Aula 11 direito das coisas parte ii

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Aula 11 direito das coisas parte ii

  1. 1. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR AULA 11 DIREITO DAS COISAS = SEGUNDA PARTE = DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIASINTRODUÇÃO Meus Amigos e Alunos. Na aula passada, iniciamos nosso estudo sobreo Direito das Coisas. Como vimos, há uma grande divisão no Direito Civilentre os Direitos Pessoais e os Direitos das Coisas. Os Direitos Pessoais são osque vão de uma pessoa a outra e só são oponíveis àquela pessoa (ex:contratos). Já os Direitos das Coisas são os que vão da pessoa diretamente auma coisa (res), e são oponíveis contra quem detiver a coisa (ex: propriedade).Estes últimos são direitos subjetivos de ter, como seus, coisas corpóreas ouincorpóreas. Os Direitos das Coisas podem recair sobre bens móveis ou imóveis,sendo que em ambos os casos esses direitos podem incidir sobre uma coisaprópria ou sobre uma coisa de terceira pessoa, ou seja, sobre coisa alheia. Analisamos os Direitos que recaem sobre a própria coisa. Vimos nestetópico, a Posse e a Propriedade. Hoje vamos nos ater aos direitos reais sobre coisa alheia (tambémchamados de jus in re aliena), que aderem imediatamente à coisa, atribuindodireito de seqüela ao seu titular, sendo oponíveis contra todos (efeito ergaomnes). Direito de seqüela quer dizer que o direito segue a coisa,independente de com quem esta se encontre (Exemplo: se eu hipoteco a umacasa, eu posso, mesmo hipotecada, vendê-la posteriormente. E o credorcontinua tendo garantia sobre esta casa; ou seja, quem compra a casa,“adquire”, também a hipoteca; o direito do credor vai acompanhando a coisa – enão a pessoa como nos direitos pessoais). Os direitos reais sobre coisa alheiasão limitados por lei. Ou seja, a lei fornece uma enumeração taxativa. Desta www.pontodosconcursos.com.br 1
  2. 2. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARforma, não se pode aumentar (nem diminuir) o seu rol. Tudo que há umalimitação legal nós chamamos de numerus clausus. Assim, os direitos reaissobre coisa alheia só existem em função de uma norma jurídica, não sendopossível criar outras espécies, mesmo que por analogia; são só as que já estãoprevistas na lei e que veremos uma a uma, logo a seguir. Os Direitos Reais sobre Coisa Alheia podem ser divididos em trêsespécies. Como estamos fazendo desde o início de nosso curso, vamos fornecera relação completa desses Direitos e depois vamos explicando item por item deforma pormenorizada:A – Direitos Reais de Gozo (ou fruição) - Enfiteuse - Servidão Predial - Usufruto - Uso - Habitação - SuperfícieB – Direitos Reais de Garantia - Penhor - Hipoteca - Anticrese - Alienação Fiduciária em GarantiaC – Direito Real de Aquisição - Compromisso ou Promessa Irretratável de Venda A) DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO O titular tem autorização de usar a coisa e fruir dela, ou tão-somente deusar a coisa alheia. 1 – ENFITEUSE (AFORAMENTO OU EMPRAZAMENTO)Conceito A palavra enfiteuse é oriunda do grego emphyteusis, que significaplantar ou melhorar terreno inculto. É o mais amplo dos direitos reais sobrecoisa alheia. Inicialmente, devemos esclarecer que o atual Código Civil proíbe acriação de novas enfiteuses, bem como de subenfiteuses (art. 2.038 CC –Livro Complementar – Disposições Finais e Transitórias), sob o argumento deser inútil e de prejudicar a livre circulação de riquezas. Fica proibida, também acobrança de laudêmios (veremos melhor essa expressão mais adiante) nas www.pontodosconcursos.com.br 2
  3. 3. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARtransmissões do bem aforado. No entanto as atuais enfiteuses (que foraminstituídas sob a égide de lei anterior) ficam mantidas, subordinando-se àsdisposições do antigo Código e de Leis especiais, até sua paulatina extinção.Portanto, como ainda existem enfiteuses no Brasil, precisamos analisá-las nestaaula. Pode muito bem cair uma questão sobre enfiteuse, pois ela ainda estápresente em nosso ordenamento jurídico. Mas esta análise deve ser feita sob aótica do Código Civil anterior (de 1.916). Comecemos. Já estudamos que a propriedade se distingue em duas partes: o domínioútil (ou o direito de usar, gozar ou fruir e dispor da coisa) e a nua propriedade(ou o senhorio direto), que é a titularidade da propriedade. O art. 678 do antigo Código Civil nos dá o conceito de enfiteuse aoestabelecer que “dá-se a enfiteuse (também chamada de aforamento ouemprazamento) quando, por ato entre vivos, ou de última vontade, oproprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que oadquire (e assim se torna enfiteuta), ao senhorio direto, uma pensão, canonou foro anual, certo e invariável”. Acrescenta o art. 679 que “o contrato deenfiteuse é perpétuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-searrendamento, e como tal se rege”. Como esta definição é um pouco rebuscada, costumo definir a enfiteusecomo sendo o instituto mediante o qual uma das partes (o enfiteuta) tem odireito de uso, gozo e disposição de imóvel de propriedade alheia, para sempre(é perpétua), mediante o pagamento de um foro (ou pensão) anual e invariável,fixado com base no valor proporcional ao do domínio pleno.Partes • Nu proprietário (também chamado de senhorio direto ou proprietário direto) ⎯ é a pessoa que tem o título de propriedade, o domínio direto; é também o possuidor indireto. • Enfiteuta (também chamado de foreiro, pois é ele quem deve pagar o foro) ⎯ é a pessoa que tem o domínio útil (ou seja, o uso, o gozo e a disposição da coisa); ele pode vender, doar e transmitir por herança; deve pagar o foro ou pensão. Deve pagar, também, os ônus reais (ou seja, os impostos) que recaem sobre o imóvel, como o I.P.T.U.Objeto A enfiteuse só podia constituir-se sobre bens imóveis, limitando-se a: • Terras não cultivadas. • Terrenos destinados à construção. • Terrenos de Marinha – são os que margeiam o mar, os rios e as lagoas onde exista influência das marés e pertencem ao domínio direto da União (não confundir com terrenos da marinha, que são os que pertencem à Marinha). www.pontodosconcursos.com.br 3
  4. 4. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR Podemos concluir que a criação deste instituto teve como finalidade incentivar plantações e construções.Constituição Adquiria-se a enfiteuse por ato inter vivos (contratos) ou causa mortis(ato de última vontade - testamento): por compra e venda, doação, dação empagamento, troca, testamento, herança, usucapião, etc. Em qualquer das hipóteses, era imprescindível que o título constitutivo fosse feito por escritura pública e que fosse devidamente registrado no Cartório de Imóveis competente.Perpetuidade (art. 679 do antigo Código Civil) A enfiteuse é perpétua no sentido de que, uma vez constituída, seestabelece para sempre, podendo, então, ser transmitida para terceiro pelosatos normais de transmissão da propriedade (compra e venda, doação, sucessãoetc.). A tendência é a sua paulatina extinção. Mas penso que isso ainda levarámuito, muitos e muitos anos. Isto porque existem inúmeras enfiteuses no Brasile por serem perpétuas continuarão a existir. Mais adiante falaremos sobre ashipóteses de extinção.Alienação ⎯ Direito de Preferência Ao enfiteuta assiste (ainda hoje) o direito de alienar o imóvel enfitêutico.O senhorio direto (nu proprietário) também pode vender o domínio direto (ounua propriedade) do bem imóvel. Porém, em ambos os casos devem oferecerantes o bem à outra parte, para que esta possa exercer o seu direito depreferência. O prazo é de 30 (trinta) dias. Não existe o direito de preferênciano caso de doação porque neste caso a intenção é favorecer determinadapessoa (e não vender o bem).Canon, foro ou pensão É a quantia estipulada no ato constitutivo, sendo certa e invariável esolvida (paga) uma vez por ano. É o enfiteuta (foreiro) quem deve pagá-la. Eele paga esta pensão ao nu proprietário. Mesmo que o imóvel se valorize ou sedesvalorize, o valor continua fixo. No entanto, embora a lei fale que o valor dapensão seja “fixo”, na prática esse valor pode ser alterado, admitindo-se uma“atualização monetária”.Laudêmio Consistia no pagamento da importância de 2,5% sobre o preço daalienação se não houvesse disposição em contrário, que era pago ao senhoriodireto, pelo alienante, por ocasião de venda ou dação em pagamento (artigo686 do antigo CC). Exemplo: digamos que eu seja o enfiteuta (foreiro) de umbem imóvel. Desejo vender esta enfiteuse (já vimos que isso era e ainda épossível). Como quero vender, devo oferecer o imóvel primeiro para o nuproprietário para que ele exerça o direito de preferência. Ele se manifesta nosentido de não desejar adquirir o bem. Portanto posso vender o bem para uma www.pontodosconcursos.com.br 4
