INSTITUTO TOCANTINENSE PRESIDENTE ANTONIO CARLOS - ITPAC
FACULDADE DE CIENCIAS HUMANAS, EXATAS E DA SAUDE - FAHESA
CURSO D...
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................
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1. INTRODUÇÃO
O fenômeno da constitucionalização do direito tem amplo espectro de atuação sobre
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bem como filosófico, enquanto ideia, conceito, produto da razão, do sentimento de justiça, da
consciência e experiência ...
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Há uma discussão entre os autores de Direito Romano que coloca em primeiro na
história o direito privado ou o direito pú...
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determina a sociedade. O direito, como outras instituições imaginárias sociais não se restringe
à forma, pois é criação ...
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O direito misto pode ser caracterizado como o conjunto de normas jurídicas que
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Direito Constitucional limita a ação do governo, estabelecendo as faixas de
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160-167).
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Para que haja progresso em termos de legitimidade e eficácia no direito
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CONCLUSÃO
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REFERÊN CIAS BIBLIOGRAFICAS
ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “direito da
ciên...
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SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio Pereira (orgs.). A constitucionalização do
direito – fundamentos teóricos e aplic...
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O que é direito público

  1. 1. INSTITUTO TOCANTINENSE PRESIDENTE ANTONIO CARLOS - ITPAC FACULDADE DE CIENCIAS HUMANAS, EXATAS E DA SAUDE - FAHESA CURSO DE DIREITO CAMPUS DE ARAGUAÍNA DIREITO PÚBLICO Araguaína – TO Abril – 2015
  2. 2. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO .....................................................................................................................1 2 DIREITO PUBLICO ...............................................................................................................1 3 CONTEXTO HISTÓRICO .....................................................................................................2 3.1 A classificação moderna tradicional.....................................................................................3 4. PRINCÍPIOS ORDENADORES DO DIREITO PÚBLICO..................................................4 5 CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO ........................................................................5 5.1 Direito Constitucional...........................................................................................................5 5.2 Direito Administrativo..........................................................................................................6 5.3 Direito Internacional Público................................................................................................6 5.4 Direito Internacional Privado ...............................................................................................7 5.5 Direito Penal .........................................................................................................................7 5.6 Direito Processual.................................................................................................................8 6 DIREITO DAS GENTES ........................................................................................................9 7 DIREITO DAS GENTES – A NECESSIDADE DE UMA NOVA ORDEM JURÍDICA NO PLANO INTERNACIONAL ...................................................................................................11 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................14 9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: .................................................................................16 REFERÊN CIASBIBLIOGRAFICAS ...........................................................................................18
  3. 3. 1 1. INTRODUÇÃO O fenômeno da constitucionalização do direito tem amplo espectro de atuação sobre ordenamentos jurídicos vários em todo o mundo. A evolução do pensamento jurídico, do direito natural ao positivismo jurídico, passa pelo nascedouro de um embrião crítico trazido à tona pela teoria crítica do direito com o atual deságue na nova onda pós-positivista. Inúmeros subdesenvolvimentos de questionamentos científicos incidentes ao fenômeno da constitucionalização permitem ao estudioso do direito, sempre sob o enfoque da atuação efetiva da ciência jurídica sobre a sociedade, o incremento de novas teorias, que repercutindo sobre o Estado Social promovem o surgimento de uma produção legislativa mais harmônica ao contexto social. Tópicos como a efetividade constitucional, a aferição do contexto histórico das constituições brasileiras, a