1. TEMA 1
CONCEPTOS GENERALES DE DERECHO
§ 1. Ius, iustitia. Directum
Celso define ius como "arte o técnica de lo bueno y lo justo". Del ius se distingue el fas,
como lo religioso o lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. Lo contrario a la
voluntad de los dioses es nefas (nefasto)
La justicia se define como la "voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
derecho". Los preceptos de los juristas son "vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada
uno lo suyo" = aequitas.
Directum hace referencia al símbolo de la diosa iustitia con una balanza en las manos.
Cuando el fiel está recto (de-rectum) significa el equilibrio de lo justo. Con la filosofía estoica y el
cristianismo directum asume un contenido moral y religioso. Los jueces introducirían en el
lenguaje vulgar la expresión directum para referirse al derecho ajustado a las normas religiosas
y morales.
§ 2. Ius civile - ius honorarium
El ius civile es el derecho que se aplica a los ciudadanos romanos (cives), formado
originariamente por la interpretación de los juristas sobre las costumbres (mos maiorum) y las
normas de las XII Tablas.
El derecho honorario o pretorio es el que introducen los pretores para corroborar, suplir o
corregir el derecho civil.
El magistrado, en virtud de su iurisdictio, protegía nuevas situaciones con las siguientes
acciones:
- Acciones ficticias y útiles por las que extiende la aplicación de las acciones civiles a otros
supuestos análogos.
- Acciones por el hecho (in factum): tutela nuevas relaciones de hecho
- Acciones por contraposición de personas
El pretor, en virtud de su ius edicendi, publica al iniciarse el año de su mandato un edicto
anunciando los casos en que se concedía acción y otros medios procesales (edictum vetus o
traslaticium). A partir de Adriano (año 130 dC) se convierte en Edictum Perpetuum.
§ 3. Ius novum
A partir del Principado se forma un nuevo derecho que nace de las Constituciones
Imperiales. En el derecho clásico coexisten los tres sistemas: derecho civil, derecho honorario y
derecho imperial.
§ 4. Ius civile. Ius gentium, Ius Naturale
El derecho civil era el que se aplicaba a los ciudadanos romanos. El ius gentium es el
derecho en las relaciones entre los extranjeros o entre extranjeros y romanos. Nace del tráfico
comercial. Sus reglas son simples y flexibles; desligadas de las fórmulas solemnes; basadas en
la buena fe y equidad.
Para conocer los litigios en los que intervenían los extranjeros se creó el pretor
peregrinus (año 242 aC). En estos juicios se sustituye el procedimiento de las acciones de ley
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2. por el (nuevo) formulario: la stipulatio sustituye a la sponsio, la traditio a la mancipatio. Con la
concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio por Caracalla (año 212
dC) la distinción ius civile - ius gentium pierde su sentido.
Los juristas tratan de encontrar un fundamente filosófico al derecho de gentes  ius
naturale. Distintas definiciones: "lo que siempre es bueno y justo", "derechos con los que nacían
todos los hombres libres".
§ 5. Ius publicum - Ius privatum
Es derecho público el que respecta al estado de la república; es privado el que respecta
a la utilidad de los particulares.
El derecho público prevalece sobre el interés privado, así no se admitían pactos entre
particulares que alteren el derecho público.
Se considera derecho público: que las mujeres conserven su dote para poder casarse; la
capacidad para disponer o recibir por testamento; los hurtos y lesiones.
§ 6. Ius comune - ius singulare - privilegium.
Derecho singular son las normas o reglas especiales que se introducen en el derecho
común y que responden a la coherencia del ordenamiento romano. Ejemplos: testamento
militar, los concilios, el derecho de postliminio, la adstipulatio.
Privilegium ( de privus, privado): especial disposición que se refiere a un particular. En el
derecho antiguo tenía un sentido desfavorable, evolucionando, en el Bajo Imperio tiene sentido
favorable.
Beneficia (beneficios): disposición de trato favorable en determinadas situaciones. Lo
puede solicitar cualquiera que se halle en las condiciones objetivas previstas, no se da si no se
solicita. Ej. Beneficum competentiae que se concede a algunos deudores por el que sólo
pueden ser condenados hasta lo que buenamente puedan soportar.
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PERSONAS
§ 38. Persona y capacidad.
En terminología romana, persona significaba máscara o semblante humano. Los juristas
utilizan el término caput (cabeza) y distinguen servile caput (hombre esclavo) de liberum capu
(hombre libre). En derecho postclásico, legitima persona es la que tiene capacidad para actuar
en juicio como demandante o como demandado.
Los requisitos de capacidad eran: ser ciudadano romano, ser libre y ser sujeto de pleno
derecho (sui iuris). Además de esta capacidad general, en determinados actos se requiere una
capacidad específica: commercium (derecho recíproco de comprar y vender), connubium
(facultad de contraer matrimonio con una determinada mujer), testamenti factio (capacidad para
disponer o recibir por testamento).
§ 39. Nacimiento, existencia y muerte del hombre.
Para que el derecho tenga en cuenta al nacido es necesario que tenga forma y
naturaleza humana y que viva con total desprendimiento de la madre.
Al nasciturus se le considera parte de la madre y se le tendrá en cuenta para lo que le
sea favorable. Se admite la posibilidad de instituir heredero al póstumo y el pretor concede a la
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3. madre la posesión hereditaria de los bienes (ventris nomine). A petición de la madre se nombra
un curator ventris para administrar la masa hereditaria.
A partir de las leyes Aelia Santia y Pappia Poppea de Augusto (9 aC) existió la
obligación de declarar los nacimientos ante los magistrados.
La muerte pone fin a la existencia de la persona física y abre el camino a la sucesión
testamentaria. En los casos de conmoriencia se plantea determinar la cronología de las
muertes: la jurisprudencia clásica considera a todas las personas muertas en el mismo
momento, excluyendo la sucesión entre ellos. Las constituciones imperiales y los juristas
deciden caso por caso, estableciendo unas presunciones: el hijo púber se presume muerto
después que su padre y el impúber antes; se presume muerto antes el cónyuge donante; si la
donación es mortis causa recíproca, se presume que ningún cónyuge ha sobrevivido al otro; en
el fideicomiso se presume que el hijo muere antes que el padre.
§ 40. El cambio de estado o capitis deminutio.
Gayo distingue tres casos de capitis deminutio:
- máxima: pérdida de la libertad, convirtiéndose en esclavo
- media: perdida de la ciudadanía romana
- mínima: cambio en relación con la familia: pasar a depender de un paterfamilias; cambiar de
uno a otro; liberarse de la patria potestas.
El orígen y evolución de la capitis deminutio presenta muchas dudas. En la época clásica se
relaciona con la situación familiar y el edicto de capitis deminutio trata exclusivamente de casos
de adrogado y de coemptio.
§ 41. Ciudadano, latinos y peregrinos.
Ciudadanos (cives) son los que integran la civitas, los habitantes libres de la ciudad de
Roma (originariamente se les llamaba quirites) aunque estén fuera de la ciudad. Se considera
ciudadano romano al nacido de matrimonio legítimo entre romano y romana que tienen el
derecho de connubium; y al nacido de madre que era romana en el momento del parto.
Las anexiones territoriales de Roma sobre Italia se realizan mediante tratados de
alianzas (foedera), que permiten conservar su propia organización política. A los habitantes de
estos territorios se le llama latini. A los antiguos latinos (latini prisci) se les reconoce: el ius
commercium (poder negociar con ciudadanos romanos), el connubium (derecho a contraer
matrimonio); ser nombrado heredero o legatario.
Los latini coloniarii son los habitantes de las colonias latinizadas por Roma.
Los latini iuniani: son los libertos manumitidos en forma no solemne, que la lex Iunia
Narbona (19 dC) considera libres pero no ciudadanos.
Peregrino es el extranjero que pertenece a alguna ciudad ligada a Roma mediante
tratado. Se les reconoce el derecho a comerciar y en algunos casos el connubium, a partir del
242 aC con la creación del pretor peregrino, se les admite como parte en los juicios.
Clases de peregrinos:
- peregrini alicuius civitatis: de ciudades que se integran voluntariamente a Roma,
conservando su propio derecho y organización política.
- Peregrinos dediticios: de ciudades en guerra con Roma, que se han rendido.
- La Lex Aelia Sentia (4 dC) considera dediticios a los esclavos manumitidos que han sido
castigados con penas infamantes.
Concesión de la ciudadanía: era la aspiración de los pueblos itálicos:
- la lex Plautia Papiria de Cesar (89 aC) la concede a los pueblos del norte de Italia (Galia
Cisalpina) y a Sicilia
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4. - Augusto la concedía personalmente como privilegio especial.
- Antonino Caracalla (212 dC)la concedió a todos los habitantes libres del Imperio.
- Justiniano la confirmó y eliminó las categorías de latinos (junianos y dediticios)
§ 42. Personas jurídicas.
Se constituyen para alcanzar fines supraindividuales que se realizan en un tiempo
superior a la vida humana. Se distunguen: las asociaciones y corporaciones: formadas por la
unión o agrupación de personas físicas; y las fundaciones )conjunto de bienes destinados a un
fin). Los autores de derecho común y los pandectistas consideran que no tienen personalidad
propia independiente de las personas que las forman.
§ 43. El populus romanus y los entes públicos.
El populus romanus adquiere personalidad propia y se considera que sobrevive a las
personas que lo forman en cada etapa histórica. Tiene su propio patrimonio (aerarium), puede
ser instituido heredero y beneficiarse con legados y fideicomisos. Su patrimonio y sus asuntos
se incluyen en el derecho público.
Por extensión se reconoce la personalidad jurídica de otros entes públicos (ciudades,
municipios, colonias) que también gozan de patrimonio propio.
§ 44. Las corporaciones y las asociaciones.
La ley de las XII Tablas, siguiendo el texto de la ley griega de Solón, concede plena
libertad de asociación, mientras no se infrinjan las leyes públicas.
Las limitaciones proceden de Cesar y de Augusto, que impondrán el requisito de
autorización y se reglamentará su constitución.