  5. 5. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARterceira pessoa. E faço isso. Sobre esta venda, embora se trate apenas de umaenfiteuse, incide todos os eventuais ônus de uma compra e venda de imóvelnormal, ou seja, a escritura, os impostos (ex: Imposto de Transmissão de BensImóveis - ITBI), registro, etc. Além de tudo isso ainda se pagava uma quantia(uma porcentagem sobre o preço de venda do imóvel) ao nu proprietário. Essaimportância paga ao nu proprietário se chamava Laudêmio. Na verdade era umacompensação financeira que se pagava ao senhorio direto por não ter o mesmoexercido o direito de preferência. Na doação ele não era devido. Pelo novoCódigo Civil (art. 2.038, §1º, I) está proibida a cobrança do laudêmio. Noentanto, a enfiteuse de terrenos de marinha continua regida por lei especial(§2º). Portanto, tem-se entendido que nestas enfiteuses (que são regidas peloDireito Administrativo) ainda se deve pagar o Laudêmio.Responsabilidade pelos Tributos Como vimos o enfiteuta é obrigado a satisfazer todos os impostos e osônus reais que gravarem o imóvel. Lembrando que quando se vende a enfiteusepara uma terceira pessoa, esta continua como enfiteuta, portanto continua como dever de pagar o foro ao nu proprietário.Direito de Resgate Direito que o enfiteuta tem de consolidar em suas mãos a propriedadeplena, passando a ser titular da sua propriedade. Havendo o resgate, extingue-se a enfiteuse. Devem ser observados alguns requisitos: • já tenham decorridos 10 (dez) anos desde a constituição da enfiteuse; • o foreiro (enfiteuta) pague ao senhorio direto, laudêmio de 2,5% sobre o valor atual da propriedade plena; • o foreiro pague ao senhorio mais dez pensões (foros) anuais. O resgate tem a finalidade de consolidar o domínio nas mãos do enfiteuta,que não pode renunciar a tal direito, sendo nula eventual cláusula neste sentido.Percebe-se que este direito é uma “abertura” na lei para a extinção paulatina daenfiteuse. Observação: é proibido o direito de resgate dos aforamentos (enfiteuses)de terrenos pertencentes ao Estado. Portanto o dispositivo permite o resgateapenas em enfiteuses particulares.Extinção da Enfiteuse• Pela natural deterioração do prédio aforado (ex: mar que avançou sobre o terreno).• Pelo comisso – consiste o comisso em uma penalidade que gera a perda da enfiteuse ao senhorio direto. Ele ocorre se o enfiteuta deixar de pagar o foro ou pensão anual durante 03 (três) anos consecutivos. O senhorio deve indenizar apenas as benfeitorias necessárias. O comisso não se opera de pleno direito, de imediato. Exige-se uma sentença judicial. Cabe ao foreiro propor a ação. Este instituto tem sido entendido de forma restritiva. Dispõe a Súmula 122 do Supremo Tribunal Federal que “o enfiteuta pode purgar a www.pontodosconcursos.com.br 5
  6. 6. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR mora enquanto não decretado o comisso por sentença”. Purgar a mora, como já sabemos, é pagar o que está devendo. Tem se entendido que também cabe no aforamento de bens da União e nesse caso independeria de decisão judicial.• Pelo falecimento do enfiteuta sem herdeiros (legítimos ou testamentários), salvo o direito dos credores. Ou seja, o enfiteuta faleceu e não deixou herdeiros legítimos (falamos sobre isso no D. das Sucessões); também não deixou testamento indicando um beneficiário para o bem. Neste caso o bem retorna ao nu proprietário, que voltará a ter a propriedade plena.• Por usucapião de terceiros (não pode haver usucapião do foreiro contra o senhorio direito e nem vice-versa; mas uma terceira pessoa pode usucapir o direito de ambos ao mesmo tempo).• Pela desapropriação.• Pela confusão, reunião ou consolidação (expressões utilizadas aqui como sinônimas) – ocorre quando as condições de senhorio direto e enfiteuta reúnem-se na mesma pessoa (ex: enfiteuta ou nu proprietário exercerem efetivamente o direito de preferência, passando a ter a propriedade plena).• Resgate – enfiteuta que exerce o direito de resgate, visto acima.Direitos e Deveres na Enfiteusea) Direitos do enfiteuta • usufruir o bem aforado. • transmitir a coisa enfitêutica aos herdeiros. • alienar o imóvel aforado. • preferência na venda da nua propriedade pelo senhorio direto. • gravar a coisa enfitêutica de servidões, usufruto, hipotecas, etc. • resgate do forob) Deveres do enfiteuta • não pode destruir a substância da coisa com sua fruição. • deve dar o direito de preferência ao nu proprietário, em caso de venda. • pagar o foro anual, certo e invariável. • pagar impostos e ônus reais. • proibição de instituir novas subenfiteuses.c) Direitos do nu proprietário • exigir conservação do bem. • alienar o domínio direto. • preferência no caso de venda da enfiteuse. • receber pensões anuais e pagamentos de resgate. • invocar ações reais e pessoais. www.pontodosconcursos.com.br 6
  7. 7. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARd) Deveres do nu proprietário • respeitar domínio útil do foreiro. • notificar enfiteuta no caso de alienação. • conceder resgate. 2 – SERVIDÕES PREDIAIS (arts. 1.378 a 1.389 CC)Conceito É o dever que tem o proprietário de um prédio de suportar o exercício dealguns direitos, em favor de outro prédio. Vamos dar alguns exemplos agora,que serão melhor analisados adiante: direito de aqueduto, transmissão deenergia elétrica, esgoto, levar o gado para beber água em terra alheia, transitarem terra alheia, etc. Pode-se também dizer que a servidão é a perda do exercício de algunsdireitos do proprietário do prédio serviente, em favor do dono do prédiodominante, que os utilizará para certo fim. Costuma-se dizer que as servidõessão restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefíciode alguém.Partes • Prédio Dominante – é o que tem o direito à servidão; é o favorecido. • Prédio Serviente – é o que serve ao outro prédio; é o prédio prestador. Cuidado neste tópico em relação à nomenclatura das partes, pois já viconcursos usando as expressões: Prédio Dominante e Prédio Dominado. Nãoexiste Prédio “Dominado”; trata-se de uma “pegadinha”; o correto é dizer PrédioServiente.Objeto Só podem ser objeto de servidão predial os bens imóveis e por isso aservidão necessita ser transcrita no Registro de Imóveis. Levando-se emconsideração que é perpétua, acompanha sempre o imóvel quando este fortransferido para terceiros. Ou seja, se você vender uma propriedade que possuiuma servidão, esta acompanha o imóvel. O comprador adquire também aservidão. Esta não se extingue com a venda do imóvel.Características • Os prédios (dominante e serviente) devem pertencer a pessoas diferentes. Não pode haver servidão sobre o prédio do próprio titular (não existe servidão “de você com você mesmo”). www.pontodosconcursos.com.br 7
  8. 8. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR • A servidão serve à coisa e não ao dono; este nada tem a fazer, pois sua obrigação consiste em uma abstenção ou no dever de suportar o exercício da servidão. • Não se pode de uma servidão constituir-se outra (ou seja, uma servidão não pode ser estendida). • Servidão não se presume, deve ser expressa, registrada. • Servidão interpreta-se restritivamente e, na dúvida, interpreta-se contra a servidão, por implicar em uma limitação ao direito de propriedade. • Servidão é indivisível; não pode ser instituída sobre parte ideal e nem a favor de parte ideal. Se a servidão for defendida por um condômino, a todos aproveita. • Servidão é direito real (incide diretamente sobre o bem), acessório (depende do direito de propriedade), de duração indefinida (como vimos, permanece indefinidamente ainda que os prédios sejam vendidos a outras pessoas). • Servidão é inalienável; o dono do prédio dominante não pode vendê-la, separadamente, a terceiros.Finalidade O objetivo da servidão é proporcionar uma valorização do prédiodominante, tornando-o mais útil, agradável e cômodo. Por outro lado causadesvalorização no prédio serviente. Trata-se de direito real de gozo ou fruiçãosobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável.Classificação As servidões podem ser classificadas: 1 – Quanto à natureza: • Rústicas (também chamadas de rurais) ⎯ são as que estão fora do perímetro urbano: - tirar água do prédio vizinho, onde há poço; - trânsito – comunicação com a via pública; - condução de gado; - pastagem. • Urbanas ⎯ são as que estão dentro dos limites urbanos: - escoar água do telhado; - não criar obstáculo à entrada de luz; - abrir janelas; - não construir além de certa altura. 2 – Quanto ao modo de exercício: www.pontodosconcursos.com.br 8