atuação efusiva da normatividade dos princípios e a moderna visão proporcionada pela hermenêutica constitucional, correspondem a uma nova ciência do direito, típica do Estado Constitucional e preocupada com o homem em sua dignidade. Quando pensamos, estudamos e discutimos o sentido de liberdade que envolve o ocidente, geralmente ignoramos quais os fundamentos que alicerçam tal conceito e a partir de que momento sua construção se dá, provisoriamente, por acabada. Levando em consideração esse conjunto de problemas, o fim que determinou o presente texto foi a intenção de analisar os princípios liberais, segundo o pensamento político-jurídico do filósofo alemão, Immanuel Kant (1724-1804), tendo em vista a revolução francesa de 1789, que marca, simbolicamente, a ascensão da burguesia ao poder político, que por sua vez influenciará as opiniões do autor da Crítica da razão pura quanto à utilidade de uma moral prática como fundamento de uma nova sociedade pós o processo revolucionário de 1789. 2 DIREITO PUBLICO O Direito é um fato histórico-cultural, dinâmico e dialético, que se forma e se desenvolve, estrutura-se e aperfeiçoa-se, em um esforço permanente, no tempo e no espaço, modelando-se numa unidade sistemática, num todo orgânico, refletindo a vida do homem em sociedade, na sua homogeneidade e diversificação. Configura uma realidade humana e universal, ordenada normativamente, objeto de conhecimento científico, enquanto fato social,
  4. 4. 2 bem como filosófico, enquanto ideia, conceito, produto da razão, do sentimento de justiça, da consciência e experiência jurídica, enfim, o Direito na sua imanência e transcendência, na sua ontologia e nos seus valores. Seus desígnios consistem na disciplina da convivência social e da conduta do homem, enquanto membro da sociedade política, a realização dos compromissos com os ideais de justiça e de respeito à dignidade humana, sendo de acentuar se que a experiência jurídica desdobra-se, amplia-se, afirma-se e reafirma-se numa tensão contínua de valores, que se implicam e se exigem, numa íntima correlação, num nexo lógico entre o Direito e a vida. No seu processo institucional e sociológico de criação e de evolução, na sua elaboração científica e construção lógica, na sua fenomenologia geral, exposto às transformações políticas, culturais e sócio econômicas, em diferentes épocas e lugares, o Direito, alternando teses e antíteses, compondo sínteses, estrutura-se em princípios induzidos do seu sistema orgânico, formula regras dispositivas e coativas, modela, formal e materialmente, seus institutos, normatiza fatos e valores, concebe doutrinas que o informam e edita jurisprudência que o fecunda e renova. 3 CONTEXTO HISTÓRICO Os textos que tratam da classificação do direito em direito público identificam a origem dessa classificação em textos referentes ao Direito Romano. O Direito Romano a que se referem é o Direito Romano compilado por juristas do século XIX, como Savigny. Esse direito Romano tem muito da interpretação dada pelos autores do século XIX do que deveria ser o Direito. A distinção é dada nos livros que tratam de direito romano, sem as dúvidas que os jusfilósofos colocam atualmente em seus textos. O principal critério utilizado para a distinção do direito público e direito privado, no âmbito do Direito romano é a presença ou não do Estado, tornando as normas obrigatórias para todos ou não. O direito dispositivo, por sua vez, admitia uma autonomia de vontade dos particulares: suas regras podiam ser postas de lado ou modificadas pela vontade das partes. Assim, na compra e venda, o vendedor respondia pelos defeitos da coisa vendida. Essa era uma regra dispositiva, pois, por acordo expresso, as partes podiam excluir essa responsabilidade do vendedor”.
  5. 5. 3 Há uma discussão entre os autores de Direito Romano que coloca em primeiro na história o direito privado ou o direito público. Um dos grandes problemas dessa discussão é a utilização de termos anacrônicos ao Direito Romano para se pensar o direito, como por exemplo, o conceito de Estado. O conceito atual de Estado é o conceito do Estado moderno, em que há um monopólio do poder na figura do governante (seja qual tipo de governo for) e esse Estado detém também o monopólio da produção legislativa (ou pelo menos tem a prevalência dessa produção). Esse conceito não se adéqua ao mundo romano antigo e se pode no máximo pensar em uma aproximação do conceito de Estado, mas não sem fazer a ressalva que o conceito atual não é o mesmo utilizado pelos romanos antigos. É sobre essa prevalência e a questão do Estado que Jhering vai discutir e defender a primogenitura do direito privado em relação ao direito público, pois o Estado foi criado depois. 