mas o Judiciário, salvo uma ou outra exceção tem agido com isenção e dentro de seus poderes constitucionais, repudiando esses tipos de pretensões que, na verdade, são despidos de suporte jurídico. "Assim, é possível juridicamente que o autor da Ação Civil Pública pleiteie seja o Município obrigado a efetuar reparos em certa sala de aula, em virtude de situação degenerativa que venha provocando ameaça à integridade física ou mesmo à vida dos alunos que diuturnamente nela permaneçam. Já não teria possibilidade jurídica o objeto que pretendesse que um Estado fosse condenado a cumprir, genérica e indiscriminadamente, a obrigação de dar segurança pública a todos os cidadãos. Na primeira hipótese, o objeto é concreto e o interesse sob tutela é plenamente definido, ainda que não se possa identificar com precisão todos os seus titulares. Na última, ao contrário, a sentença, se acolhesse o pedido, estaria obviamente invadindo o poder de gestão da Administração, sabido que os serviços públicos coletivos reclamam vários requisitos, como recursos orçamentários, atendimento a planos de prioridade administrativa, criação de cargos públicos, realização de concursos etc. A decisão, nesse caso, estaria enveredando nas linhas de gestão próprias dos órgãos administrativos." (Ação Civil Pública, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, 7. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen & Júris, 2009, p. 85/86). Este Tribunal, em caso análogo, assim se pronunciou: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO GRATUITO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. EM PROVEITO DE PESSOA DETERMINADA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACOLHIMENTO DO PEDIDO. ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA ERGA OMNES À SENTENÇA. SITUAÇÃO ESPECÍFICA. DESPESA ADICIONAL PARA OS COFRES PÚBLICOS COM A PUBLICAÇÃO DA DECISÃO (ART. 94, CDC). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. "1. "Decorre da Constituição Federal (art. 196) e da Lei 8.060/90 o dever do Estado de prestar assistência médica àquele que sofre de paralisia cerebral, estando nele compreendida a obrigação de fornecer cadeira de rodas ajustável e fraldas, se indispensáveis" (TJSC-AI n. 2004.002463-0). "2. Não se afigura razoável impor ao Estado e aos Municípios suportar os custos de publicação da sentença (art. 94, CDC) para atribuir-lhe eficácia erga omnes, nos casos em que a ação civil pública foi ajuizada para tratar da especificidade do caso concreto de uma determinada pessoa, cuja situação sequer poderá reproduzir-se no futuro ou poderá estar superada pela dinâmica de novos tratamentos e medicamentos. (AC. n. 2010.034193-8, de Lages, Des. Rel. Newton Gabinete Des. Jaime Ramos
  27. 27. Janke, j. em 11.04.2011). Devido à relevância e à pertinência, extrai-se o seguinte trecho do acórdão, que fica fazendo parte da fundamentação do presente voto: "Por fim, assiste razão ao Município-recorrente no ponto em que se insurge contra os efeitos ampliativos da decisão tendentes a beneficiar outros pacientes que se encontrem em idêntica situação. "Não escapa à percepção de ninguém que as ações coletivas representam um dos mais significativos avanços processuais. Através delas, é possível irradiar os efeitos ou benefícios de uma decisão judicial para indeterminadas pessoas, sem que elas necessitem individualmente recorrer ao Judiciário e obrigá-lo, com dispêndio de recursos e absorção do precioso e limitado tempo dos magistrados, a repetir solução já ministrada em caso semelhante. "Sob essa visão prospectiva, os efeitos ultra partes da decisão antes devem ser enaltecidos do que restringidos. "Em caso semelhante, oriundo da mesma Comarca, esta Corte manteve a eficácia erga omnes, mas ordenou que a sentença fosse publicada às expensas dos réus. Leia-se no que pertinente: ""De início, é de se observar que o art. 16 da Lei n. 7.347/85 prescreve que a sentença exarada em ação civil pública faz coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão julgador. ""Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada 'erga omnes', nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova". ""Propriamente em atenção ao dispositivo em comendo, a Meritíssima Juíza sentenciante consignou na parte dispositiva do decisum: "Concedo eficácia erga omnes à presente decisão, a fim de proceder