  9. 9. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR • Contínuas ⎯ existem de per si, independente da atividade humana e, geralmente, de forma ininterrupta. Ex: servidão de passagem de tubulação de águas, energia elétrica, etc. • Descontínuas ⎯ o exercício é condicionado a algum ato humano atual. Ex: trânsito, passagem, retirada de água, etc. 3 – Quanto à exteriorização: • Aparentes ⎯ são aquelas que se manifestam visivelmente. Ex: passagem de rede elétrica, cabos de telefone, passagem de pessoas, etc. Somente a servidão aparente pode ser adquirida por usucapião, por isso justifica-se esta classificação (art. 1.369 CC). • Não aparentes ⎯ aquelas que não são visíveis por obras exteriores. Ex: passagem de tubulação subterrânea (água e esgotos), não edificar além de certa altura, etc.Constituição Como vimos, a servidão não se presume; para ter validade, precisa sercomprovada e ter o título transcrito no registro imobiliário, no entanto pode sematerializar por: • Contrato ⎯ geralmente este contrato é oneroso porque o proprietário do prédio serviente é indenizado pela restrição que é imposta ao seu domínio, mas nada impede que seja gratuito. • Testamento ⎯ testador deixa a propriedade para uma pessoa, mas institui a servidão em favor de outro (muito raro na prática). • Sentença judicial ⎯ no caso das partes não entrarem em acordo, poderão ingressar em juízo para dirimir o conflito. Geralmente a ação é para se estabelecer o quantum da indenização a ser paga ao proprietário do prédio serviente. • Usucapião ⎯ art. 1.379 do CC - “O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente por 10 (dez) anos, nos termos do art. 1.242 autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de 20 (vinte) anos”. • Destinação do proprietário ⎯ quando este estabelece uma serventia em favor de um prédio sobre o outro, sendo ambos de sua propriedade, e um deles, posteriormente, é alienado; passando os prédios a pertencer a donos diversos, a serventia transforma-se em servidão. • Fato humano ⎯ se o dono do prédio dominante costuma servir-se de determinado caminho aberto no prédio e se este se exterioriza por sinais visíveis, como aterros, mata-burros, pontilhões, etc., nasce o direito real sobre coisa alheia. Se o caminho não é demarcado, será encarada como mera tolerância do dono prédio serviente. www.pontodosconcursos.com.br 9
  10. 10. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARRemoção da Servidão – Direito de Mudança ou Alteração Uma vez fixada, a servidão deve ser, em regra, conservada sempre nomesmo lugar. Mas o dono do prédio serviente pode mudar a servidão, mesmocontra a vontade do proprietário do prédio dominante, desde que: • faça às suas custas; e • não diminua as vantagens do prédio dominante.Restrições ao uso da servidão: • A servidão deve ser constituída apenas na medida da necessidade. • Não pode ser ampliada para outros fins.Tutela judicial – existem ações judiciais que tem por finalidade a proteção daservidão: • Confessória – visa à obtenção de reconhecimento judicial da existência de servidão negada ou contestada. • Negatória – visa possibilitar ao dono do prédio serviente o reconhecimento judicial que declare a inexistência de servidão. • Manutenção ou Reintegração de posse – visa proteger o prédio dominante que é molestado ou esbulhado pelo proprietário do prédio serviente. • Usucapião – já analisado.Extinção Assim como a constituição de servidão, também a extinção exige atranscrição no Registro de Imóveis. Enquanto não cancelada no Registro deImóveis, a servidão predial ainda subsiste. Extingue-se a servidão: • Pela renúncia do dono do prédio dominante. • Quando for de passagem e se construiu estrada pública que dá acesso ao prédio dominante. • Pelo resgate da servidão pelo dono do prédio serviente ⎯ trata-se, na verdade de uma renúncia onerosa. • Confusão – reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (um comprou o outro, ou o outro comprou o um, ou uma terceira pessoa comprou os dois). • Pela supressão das obras por efeito de contrato ou outro título expresso. • Pelo não uso durante 10 (dez) anos consecutivos.Direitos e Deveres na Servidãoa) Direitos do proprietário do prédio dominante www.pontodosconcursos.com.br 10
  11. 11. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR • usar e fruir da servidão. • realizar obras necessárias para o regular uso. • renunciar.b) Deveres do proprietário do prédio dominante • pagar todas as obras feitas para o uso e conservação da servidão. • indenizar pelo excesso de uso em caso de necessidade. • exercer a servidão de forma ordenada e civilizada, não abusando.a) Direitos do proprietário do prédio serviente • remover a servidão sem acarretar desvantagem ao prédio dominante. • impedir abusos.b) Deveres do proprietário do prédio serviente • permitir realização de obras. • respeitar o uso normal e legítimo da servidão. • pagar despesas com a remoção.Servidão de Passagem X Passagem Forçada Na aula passada, quando falamos sobre a propriedade, maisespecificamente o direito de vizinhança, falamos sobre estas diferenças. Vamosreforçar, pois é comum cair isto em concursos: Servidão de passagem (ou de trânsito) é direito real sobre coisa alheia;passagem forçada pertence ao direito de vizinhança. Servidão de passagem nasce, geralmente, de um contrato nãocorrespondendo obrigatoriamente a um imperativo determinado pela situaçãodo imóvel, mas à conveniência e comodidade do dono de um prédio nãoencravado que pretende uma comunicação mais fácil e próxima; já a passagemforçada decorre da lei e tem a finalidade de impedir que um imóvel fique semdestinação econômica, por estar encravado. 3 – USUFRUTO (arts. 1.390 a 1.411 CC)Conceito É um direito real sobre coisa alheia de gozo ou fruição, que atribui ao seutitular o direito de usar a coisa alheia (móvel ou imóvel) e/ou retirar os frutospor ela produzidos, sem alterar-lhe a substância. www.pontodosconcursos.com.br 11
  12. 12. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR Refere-se também a direito de terceiros sobre o domínio útil do imóvel,sobre o direito de usar e gozar (ou fruir = retirar os frutos), permanecendo como dono da propriedade o direito de dispor da coisa e a nua propriedade.Partes • Usufrutuário ⎯ é a pessoa que tem o direito de usar a coisa e servir-se dela; fica com a posse, o uso, a administração e os frutos da coisa. Por outro lado, fica obrigada às despesas com a conservação do bem e de pagar os tributos devidos pela posse da coisa usufruída (ex: IPTU). Não é obrigado a pagar pelas deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto. • Nu proprietário ⎯ é o dono da coisa, o senhor da propriedade.Objeto Pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, e em umpatrimônio inteiro ou parte deste. Se recair sobre bens fungíveis ou consumíveisrecebe o nome de quase usufruto ou usufruto impróprio. Nesse caso, costuma-se dizer que não há um usufruto propriamente dito, mas sim um mútuo. Istoporque, o usufrutuário tem o encargo de devolver coisa equivalente. Qualquerespécie de bem móvel pode ser objeto de usufruto, seja ele corpóreo ouincorpóreo. Quanto ao usufruto de imóveis depende de registro no Cartório deRegistro de Imóveis e como regra se estende aos acessórios da coisa e seusacrescidos. Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, temporário, intransmissívele inalienável. É um direito impenhorável, devido a sua inalienabilidade, nãopodendo ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário.Entretanto seu exercício poderá ser objeto de penhora, desde que tenhaexpressão econômica, recaindo a penhora não sobre o bem, mas sobre apercepção dos frutos e utilidades do bem (podem ser penhorados os aluguéis).Classificação 1 – Quanto à extensão • Universal ⎯ é o que recai sobre uma universalidade de bens, como o patrimônio de alguém, uma herança, etc. • Particular ⎯ é o que recai apenas sobre um objeto ou várias coisas individualmente determinadas. • Pleno ⎯ refere-se a todos os frutos e utilidades do objeto dado em usufruto. • Restrito ⎯ diz respeito a apenas alguns frutos e utilidades da coisa dada em usufruto. 2 – Quanto à duração • Vitalício ⎯ perdura enquanto viver o usufrutuário ou enquanto não sobrevier causa legal extintiva; não se transmite aos herdeiros. • Temporário ⎯ por certo tempo; portanto, submetido a “termo”. www.pontodosconcursos.com.br 12