3.1 A classificação moderna tradicional Pode-se dizer que há dois grandes critérios para classificar os direitos em público e privado: o critério do interesse e o critério da soberania ou dominação. Esses critérios dividem os dois principais grupos teóricos: teoria do interesse e teoria da dominação. Porém, há autores que preferem utilizar os dois critérios para classificar um direito como privado ou público. Os estudos de Direito tem encarado o direito como algo transcendental, no sentido que parece ter vindo de fora da sociedade, porque se têm entendido direito como norma ou mesmo um sistema (ou conjunto) de normas e essas como vindas do legislador, que está apartado da sociedade. Reafirmar o caráter específico do direito (não universal) e transitório causa certo desconforto frente a um passado em que o direito não era positivado e encarado como costume. Porém, esse direito transitório, não-universal, que não se restringe ao positivado pelo Estado, tem batido cada dia mais a porta dos juristas, que não sabem o que fazer quando o que chamam de exceção tem de ser encarado como regra. Se o Direito perde o status de ciência com esse sentido de racionalidade, ele passa a ser somente técnica, ou seja, forma. Encarado como técnica, o Direito fica circunscrito agora: as classificações, aos conceitos dogmatizados e a uma interpretação que restringe a criação. Porém, essa interpretação do direito mascara que o Direito é social, que ao mesmo tempo,
  6. 6. 4 determina a sociedade. O direito, como outras instituições imaginárias sociais não se restringe à forma, pois é criação radical, que permite a todo tempo o novo, o caos e o abismo. 4. PRINCÍPIOS ORDENADORES DO DIREITO PÚBLICO É possível identificar alguns princípios que ordenam o direito público:  O princípio da autoridade pública diz respeito à atuação do Estado para resguardar e executar a vontade geral, isto é, o interesse público. Destacam-se dois meios para efetivá-los, primeiro pelo ato unilateral de cumprimento da conduta (lei, sentença ou ato administrativo) ou através da atribuição de direitos. Trata-se de uma relação vertical entre particular e Estado, onde este usa um instrumento previsto no Estado de Direito para atingir um consenso comum do povo.  O princípio da submissão do Estado à ordem jurídica corresponde ao mecanismo do Estado de Direito, onde o agente público cumpre um dever previsto pelo Direito e não um ato volitivo. Por isso quando o Estado desempenha as atividades legislativas, administrativas e jurisdicionais deve sempre e obrigatoriamente observar a lei.  O princípio da função é o poder de agir, cujo exercício constitui um verdadeiro dever jurídico, que só se legitima quando atinge uma especifica finalidade, anteriormente prevista. Desta forma tal principio implica num dever e não numa faculdade, sempre atento a boa-fé, a moralidade, a razoabilidade, e a proporcionalidade.  O princípio do devido processo é a sucessão de atos e fatos encadeados ordenamente, visando à formação da vontade do Estado, cujos fins são regulados juridicamente.  O princípio da publicidade decorre da razão de ser do Estado externa, visto que este desempenha uma vontade geral em nome da sociedade como um todo, logo não há vontade íntima estatal, exceto no caso previsto no art. 5°, inc. LX.  O princípio da responsabilidade objetiva corresponde a obrigação do Estado de responder por seus atos lícitos ou ilícitos, conforme previsto no art. 37, § 6.  O princípio da igualdade das pessoas políticas corresponde na distribuição de competências pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com total igualdade e sem hierárquico.
  7. 7. 5 O direito misto pode ser caracterizado como o conjunto de normas jurídicas que possuem natureza pública e privada, tais como as regulamentações das relações dos produtores e consumidores ou dos empregadores e empregados. Trata-se de ramos do direito que assumem ambas as naturezas, próprias do direito social. É o caso do direito do trabalho, direito do consumidor, direito agrário entre outros. Os autores que se referem ao direito misto não definem satisfatoriamente uma categoria ou uma classificação nova. Tendo em vista que a categoria mista não auxilia a distinguir o direito público e o direito privado e, ao contrário, acaba produzindo confusão, a doutrina prefere afastar essa classificação. 5 CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO A classificação que segue tem como critério basilar a antiga divisão do direito em público e privado: Diz-se público quando predomina o interesse público sobre o particular, embora este seja visado de maneira secundária. E privado aquele no qual predomina o interesse imediato do particular e mediato do Estado, vez que, mesmo indiretamente, há vinculação aos anseios estatais. 5.1 Direito Constitucional Sob o prisma material, a constituição representa a organização dos poderes e órgãos do Estado, assim como as normas que protegem os indivíduos. Formalmente, a constituição vem a ser o documento legal que define a estrutura estatal. A existência do Estado pressupõe a de organização interna, o que faz com que todos possuam constituição em sentido material. Contudo, nem todos os Estados soberanos estão alicerçados em uma constituição formal, como se dá com a Inglaterra, em que as normas são consuetudinárias. Com efeito, pode-se dizer que o Direito Constitucional é o ramo do direito público que dispõe sobre a estrutura do Estado, define a função de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa.