a extensão dos efeitos da sentença para todos os enfermos que se encontram em situação semelhante, residentes na Comarca de Lages, conforme o disposto no art. 16 da Lei n. 7.347/85" (fl. 180). ""Mais adiante, a suso mencionada Lei da Ação Civil Pública estabelece em seu art. 21 a possibilidade de aplicação dos dispositivos do Diploma Consumerista à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, mais especificamente os constantes do Título III, naquilo que houver compatibilidade. ""Assim, ao regular o procedimento a ser adotado nas ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, consagra o Código de Defesa do Consumidor - Lei n. 8.078/90: ""Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor". ""É entendimento corrente nesta Corte de Justiça que, uma vez não tendo sido publicado no órgão oficial o edital comunicando a propositura da ação coletiva - art. 94, Lei n. 8.078/90, é de bom alvitre que a publicação do trânsito em julgado da demanda não se restrinja ao Diário de Justiça, mas que se proceda à Gabinete Des. Jaime Ramos
  28. 28. divulgação também em jornal de grande circulação local. ""Em harmonia com esse posicionamento estão os julgados: AC n. 2007.045610-5, Des. Francisco de Oliveira Filho; AC n. 2007.028143-6; Des. José Volpato de Souza; e RN n. 2007.039084-5, Des. Cesar Abreu. ""Entretanto, não merece prosperar a tese levantada pelo Município réu. Há que se esclarecer que essa interpretação analógica e extensiva do Código Consumerista - art. 26, do Código de Processo Civil, não tem por objetivo estabelecer uma condição sine qua non para a eficácia erga omnes da decisão, mas verdadeiramente tornar o direito efetivo, facilitando o acesso de cidadãos locais que se encontrem em situação semelhante ao conhecimento do teor da decisão. ""Desse modo, visto ser essencial para a satisfação completa da prestação jurisdicional, faz-se necessário que o réus procedam à publicação do referido edital informando o trânsito em julgado da decisão em jornal que tenha expressiva circulação na comarca em que o decisum foi prolatado" (AC n. 2010.037510-4, de Lages, julg. em 30/09/2010). "Com a devida venia, penso não se tratar de solução acertada. "No caso vertente, a ação civil pública foi manejada no interesse precípuo de uma única pessoa para atender uma situação patológica muito peculiar. "A prática mostra que o Ministério Público tem ajuizado, continuamente, ao longo do tempo, inúmeros ações do gênero, direcionadas contra o Estado e Municípios. "Notoriamente, o custo de publicação de uma sentença em um jornal de grande circulação não é desprezível e poderá ocorrer que essa publicação não venha a ter nenhum proveito útil em razão das especificidade do caso concretamente julgado. "Ora, não me parece sensato compelir o Estado e o Município, que já tanto reclamam do pesado encargo de adquirir e fornecer os medicamentos-tratamentos, a bancar mais esta despesa, de resultados - repita-se - duvidosos ou improváveis. "Poderá até haver casos em que a publicação terá custo superior ao da aquisição dos medicamentos ou do material de higiene. "De resto, em qualquer caso, futuros beneficiários também não poderiam subtrair-se à demonstração da sua hipossuficiência econômica para que lhes fosse lícito reclamar o direito ao mesmo tratamento." Portanto, diante dos fundamentos ora apresentados, não há como conceder efeito "erga omnes" à decisão proferida, porquanto demonstrada a inexistência de obrigatoriedade ao fornecimento das fraldas geriátricas ao paciente que não esteja descrito e apresentado na presente Ação Civil Pública. 3.7 Por derradeiro, como não é possível prever de antemão até quando o paciente deverá utilizar as fraldas geriátricas, determina-se, como contracautela, que a continuação do cumprimento da condenação seja condicionada à comprovação periódica (a cada três meses) da necessidade do uso das fraldas geriátricas ao tratamento de saúde do paciente. É evidente que o documento comprobatório deverá registrar o estado do paciente, a doença apresentada, a gravidade ou não, a evolução Gabinete Des. Jaime Ramos