  13. 13. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARConstituição • Por disposição legal – é o estabelecido pela lei em favor de certas pessoas. Exemplos: usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos menores – art. 1.689, I CC; usufruto de um cônjuge sobre os bens do outro, quando lhe competir tal direito; o usufruto dos silvícolas sobre as reservas indígenas Constituição Federal, artigo 231, § 2º, etc. • Por convenção ou contrato (ou ato inter vivos) – o proprietário concede o usufruto a uma pessoa, conservando para si a nua propriedade; o proprietário doa a nua propriedade, reservando para si o usufruto. • Por ato de última vontade (ou ato causa mortis) – é o que resulta de um testamento.Registro Todo usufruto sobre imóvel precisa ser transcrito no Registro de Imóveis.No entanto, quando emanar de disposição legal, envolvendo direito de família(poder familiar), não será necessário o registro, mesmo no caso de imóveis.Exemplo: o filho menor tem um imóvel. O pai tem o usufruto deste bem e nãoprecisa registrá-lo. O simples fato de ser pai já lhe dá este direito.Direitos do usufrutuário • tem ele a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos (tanto naturais, como também civis – aluguéis e rendimentos) e produtos. • pode alugar ou arrendar a coisa recebida em usufruto.Obrigações do usufrutuário • zelar pela conservação da coisa. • prestar caução (garantia), se exigida, exceto no caso de doação com reserva de usufruto, e dos pais em relação aos filhos menores. • devolver o bem, findo o usufruto. • fazer as despesas ordinárias de conservação do bem. • pagar os impostos, seguros, etc. • defender a coisa usufruída.Direitos do nu proprietário • exigir conservação do bem. • exigir que o usufrutuário preste caução. • administrar o usufruto cuja caução não for prestada. • receber remuneração por essa administração. • reclamar a extinção do usufruto quando o usufrutuário alienar, arruinar ou deteriorar a coisa frutuária.Deveres do nu proprietário www.pontodosconcursos.com.br 13
  14. 14. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR • não obstar uso da coisa, nem lhe diminuir a utilidade. • fazer reparações extraordinárias necessárias à conservação da coisa.Extinção do usufruto • Pela morte do usufrutuário, ou extinção da pessoa jurídica usufrutuária. Não existe transmissão por herança desse direito. A morte do nu proprietário não extingue o usufruto. • Decorridos 30 (trinta) anos, se em favor de pessoa jurídica, que perdurar além desse tempo. • Pelo advento do termo de sua duração, isto é, fim do prazo, salvo se o usufrutuário falecer antes. • Pela cessação da causa de que se origina (ex: filha que se torna maior de idade). • Pela destruição da coisa infungível, sem sub-rogação em indenização por seguro; sendo parcial a destruição, subsiste em relação à parte remanescente. • Pela consolidação – numa mesma pessoa concentram-se as qualidades de usufrutuário e nu proprietário (ex: aquisição da nua propriedade pelo usufrutuário). • Pela prescrição (não uso e fruição) ⎯ prevalece o entendimento de que o prazo é o mesmo aplicável para o usucapião de bens imóveis ou móveis. • Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar os bens, não fazendo as reparações necessárias a sua conservação. • Pela renúncia ou desistência do usufrutuário. • Pelo implemento de condição resolutiva.Inalienabilidade do usufruto O usufruto é inalienável. Apenas se permite que seja alienado para o próprio nu proprietário. Daí decorre que é impenhorável. Embora o usufruto seja inalienável (a única exceção é a alienação para aopróprio proprietário), pode o usufrutuário (o beneficiário), ao invés de morar noimóvel, ceder o seu exercício, a título gratuito ou oneroso. Exemplo: a coisarecebida em usufruto pode ser alugada ou dada em comodato. Em outraspalavras: recebi uma casa em usufruto. Eu posso morar nela (usar), ou alugá-lapara uma terceira pessoa (retirar os frutos). A inalienabilidade não retira a possibilidade de ser penhorado o exercíciodo usufruto, penhorando-se, assim, os aluguéis e rendimentos do objeto dousufruto, se estiver alugado. Neste caso o usufrutuário fica temporariamenteprivado do direito de retirar da coisa os frutos que ela produz. Não perde ousufruto; perde, apenas o exercício do direito de forma temporária. Os frutos www.pontodosconcursos.com.br 14
  15. 15. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARservirão para pagar o credor até que se pague a dívida, quando então a penhoraserá levantada e o usufrutuário irá readquirir o uso e gozo da coisa.Usufruto simultâneo (art. 1.411 CC) O Código não permite o usufruto sucessivo (usufrutuário que falece epassa o direito a terceiro). No entanto, não proíbe o usufruto simultâneo.Neste, o instituidor estabelece o usufruto em favor de várias pessoas(pluralidade de usufrutuários) que a um só tempo gozam da coisa usufruída. Aextinção se dá à parte, gradativamente, em relação a cada um dos quefalecerem, salvo se, por estipulação expressa o quinhão desses couber aossobreviventes (direito de acrescer).Diferenças entre os Institutos – Costumo fazer essas diferenciações em salade aula, fornecendo esses “quadrinhos” para o aluno poder comparar melhor osinstitutos e saber diferenciá-los, pois essas diferenças é que costumam cair nosconcursos.Enfiteuse ≠ Usufruto • Enfiteuse é mais ampla. • Enfiteuse se transmite aos herdeiros, usufruto não. • Enfiteuse é alienável; o usufruto só pode ser alienado ao nu proprietário. • Enfiteuse há o pagamento de foro; usufruto é gratuito. • Enfiteuse é perpétua; usufruto é temporário (pode ser até vitalício, mas um dia, com certeza, termina).Enfiteuse ≠ Locação • Enfiteuse é perpétua; locação é transitória. • Enfiteuse é direito real; locação é direito pessoal. • Enfiteuta pode usar e alienar; locatário só pode usar.Usufruto ≠ Locação • Usufruto é direito real; locação é direito pessoal. • Usufruto recai sobre coisas corpóreas e incorpóreas; locação recai somente sobre coisas corpóreas. • Usufruto nasce da lei, ato inter vivos ou causa mortis; locação nasce apenas do contrato. • Usufruto é gratuito; locação é sempre onerosa.Usufruto ≠ Fideicomisso (veremos esse tema em aula posterior, no Direitodas Sucessões, mas vamos adiantar um pouco a matéria) • Usufruto é direito real; fideicomisso é espécie de substituição testamentária. www.pontodosconcursos.com.br 15
  16. 16. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR • No usufruto há desmembramento do domínio, cabendo a cada titular (nu proprietário e usufrutuário) certos direitos; no fideicomisso cada titular tem a propriedade plena. • Usufrutuário e nu proprietário exercem seus direitos simultaneamente; fiduciário e fideicomissário exercem os direitos de forma sucessiva. 4 – DIREITO REAL DE USO (arts. 1.412 e 1.413 CC)Conceito É um direito real sobre coisa alheia, a título gratuito ou oneroso, pelo qualalguém utiliza coisa alheia, temporariamente, na medida das necessidades suase de sua família. Prescreve o artigo 1.412 do CC que o usuário usará da coisa eperceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de suafamília. As necessidades pessoais serão avaliadas conforme a condição social dousuário e o lugar onde ele vive e abrangem: as de seu cônjuge, as de seus filhossolteiros e as das pessoas de seu serviço doméstico.Características • É um direito real, que incide sobre bens corpóreos ou incorpóreos; móveis ou imóveis. Se recair em bem móvel, este deve ser infungível e inconsumível. • É temporário. • É direito real que se restringe ao direito de usar, não podendo o usuário tirar frutos (fruir) da coisa. • É indivisível e intransmissível (ou incessível) e personalíssimo. Nem o exercício pode ser cedido. O usuário tem que usar a coisa pessoalmente ou por sua família. • O uso limita-se às necessidades do usuário e de sua família, incluindo os empregados. Portanto, nem todo uso compete ao usuário, mas só o necessário. Distingue-se do usufruto pela intensidade do direito → o usufrutuárioretira toda a utilização do bem frutuário, enquanto o usuário só pode utilizá-lolimitado às suas necessidades e às de sua família. Aplicam-se ao Uso as regras do Usufruto, no que não contrariar sua natureza, especialmente os modos de constituição e extinção (art. 1.413 CC). www.pontodosconcursos.com.br 16
  17. 17. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR 5 – DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (arts. 1.414 a 1.416 CC)Conceito É o direito real, temporário, personalíssimo, que consiste no direito dehabitar gratuitamente casa alheia com sua família. Seu objeto só pode ser umimóvel, casa ou apartamento, com a destinação de proporcionar moradiagratuita.Características • Restringe-se ao direito de morar pessoalmente e com sua família. • Não pode ser cedido o direito de habitação a terceiro, nem seu exercício. Portanto, não pode ser alugada nem emprestada a moradia recebida em habitação. • É direito real temporário e gratuito. • É um direito de uso restrito à habitação. • Não pode ser utilizado o bem para outro fim, como comércio, indústria, etc. • Precisa ser transcrito no Registro de Imóveis. • Prescreve pelo não uso como moradia. • Ao habitador incumbe o pagamento dos tributos. • Não tem o habitador o direito de indenização pelas benfeitorias, exceto as necessárias.Vários titulares Se o direito real da habitação for conferido a mais de uma pessoa,qualquer delas, que habite sozinha a casa, não terá de pagar aluguel à outra (ououtras), mas não pode inibi-la(s) de exercerem, querendo, o direito, quetambém lhes compete, de habitá-la.Direito de habitação do cônjuge O cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, (semprejuízo da participação que lhe caiba na herança) tem o direito real dehabitação, enquanto viver, sobre o imóvel destinado à residência da família,desde que seja o único imóvel residencial a inventariar.Norma subsidiária Aplicam-se subsidiariamente, no que não lhe contraria a natureza, asregras do usufruto (art. 1.416 CC). 6 – DIREITO DE SUPERFÍCIE (arts. 1.225, II; 1.369 a 1.377 CC) www.pontodosconcursos.com.br 17