  8. 8. 6 Direito Constitucional limita a ação do governo, estabelecendo as faixas de competência de cada poder, assim como também prevê as garantias das pessoas, uma vez que estabelece em seu bojo uma série de garantias fundamentais ao homem. O estudo do constitucionalismo eclodiu da teoria da divisão dos poderes de Montesquieu, vindo a encorpar-se com a promulgação das primeiras constituições (norte- americana, francesa e a Declaração Universal dos Direitos do Homem). Por fixar os princípios e as coordenadas da vida jurídica do Estado, a constituição está acima de todas as demais normas jurídicas do ordenamento, em uma verdadeira hierarquia. No Brasil foram promulgadas sete constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a de 1988. 5.2 Direito Administrativo O fim maior do Estado é promover o bem-estar social. Para isso, deve primeiramente apresentar uma estrutura de poder definida pelo Direito Constitucional e,secundariamente, desenvolver a prestação de serviços públicos (atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas fundamentais, como energia elétrica, transporte coletivo, etc). É o direito administrativo que estabelece a fórmula jurídica para a realização desses serviços, através do trabalho de funcionários qualificados admitidos para esse fim específico. Assim, o direito administrativo compreende o conjunto de normas e princípios que regulam o funcionamento das atividades do Estado, a organização e funcionamento dos serviços públicos e as relações da administração com os indivíduos. 5.3 Direito Internacional Público É o ramo do direito público que disciplina as relações entre os Estados Soberanos e os organismos análogos. Suas principais fontes são os tratados e os costumes internacionais. Sua existência depende da concorrência de alguns requisitos: - Pluralidade de Estados soberanos: pois se apenas um Estado existisse, não haveria dualidade de interesses e, consequentemente, não se justificaria a existência de normas que não as internas;
  9. 9. 7 - Comércio internacional: uma vez que a grande massa de interesses internacionais tem conteúdo econômico, envolvendo a troca de riquezas entre as soberanias; Princípios jurídicos coincidentes: para que existam critérios de entendimento comum e, assim, possa haver maior interação entre as nações. O direito internacional não subordina os Estados a um poder estranho, mas ao império das normas jurídicas e o conceito de soberania não é incompatível com a submissão à ordem jurídica. Dentre os organismos internacionais que zelam pelo aperfeiçoamento e eficácia do Direito Internacional, tem-se a ONU e a OEA. 5.4 Direito Internacional Privado É o conjunto de normas que visam solucionar os conflitos de leis entre ordenamentos jurídicos diversos, no plano internacional, indicando a lei competente a ser aplicada. Conquanto alguns juristas o enquadrem como ramo do direito privado, sua natureza é de direito público, pois que suas normas são cogentes ou taxativas, de modo que as partes interessadas não podem alterar seus efeitos. Trata-se, por outro lado, de ramo autônomo, embora suas normas localizem-se em grande parte na LINDB, o que não revela qualquer relação de dependência em relação a esta. 5.5 Direito Penal É o ramo do direito público que define os crimes, as penalidades correspondentes e as medidas de segurança aplicáveis. Numa acepção mais aprofundada, pode-se dizer que o direito penal é o conjunto de normas jurídica que regula o poder punitivo do Estado (ius puniendi), ligando ao delito a pena como consequência. Primitivamente, a vítima ou seus familiares reagia à lesão ao seu direito pela própria força. Na composição voluntária, a vítima trocava seu perdão por uma compensação pecuniária. Mais tarde, essa composição voluntária passou a ser regulada pela lei que impunha ao infrator um pagamento à vítima. Até que finalmente o Estado adquiriu o monopólio do direito de punir e o faz mediante critérios que visam intimidar e readaptar o criminoso à sociedade.