Marco Aurelio les concede la facultad de manumitir esclavos y de recibir su herencia; y
de aceptar legados.
Existían asociaciones de pobres, religiosas, profesionales, etc. que se regían por su
propio estatuto (lex collegi). No tenían personalidad jurídica propia. Corporaciones y
asociaciones se extinguen por: falta de miembros, decisión voluntaria de éstos, alcanzar el fin
para el que se creó, etc. En caso de disolución, el patrimonio se reparte entre los asociados.
§ 45. Las fundaciones.
Son patrimonios destinados a atender finalidades duraderas o de utilidad pública,
constituidos por medio de donaciones, fideicomisos y legados. No tienen personalidad jurídica y
se considera relacionado con el sujeto que lo dona o lo administra.
Los precedentes clásicos son las fundaciones sepulcrales. En el siglo II dC se generaliza
la construcción de cementerios, con amplios terrenos circundantes, cuyas rentas se destinan a
sostener la sepultura.
Otras fundaciones son las alimentarias imperiales, iniciadas por Nerva y Trajano; se trata
de créditos o tierras entregados a las ciudades o los particulares, cuyos intereses o rentas se
destinan al mantenimiento de niños pobres.
En el Bajo Imperio surgen fundaciones con fines benéficos (pia caussae) los asilos,
hospitales, orfanatos, etc.
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5. LA FAMILIA
§ 46. La familia.
La concepción originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o
parentesco civil (agnatio) que predomina sobre el vinculo de sangre (cognatio).
Ulpiano define la familia, en sentido estricto (propio iure), como el conjunto de personas
sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas.
A comienzos del Imperio se inicia una evolución económica y social en la concepción
familiar, y que concluye con las reformas de Justiniano, con ellas se liberalizarán los vínculos de
potestas y prevalecerá la familia cognaticia.
La unidad familiar se reflejará en los cultos religiosos: a los dioses lares y a los
antepasados difuntos.
En lo económico, la familia se presenta como una unidad independiente, formada por el
huerto familiar, los esclavos, los animales de tiros, los aperos de labranza, etc.
La familia y la gens se han considerado como células básicas de la organización política.
Las gens estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio.
Conjunto de agnados o personas unidos entre ellos por parentesco civil y con relación a un jefe.
§ 47. Parentesco. Líneas y grados.
Líneas: recta (vertical) y colateral. Recta descendente (hijos, nietos, ...) y recta
ascendiente (padres, abuelos, ...). Colateral es la que une parientes con un ascendiente común.
Los grados hacen referencia al número de engendraciones que existen entre dos
personas de la misma familia.
§ 48. Las relaciones de potestad.
El paterfamilias tiene poder pleno e ilimitado (potestas) sobre todos los miembros de la
familia:
- patria potestas: poder sobre los hijos
- manus: poder sobre la mujer
- dominica potestas: poder sobre los esclavos
Derechos del padre:
- derecho de vida y de muerte (ius vitae el necis). Tiene limitaciones: es obligatoria la consulta
entre parientes y el censor puede vetar las arbitrariedades del padre.
- Derecho de vender (ius vendendi) al hijo como esclavo en el extranjero. La "venta" de un
hijo tres veces supone la pérdida de la potestad sobre él (in causa mancipii)
- Derecho de entregar (ius noxae dandi) al hijo que ha cometido un acto ilegítimo. Así puede,
el padre, liberarse de la responsabilidad contraída.
- Derecho de exponer (ius exponendi) o abandonar al hijo recién nacido.
Las formas en que puede ser considerado parte integrante de una familia, se considera a los que están bajo
la autoridad paterna o manus del jefe de familia, entre ellos y con relación al jefe; los que han estado bajo
la autoridad del jefe y lo estarían si éste viviera; los que nunca estuvieron bajo la autoridad del jefe, pero
lo estarían si éste viviera.
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6. § 49. Adquisición de la patria potestad.
a) Por nacimiento en justas nupcias con una ciudadana libre. El padre acepta al hijo como
propio en una ceremonia religiosa (tollere liberas)
El hijo legítimo adquiere la condición del padre desde la concepción, el ilegítimo adquiere la
de la madre desde el nacimiento (mater semper certa est)
Presunción de paternidad: el hijo nacido 6 meses después de celebrado el matrimonio y
hasta 10 meses después de disuelto el matrimonio (por muerte o por divorcio).
b) Por arrogación (adrogatio): ceremonia, celebrada ante los comicios curiados y el pontífice,
con el fin de proporcionar una familia y descendencia al que carece de ella. Acto por el que
un padre de familia se somete a la potestad de otro padre de familia (arrogante)
Consecuencias: desaparece la familia del arrogado, el culto a sus mayores (por la
ceremonia de destestatio sacrorum); el patrimonio del arrogado pasa al arrogante, se
extinguen las deudas del arrogado.
En derecho postclásico, la arrogación tiene una nueva regulación, se realiza por rescriptum
principis o por declaración ante el pretor.
c) Adopción: es la adquisición de la patria potestad de un hijo de familia sometido a la potestad
paterna. Dado que la patria potestas era irrenunciable se recurre a un expediente basado en
las XII Tablas por el que si un padre vendía tres veces a su hijo, éste quedaba libre.
El adoptado rompe los vínculos con su familia originaria y adquiere la condición de hijo de
familia del adoptante (nombre familiar, gentilicio, herencia)
La adopción testamentaria se utilizaba con fines políticos: preparar la sucesión de los
emperadores. El caso mas conocido es la adopción de Octavio Augusto en el testamento de
Cesar.
En derecho postclásico se introducen reformas con la idea de que la adopción debe suplir a
la filiación natural: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, declaraciones ante el
gobernador; se autoriza a las mujeres como adoptantes.
Justiniano distingue dos formas:
- adopción plena: realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en
potestad. Supone el cambio de familia
- adopción menos plena: realizada por un extraño, con el fin de atribuir derechos sucesorios
ab intestato. No supone separación de la familia originaria.
§ 50. Extinción de la patria potestas y emancipación.
La patria potestas es irrenunciable. Se extingue por:
- muerte del paterfamilias
- capitis deminutio del paterfamilias
- esclavitud
- perdida / cambio de ciudadanía
- arrogación
- entrega de la hija (in manum) en matrimonio
- entrega del hijo in mancipium: mediante la "triple venta", según las XII Tablas. Es graciable y
revocable.
La emancipación es el acto solemne por el que un padre de familia libera al hijo de su
potestad para hacerle sui iuris. Se realiza mediante el recurso de la triple venta autorizada por
las XII Tablas. Es un acto graciable del paterfamilias que puede ser revocado.
§ 51. Defensa procesal.
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7. El padre de familia acciona una vindicatio contra un tercero que retiene al hijo. La acción
de reclamación por secuestro tiene carácter público (plagium), igual que los interdictos de
presentar al hijo perdido y de entregarlo. Antonino Pío concedió una exceptio a favor de la
madre, que ante la reivindicación del padre, retiene al hijo con justa causa.
§ 52. La "manus".
Es la potestad marital del paterfamilias sobre la mujer. La institución de la conventio in
manun (acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido) se realizaba en tres formas:
- Por el pan.- Confaerratio: ceremonia religiosa (entrega de un pan farreo -de trigo- a Júpiter).
Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a dignidades sacerdotales.
- Por compra.- Coemptio: acto simbólico similar a la mancipatio y de adopción (compra)
- Por el uso.- Usus: la mujer que permanece casada un año entero entra en la potestad del
marido. Se puede evitar si pasa tres noches al año fuera de la casa del marido.
§ 53. Los esclavos y la "dominica potestas".
La esclavitud es una institución de derecho de gentes por la que, contra lo natural, un
hombre queda sujeto al dominio de otro. Los esclavos lo son por: nacimiento de una esclava o
por cautiverio en una guerra.
Características:
a) el esclavo forma parte de la familia y de las cosas en propiedad, y está sometido a la
dominica potestas.
b) El esclavo no es titular de derechos, sus actos de negocio revierten en el patrimonio de su
dueño
Régimen de la esclavitud en las distintas etapas:
a) Derecho antiguo y preclásico
Los esclavos que había en Roma procedían de las capturas de prisioneros en las guerras.
Se dedicaban a servicios domésticos, al cultivo de tierras y al cuidado de animales. Dada su
escasez, su precio era elevado y se les cuidaba y protegía, incluso se castigaba al que
lesionaba a un esclavo.
b) Derecho clásico
La expansión territorial a comienzos del Imperio aporta gran numero de esclavos a Roma
(mas de un millón), cuyas condiciones empeoran y reciben un trato riguroso. Los
emperadores se veían obligados a "proteger" a los esclavos, castigando a los que: echen a
los esclavos a las bestias en el circo; al que de muerte al propio esclavo; al que abandone al
esclavo viejo y enfermo, etc.
El esclavo tiene sus propios cultos. Los actos jurídicos que realiza redundan en beneficio de
su dueño. El dueño responde de los delitos y daños causados por su esclavo (por la actio
noxalis) y puede optar (el dueño) por el pago de la pena , por entregar al esclavo, o por
dejar que el esclavo sufra la pena. La unión matrimonial de los esclavos se considera
contubernium.
Causas de esclavitud:
- prisión de guerra, formaban parte del botín y se vendían en subasta pública.
También los ciudadanos que caían en poder del enemigo; a efectos sucesorios, la
ley Cornelia, lo considera muerto en el momento de caer en manos del enemigo. Si
el cautivo consigue la libertad y vuelve a territorio romano, recupera sus derechos
(por el postliminium), pero no sus posesiones ni su matrimonio.
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8. - El nacido de madre esclava. Nacería libre si la madre hubiera sido libre en cualquier
momento entre la concepción y el parto.
- Por condena a pena de esclavitud. Los ciudadanos romanos debían venderse fuera
de Roma (trans Tiberium). Se convertía en esclavo el ciudadano mayor de 20 años
que, con ánimo de lucro, consentía en ser vendido como esclavo a un comprador de
buena fe.