  18. 18. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARConceito De origem no Direito Romano, passou agora (trata-se de uma novidade danossa legislação) a ser regida pelo Código Civil e também pelo Estatuto daCidade (arts. 21 a 24). É um direito real pelo qual o proprietário concede, portempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem, o direito de construir,ou plantar em seu terreno (sempre bens imóveis), mediante escritura pública,devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. O direito desuperfície não autoriza obra no subsolo, exceto se for inerente ao objeto daconcessão.Partes • Proprietário (ou fundieiro) – que cede o uso do bem imóvel para outrem • Superficiário – pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou plantação; é o responsável pelos tributos e encargos que incidirem sobre o bem.Características • Se a superfície for concedida onerosamente (há presunção de que seja gratuita), as partes poderão convencionar se o pagamento será feito de uma só vez ou parceladamente. A remuneração presente na superfície onerosa é denominada (pela doutrina, pois o Código não se refere a estas expressões) “solarium” ou “cânon superficiário”. • O superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu, respondendo pelos encargos e tributos que incidem sobre o bem. • Pode haver transferência da superfície a terceiros, bem como sua transmissão aos herdeiros do superficiário, com seu falecimento, não se permitindo, porém a estipulação de pagamento de qualquer quantia pela transferência. • Se ocorrer a alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário terão, reciprocamente, direito de preferência em igualdade de condições. • A superfície pode extinguir-se antes do termo final, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual lhe foi concedida. Com a extinção o proprietário passa a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção, ou plantação, acessões e benfeitorias, independentemente de indenização, se as partes não estipularem o contrário. • Em caso de desapropriação a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito de cada um. • A extinção deverá ser averbada no Registro Imobiliário. www.pontodosconcursos.com.br 18
  19. 19. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR Observação → A superfície foi instituída em lugar da enfiteuse,substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade econômica e social epor não ter o inconveniente da perpetuidade, por diminuir a crise habitacional,incentivar a agricultura, etc. Além disso, a superfície pode ser gratuita ouonerosa (a enfiteuse é sempre onerosa → foro); temporária ou não (a enfiteuseé sempre perpétua). Além do Código Civil uma outra norma (Estatuto da Cidade – Lei nº10.257/01) também regula a superfície, sendo que ambas estão em vigor. B) DIREITOS REAIS DE GARANTIA Na história antiga não existia o direito real de garantia. O devedorinsolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento de suas dívidas.Assim, no Egito, ele passava a pertencer ao credor e entre os hebreus ele erareduzido à condição de escravo do credor, juntamente com sua mulher e filhos.Em Roma, o credor podia encarcerá-lo, vendê-lo, ou até matá-lo (Lei das XIITábuas). No ano de 326 a.C., com a edição da Lei Paetelia Papiria, se transferiu aopatrimônio material do devedor a garantia do adimplemento de suas obrigações;os bens do devedor é que passaram a responder por suas dívidas. Essa lei foium grande marco na História do Direito. Para aqueles tempos (mais de 300anos antes de Cristo), foi uma evolução fantástica: a execução não era maissobre a própria pessoa, mas somente em relação a seus bens. Mas esta garantia não se mostrou suficiente, dando origem a fraudes esimulações. Para corrigir esses defeitos surgiram duas espécies de garantia: 1) Pessoal ou Fidejussória – terceiro (alheio à relação obrigacional principal) se responsabiliza pela dívida, caso o devedor principal deixe de cumprir a obrigação (ex: fiança, aval, etc.). É comum cair em concursos esta expressão: garantia fidejussória como um sinônimo de fiança (para quê simplificar se eu posso complicar..?). 2) Real – o próprio devedor (ou alguém por ele) destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. É esta espécie que estudaremos a seguir. Surgiram, assim, o penhor, a hipoteca, a anticrese e, posteriormente, aalienação fiduciária em garantia. Assim, o direito real de garantia é o que confere ao seu titular o poderde obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bemespecífico. Tem por finalidade garantir ao credor recebimento de seu crédito, porestar vinculado determinado bem pertencente ao devedor. www.pontodosconcursos.com.br 19
  20. 20. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR Se uma dívida for assegurada por uma garantia real, o credor terápreferência sobre o preço que se apurar na sua venda judicial. Assim temos: • Hipoteca ⎯ é o direito real de garantia constituído a favor do credor, em regra sobre um imóvel do patrimônio do devedor, o qual passa a garantir o débito (o devedor continua na posse do bem hipotecado). • Penhor ⎯ é o direito real de garantia instituído a favor do credor, em regra sobre uma coisa móvel do devedor, mediante entrega da coisa ao credor. • Anticrese ⎯ é o direito real de garantia pelo qual o credor entra na posse do imóvel dado em garantia, e se paga mediante a percepção de frutos e rendimentos. Vamos agora fornecer as características gerais, comuns a todos estesdireitos reais de garantia. Depois falaremos de um por um dos institutos e suaspeculiaridades.CARACTERÍSTICAS GERAIS 1) Criam vínculo real ⎯ o próprio bem garante a dívida, estabelecendo- se uma preferência deste credor sobre todos os outros. Trata-se da prelação (preferência). Devemos recordar que apenas as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia. 2) Crédito real tem preferência sobre o crédito pessoal, ainda que privilegiado (art. 961 do CC). O produto da arrematação do bem dado em garantia será destinado primeiramente ao pagamento do credor do crédito real. As sobras, se houver, serão rateadas entre os credores pessoais. Existe uma ordem para pagamento dos créditos em nosso Direito. Vou expor apenas uma regra. No entanto existem inúmeras exceções, que podem alterar essa regra principalmente com a introdução de leis novas, em especial a de falências. Assim, quando há uma execução, deve-se pagar primeiro: a) créditos trabalhistas. b) créditos tributários. c) os créditos: das custas judiciais referentes à execução da hipoteca; das despesas com a conservação da coisa, depois da constituição da hipoteca; da dívida proveniente de salários de trabalhador agrícola; das custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou comissão do síndico, relativas aos bens da massa falida, etc. d) créditos com garantia real (hipoteca, penhor, anticrese). e) créditos pessoais com privilégio especial (art. 964 CC). f) créditos pessoais com privilégio geral (art. 965 CC). www.pontodosconcursos.com.br 20