  10. 10. 8 De ver-se que o conteúdo material do Direito Penal se constitui principalmente de normas morais, revelando a necessidade de um mínimo ético indispensável ao bem-estar da coletividade. Nesse ramo, temos a distinção entre crime e contravenção, de modo que aquele tem maior potencial ofensivo e este se trata de um crime de menor relevância. O crime é definido como a ação humana, típica, antijurídica e culpável: - Ação humana porque somente ao ser humano pode ser imputada a pratica do delito (somente o homem tem responsabilidade criminal); - Típica, porquanto a ação praticada pelo homem deve se enquadrar em um modelo criminal definido anteriormente em lei; - A antijuridicidade revela que a conduta do indivíduo vai de encontro com os preceitos do direito; - E a culpabilidade revela o animus do agente em praticar o delito, ou seja, é necessário que tenha agido com dolo ou culpa (negligência, imprudência e imperícia). Assim, em matéria penal não há aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ou do risco. A punibilidade, outrossim, não é elemento, mas consequência da prática do crime. 5.6 Direito Processual É o ramo jurídico que reúne os princípios e normas que dispõem sobre os atos judiciais tendentes à aplicação do Direito ao caso concreto. Em verdade, estuda a prestação da tutela jurisdicional. Nos tempos primitivos, como ressaltado alhures, o encargo de resolver os litígios era dos particulares através da autodefesa (justiça particular ou vingança). Somente depois, com o desenvolvimento da sociedade, a tarefa de julgar a aplicar a lei aos casos concretos passou a ser monopólio do Estado, só admitindo excepcionalmente o desforço pessoal (legítima defesa). A eficácia do Direito não depende apenas de leis aperfeiçoadas, mas é indispensável que exista um sistema eficiente de regras que organizem a prestação jurisdicional, a fim de que o Poder Judiciário possa, com independência, julgar os pedidos que lhe são dirigidos. Seu objeto de estudo centraliza-se em três aspectos fundamentais: jurisdição, ação e processo. - A jurisdição é o poder que os juízes e tribunais possuem de declarar o direito nos casos que lhes são apresentados;
  11. 11. 9 - A ação consiste no direito público subjetivo de invocar a tutela jurisdicional, em face da resistência do réu à sua pretensão; - Já o processo é o instrumento utilizado pelas partes para a consecução da tutela jurisdicional, haja vista que consiste no conjunto de atos judiciais necessários à declaração do direito ao caso concreto (jurisdição). 6 DIREITO DAS GENTES A construção da teoria kantiana no que concerne ao plano internacional, tanto em relação ao direito quanto à política, é realizada a partir de fundamentos racionais semelhantes e muitas vezes a partir de analogias aos fundamentos que nortearam suas reflexões em relação ao aspecto jurídico-político no âmbito interno dos Estados. O segundo e o terceiro artigos definitivos constituem juntos a ampliação da visão cosmopolita de república e da paz. O que fundamenta ou confere legitimidade ao direito positivo e ao Estado é o contrato originário acordado entre os indivíduos. A partir deste ocorre a passagem do estado de natureza para o estado civil. Para pensar o direito das gentes, Kant parte desta construção teórica e afirma que o Direito Internacional apenas pode ser válido e justo num estado civil internacional, o qual deve também ser decorrente de um pacto originário entre estados (KANT, 2004, p. 13 e 1995, p.134). Deve então ser realizada a passagem do estado de natureza, que é um estado de guerra (Kant segue a premissa de Hobbes neste aspecto) entre os Estados (como o é primeiramente no caso dos indivíduos), e a constituição de um Estado de Direito no plano Internacional, que constitui um imperativo jurídico-moral como no plano dos indivíduos. Desta forma Kant propõe que a questão da paz entre os Estados está relacionada também à existência de um direito internacional legítimo. E um direito internacional legítimo apenas pode fundar-se sobre uma federação de Estados livres (KANT, 1995, p. 132), conforme o segundo artigo definitivo. “Só se pode falar do direito das gentes sob o pressuposto de alguma situação jurídica (isto é uma condição externa sob a qual se possa atribuir realmente ao homem um direito)”. E este status juridicus deve ter origem num consenso de vontades livres dos vários Estados, sob pena de