Los juicios sobre la libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatum (libertad por
la manumisión) o in servitutem (contra el esclavo que se hace pasar por libre
c) Derecho postclásico y justinianeo
Se mantiene la incapacidad de los esclavos y la sumisión a la potestas del dueño. Las ideas
cristianas favorecieron las tendencias a favor de la libertad de los esclavos y el castigo al
dueño que le causare malos tratos. Se prohibió separar a las familias de esclavos.
§ 54. La manumisión y sus formas.
La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo, por su dueño. Tres formas:
• manumissio vindicta: proceso ficticio de declaración de libertad pronunciado ante el
magistrado consistia en la presencia tanto del amo como del esclavo y a veces acompañados de
un tercero llamado lictor, que acudían ante el Magistrado a reclamar el segundo su libertad, si el
primero no se oponía y el tercero consentía, el Magistrado lo declaraba así a través de un edicto.
• Manumissio censu: por la inscripción del esclavo en el censo como ciudadano.
• Manumissio testamento: por disposición testamentaria. Era efectiva cuando el heredero
aceptaba la herencia. En la época imperial se acostumbraba a encargar a otro la
manumisión del esclavo (libertas fideicomissaria). El manumitido adquiría la ciudadanía.
• El pretor admitía otras formas: entre amigos, por carta. La ley Junia Narbona (19 dC)
consideraba a los manumitidos como latinos que tienen el ius commercium y, a su
muerte, su patrimonio pasaba al dueño que los libertó. Se decía de los iunianos: "viven
como libres y mueren como esclavos".
El esclavo liberado por manumisión se llama manumitido.
Al final de la república y comienzos del Imperio, aumentó considerablemente, el número de
esclavos convertidos en ciudadanos por lo que Augusto limitó las manumisiones:
- lex Fufia Caninia (2 aC): se debía citar nominalmente en el testamento al manumitido y
establecía una proporción máxima.
- Aelia Sentia (4 dC): el manumissor debía tener, al menos, 20 años y el manumito 30; no
adquirían la ciudadanía los esclavos que hubieran cometidos delitos infamantes.
Justiniano abolió las restricciones de Augusto y consideró válida cualquier declaración
de voluntad de libertar a un esclavo, hecha ante testigos.
§ 55. Los libertos y el patrono.
El esclavo manumitido continúa vinculado a su dueño por el derecho de patronato (deber
de reverencia y de asistencia), así como está obligado a prestar determinadas jornadas de
trabajo; asistencia al patrono en caso de enfermedad; cuidado del sepulcro familiar, derecho de
sucesión de los bienes del liberto. El patronato se transmite a los herederos del patrono, pero
no obliga a los del liberto.
Los libertos forman la clase social de los libertini, distinta de los que han nacido libres
(ingenii).
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9. El patrono tiene obligaciones con el liberto, al que debe prestar su fides; y pierde sus
derechos si: le niega asistencia en la indigencia, le acusa de un delito grave, o si arrienda los
servicios que le presta.
El liberto que no cumple sus obligaciones con el patrono se somete a una actio incerti y
puede revocarse su manumisión.
§ 56. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio.
Los sometidos a potestad del padre (hijos, hijas, mujer in manum, esclavos y esclavas)
no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. Los sometidos
pueden mejorar, pero no empeorar, el patrimonio paterno.
Esta concepción dificulta las actividades comerciales, por lo que se recurre a
expedientes mas apropiados: los alieni iuris disponen del peculium (patrimonio autónomo)
gozado o administrado por un esclavo o hijo de familia. El padre podía recuperar en cualquier
momento el peculio, pero se consideraba del hijo o del esclavo una vez salían de la potestad
paterna. El padre sólo respondía de las deudas del sometido hasta la cantidad en que consistía
el peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de
peculio o de in rem verso.
En el Principado se imponen otras formas: los bienes adquiridos por el hijo durante el
servicio militar (salarios, botín de guerra) forman el peculio castrense; se admiten los bienes
adquiridos a título gratuito. Las hijas disponían de su peculio (ornamentos, vestidos, esclavos a
su servicio)
Justiniano distingue tres masas de bienes del hijo:
a) el peculio formado por bienes que procedan del padre (peculium paganum)
b) peculio castrense y cuasi castrense
c) los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre.
Los dos últimos se consideran propiedad del hijo y sobre ellos el padre sólo tiene la
administración y el usufructo, de lo que puede ser privado por voluntad del hijo.
§ 57. Acciones adyecticias.
Son acciones con trasposición de personas, en las que se demanda adyecticiamente al
padre de familia por los actos y deudas de los sometidos, para responder conjuntamente en
caso de que el sometido carezca de patrimonio propio.
El padre se obliga solidariamente en las siguientes acciones:
- actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el sometido que éste estaba
autorizado para celebrar negocios con él.
- Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave (magistir
navis) a un sometido.
- Actio institoria: cuando el padre pone al frente de un negocio terrestre (institor) a un
sometido
- Actio de in rem verso: responde por lo que se había enriquecido como consecuencia de los
negocios del sometido.
Las dos últimas sólo se daban dentro del plazo de un año, desde que el sometido sale de la
patria potestad.
TEMA 7
EL MATRIMONIO ROMANO Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE
CONYUGES
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10. EL MATRIMONIO ROMANO
§ 58. La concepción clásica del matrimonio.
El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en
comunicación del derecho divino y humano (Modestino).
El matrimonio se considera un hecho social, que para tener relevancia jurídica debe ser
conforme a derecho (iustum matrinonium) o a la ley (legitimun matrimonium).
La doctrina romanista distingue dos elementos en el matrimonio:
- Affectio maritalis ( o consensus):el elemento subjetivo o intencional
- Honor matrimonii: el elemento objetivo y material (coniuctio), la convivencia, reflejada en la
consideración social de unión estable y permanente.
El matrimonio se inicia con el acompañamiento de la mujer a la casa del marido
(deductio in domun). El matrimonio se puede celebrar en ausencia del marido, pero no de la
mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y no se reintegra por la vuelta del
cautivo iure postliminio. En derecho clásico se considera que la falta de affectio maritalis
interrumpe el matrimonio. La convivencia matrimonial se basa en la existencia de un domicilium
matrimonii como hogar y casa.
En derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio,
basados en las ideas cristianas de indisolubilidad matrimonial.
§ 59. Los esponsales.
Los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias. Se celebran mediante dos
estipulaciones, convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido, o su
paterfamilias: el que actúa por parte de la mujer se obliga a entregarla y el otro se obliga a
recibirla en matrimonio. El que incumplía se exponía a una acción ex sponsu. Juliano requería
el consentimiento de los prometidos, el cual se presumía si no mostraban su disconformidad.
Constantino estableció que en los esponsales celebrados ósculo interviniente (beso de
los desposados), si muere uno de ellos, el superviviente tiene derecho a la mitad de las
donaciones que le hizo el otro. En caso de incumplimiento de la promesa, la mujer restituirá lo
recibido, y si es el hombre, ella conservará lo recibido y tiene derecho a lo prometido.
El compromiso se podía romper por determinadas causas justas: vida moral, impotencia
absoluta, diversidad de religión o secta, elección de vida monástica, nombramiento de
gobernador de provincia, etc.
§ 50. Los requisitos del matrimonio clásico.
a) los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad: 14 años el varón y 12 la mujer.
Sabinianos y proculeyanos disentían en cuanto a la edad.
b) Deber tener, uno en relación con el otro, el derecho de connubium. Sólo lo tienen los
ciudadanos romanos, los latini prisci, y algunos extranjeros a los que se les concede. La
consecuencia mas importante es atribuir a los hijos la condición jurídica del padre. Estaba
prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea
colateral. La prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida la ley Canuleia
(445 aC). Augusto establece otras prohibiciones para evitar el matrimonio entre desiguales.
En derecho postclásico desparece el requisito de connubium.
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11. c) Voluntad recíproca entre marido y mujer de permanecer unidos en matrimonio (affectio
maritalis). Si los casados están sometidos a potestad debe prestar su consentimiento el
paterfamilias, aunque prevalece la voluntad de los esposos.
§ 51. La disolución de matrimonio y el divorcio.
Causas:
1. muerte de uno de los cónyuges
2. incapacidad sobrevenida por:
- prisión de guerra (se considera disuelto el matrimonio en el momento de ser capturado). El
hijo de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables del
postliminio y se convertía en libre y en ciudadano romano
- Caer en esclavitud.
3. Divorcio:
En el antiguo derecho quiritario el divorcio requería actos solemnes contrarios al matrimonio:
para liberar a la mujer de la manus era necesaria una remancipatio; si se había celebrado
por el rito de confaerratio, el divorcio se hacia por la diaferratio (los esposos se niegan a
compartir el panis farreus). Las causas primitivas de divorcio son: adulterio, ingerir abortivos,
beber vino o sustraer las llaves (la mujer) para hacerlo (se consideran actos deshonrosos).
Al final de la República los divorcios son muy frecuentes y es suficiente la voluntad de
ruptura del vínculo matrimonial. No se requiere acto formal, es suficiente la comunicación de
repudio.
Augusto, en la ley Iulia de Adulteriis trata de combatir las causas de divorcio y facilita las
uniones extramatrimoniales: sanciona al cónyuge que ha dado lugar al repudio; el repudio
debe comunicarse con un libelo y ante 7 testigos. La ley Iulia et Papia prohibe a las libertas
divorciarse de su patrono. Alejandro Severo declara nulos los pactos de no divorciarse.
4. Las segundas nupcias
La nueva unión matrimonial supone la disolución del matrimonio anterior. En el caso de la
viuda debe esperar diez meses para volver a casarse. Este plazo no se exige a la
divorciada.
La lex Papia Poppea obliga a casarse: a los hombres entre 25 y 60 años, y a las mujeres
entre los 20 y los 50. Obliga tanto a viudos como a divorciados.
§ 52. Concubinato.
Es la unión estable entre hombre y mujer sin la recíproca intención de estar unidos en
matrimonio. También se considera así la unión entre los que no tienen el connubium
La concubina no participa de la dignidad del marido ni entra en su familia (honor
matrimonii) y sus hijos son ilegítimos.