  21. 21. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR g) créditos pessoais sem privilégios (quirografários). Observação - Para o Direito Civil, o que é importante nesta relação é queos créditos reais são pagos antes dos créditos pessoais, sejam eles quaisforem. Ou seja, há uma preferência dos créditos reais sobre os pessoais. Mas,como dissemos, esta relação fornecida acima pode sofrer alterações em outrosramos do Direito. 3) Só pode dar garantia real quem tem capacidade para alienar –Assim, não pode ser objeto de hipoteca, penhor ou anticrese: - os bens dos menores de 16 (dezesseis) anos; os pais (através da representação) podem dar em garantia real os bens destes filhos, mas necessitam, para tanto de autorização judicial. - os bens dos maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos, exceto se houver a assistência dos pais e autorização judicial. - os bens dos tutelados e curatelados (interditos, pródigos, etc.) exceto se houver autorização judicial. - os bens do casal, pelo marido ou mulher, sem a autorização do outro cônjuge (outorga uxória ou marital), exceto no regime de separação total de bens. - o falido, por não ter a administração de seus bens, também não pode onerá-los. 4) Indivisibilidade ⎯ como regra, o pagamento de uma ou maisprestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, aindaque esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título dequitação. 5) Publicidade ⎯ é necessário o registro (na hipoteca) ou a tradição (nopenhor) e Especialização ⎯ que é a pormenorizada enumeração doselementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia (em outraspalavras: é a descrição do bem com eventuais acessórios deste). 6) Acessoriedade ⎯ a existência do direito reais sobre coisa alheia só secompreende se houver uma relação jurídica obrigacional, cujo resgate pretendeassegurar. Em outras palavras: se há um penhor ou uma hipoteca é porque háuma dívida contraída. O débito (a dívida) é o principal; a garantia real (hipoteca,penhor) é o acessório. 7) Direito de Seqüela ⎯ o direito real segue a coisa, independente decom quem esta se encontre. Exemplo: se eu hipoteco uma casa eposteriormente eu a vendo, o credor continua tendo garantia sobre o mesmobem; o direito do credor vai acompanhando a coisa. 8) Condomínio ⎯ se o bem pertence a vários proprietários somente podeser dado em garantia, na sua totalidade, se todos consentirem nisso. Se o bemfor divisível, cada condômino só poderá constituir direito real de garantia sobrea sua quota ideal. www.pontodosconcursos.com.br 21
  22. 22. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR 9) Proibição de Pacto Comissório (art. 1.428 do CC) ⎯ Pactocomissório seria uma cláusula que permitiria ao credor pignoratício, hipotecárioou anticrético ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga novencimento. Tal “pacto” não pode ser celebrado. Está implícito um abuso dedireito. Mas mesmo que o “pacto” seja convencionado, ele é considerado nulo.A proibição baseia-se no propósito de proteger o devedor, evitando-se a usura.Pressionado por necessidades financeiras, o devedor, iludido, pode facilmenteconcordar com a cláusula. Posteriormente não consegue para a dívida e o credorsimplesmente fica com seu bem. Esse bem pode ter um valor muito maior doque a dívida. E o nosso Código não permite um enriquecimento sem causa.Exemplo: Estou precisando de dois mil reais emprestados; faço penhor dasminhas jóias que valem cinco mil reais e pactuo que se eu não conseguir pagara dívida no dia convencionado, as jóias ficam com o credor. Passado algumtempo eu não consigo pagar essa dívida e o credor fica com as minhas jóias quevalem muito mais do que o valor emprestado. Isso não é concebível em nossoDireito. Essa cláusula, portanto, será considerada nula. O bem deve servendido. Se for apurado um valor maior na venda, o saldo positivo é entregueao devedor. Exemplo: hipotequei minha casa no valor de cem mil reais. A casafoi vendida por cento e vinte mil. Paga-se ao credor e o saldo é entregue paramim (na prática isso é difícil ocorrer; o bem geralmente é vendido por valorinferior; nesse caso o devedor continua devendo, só que esta dívida não é maisreal; passa a ser pessoal). Observem que a nulidade atinge apenas a cláusula enão todo o contrato. O pacto comissório nas garantias reais (proibido) não deveser confundido com o pacto comissório que é inserido nos contratos de compra evenda e que é permitido pelo nosso direito (neste caso trata-se apenas de umamulta contratual, plenamente admissível em nosso Direito). 10) Direito de Excussão ⎯ Vocês ainda devem estar se perguntado:mas... não estamos falando de direito de garantia? E se o devedor não pagar oque deve, eu não posso ficar com o seu bem? Então, que garantia é essa que eunão posso ficar com o bem que foi dado em garantia? Repito: o credor não podesimplesmente ficar com bem que foi dado em garantia. Mas se o débito vencidonão for pago no vencimento, os credores pignoratícios e hipotecários (como nãopodem ficar com o bem do devedor) podem promover a venda judicial do bemdado em garantia em hasta pública, por meio do processo de execução judicial(art. 1.422 CC). Exemplo: Eu fiz uma hipoteca de minha casa. Não conseguipagar a hipoteca. O credor não pode simplesmente ficar com a minha casa. Elavai ser vendida judicialmente em um leilão. O mesmo acontece com o penhor(bens móveis). De vez em quando vemos a Caixa Econômica anunciar umavenda judicial (leilão) de jóias, relógios, etc. que foram entregues em penhor. Onome que se da a esta venda judicial é excussão. 11) Vencimento antecipado da dívida ⎯ às vezes, uma dívida realainda não venceu, mas a lei pode autorizar a antecipação do vencimento dasdívidas com garantia real, dando maior garantia ao credor, se (art. 1.425 CC):a) deteriorando-se, ou depreciando-se a coisa dada em segurança, desfalcar agarantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; b) o devedor cairem insolvência, ou falir; c) as prestações não forem pontualmente pagas, todavez que deste modo se achar estipulado o pagamento, sendo que neste caso, o www.pontodosconcursos.com.br 22
  23. 23. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARrecebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seudireito de execução imediata; d) perecer o objeto dado em garantia e não forsubstituído; e) se a coisa dada em garantia for desapropriada, depositando-se aparte do preço, que for necessária para o pagamento integral do credor. 12) Saldo ⎯ quando excutido (vendido judicialmente) o bem e o produtoarrecadado não bastar para o pagamento da dívida e das despesas judiciais,continuará o devedor obrigado pelo restante como uma obrigação pessoal (nãomais como real). Pelo saldo o credor será considerado como quirografário (ouseja, uma dívida pessoal, sem garantia). 1 – PENHOR (arts. 1.431 a 1.472 CC)Conceito Do latim pignus = garantia. Direito real que consiste na transferênciaefetiva da posse (tradição) de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível dealienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir opagamento do débito.Partes • Devedor pignoratício ⎯ contrai o débito e transfere a posse do bem (de que tem a propriedade) como garantia ao credor. • Credor pignoratício ⎯ empresta o dinheiro e recebe a posse do bem empenhado. Observação ⎯ Não confundir Penhor com Penhora. Vejamos: Penhor ⎯ instituto de Direito Civil – entrega da coisa, por acordo de vontades, para garantia de uma dívida. A coisa é empenhada. Penhora ⎯ instituto de Direito Processual Civil – ato judicial pelo qual se apreendem os bens de um devedor para que se cumpra o pagamento. Neste caso falamos que a coisa é penhorada.Características do Penhor • Como regra, refere-se a coisas móveis, fungíveis ou infungíveis (jóias, relógios, metais preciosos, quadros, estátuas, etc.), corpóreas ou incorpóreas (direitos autorais). Entretanto, nem sempre o penhor recai sobre coisa móvel, pois há penhores especiais, que incidem sobre coisas imóveis por acessão física, como o penhor rural (ex: safra futura – colheita pendente – art. 1.442, II do CC) e imóveis por acessão intelectual (ex: semoventes, instrumentos agrícolas, máquinas e aparelhos utilizados na indústria, etc.). • Como regra necessita da tradição, ou seja, da entrega do bem ao credor (como uma jóia). No entanto há penhores especiais que dispensam a www.pontodosconcursos.com.br 23
  24. 24. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR entrega. Exemplos: penhor rural (agrícola ou pecuário), industrial, de veículos, etc. – art. 1.431, parágrafo único do CC. Nestes casos, os bens continuam em poder do devedor. Efetuada a tradição o credor recebe o objeto empenhado como depositário, devendo ele cumprir todas as obrigações do depositário, sob as penas da lei. • Trata-se de um contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por escrito (instrumento público ou particular). Para valer perante terceiros necessita ser registrado junto ao Cartório de Títulos e Documentos (no caso de penhor rural no Registro de Imóveis). • Há casos em que certas coisas, embora fisicamente móveis, não podem ser empenhadas e se tornam objeto de hipoteca (ex: navios e aeronaves).Classificação O penhor pode ser classificado em convencional (acordo de vontades) oulegal (por força da lei, para proteger certos credores).1 – Por Convenção As partes estipulam a garantia conforme seus interesses. Pode serinstituído por instrumento público ou particular. São suas espécies: civil,mercantil, rural (agrícola ou pecuário) e industrial. O Penhor Civil e o Mercantil (comercial) são idênticos; na verdade o quediferenciá-los é a natureza da obrigação que visam garantir. O Penhor Rural, que deve ser registrado, para ter eficácia contraterceiros no Cartório de Registro de Imóveis, e subdivide-se em: A) Agrícola ⎯ além das regras gerais, comuns a todos penhores,possuem as seguintes peculiaridades: - constitui-se sobre culturas, frutos pendentes, máquinas. Ora, como estes bens são considerados imóveis por destinação, conclui-se que o penhor agrícola recai sobre bens imóveis. - o devedor permanece com a posse dos bens empenhados. O credor recebe a posse indireta, enquanto o devedor conserva a posse direta, na qualidade de depositário. - o prazo máximo é de três anos, prorrogáveis por igual período. - é possível recair sobre colheitas ainda não existentes. - independe de outorga (uxória ou marital). B) Pecuário ⎯ peculiaridades: - recai sobre animais. A lei não permite que o devedor venda os animais sem autorização do credor. No caso de morte dos animais, eles devem ser substituídos por outros da mesma espécie, que ficam sub-rogados no penhor. - o prazo máximo é de quatro anos, prorrogável por igual período. www.pontodosconcursos.com.br 24