  12. 12. 10 tornar-se uma expressão sem conteúdo, como se afirma no apêndice da obra (KANT, 1995, p. 160-167). Para caracterizar a relação que existe entre os Estados fora da federação dos povos ou da comunidade jurídica universal, Kant usa adjetivos como: barbárie, grosseria e degradação animal da humanidade. Estas são as características da relação que prefere a liberdade grotesca em detrimento da racional. Esta preferência faz com que persista uma relação de selvageria dos Estados entre si. Os povos (pelo menos os civilizados) deveriam avaliar se é preciso viver neste tipo de relação (KANT, 1995, p. 133). O direito (como já visto) é um reflexo do grau de desenvolvimento da racionalidade humana. Quanto menos desenvolvido, menos racional é a comunidade que o institui. Este tipo de direito subdesenvolvido é o que fundamenta a guerra (se é que se pode chamar de direito). Ao tratar do direito das gentes Kant esta está totalmente familiarizado com a forma pela qual este é discutido no início da modernidade. Referindo-se aos teóricos do direito internacional (ainda muito incipiente) de sua época (Grócio, Pufendorf, Vatel, dentre outros), Kant classifica-os como incômodos consoladores apenas. Estes autores eram usados como referencial para fundamentar as ações bélicas de diversos Estados, na medida em que preconizavam uma concepção de direito internacional ilusória, a qual servirá no máximo para encobrir ou tentar justificar a política de guerra, e garantiria a continuidade da barbárie nas relações entre os Estados. Este tipo de relação seria a fiel expressão da maldade da natureza humana (KANT, 1995, p. 133 e 134), afastando-se aqui de Rousseau. Em tal contexto talvez fosse mais honesto simplesmente suprimir a palavra direito. Mas isso seria feito mais tarde por autores que desenvolveriam enfoques radicais do realismo no plano internacional. Afinal, um direito internacional que não é fundamentado numa federação de povos, construída a partir de um pacto entre estes, a quais fins pode servir? É um engodo. A resolução de conflitos através da guerra, na verdade não é solução. Não passa de procrastinação das hostilidades. Questões (supostamente) resolvidas por meio da força nunca põem fim ao estado de guerra, que continua latente podendo suscitar a ocorrência de novos conflitos a qualquer momento. A via jurídica de resolução de conflitos é o processo, julgado por um tribunal externo(competente). Reconhecer como a parte (o Estado) titular de uma pretensão verdadeira (quem tem o direito) aquela vitoriosa numa guerra é retroceder aos chamadosjuízos de Deus (KANT, 1995, p. 134). Desta forma estabelece-se uma comparação entre a guerra, como forma de resolução de conflitos com as formas medievais de decisão de conflitos. Geralmente nestas últimas, era considerado inocente ou titular de um direito aquele que saísse vivo de uma prova. Assim
  13. 13. 11 Kant propõe a necessidade, do que a partir do século XX seria uma realidade concreta: os tribunais internacionais, como sede legitima para resolver conflitos neste plano. A concepção então do direito internacional como um direito para a guerra é desprovida de um fundamento racional, ou seja, é incompatível com o imperativo categórico do direito. Evidências textuais da afirmação de Kant em relação à necessária vinculação entre imperativo categórico e ordem jurídica internacional podem ser encontradas tanto na Doutrina do Direito quanto em À paz perpétua. Uma análise aprofunda sobre a aplicação do imperativo categórico para justificar o direito internacional, a partir de visões diversas de autores contemporâneos desta área como Carty, Koskennieni e Slaughter, pode ser encontrada em The kantian project in modern international legal theory. 7 DIREITO DAS GENTES – A NECESSIDADE DE UMA NOVA ORDEM JURÍDICA NO PLANO INTERNACIONAL A validade de um direito internacional está vinculada a um estado civil entre Estados. O imperativo do direito e da democracia deve ser ampliado para as relações globais. Existe então a necessidade de um direito legitimado democraticamente para reger o sistema internacional. Existem questões que apenas podem ser resolvidas em nível global. A solução destas questões (como no caso dos crimes contra a humanidade e contra a ordem internacional) pressupõe a existência de instâncias criadas a partir de um sentimento universal de direito em alguma medida A construção de um ordenamento jurídico internacional legítimo seria uma parte do caminho a ser percorrido para por fim ao estado de guerra latente entre os Estados. O fim deste estado apenas pode ocorrer com a instituição de um direito internacional fundado no imperativo categórico do direito e não a partir de uma ordem jurídica internacional construída sob os pressupostos do realismo. É preferível seguir a perspectiva liberal e kantiana. Mas seria interessante dar um passo além em relação a Kant, no sentido de postular uma ordem jurídica internacional com poderes públicos, ou seja, na forma de um verdadeiro órgão global, legitimado democraticamente seguindo o modelo do Estado constitucional democrático. Afinal o fundamento do vínculo jurídico entre as nações é um aspecto polêmico em Kant. Sobre este aspecto como afirma Habermas (2001, p.190): “Kant não explicou porém,