La lex Iulia de Adulteriis castiga la unión sexual fuera del matrimonio como adulterium o
como stuprum.
§ 53. El matrimonio en derecho postclásico.
La influencia cristiana opera profundas reformas. El consentimiento (consensus o
affectio) se considera como voluntad inicial, con independencia de que ésta persista o cambie.
El matrimonio existe aunque alguno de los cónyuges pierda capacidad jurídica (cautividad,
esclavitud, etc.) y no se disuelve el matrimonio.
Las disposiciones son contrarias al divorcio, en el siglo IV aparece el crimen de bigamia
(contraer matrimonio sin haberse divorciado previamente).
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12. Constantino (año 331 dC) reglamenta el divorcio, limitándolo a tres causas y el que se divorcia
sin éstas es castigado a penas pecuniarias.
Justiniano:
Dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas:
1. divorcio con justa causa: adulterio, malas costumbres de la mujer, abandono de la casa del
marido, falsa acusación de adulterio, lenocinio, relación sexual de marido con otra mujer.
2. Divorcio sin causa
3. Divorcio por acuerdo de ambos cónyuges
4. Divorcio bona gratia: basado en una causa ajena a la voluntad de los cónyuges: incapacidad
para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura.
El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con justa causa es
condenado con la pérdida de la dote y la donación nupcial.
Dispone que, en caso de segundas nupcias, todos los bienes adquiridos del cónyuge
premuerto, pasen a los hijos del primer matrimonio.
Bajo Imperio:
Se imponen las prohibiciones y límites a las segundas nupcias. Se amplía a doce meses
el plazo para que vuelva a casarse la viuda o divorciada.
Se reglamentan tres formas de legitimación de los hijos naturales (nacidos del
concubinato):
- por subsiguiente matrimonio: la relación de concubinato se convierte en matrimonio legítimo.
- Por ofrecimiento de los hijos a la curia
- Por decisión imperial.
LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES
§ 54. Régimen tradicional del patrimonio familiar.
Las relaciones patrimoniales entre cónyuges están basadas en el principio de unidad del
patrimonio familiar regido por el paterfamilias.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido, su paterfamilias entrega al nuevo
cabeza de familia la dote y los bienes propios que pudiera tener la mujer si es sui iuris. Estos
bienes se consideran aportación definitiva, integrandose en el patrimonio familiar, con libre
disposición del paterfamilias. Era costumbre dejar a la mujer parte de su dote, a título de
peculio, que se incrementaba con los regalos que recibiera.
Era costumbre que el marido dejase en su testamento a su mujer la dote y peculio. Para
favorecer a la viuda se estableció la praesumpto muciana por la que se presumía que todos los
bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio procedían del marido. Además, el marido
designaba en su testamento un tutor a la mujer, que solía ser el agnado mas próximo. De esta
manera, la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia del marido,
participando de sus bienes.
§ 55. Régimen clásico de separación de bienes.
Las nuevas circunstancias sociales y la frecuencia de divorcios imponen normas
especiales de separación de bienes para proteger a la mujer.
La dote sigue considerándose como definitiva aportación al marido. Sigue siendo el
marido el que atiende en su testamento a la viuda, legándole la dote y los bienes que le destinó
en vida. Estas normas especiales constituyen el ius uxiorum.
La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al
patrimonio de la mujer imponen normas de transición como el edictum de alterutro, por el que la
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13. mujer deberá elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei
uxoriae.
Clases de bienes en las relaciones patrimoniales entre cónyuges:
A) Dote
La dote la constituyen los bienes que la mujer destina al matrimonio. Forman una unidad de
administración y sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a los sujetos. Tanto
el marido como la mujer tienen derechos y obligaciones respecto a la dote. Los cambios
sociales hacen que, para asegurar la dote, se impongan limitaciones de disposición del marido.
a) Constitución de la dote
Se constituye por:
- dotis datio: entrega efectiva de los bienes
- obligación de entregar los bienes mediante:
- dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote: la mujer si es sui
iuris, o quien intervenga en su nombre
- promissio dotis: promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma
de estipulación
La constitución de la dote y su entrega están condicionados a que se celebre el
matrimonio.
En derecho postclásico, la dote se distingue en: dos profecticia (la que procede del que
ejerce la patria potestad de la mujer) y en dos adventicia o recepticia (procede de
persona distinta al paterfamilias)
Los bienes de la dote solían valorarse (Taxarse) con dos finalidades: taxationis causa
(fijar el importe máximo del que debe responder el marido en caso de devolución de la
dote); venditionis causa (fijar el valor para el caso de se considere al marido deudor del
precio –como garantía)
b) La dote durante el matrimonio:
La dote es administrada por el marido y debe ser destinada a la mujer durante el
matrimonio. El marido debe atender las necesidades de la mujer, aunque en ocasiones se
acuerdan convenciones privadas por las que el marido no reclama la dote y, a cambio, la
mujer (o su padre) atiende sus propias necesidades.
Para asegurar la dote, en caso de tener que restituirla, se establecen limitaciones al marido:
el marido debe responder por culpa; es necesario el consentimiento de la mujer para la
enajenación de los fundos dotales itálicos y de esclavos dotales; el marido sólo puede
cambiar el cultivo del fundo a petición de la mujer.
c) Restitución de la dote.
La mujer tiene derecho sobre su dote y cuando se divorcie o muera el marido, pedirá la
restitución mediante la actio ex stipulati o la actio rei uxoriae.
A la muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que haya pactado su
restitución. El marido goza del beneficum competentiae y así como puede deducir
cantidades en función de los hijos, de gastos necesarios, donaciones, etc.
B) Bienes extradotales (res extra dotem):
Las res extra dotem comprenden:
a) bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio), los cuales no
pasan a propiedad del marido. Para evitar dudas era costumbre redactar un inventario
b) bienes propios (predios, crédito, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o le confía
la administración. Estos bienes se hacen propiedad del marido y debe restituirlos a la
disolución del matrimonio (la mujer por reclama por condictio)
Además, la mujer podía ser titular de otros bienes, de los cuales dispone con libertad,
administrándolos directamente o encargando la administración a una persona de su
confianza.
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14. Justiniano distingue: bienes extradotales (los que la mujer continua administrando); bienes
parafernales (los que entrega en administración al marido), el marido responde de ellos
como administrador
C) Donaciones nupciales
Las relaciones patrimoniales suponen una precisa separación de bienes, por lo que la
posibilidad de donaciones entre cónyuges llevaría a la fusión de patrimonios.
Los juristas basan la prohibición de donaciones entre cónyuges en el interés publico de
salvaguardar la dote de la mujer y en evitar que, en época de frecuentes divorcios, los
cónyuges se expolien recíprocamente.
Un senado consulto del año 206 dC permite convalidar las donaciones si no habían sido
revocadas antes de la muerte del donante.
Justiniano mantiene la prohibición e introduce la donatio propter nuptias (el esposo destina a
la futura mujer un capital o bienes para mejorar la dote, en caso de que muera antes que
ella.
TEMA 7
TUTELA Y CURATELA
§ 56. La tutela originaria.
Tiene su origen en la unidad del patrimonio familiar y en la suprema autoridad del
paterfamilias. La tutela es un poder y potestad sobre persona libre sui iuris para proteger a
quien no puede defenderse por sí mismo. Al morir el paterfamilias, el impúber y la mujer quedan
sometidos a la tutela del tutor designado en el testamento (agnatus proximus). Los locos y los
pródigos están sometidos a la curatela desde que se les considera incapaces. Las XII Tablas
concede una acción contra el tutor que se lucra con los bienes del pupilo.
Cuando desparece la concepción agnaticia de la familia, tutela y curatela llegan a
confundirse.
§ 57. Tutela de los impúberes.
En los impúberes sometidos a tutela (pupilii) se distinguen dos clases:
a) los que no pueden hablar razonablemente (hasta 5-7 años): no pueden obligarse civilmente
y no tienen responsabilidad por delitos. El tutor actúa con potestas.
b) Los infantia maiores: son responsables de delitos y pueden intervenir en actos jurídicos
asistidos por el tutor. El tutor actúa con auctoritas.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela:
- tutela legítima (por ley, al morir el paterfamilias): recae en el agnado mas próximo (pariente
varón y púber). Si hay varios del mismo, se designa todos. El tutor legítimo puede ceder la
tutela a otra persona (tutor cessuis), aunque mantiene la titularidad.. el legítimo tutor no
puede renunciar ni ser removido de la tutela. Puede darse contra él una acción por el doble
del daño que cause en los bienes del pupilo (actio rationabus distrahendis)
- tutela testamentaria: es la designada en su testamento por el paterfamilias; podía incluir en
ella al hijo póstumo, siempre que lo reconociera. Se admitía la validez del nombramiento de
tutor fuera de testamento. El tutor testamentario podía renunciar a la tutela (abdicatio
tutelae); podía se apartado de la tutela mediante una acción pública (acussatio suspecti
tutoris)
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15. - tutela dativa: era la nombrada por el pretor, a falta de tutor legítimo y testamentario.
Introducida por una lex Atilia (tutor atiliano). Marco Aurelio crea un pretor encargado de esta
misión (pretor tutelarius). Justiniano introduce grandes reformas, encarga el nombramiento
del tutor al prefecto urbano; el designado tutor no podía renunciar si no era por causa
justificada (enfermedad, ancianidad, residencia alejada, enemistad, etc.). se establecen
limitaciones de disposición del tutor y además, éste garantiza los derechos del pupilo con
una caución.
§ 58. Funciones y responsabilidad el tutor.
Funciones del tutor:
- Negotiorum gestio: gestión de los negocios del pupilo y administración de sus bienes. El
tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en nombre propio, si son
varios los tutores, responden solidariamente de la administración.