  25. 25. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR - independe de outorga (uxória ou marital). Observação – Feita a inscrição do contrato de penhor rural, o oficial doregistro expedirá, a pedido do credor, a cédula rural pignoratícia, a fim decomprovar a mencionada inscrição, devendo esta conter dados e especificaçõesnecessárias ao exato conhecimento do negócio garantido. Essa cédula étransferível por endosso. O penhor industrial recai sobre máquinas e aparelhos utilizados emindústria. Também se dispensa a tradição da coisa onerada. Constitui-se porinstrumento público ou particular, devidamente registrado no Cartório deRegistro de Imóveis onde os bens gravados se encontrarem.2 – Por Força de Lei (art. 1.467 CC) É o que surge por imposição legal. O credor pode apossar-se dos bens dodevedor, retirando-os de sua posse, para, sobre eles, estabelecer o direito real.Visa proteger certas pessoas, em determinadas situações. São hipóteses dopenhor legal:a) Os hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimentação, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimento, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito. O dono do hotel apreende as bagagens e depois pede ao Juiz que homologue o penhor, apresentando a conta pormenorizada.b) Artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela importância de seus salários e despesas de transporte.c) Dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (esse dispositivo é questionável face à impenhorabilidade do bem de família lei 8.009/90, que já nos referimos, quando estudamos “Bens”). O locador poderá, se não receber os aluguéis, reter os bens móveisexistentes no interior do prédio locado, abrangendo também jóias, quadros,roupas, etc. após requerer ao Juiz a homologação do penhor, juntandodocumentos como o contrato de locação, prova de não pagamento, etc. Somente com a homologação completa-se o penhor legal. Se o credor deixar de requerer a homologação cometerá esbulho, desde que não devolva o bem que apreendeu.Direitos e Deveres do Penhor (Direito Civil) a) Direitos do credor pignoratício• posse da coisa empenhada.• retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua.• ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada. www.pontodosconcursos.com.br 25
  26. 26. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR• promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração.• apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder.• promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.• invocar as ações possessórias contra terceiros.• receber o valor do seguro dos bens animais empenhados, no caso de seu perecimento.• receber o preço da desapropriação, caso ela ocorra.• receber a indenização referente ao bem, caso este se perca ou deteriore.• receber do devedor pagamento de prejuízo sofrido em virtude de vício oculto da coisa. b) Deveres do credor pignoratício:• não usar a coisa, mas conservá-la como depositário com a diligência necessária.• devolver a coisa, seus frutos e acessões, uma vez paga a dívida.• devolver o excedente ao pagamento da dívida, se a coisa for alienada para pagar a dívida.• ressarcir ao dono a perda ou deterioração da coisa, de que for culpado. c) Deveres do devedor pignoratício:• pagar as despesas com a guarda e conservação da coisa.• indenizar o credor de todos os prejuízos que lhe causar a coisa por vício oculto.• reforçar a garantia, se necessário.• obter licença do credor para a venda da coisa empenhada.• pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados. d) Direitos do devedor pignoratício:• não perder a propriedade da coisa que der em penhor e conservar a posse do bem.• reaver a coisa empenhada, quando paga a dívida.• reaver o preço da coisa se perecer ou deteriorar-se por culpa do credor pignoratício.Penhor de direitos O penhor não incide somente em coisas, mas também em direitos. Assim,podem ser gravados com ônus de penhor os bens incorpóreos, como patentes einvenções, direitos autorais e os direitos de crédito. www.pontodosconcursos.com.br 26
  27. 27. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARPenhor de veículos Podem ser objeto desse tipo de penhor os veículos empregados emqualquer espécie de transporte (pessoas ou mercadorias) ou condução por viaterrestre, pelo prazo de dois anos (prorrogáveis por mais dois), medianteinstrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos eDocumentos do domicílio do devedor. O devedor, prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com openhor poderá emitir cédula de crédito, na forma e fins que a lei especialdeterminar. Não se poderá fazer penhor de veículos sem que os mesmos estejampreviamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados aterceiros. A alienação ou a mudança do veículo empenhado, sem préviacomunicação ao credor, importam no vencimento antecipado do créditopignoratício.Extinção do penhor Resolve-se o penhor pelos modos previstos no artigo 1.436 do CC, asaber: • extinguindo-se a obrigação principal (pagamento da dívida = remição); o penhor, sendo acessório, se extingue com a extinção do principal. • perecendo a coisa - neste caso extingue-se o penhor, mas a dívida continua a existir como crédito quirografário. • renúncia ou remissão (perdão) do credor. • nulidade ou prescrição da obrigação principal. • confusão - quando, na mesma pessoa incidem as qualidades de credor e devedor pignoratício ao mesmo tempo. • ocorrendo a adjudicação judicial, a remição ou a venda amigável do penhor, com autorização do devedor e do credor. • sendo o bem levado à praça (excussão), pode o credor adjudicar, ou seja, comprar o bem por preço igual ao do maior lance e, se não houver licitante, pelo valor da avaliação. Observação – operada a extinção do penhor por qualquer desses casos, ocredor deve restituir o bem empenhado. Todavia a extinção do penhor sóproduzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista darespectiva prova (art. 1.437 CC). 2 – HIPOTECA (arts. 1.473 a 1.505 CC)Conceito www.pontodosconcursos.com.br 27
  28. 28. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR O termo vem do grego hipoteke – coisa que garante a obrigação. É direitoreal de garantia, de natureza civil, que grava coisa imóvel (como regra)pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor,conferindo a este direito de vender judicialmente a coisa.Partes • Devedor hipotecante ⎯ é a pessoa que oferece o bem como garantia do pagamento da dívida. Recebe o dinheiro, mas um bem imóvel seu ficará gravado com o ônus da hipoteca. • Credor hipotecário ⎯ é a pessoa que empresta o dinheiro; mas seu crédito está garantido pela hipoteca do bem imóvel.Características • Trata-se de um contrato acessório. Já vimos a dívida é o principal e a hipoteca (bem como o penhor e a anticrese são acessórios). • É indivisível, subsiste mesmo que for paga parte da dívida. • Exige-se publicidade e especialização. Ou seja, precisa ser registrado no Registro de Imóveis; alem disso o bem hipotecado deve ser atual e determinado, descrevendo-se e individualizando-se todas as suas particularidades e eventuais acessórios. • A hipoteca possui natureza jurídica civil, pouco importando a qualificação das pessoas do devedor e do credor e a natureza da dívida (civil ou comercial) que se pretende garantir. • O devedor hipotecante continua na posse do bem onerado, exercendo sobre ele todos os seus direitos, podendo, inclusive, perceber-lhe os frutos. Só perderá a posse por ocasião da excussão (venda judicial), se deixou de cumprir sua obrigação. Qualquer cláusula que confira ao credor a posse da coisa dada em garantia (pacto comissório) será considerada nula.Sub-hipoteca O Código Civil permite que um mesmo bem seja gravado de váriashipotecas (art. 1.476 CC), mencionando-se sempre a existência das anteriores,a menos que o título anterior proíba. Mesmo havendo pluralidade dehipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito depreferência. Pode ocorrer que o valor das hipotecas somado seja superior aodo valor do bem. Nesse caso o sub-hipotecário não passa de um credorquirografário (credor pessoal, sem crédito real, sem preferência) em relação aosanteriores, que não serão prejudicados. A lei permite a prerrogativa de remir ahipoteca anterior, a fim de evitar a execução da mesma.Bens que podem ser hipotecados: • os imóveis de uma forma geral – terrenos, casas, apartamentos, etc. • os acessórios dos imóveis, desde conjuntamente com eles (frutos, benfeitorias, etc.). www.pontodosconcursos.com.br 28