  29. 29. do tratamento, a necessidade ou não do uso da fralda geriátrica, se continua adequada ou não, bem como se é possível a substituição da fralda por outra padronizada pelo SUS, que deverão ser indicados (e receitados), caso em que tal substituição deverá ser determinada de imediato, com vistas sempre à adequada manutenção da saúde do paciente com o menor custo possível para o Poder Público. A critério do Magistrado "a quo", o atestado médico poderá ser substituído por perícia médica periódica. 3.8 O Estado e o Município estão isentos do pagamento de custas processuais, na forma do disposto na Lei Complementar Estadual n. 156/1997, com as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 161/1997. 3.9 Por fim, não são devidos honorários advocatícios ao Ministério Público quando for vencedor na ação. Isso ocorre em virtude da isonomia de tratamento concedida ao "parquet", porquanto este não pode ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios se vencido, salvo quando comprovada a sua inequívoca má-fé, conforme prevê o artigo 18, da Lei Federal n. 7.347/85: "Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais." Por sua vez, o Ministério Público também não está autorizado a receber honorários advocatícios, conforme prevê o artigo 128, § 5º, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal: "Art. 128. O Ministério Público abrange: "(...) "§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: "(...) "II - as seguintes vedações: "a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;" Desta forma, tendo em vista que se trata de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público e julgada parcialmente procedente, não se pode cogitar em pagamento de honorários advocatícios. O Superior Tribunal de Justiça sobre a questão assim se pronunciou: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR. 1. Na ação civil pública movida pelo Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85. 2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet. 3. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação Gabinete Des. Jaime Ramos
  30. 30. sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. Precedentes. 4. Embargos de divergência providos. (STJ - ERESP Nº 895.530-PR, Ministra Eliana Calmon, publicado em 18.12.09)." "PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR. "Na ação civil pública, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85, com a redação dada ao art. 17 pela Lei 8.078/90. "Somente há condenação em honorários, na ação civil pública, quando o autor for considerado litigante de má-fé, posicionando-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público condenação em honorários. "Dentro de absoluta simetria de tratamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. "Recurso especial improvido. (STJ - REsp 493823/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 09.12.2003). Destarte, não há como condenar os réus ao pagamento de honorários advocatícios. 4. Como se apanha de toda a fundamentação deste acórdão, as decisões tomadas nos autos não maltratam, de forma alguma, qualquer norma constitucional ou infraconstitucional, ou sejam, os arts. 2º; 5º e incisos I e LV; 23, II; 30, VII; 37, 60, § 4º; 93, inc IX, 100; 109; 129, inc. III; 133; 134; 165; 166; 167 e inciso II; 168; 169; 194, parágrafo único, inciso III; 195, §§ 1º e 5º; 196; e 198, todos da Constituição Federal de 1988; ou o arts. 2º, 43, 77, III, 267, inc. IX, 460 e 580 do Código de Processo Civil; ou os arts. 2º, §§ 1º e 2º; 4º, § 2º; 5º; 7º; 8º; 14, da Lei n. 8.080/90; ou os arts. 81, 94, 103 da Lei n. 8.078/90; ou os arts. 3º, 4º, 11, 12, 16, 21, 81,127,129 da Lei n. 7.347/85. Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Santa Catarina e à remessa oficial, para anular o processo desde a sentença; e, aplicando o art. 515, § 3º, do CPC, julgar parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar o Estado de Santa Catarina e o Município de Lages a entregar periodicamente ao paciente, Sr. Lucas Beckhauser, as fraldas geriátricas descartáveis, nos termos da fundamentação do acórdão. Cabe esclarecer que as fraldas deverão ser fornecidas pelo ente público somente ao curador ou a familiar do paciente autorizado, ou ao representante da entidade onde se encontra, sendo necessária a comprovação do vínculo entre eles e o paciente, em consonância com o ofício circular n. 99, de 24.10.2008, entregue pelo Estado de Santa Catarina a esta Corte de Justiça, com o fim de evitar fraudes contra o Sistema Único de Saúde. Gabinete Des. Jaime Ramos

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