- Interpositio Auctoritas: acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al
negocio realizado por el pupilo mayor de 7 años. El pupilo puede negociar sin tutor su
patrimonio siempre que no lo disminuya ni asuma deudas. Determinados actos requieren
necesariamente la intervención de tutor (aceptación de herencia, partición de herencia)
Responsabilidad del tutor. Acciones contra el tutor:
- actio rationabus distrahendis: acción penal contra el tutor legítimo para conseguir el doble
de lo defraudado.
- Acussatio suspecti tutoris: acción pública contra el tutor testamentario
- actio titulae: inicialmente contra el tutor dativo. Acción de buena fe e infamante contra el
tutor que actúa dolosamente y contrario a la fides. Actio utilis tutelae: contra el tutor que se
muestra negligente o inoperante.
El tutor podía reclamar deudas al pupilo por los gastos hechos en la gestión de la tutela
(actio tutelae contraria) y podía accionar contra el que actuaba como si fuera tutor (actio
protutela).
§ 59. Tutela de las mujeres.
Dos fases:
1. Originariamente, la tutela mulieris. La mujer estaba sometida a la manus del marido o a la
potestas del paterfamilias. La tutela era el medio para suplir la potestas del paterfamilias o la
manus del marido; el tutor era designado por testamento o por ley.
2. Con la evolución social y familiar, el régimen de la tutelae mulieris pierde su razón de ser y
se abandona. En la época republicana destaca la optio tutoris, por la que el marido, en su
testamento, otorga a la mujer la facultad de elegir tutor; y la jurisprudencia ideó el recurso de
la coemptio tutela evitandae, con el mismo resultado. Augusto liberó de la tutela a las
mujeres (ius liberorum) y Claudio abolió la tutela legitima. La mujer podía solicitar del
magistrado la tutela dativa. Finalmente desapareció la tutela de la mujer con Diocleciano.
§ 60. La curatela.
Es el encargo de administración de los bienes públicos y privados de los incapaces.
- cura furiosi: de los locos que carecen de paterfamilias y de tutor (agnado mas próximo o
gentil). El curador actúa siempre en nombre de del incapaz.
- Cura prodigi: recae sobre los que son declarados incapaces para administrar su patrimonio
por dilapidarlo. El curador sólo interviene cuando el negocio supone disminuir el patrimonio
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16. o aceptar deudas. Contra el curador que incurre en responsabilidad se ejercita la actio
negotiorum gestorum.
- En derecho clásico se añadió: Curatela de menores (cura minorum): se establecieron
sanciones para los que engañaban en los negocios a los mayores de 14 años y menores de
25 (exceptio legis Plaetoria). Los negocios celebrados con menor sin la asistencia del
curador se podían impugnar.
- En derecho postclásico el curador se equipara al tutor y se somete a las mismas reglas. La
plena capacidad de obrar se alcanzaba a los 25 años, aunque a los 20 se podía solicitar al
emperador el reconocimiento de la plena capacidad (venia aetatis).
TEMA 8
COSAS, POSESIÓN Y PROPIEDAD
§ 61. Concepto y clasificación de las cosas.
Concepto material y social: objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y
disfrute por el hombre. El romano identifica el derecho de propiedad con la cosa misma, por lo
que no reclama la propiedad, sino la cosa (rei vindicatio). Las cosas que pertenecen a una
persona forman sus bona o su patrimonio.
Clasificación de las cosas por sus características exteriores o físicas:
- corporales – incorporales = tangibles (fundo, esclavo, vestido) – intangibles (un derecho:
usufructo, herencia, etc.)
- divisibles – indivisibles: según la cosa sufra daño o perezca con la división
- simples – compuestas: las simples constituyen una unidad singular (esclavo, viga); las
compuestas pueden ser: heterogéneas (varias cosas unidas: armario, nave) u homogéneas
(cosas sueltas no independientes reunidas bajo un mismo nombre: rebaño, legión, el
pueblo)
- genéricas – específicas: las genéricas se determinan por categorías (dinero, vino, trigo) y
las específicas, individualmente
- fungibles – no fungibles: las fungibles se determinan por su peso, número o medida (dinero,
vino, aceite, trigo, cobre), y pueden ser sustituidas por otras de la misma categoría. Las no
fungibles son determinadas individualmente.
- Consumibles – inconsumibles: según se pierdan o no con el primer consumo que se haga
de ellas. La pérdida o consumición puede ser física o jurídica. Consumible: dinero
§ 62. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación.
“Las coas están normalmente en propiedad de alguien” (Gayo) o no tienen propietario
(res nullius); pueden hallarse transitoriamente sin propietario (ej: herencia yacente); o pueden
haber sido abandonadas por el propietario (res derelictae).
Las cosas no susceptibles de apropiación se llaman extra-comerciales (res extra
commercium). No pueden estar en la propiedad privada: las cosas comunes (el mar, la costa);
las públicas (= las que pertenecen ala pueblo –res populi-); las cosas de las ciudades (calles,
plazas)
Se excluye de la propiedad las cosas destinadas al culto a los dioses (divini iuris) y las
cosas religiosas.
§ 63. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi – res nec manicipi).
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17. Son res mancipi los fundos itálicos (situados en Italia), las servidumbres rústicas, los
esclavos y los animales de tiro o carga (todo cuanto es objeto de propiedad familiar o está
sometido a potestad del paterfamilias). La transmisión de las res mancipi se hacía por
mancipatio o por la in iure cessio; las res nec mancipi se transmiten por traditio (simple
entrega).
Justiniano elimina la clasificación por considerarla fuera de la realidad.
§ 64. Familia y pecunia.
La Ley de las XII Tablas se refiere a la familia con el significado de patrimonio familiar,
formado por las cosas mancipables, mientras que pecunia serían los bienes de cambio,
especialmente el dinero.
§ 65. Cosas muebles e inmuebles.
La distinción se basa, según que se puedan desplazar o no y procede de la época
postclásica. Los seres vivos (esclavos y animales) que pueden desplazarse por si mismos
(semovientes) son muebles. En época clásica la distinción se hacía en función del tiempo
requerido para la usucapión. Los fundos, según donde se hallen, son itálicos o provinciales,
urbanos o rústicos.
Fundo es, en general, un inmueble; predio es el que constituye una unidad; villa, es el
edificio de un fundo rústico; ager: terreno o campo; aedes: edificio en fundo urbano; insula: casa
de varios pisos; area: solar sin edificar; las fincas rústicas se separaban por el limes (lindero de
5 pies de ancho que no podía modificarse)
§ 66. Partes accesorias y pertenencias.
Accesorio: es la cosa mueble destinada servir a otra cosa mueble (llave de cerradura),
independientemente del valor de cada una.
Pertenencia: cosa (o conjunto) mueble destinada permanentemente a servir a un
inmueble, aunque sean separables.
§ 67. Frutos.
Son los productos naturales o rendimientos producidos por una cosa, que se consumen
sin que se altere la cosa que los produce. Se distingue: frutos naturales (crías de animales,
cosechas); y frutos civiles (rentas de arrendamiento).
Los frutos pueden hallarse en varias situaciones:
- Frutos pendentes: están unidos a la cosa que los produce
- Frutos separati: están separados de la cosa que los produce
- Frutos extantes: están en el patrimonio del que los recoge
- Frutos percepti: los recogidos por persona distinta del propietario (ej: usufructuario)
- Frutos percipendi: los que debieron recogerse y no se recogieron
- Frutos consumpti: los ya consumidos.
TEMA 9
PROPIEDAD Y POSESIÓN
§ 68. Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana.
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18. Es una fase originaria solo se reconoce un poder efectivo sobre las cosas y no se
distinguen éstas de los derechos sobre las mismas. Los poderes personales se manifestaban
en actos de apoderamiento de cosas (vindicationes), en los que se indica la relación con la
cosa. El mancipium es un poder general sobre las cosas y las personas que integran la familia.
El termino dominium aparece a finales de la república y se refiere al poder o facultad del
propietario como dominus. Proprietas (de origen vulgar) se empleó para designar la nuda
propiedad (=propiedad sin usufructo).
Possesio equivale a asentamiento (originariamente sobre el ager publicus): es el uso de
un campo o una cosa, pero no lo es el fundo mismo ni la cosa.
Los juristas clásicos diferencian claramente propiedad de posesión y distinguen tres
casos: poseedor que es propietario; poseedor que no es propietario; propietario que no es
poseedor. Se protege al poseedor.
En el Bajo Imperio, el vulgarismo lleva a confundir propiedad con posesión.
Los elementos de la propiedad son:
Uso goce y disposición de la cosa
§ 69. Clases de propiedad.
En derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejercía un señorío real y efectivo sobre
las cosas que integran el patrimonio agrícola, dándose la sucesión de los padres sobre el
dominio familiar. Las transformaciones económicas ocasionan la decadencia de la propiedad
familiar.
A) Dominium ex iure quiritoum.
Condiciones para ser propietario civil: ciudadanía romana; cosa mueble o inmueble situada
en suelo itálico; adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege
con la acción reivindicatoria (reivindicatio) y se califica como absoluta. Limitaciones a la
propiedad: las derivadas de: la estructura familiar originaria; de las relaciones de vecindad, o
de interés público.
B) Pretoria o bonitaria (in boni habere)
Se da cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el propietario civil
que la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. El pretor concede una
actio publiciana, análoga a la reivindicatio.
C) Propiedad de los peregrinos:
Los extranjeros no podían ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones
ficticias, en las que se finge la ciudadanía romana del extranjero.
D) Propiedad en provincias:
El ager publicus (territorio conquistado al enemigo) pertenecía al populus romanus o al
Cesar, que lo cedían en arrendamiento a particulares a cambio del pago de un canon
(tributum o stipendium).
En derecho postclásico se confunde propiedad con posesión debido a: concesión de la
ciudadanía (Caracalla, 212 dC); todas las provincias del Imperio pagan tributo; practicas del
vulgarismo.
Justiniano conserva la distinción entre propiedad y posesión (mantiene la actio publiciana y
la reivindicatio), pro sigue la tendencia postclásica de confundirlos en la práctica. Sólo
concede protección al poseedor de buena fe.