  14. 14. 12 nem como garantir a permanência dessa união, da qual depende a natureza civil” da harmonização de conflitos internacionais, nem como fazê-lo se a obrigação jurídica de uma instituição análoga à constituição. Este é o aspecto que deve ser superado. A construção de um novo direito internacional público deve ser fundamentada nos pilares do constitucionalismo moderno, a saber, a razão pública e a vontade geral. O impacto decorrente das exigências econômicas e políticas da nova ordem internacional nas constituições é verificado por muitos juristas e cientistas políticos contemporâneos. Mas como afirma Vieira (1999, p.15), trata-se de uma via de mão dupla, pois da mesma maneira que ocorre uma internacionalização do direito constitucional, acontece também um movimento inverso, ou seja, a constitucionalização de setores do sistema internacional. Além do Estado constitucional democrático, as unidades continentais como a União Europeia também devem servir de exemplo para a instituição da ordem jurídica da republica mundial. O modelo sugerido pela União Européia é neste aspecto importante porque não leva em consideração apenas o primeiro artigo definitivo de À Paz Perpétua. O fato de a paz já estar assegurada na União Européia, graças à democratização e com ajuda da organização internacional, não é apenas uma confirmação grandiosa das duas opiniões básicas de Kant. Essa constatação encerra também uma referencia importante à estratégia que uma política externa empenhada na garantia da paz deve desenvolver. Quem quiser pacificar um subsistema internacional deve democratizar os sistemas de dominação dos países e criar entre eles uma organização internacional. A partir desta análise fica demonstrado que os pressupostos kantianos para a justiça e paz no plano internacional tem um enorme significado estratégico, além da importância para a filosofia da história e para teoria política. Outro aspecto importante ao se pensar numa nova ordem internacional é o caráter do vínculo que deve ser proposto. É importante levar em consideração que o vínculo jurídico neste novo ordenamento internacional deve ser, como no modelo de república mundial, proposto por Höffe, de caráter subsidiário. Este caráter demonstra a cautela, tendo em vista o perigo de instituição de uma tirania mundial, o que talvez tenha influenciado Kant a não propor uma verdadeira constituição internacional. A nova concepção deve levar em conta além da subsidiariedade, uma compreensão de soberania diversa da concepção clássica preconizada pelos realistas.
  15. 15. 13 Para que haja progresso em termos de legitimidade e eficácia no direito internacional, e para que não mais seja considerado irrelevante no sistema internacional ou apenas um instrumento para maquiar interesses hegemônicos é imprescindível a superação ou em alguns casos de reformulação de algumas de suas categorias clássicas. Nos séculos XVII e XVIII os pais do direito internacional clássico construíram-no com base em posições e suposições que caracterizavam a incidência de guerras e anatureza dos Estados na época. Estes estudiosos viviam num mundo no qual as guerras tinham uma configuração diversa e a estrutura da governança doméstica era diferente do contemporâneo. Neste contexto, o avanço para a consolidação de uma concepção absoluta e irrestrita de soberania e simultaneamente a delimitação do poder na esfera transnacional oferecia a mais promissora esperança de reduzir os conflitos violentos em ambas as esfera. No cenário político internacional contemporâneo a questão fundamental não é de falta, mas de abuso do poder decorrente soberania dos Estados. Evidencia-se neste contexto, a demanda por redefinição e reestruturação das categorias do direito internacional. E uma das questões centrais neste sentido diz respeito à noção de Estado como ente estritamente racional no sistema internacional (o que implica também em considerá-lo o ator primário neste). Nesta visão, os Estados estão sempre preocupados com seu poder e com suas capacidades (militares, econômicas, diplomáticas, etc...) de influenciar os outros Estados, e são sempre guiados por estes interesses. Rawls propõe que o sistema internacional seja pensado a partir dos povos (aos quais pode ser atribuído caráter moral, diferentemente dos Estado, no seu conceito tradicional). Em seu modelo normativo, insere-se outro elemento para dirigir as decisões dos atores internacionais primários: a razoabilidade. Este elemento deve ter um peso igual ou maior que a razão de Estado. Mas quando o Estado é guiado exclusivamente pelos próprios motivos e ignora a reciprocidade nas relações com os outros Estados,então a racionalidade exclui o razoável (RAWLS, 2001, p. 36 e 37). A reciprocidade é pressuposto para justiça e paz no plano internacional. A idéia de razoabilidade impõe a revisão do conceito de jus ad bellum (que em Rawls deve ser definido segundo de acordo com os princípios estabelecidos a partir doconsenso sobreposto entre povos liberais), limitando-o estritamente a situações de autodefesa. Além da questão da soberania externa, deve também ser refletido sobre o plano interno. A autonomia exacerbada do governo para lidar com o próprio povo é um equívoco, e
  16. 16. 14 também deve ser restringida nos termos de um direito dos povos razoável (RAWLS, 2001, p. 33 e ss.) O enfoque realista ignora a atuação da sociedade civil nas relações internacionais. O que torna possível a paz nas sociedades democráticas liberais é a natureza interna destas sociedades, nas quais a participação dos cidadãos é maior na ordem internacional (RAWLS, 2001, p. 38). A perspectiva realista concebe os Estados a partir do que Kant afirma em relação às coletividades estatais que têm dono. Este pode fazer o que quiser com o Estado, de acordo com seus caprichos. No caso da visão liberal (como a exposta acima) a sociedade civil, a opinião pública, tem extrema relevância nas decisões e objetivos a serem implementados pelo Estado. E seguindo Kant também, pode-se dizer que as chances de que uma democracia liberal inicie uma guerra é muito menor. Instituições políticas representativas, proteção dos direitos das minorias e avanço no tema da cidadania dos refugiados, parecem ter maior probabilidade para avançar a longo prazo na questão da paz nacional e internacionalmente do que a emergência de novos Leviathans, como afirma Slaughter (1995, p.577). 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS O problema da legitimidade do direito internacional demanda cada vez mais discussão e torna-se central na medida em que a ordem internacional se afasta dos tradicionais sistemas “soft” de cumprimento de normas, em direção tanto a medidas mais rigorosas de aplicação coercitiva, como em direção a uma contração do que se entende por soberania e não-intervenção e a uma diluição das noções tradicionais de consentimento (HURRELL, 1999, p. 70). Para concluir, pode-se sugerir que a concepção de soberania deva ser pensada de forma análoga à noção de arbítrio no conceito de direito de Kant. Assim, o direito internacional poderia ser definido como o conjunto das condições que possibilitam a coexistência de soberanias. Ou ainda, o conjunto das condições pelas quais a soberania de um Estado pode estar em acordo com a soberania de outro, segundo uma lei universal da liberdade.
  17. 17. 15 E enquanto o direito internacional não for concebido a partir da perspectiva indicada por Kant, a única paz perpétua que pode ser esperada é aquela encontrada nosvastos túmulos que recobrem os horrores da violência.
  18. 18. 16 9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: CZEMPIEL, Ernst-Otto. “O teorema de Kant e a discussão atual sobre a relação entre democracia e paz”. In: ROHDEN, V. (ed.). Kant e a instituição da paz. Porto Alegre, Ed. Universidade /UFRGS, Goethe-Institut /ICBA, 1997. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2002. HÖFFE, Otfried. Peace in Kant`s Theory of Justice. Goethe-Institut Online Editorial Team. ____. Visão República Mundial – Democracia na Era da Globalização. in: Veritas. Porto Alegre, dezembro de 2002. HURRELL, Andrew. Sociedade internacional e governança global. in: Lua Nova, São Paulo, n. 46, 1999. KANT, Immanuel. À Paz Perpétua e outros opúsculos. Edições 70, 1995. ____. Idéia de uma história universal de um ponto de vista cosmopolita. São Paulo, Martins Fontes, 2004. RAWLS, John. O Direito dos povos. Martins Fontes, 2001. SLAUGHTER, Anne-Marie. International Law in a World of Liberal States. European Journal of International Law, 6, 1995. VIEIRA, Oscar Vilhena.Realinhamento constitucional, In: SUNDFELD, C., VIEIRA, O. V. (eds.) in: Direito global. São Paulo: Max Limonad, 1999.
  19. 19. 17 CONCLUSÃO
  20. 20. 18 REFERÊN CIAS BIBLIOGRAFICAS ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009. AZEVEDO, Plauto Faraco. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989. CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Livraria Progresso, 1956. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil v.iii. 14ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. FARIA, José Eduardo. Direito e Conjuntura. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.32 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2003. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. São Paulo: Saraiva, 1988. LARENZ. Karl. Metodologia da ciência do direito, tradução de José Lâmego. 3º ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional. Fortaleza: ABC Editora, 2001. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmática jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2008. MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo – a invasão da constituição. São Paulo: Método, 2008. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito.23ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. PAES, Arnaldo Boson. Criação judicial do direito. Teresina, 2004. 23 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Estadual do Piauí / Universidade Federal do Ceará, Piauí/Ceará, 2004.
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