§ 70. Posesión Civil.
Es la posesión que produce los efectos del derecho civil (que convierte al poseedor en
propietario, por la usucapión). Se contrapone a posesión natural: en la caza de animales de
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19. tierra, mar y de los voladores, éstos se hacen, sin mas, del que antes los captura, de modo que
no puedan liberarse.
En la adquisición y pérdida de la posesión intervienen dos elementos: el corpus
(tenencia efectiva de la cosa) y el animus (intención de comportarse como propietario).
El pupilo puede adquirir la posesión (sin tutor) siempre que tenga animus. La tenencia
efectiva (corpus) puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos,
esclavos) o de procurator, y en algunos casos (caza, esclavo furtivo) la pérdida del corpus no
impide la posesión si se mantiene el animus, hasta que no lo posea otra persona.
En cuanto al animus se distingue la posesión de buena fe (convicción de no lesionar
derechos ajenos) de la mala fe (sabiendo que la cosa pertenece a otro).
Posesión es el poder de hecho que una persona ejerce sobre una cosa con el fin de
retenerla y disponer de ella como si fuera dueño.
§ 71. Limitaciones legales de la propiedad.
Las impuestas voluntariamente por el propietario se llaman servidumbres y las forzosas,
servitutes.
Clases de servitutes:
- por razones religiosas: las XII Tablas prohiben sepultar o incinerar cadáveres dentro de la
ciudad y fuera de ella a menos de 60 pies de los edificios. Al titular del sepulcro se le
concede el derecho de paso a través del fundo ajeno colindante (iter ad sepulchrum).
- Por razones edilicias: normas en relación con la altura, distancia y estética de los edificios.
Prohibición de demoler edificios para especular con los materiales.
- Paso público: Las XII Tablas: los propietarios de los fundos lindantes con la vía publica
están obligados a repararla, así como a permitir el paso por su fundo cuando la vía se hace
intransitable.
- Fundos ribereños: permitir que navegantes y pescadores usen las orillas.
- Explotación de minas: se hacía en terrenos públicos y, ocasionalmente, privados.
- Expropiaciones: no existía una norma general, aunque el magistrado podía hacerlo en
determinadas ocasiones, y con la autorización del senado.
§ 72. Condominio.
Se da cuando varias personas son propietarias de una misma cosa. Se concibe como
una propiedad dividida en partes ideales.
La comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria (contrato de sociedad) o
incidental (communio incidens) por: herencia, legado, confusión material de cosas que no
pueden separase.
La forma mas antigua es el consortium ercto non cito (entre los herederos al morir el
paterfamilias).
Predomina el principio de la solidaridad en la disposición: cualquier condueño puede
vender bienes o manimutir esclavos; limitada sólo por el derecho de veto (ius prohibendi) del
resto de condueños. Se reconoce el derecho de acrecer (ius acrescendi): cuando falta uno de
los dueños, el derecho de los otros se extiende inmediatamente sobre la cuota vacante por el
principio de la elasticidad del dominio.
En derecho clásico predomina la propiedad indivisa (pro indiviso): cada condueño es
titular de una cuota ideal, de la que dispone libremente y participa de los beneficios y los gastos
comunes en proporción a su cuota. La disposición de cosas indivisibles o fraccionables (ej:
manumisión de un esclavo) requiere la decisión de todos los propietarios.
En derecho justinianeo sólo se admite el veto cuando redunda en beneficio de la
comunidad y se exige la intervención del juez para los actos de disposición.
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20. TEMA 10
ACCIONES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD
§ 73. Los interdictos.
Son disposiciones del pretor para proteger situaciones de hecho (la posesión). Se
clasifican, por su finalidad, en: retener la posesión (retinendae posessionis), recuperar la
posesión (recuperandae possessionis), adquirir la posesión (adipiscendi possessionis).
A) Interdicto de retener la posesión (impedir actos que lesionan el ejercicio de la posesión):
Clases:
- Inmuebles: uti possidetis (tal como poseéis). La concede a petición del poseedor. Prevalece
el que actualmente tiene el inmueble.
- Muebles: utrubi (aquel en cuyo poder). Prevalece el tuvo la cosa mas tiempo en su poder
durante el último año.
Puede sumarse el tiempo de posesión de quien se adquirió.
Requisitos:
- Solicitantes: concesionarios del ager publicus o vectigalistas, propietarios (civiles y
bonitarios) aunque luego se pruebe que no lo son; acreedores pignoraticios; secuestratarios
o depositarios de cosa en litigio; los que había embargado definitivamente los bienes
ajenos.
- Se excluye de protección a los simples detentadores: depositarios, arrendatarios ordinarios,
comodatarios, usufructuarios. En la formula no se admite la posesión viciosa (por actos con
violencia, clandestinidad)
- Precario: es una simple posesión revocable por el concedente, que puede recuperar la cosa
cedida mediante el interdicto quod precario (lo que por precario). El precarista está
protegido contra terceras personas, pero no contra el dueño que le concedió la cosa en
precario.
- Justiniano funde en uno solo los interdictos uti possidetis y utrubi, conserva la cláusula de
posesión viciosa y hace prevalecer al que posee en el momento de plantearse la cuestión.
B) Interdictos de recuperar la posesión
Sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o expulsado. Interdicto de
violencia (unde vi): Si el desposeido también había expulsado al invasor, no puede hacerse
valer la excepción de posesión violenta; en las invasiones sucesivas se protege al último
invasor; se puede solicitar en el plazo de un año desde la invasión y después se ejercita la
actio in factum "por lo que se lucró aquel que expulsó con violencia".
Una forma agravada es la expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata):
no incluye la cláusula de posesión armada ni tiene plazo de un año.
Justiniano funde los dos interdictos de violencia en uno solo; suprime la cláusula de
posesión viciosa y mantiene el plazo de un año.
C) Interdictos de adquirir la posesión: son interdictos especiales, como los hereditarios y los de
garantías reales.
§ 74. La acción reivindicatoria.
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21. Es la acción que tutela al propietario civil que no posee la cosa, contra el poseesor. El
demandante debe: probar que es propietario; y demandar precisamente al poseedor. Estas
dificultades hacen que se solicite previamente el interdicto posesorio al vindicatorio.
En la etapa de las legis actiones se ejercitaba por medio de la legis actio sacramento in rem. En
la época clásica se tramita per sponsionem o fórmula petitoria. La condena es pecuniaria, pero
permite evitarla si el condenado restituye la cosa.
La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis
contestatio, por lo que el demandado puede ser absuelto si pierde la cosa antes de la
sentencia, siempre que no se pierda por su actuación.
Justiniano legitima a los poseedores fingidos (los que han dejado de poseer antes de la
litis contestatio). Se admitió que podía ser demandado el que tenía facultad para restituir.
La restitución debe hacerse teniendo en cuenta tres aspectos:
a) Frutos y accesorios de la cosa: la cosa debía restituirse con todos sus frutos y accesorios.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio y
devolverá los posteriores (frutos extantes). El poseedor de mala fe no adquiere ninguno.
b) Gastos o impensas que el poseedor haya hecho: los gastos pueden ser de tres clases:
necesarios, útiles o mejoras, y voluptuarios o de lujo.
- gastos necesarios: son indispensables para la conservación de la cosa. El poseedor
de buena fe tiene derecho a que se le reembolsen los efectuados antes de la litis
contestatio; ejercita la exceptio doli para retener la cosa hasta que se le abonen
- útiles o mejoras y voluptuosos: no se recuperan, pero pueden separarse si no
causan daño a la cosa. El poseedor de mala fe no puede reclamar nada.
c) El poseedor de buena fe sólo respondía de los daños causados por su culpa antes de la litis
contestatio y no de los posteriores. El poseedor de mala fe responde por todos.
§ 75. El interdicto “quem fundum” y la acción exhibitoria.
El demandado en juicio petitorio puede negarse a defender su posesión, también puede
hacerlo el que dejó dolosamente de poseer. En estos casos el propietario dispone de:
- un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble.
- Una acción exhibitoria (actio ad exhibindum) para solicitar la presentación de la cosa
mueble.
§ 76. La Acción publiciana.
Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario
bonitario que ha perdido la cosa, para recuperarla. En la fórmula se ordena al juez que finja que
ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapión (como si fuera propietario civil). Protege
al que ha recibido por traditio.
Efectos de la acción publiciana, según sea el demandado:
- el demandado es el verdadero propietario civil: rechaza la acción mediante la excepción de
propiedad (exceptio iusti domini)
- el demandante adquirió de quien no era propietario de la cosa: ejercita la acción contra este
último (a non domino)
- el propietario civil ha vendido, por separado, una cosa a dos personas distintas: prevalece el
que ha recibido por traditio.
- Dos compradores han comprado la cosa a personas distintas: prevalece el que tiene la
posesión de la cosa.
El propietario bonitario (in bonis habere) está protegido como verdadero propietario por la
acción publiciana.
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22. § 77. Acción negatoria.
El propietario civil ejercita acciones reales para negar la existencia de derechos que
limitan su propiedad (actio negatoria). Debe probar su propiedad y las perturbaciones. El
demandado debe probar el derecho que alega. Efectos de la sentencia:
- declarar la cosa libre de los pretendidos derechos
- la reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido
- obtener caución (garantía) frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius turbando).
§ 78. Acciones sobre relaciones de vecindad.
Se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir controversias y litigios por
relaciones de vecindad:
- acción para el deslinde fincas (iudicium o actio de finium regundorum): sobre el limes
(sendero que debe separar los fundos); sobre los límites y extensión de los fundos; juicios
divisorios.
- Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda): obligar al vecino a permitir el paso, en
días alternos, para recoger la fruta caída desde su campo al del vecino.
- Interdictos prohibitorios sobre corta de árboles: para poder cortar las ramas que sobresalen
del fundo vecino; cuando los árboles o plantas de un edificio superior invaden el edificio
inferior.
- Acción de contención de agua (actio aquae pluviae arcendae): para conseguir restablecer el
curso normal de las aguas, que ha sido modificado por obra realizada por el vecino, ya que
las aguas debían seguir su curso natural. La acción se da contra el propietario del fundo y
no contra el que hizo la obra.
- Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente: para proteger al propietario
de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se han hecho obras que dañan
el fundo. Podía solicitarlo en propietario o el titular de un derecho real.
- Caución del daño temido (cautio damni infecti): por temor a un daño causado por una obra
en la finca del vecino, que debía prestar garantía para responder de los daños que causara.
§ 79. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo).
El socio o condueño puede solicitar la división de la cosa común, cesando la comunidad
de bienes. En el caso de herencias se tramita por la actio familiae erciscundae. Cuando la cosa
es divisible se atribuye a los condueños una porción, pero cuando no es divisible se adjudica a
uno o unos, con la obligación de indemnizar a los que no percibe ninguna porción, o bien se
subasta públicamente y se reparte el precio.
También se ejercita en la liquidación de créditos, con el reparto de beneficios y de
cargas; y cuando se ha producido un situación de indivisión o comunidad por la mezcla de
bienes sólidos (comixto) o líquidos (confussio), que pertenecen a varios propietarios.
§ 80. Otras acciones del propietario.
Acciones penales que persiguen delitos privados cometidos en las cosas del propietario:
hurto (actio furti); daños (actio legis Aquiliae y actio paupere); inmisiones por la construcción
(actio de tigno iuncto); tala ilícita de árboles (actio de arboribus succissis); enterramiento
indebido; corrupción de le esclavo.
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23. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
§ 81. Clasificación de los modos de adquirir la propiedad.
- Por derecho natural (o de gentes): ocupación, accesión y especificación
- Por derecho civil (exclusivo de los ciudadanos romanos): mancipatio, in iure cessio,
usucapión
- Otra clasificación:
- Formas originarias  simple apoderamiento de las cosas (que no tienen dueño)
- Formas derivativas: existe una relación de transferencia de la propiedad
§ 82. Ocupación.
Se trata de actos de apoderamiento de cosas que no tienen dueño (res nullius)
- Sobre animales: Clases de animales
- Salvajes: se hacen de quien los caza, pesca o captura
- Amansados: pertenecen a su propietario mientras tienen intención de volver (salen
libremente y regresan)
- domésticos
- Botín de guerra.
- La isla que nace en el mar
- Las cosas que el mar arroja
- Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae)
§ 83. Incrementos fluviales. Clases.
- Aluvión: el propietario del fundo adquiere lo que el río va depositando en su fundo
- Avulsión: adquiere la propiedad de la parte que el río separa de un predio y lo agrega al
suyo
- Isla nacida en el río (por modificación del curso o por materiales que deposita): se hace
propiedad de los dueños de los fundos ribereños
- Lecho abandonado por el río (el antiguo lecho): se distribuye entre los propietarios de los
fundos ribereños
§ 84. Tesoro.
Condiciones para que se considere tesoro:
- que no se recuerde quien era el propietario
- descubrimiento fortuito y no preparado con anterioridad
Si no se dan estas dos características se considerará hurto.
Reparto: 1/2 al inventor (descubridor) y 1/2 dueño del terreno
§ 85. Adquisición de los frutos.
Se adquieren por separación de los productos que nacen en una propiedad. Es una
extensión del derecho de propiedad. Se hacen del poseedor de la cosa (mueble o inmueble)
siempre que la posea de buena fe y hasta el momento de la litis contestatio (en que tiene
conocimiento de la transmisión viciada).
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24. El hijo de la esclava no es fruto. Se adquiere por usucapión
§ 86. Especificación.
Se da cuando una persona hace o construye una forma (o cosa) nueva con materia
perteneciente a otra. Ej: un vaso hecho con metal de otro.
Diversidad de opiniones de los juristas sobre a quién pertenece.
§ 87. Accesión.
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal el propietario de ésta (la
principal) adquiere lo que se le une. Se basa en el principio "la superficie accede al suelo".
Ejemplos: construcción de un edificio en suelo propio con materiales ajenos;
construcción de un edificio con materiales ajenos en suelo propio.
Atribución de la propiedad:
- Muebles: hay que determinar cual es la principal; y a su propietario pertenecerá todo.
- Inmuebles:
- Si el que realiza la unión es el propietario de la cosa accesoria:
- Si posee la principal podrá reclamar una indemnización por el aumento de valor
- Si no posee la principal: no puede reclamar nada
- Si realiza la unión el propietario de la cosa principal o un tercero con malicia pueden
ejercitarse contra ellos:
- Actio furti: si hubiese sustraído el material o la cosa accesoria.
- Actio ad exhibendum: si dejase dolosamente de poseer el material o la cosa
accesoria
- Si la accesión o especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la
adquiere, no procede indemnización
§ 88. Traditio (entrega).
Es el modo usual de transferir la propiedad, se considera derecho de gentes. En derecho
civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi.
Formas de traditio en derecho clásico:
- Traditio symbolica: entrega de llaves de un almacén, bodega, etc.; marcar las cosas con
determinada señal; poner un guardia que custodie las cosas
- Traditio longa manu: señalar la cosa con la mano (ej: desde una torre), de manera que
pueda ser identificada con certeza.
- Traditio brevi manu: el adquiriente tenía previamente la cosas (arrendatario, depositario,
comodatario)
La traditio es la entrega material de la cosa.
Para la adquisición de la propiedad son requisitos: iusta causa (precisar, mediante convenio,
la voluntad del enajenante de transmitir y la del adquiriente de recibir, Si iusta causa no se
adquiere la propiedad.
Se admiten como justas causas los convenios de: dar préstamo (credere), de dar pago a
una obligación (solvere), comprar o tener por comprado (emere), de donar (donare), de dar dote
al marido (dotem dare).
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25. § 89. Mancipatio.
Acto simbólico de la balanza y el cobre, ante testigos, en el que el adquiriente se
apodera de la cosa a cambio del cobre o moneda.
Epoca antigua: adquisición de la propiedad de las res mancipi, para tener la potestad de
las personas que forman la familia y para otorgar testamento.
Epoca clásica: acto general y abstracto (adquisición de propiedad, adopción, emancipación,
venta del hijo in mancipium, constitución de dote, liberación de obligación, venta del deudor -
nexum -, testamento). Pueden intervenir: los ciudadanos, los latinos, los peregrinos. Los hijos y
esclavos adquieren para el paterfamilias.
Si el mancipante no es verdadero propietario el vendedor responde en el caso de que el
verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio y está obligado a prestarle
ayuda. Si el comprador era vencido podía ejercitar una acción penal (actio auctoritatis) contra el
vendedor para que le pague el doble.
§ 90. Cesión ante el pretor (in iure cessio).
Proceso fingido en el que el demandante (comprador) manifiesta que es el propietario de
la cosa y el propietario (demandado) no contesta, abandonándola -> el pretor realiza un acto de
atribución (addictio) de la propiedad al demandante.
Se emplea para res mancipi y res nec mancipi. Sólo pueden usarla los ciudadanos - sui
iuris -.
§ 91. Actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio).
Addictio (atribución): en los siguientes casos:
- in iure cessio
- subastas públicas
- repartos de tierras públicas a propietarios privados-
Adiudicatio (adjudicación): se realiza en los juicios divisorios: división de cosa común, partición
de herencia, deslinde de fincas
§ 92. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio).
La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante un
tiempo y determinado.
1.- Régimen de las XII Tablas:
Se obtiene por la simple entrega. El plazo es de dos años para fundos y un año para el
resto de cosas.
Excluye:
- las cosas que habían sido hurtadas (res furtivae)
- las que pertenecen a un extranjero
- las enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor
- la linde (limes) entre fincas rústicas
- el lugar destinado a la incineración
Para poder usucapir el hijo de una esclava robada y vendida (o entregada como pago ->
traditio) es necesario:
- que la esclava haya concebido en poder del comprador de buena fe.
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26. - Que el parto haya tenido lugar, también, en poder del comprador
- Que transcurra el año requerido para la usucapión desde el nacimiento
- El término final para contar estos plazos es el momento de la litis contestatio, que es
cuando el comprador de buena fe tiene conocimiento de que la esclava es hurtada.
2.- Reformas de la jurisprudencia clásica:
Se extiende el ámbito de lo no usucapiable a los inmuebles poseídos por violencia (res vi
possesae).
Se concede la actio publiciana para proteger al poseedor civil.
La usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, se extiende a las
adquisiciones de quien no es dueño.
Requisitos: bona fides (recta conciencia del usucapiante de que no posee legítimamente
y no lesiona derechos ajenos) y la iusta causa (relación precedente que justifica la posesión).
La mala fe sobrevenida no impide la usucapión. Se excluye del requisito de bona fides en: la
usucapión como heredero y en la usurrecepción ( recepción por el uso).
Se admite como justa causa de la usucapión:
- las mismas causas que para la entrega (traditio), a excepción del crédito: por dación en
pago (pro soluto), por compra (pro empto), por donación (pro donato).
- Las mismas causas que justificación la posesión civil: abandono de una cosa por su
propietario (pro derelicto), por legado vindicatorio, por la herencia (pro herede), por
concesión pretoria (ex decreto)
- Como propio: posesión que por error se funda en una causa o título inexistente.
3.- Prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio):
La usucapión sólo podía realizarse por ciudadanos romanos y por latinos. Se usucapían
los predios itálicos, pero no los provinciales.
Prescripción de largo tiempo es el recurso para oponerse a la acción reivindicatoria del
propietario que tiene el poseedor que ha poseído sin interrupción durante diez o veinte años
(según el propietario viva o no en la misma ciudad) un fundo. También se aplica a las cosas
muebles poseídas por peregrinos.
En la época de los Severos se convierte en un modo de adquirir la propiedad, como la
usucapión, con los requisitos de bona fides y iusta causa.
Se acumula el tiempo del poseedor actual con el del anterior (accessio possessionis).
El plazo se interrumpe por la privación de la posesión, por la reclamación y cuando los titulares
son incapaces o están ausentes por servicios públicos.
4.- Régimen del derecho postclásico y justinianeo:
A partir del siglo III, con la concesión de la ciudadanía carecen de sentido las diferencias
entre usucapión y praescriptio.
Constantino introduce la praescriptio longissimi temporis: prescripción de acciones a
cuarenta años y sin requisitos de bona fides ni iusta causa.
La buena fe en la usucapión se exige en el inicio de la posesión.
Justiniano unifica usucapio y praescriptio:
- para muebles: 3 años
- para inmuebles:
- general u ordinaria: 10/20 años según tengan la misma residencia propietario y
poseedor
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27. - extraordinaria: casos particulares 30 años; bienes del fisco o la iglesia 40 años. requiere
buena fe, pero no iusta causa
TEMA 12
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO.
ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
§ 93. Servidumbres prediales.
Servidumbres son los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos
vecinos por la voluntad de sus propietarios = derechos de los predios. Los titulares son las
personas (los propietarios de los fundos). Se establece para gravar un predio "sirviente" con un
uso limitado a favor de otro predio, el "dominante".
Las antiguas servidumbres rústicas (de paso y de conducir agua) se confundían con el
terreno sobre las que se ejercían por lo que se incluían entre las res mancipi y podían objeto de
usucapión. Las nuevas que se reconocen y constituyen son res nec mancipi, se crean por in
iure cessio y se transmiten necesariamente con el fundo.
Se distinguen servidumbres prediales rústicas y urbanas, según su finalidad agraria o de
edificación.
En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión, llegando a considerar la
servidumbre como objeto de posesión y por tanto constituible por prescripción o por traditio.
Justiniano clasifica las servidumbres en prediales y personales, en estas últimas incluye
el usufructo, el uso y la habitación.
§ 94. Principios y reglas de las servidumbres.
Reglas:
- no puede cederse por separado (del fundo) el uso o disfrute de una servidumbre, ni
constituir sobre ella un derecho o usufructo ni cederla en arrendamiento o prenda.
- No puede constituirse una servidumbre sobre cosa propia. Cuando el predio sirviente y el
dominante se hacen del mismo dueño se extingue la servidumbre
- La servidumbre es indivisible, aunque se dividan los predios sirviente y/o dominante.
- La servidumbre es objetiva y permanente: permanece aunque cambien los propietarios de
los predios
§ 95. Servidumbres prediales rústicas.
- De paso:
- Senda (iter): paso a pie, a caballo, o en litera
- De paso de ganado (actus): pasar con animales o carros
- Camino (vía): todo tipo de uso. Según XII Tablas debía tener 8 pies de ancho en rectas y
16 en curvas.
- De Agua:
- De sacar agua
- Acueducto: de conducir agua
- De verter agua
- Pasto: de llevar ganado a pastar o abrevar
- De extraer arena, greda, cocer cal.
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28. § 96. Servidumbres prediales urbanas.
- Vertientes de aguas
- Verter el agua de lluvia desde el tejado propio
- Recibir agua de lluvia del fundo ajeno en el propio mediante conductos o canalones
- Verter los desagües o alcantarillas
- Apoyo de viga o de muro en el edificio contiguo o de proyectar un tejado
- De luces o vistas: consistentes en prohibir que el vecino:
- Eleve el edificio
- Prive al edificio de luces o vistas
- Abra ventanas.
Los gastos de mantenimiento y reparación correrán a cargo del que se beneficia de la
servidumbre. Como excepción, en el apoyo de viga o muro será el que soporta la servidumbre.
Como la servidumbre no es personal, sino que recae sobre la cosa, si la abandona queda
liberado de la obligación de reparación.
§ 97. Acciones en defensa de las servidumbres.
Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra quien
impide o perturba la servidumbre (dueño del fundo sirviente o un tercero)
En derecho postclásico se denomina actio confessoria (similar a la reivindicatio) y
conlleva la designación de juez  restablecimiento del uso y resarcimiento de daños.
Contra el que no quiere defenderse el pretor concede un interdictum quam servitutem
(semejante al interdicto quem fundum).
También está protegido con interdictos especiales (de paso, de agua cotidiana, de
fuentes, de cloacas). Así mismo dispone del interdicto restitutorio (demolitorium) para conseguir
que se destruya la obra que limita o impide la servidumbre. Previo al interdicto deberá
denunciarse la obra nueva (operis novi nunciatio), en obras que se van a hacer o se están
haciendo, pero no cuando están terminadas.
§ 98. Constitución de las servidumbres.
A) Derecho Clásico:
- En suelo itálico:
- Mancipación (res mancipi: las cuatro antiguas servidumbres) o cesión ante el pretor
(servitutes)
- Reserva de servidumbre al enajenarse el fundo y a favor de otro fundo que retiene el
enajenante.
- Legado:
- Vindicatorio: cuando el heredero acepta la herencia
- Damnatorio: el heredero está obligado a constituir la servidumbre
- Usucapión: por uso en las rústicas. Una lex Scribonia (siglo 7 a.C.) excluyó esta
posibilidad
- Adjudicación en juicios divisorios
- Fundos provinciales (son de propiedad pretoria): se constituyen por convenios escritos
B) Derecho postclásico y justinianeo:
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29. Al desaparecer las distinciones entre cosas mancipables/no mancipables y entre fundos
itálicos/provinciales las servidumbres se constituyen por convenios escritos. Al convertirse en
objeto de posesión es posible adquirirlas por prescripción y por una especie de tradición (quasi
traditio) que tolera su ejercicio.
En derecho justinianeo se admiten, además de los pactos, legados, adjudicación,
reserva y tolerancia:
- la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas)
- la prescripción adquisitiva: posesión de 20 años entre ausentes y 10 entre presentes
- la constitución tácita.
§ 99 Extinción de las servidumbres.
- Confusión: fundo sirviente y dominante se hacen del mismo propietario
- Renuncia del titular mediante cesión ante el pretor (in iure cessio)
- No uso:
- Derecho clásico: las rústicas dos años. Las urbanas requieren además la usucapión de
la libertad (ej. Tener construida durante determinado tiempo la altura de la casa)
- Derecho justinianeo: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes
- Desaparición de la utilidad
§ 100. El usufructo.
El usufructo es el derecho de usar y disponer de los frutos de la cosa ajena sin alterar su
sustancia y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas. El titular del
derecho es el usufructuario y el dueño de la cosa es el nudo propietario
El usufructo nace con la intención de atender a la viuda sin perjudicar el derecho de a la
herencia de los hijos.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales por "percepción" y los civiles "ida a día".
Obligaciones del usufructuario:
- mantener el estado o condición de la cosa que recibió (en un rebaño mantener el número de
cabezas)
- realizar las reparaciones ordinarias o módicas
- pagar los tributos y cargas
- conservar la naturaleza de la cosa.
En el caso de esclavos:
- son del usufructuario las adquisiciones hechas con medios del titular del usufructo o con su
propio trabajo
- son del propietario: otras adquisiciones como legados y herencias a favor del esclavo, los
hijos de la esclava
- los hijos de la esclava no son frutos
§ 101. Constitución, defensa y extinción del usufructo.
Constitución del usufructo: por legado vindicatorio, por cesión ante el pretor, pro
adjudicación y reserva /deductio) en la manicipación.
El usufructuario debe prestar promesa de garantía de usar y disfrutar l acosa con
"arbitrio de hombre bueno" y de restituirla al extinguirse el usufructo
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30. La reclamación de los bienes consumibles en usufructo se hacía por la actio ex stipulatio
(por promesa de restitución que había hecho). Se denomina quasi-usufructo al derecho sobre
bienes consumibles.
El usufructuario ejercita la vindicatio usufructus (acción confesoria) contra el nudo
propietario. El usufructuario opone a la acción reivindicatoria del nudo propietario la excepción
de usufructo.
Extinción del usufructo:
- muerte o capitis deminutio del usufructuario
- consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo
- renuncia por in iure cessio
- desaparición o destrucción de la cosa, o transformación que impida el ejercicio del derecho
- no uso durante los plazos de usucapión o de la prescripción.
Los derechos del usufructo, uso y habitación no son transmisibles al heredero.
§ 102. Uso, habitación y servicio de esclavos.
Uso: es el derecho de usar una cosa ajena para defender las necesidades propias y de la
familia, sin percibir los frutos, que pertenecen al propietario. El usuario garantiza la
conservación y devolución de la cosa con una cautio usuaria.
Habitación: es el derecho que atribuye a su titular la facultad de habitar una casa ajena o
arrendarla. Puede constituirse como un derecho vitalicio, pero no se extingue por la capitis
deminutio ni por el uso.
Servicio de esclavos: se discutió si debía aplicarse el régimen del uso o del usufructo.
§ 103. Enfiteusis.
Es una institución de derecho griego ("hacer plantaciones") que sólo fue reconocida
como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. Justiniano lo considera como un
derecho semejante a la propiedad, que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligación
para su titular, enfiteute, de pagar un canon anual (o vectigal).
Se regían por la lex saltus, atribuyendo al enfiteuta las facultades de derecho de cultivo,
de poseer y adquirir los frutos y de transmitirlo a los herederos. Se equipara a derecho real
cuando el pretor concede la actio in rem, similar a la reivindicatio. Tiene la acciones que se
derivan del derecho a la propiedad. El enfiteuta puede enajenar la cosa, con la condición de
notificarlo al propietario y de entregarle un 2% del valor de la enajenación.
El enfiteuta está obligado a atender los daños reparables. El derecho de enfiteusis se extingue
si no se paga el canon durante tres años o no se notifica la transmisión.
§ 104. Superficies.
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo
del edificio construido sobre suelo ajeno, con la condición para el superficiario de pagar un
canon anual (solarium o pensio).
Este derecho surge por la concesión de terrenos públicos a los particulares para
construir (los magistrados cedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus
oficinas).
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31. Las controversias se resolvían por un interdictum superficiebus. El pretor protege al
superficiario con acciones útiles como la vindicatio utilis.
Justiniano consideraba la superficie como un derecho real equiparable a la servidumbre
y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se
conceden al propietario.
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