  29. 29. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR • o domínio direto (a nua propriedade). • o domínio útil (o usufruto, o uso, a enfiteuse, etc.). • as estradas de ferro. • os recursos naturais independentemente do solo onde se acham. • os navios e aeronaves (embora fisicamente sejam considerados como bens móveis). Observação: embora os navios e aeronaves sejam bens móveis, é admitida a hipoteca, por conveniência econômica. O navio acha-se vinculado a um determinado porto, tem denominação própria, nacionalidade e está sujeito a um registro especial, tendo identificação e individualização. Oferece condições necessárias para assegurar o pagamento de uma dívida. Para sua validade, exige-se outorga (marital ou uxória). O mesmo acontece com a hipoteca aérea, pois a aeronave possui os mesmos atributos referentes ao navio.Especialização e Publicidade A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, dos bensdados em garantia, do nome das partes, da declaração do valor da dívida, doprazo para pagamento e da taxa de juros, se houver, etc. A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro deImóveis. Todas as hipotecas serão inscritas (registradas) no registro do lugardo imóvel. Sem a inscrição não vale a hipoteca contra terceiros, mas apenasentre os próprios contraentes (não é direito real, mas pessoal). A inscrição,além de marcar a data da constituição da hipoteca, marca, também, o seutermo final, pois o prazo de sua vigência é de vinte anos, só se podendo renovarmediante novo título e novo registro. Observações: • as pessoas casadas necessitam de outorga para hipotecar, salvo se o regime de bens adotado por eles for o da separação total de bens. • os menores só poderão ter os bens hipotecados se: forem representados, mediante prévia autorização judicial e com a prova da necessidade ou urgência da medida. • ascendente poderá hipotecar bem a descendente, independente de consentimento dos outros. • os condôminos de coisa indivisa só poderão hipotecar a coisa comum na totalidade, com o consenso de todos. Porém cada um poderá hipotecar a sua parte ideal, se a coisa for divisível. • falidos não podem hipotecar, pois lhes faltam administração e disposição.EfeitosEm relação ao devedor hipotecante: www.pontodosconcursos.com.br 29
  30. 30. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR - conserva os direitos, mas não pode praticar atos que desvalorizem o bem. - não poderá alterar a substância da coisa, acarretando diminuição de seu valor. - poderá alienar o bem, no entanto a hipoteca continuará gravando o bem. - pode defender a posse do bem. - pode hipotecar o bem mais de uma vez, mediante novo título, quer em favor do mesmo credor, quer de outra pessoa (sub-hipoteca) desde que o valor do bem seja superior e não haja cláusula proibitiva. - o credor sub-hipotecário pode resgatar a 1ª hipoteca, sub-rogando-se nos direitos do credor.Em relação ao credor: - direito de exigir a conservação do bem. - direito de excussão ⎯ como vimos, ele não pode ficar com a coisa hipotecada (proibição do pacto comissório), mas pode vender judicialmente a coisa mediante executivo hipotecário o qual pressupõe exigibilidade da dívida, ou seja, vencimento e inadimplemento. - pode exigir o reforço da garantia se o bem se desvalorizar, sob pena de vencimento antecipado.Direito à Remição Trata-se aqui do resgate da hipoteca (não confundir com a remissão que éo perdão), mediante a quitação da dívida da obrigação principal,independentemente do consentimento do credor. O direito de remição cabe: aopróprio devedor ou aos membros de sua família; ao credor de segunda hipoteca(neste caso não se extingue a relação obrigacional, pois o segundo credor sub-roga-se na garantia e direitos do primeiro) e ao terceiro adquirente do imóvel.Perempção da hipoteca Perempção significa a extinção da hipoteca pelo decurso do tempo. Ocontrato de hipoteca deve mencionar o prazo para seu vencimento. O prazopode ser prorrogado até atingir 30 (trinta) anos, quando ela automaticamentese extingue. O prazo estabelecido não comporta suspensão nem interrupção, porque éde natureza fatal. Se for estipulado prazo superior, não há nulidade do contrato,nem do ônus real; apenas opera-se a redução do prazo ao limite legal. Perempta a hipoteca pelo decurso do prazo, a contar da inscrição, aocredor não mais se permite excuti-la. A perempção só diz respeito às hipotecasconvencionais. A hipoteca legal prolonga-se enquanto perdurar a situaçãojurídica que ela visa proteger, mas a especialização deve ser renovada aocompletar-se o período de 30 anos. www.pontodosconcursos.com.br 30
  31. 31. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR Cuidado para não confundir as expressões: Perempção (que vimos acimae que também é usada no Direito Processual – Civil e Penal) com Preempção(que nada mais é do que o Direito de Preferência – ex: cláusula acessória emum contrato de compra e venda). É muito comum o examinador usar essasexpressões em diferentes alternativas para confundir o candidato. São institutoscompletamente diferentes, mas a forma de escrever é parecida (é só trocar o“e” pelo “r”).Espécies de Hipoteca1) Convencional – acordo de vontades entre credor e devedor da obrigaçãoprincipal (contrato).2) Legal – existem casos em que a hipoteca sobre bens de determinadaspessoas decorre da lei. Todavia, mesmo neste caso, a hipoteca só existe depoisde especializada e registrada no registro de imóveis. São casos de hipotecalegal: a) às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; b) aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; d) ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; e) ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.3) Judicial – quando a sentença judicial condenar o réu ao pagamento de umaprestação consistente em dinheiro ou em coisa.Extinção da Hipoteca: • desaparecimento da obrigação principal, por ser acessória. • destruição da coisa ou resolução do domínio, por deixar a hipoteca sem objeto; a destruição deverá se total, pois se for parcial a relação hipotecária subsiste no remanescente, autorizando o credor a pedir reforço, sob pena de vencimento antecipado. Se a coisa estiver no seguro haverá sub-rogação no valor pago pelo seguro. • renúncia do credor (deve ser expressa). • remição (resgate ou quitação). • sentença passada em julgado que declarar nula ou rescindir a hipoteca. • prescrição do ônus hipotecário propriamente dito, no caso de alguém que adquire o imóvel como livre e desembaraçado de quaisquer ônus, não sendo incomodado durante 10 (dez) anos. www.pontodosconcursos.com.br 31
  32. 32. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR • arrematação ou adjudicação em processo de execução da hipoteca ou em outros processos, desde que o credor hipotecário tenha sido notificado. A arrematação se dá em hasta pública (leilão) e a adjudicação pode se dar depois do leilão, quando o credor hipotecário pode requerer que o imóvel lhe seja adjudicado (atribuído), pelo preço não inferior do que conste do edital do leilão. • consolidação, que é a reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor hipotecário e de proprietário do imóvel. • perempção – decorridos 30 anos de sua inscrição sem que haja renovação, não sendo mais admissível qualquer prorrogação. Observação: extinta a hipoteca, será averbado o seu cancelamento no Cartório de Registro de Imóveis à vista da respectiva prova ou a requerimento de ambas as partes. 3 – ANTICRESE (arts. 1.506 a 1.510 CC)Conceito O termo vem do grego, antikhresis (anti = contra; khresis = uso; usocontrário). É direito real sobre coisa alheia, sempre um imóvel em que ocredor recebe a posse da coisa, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e adescontá-los do pagamento da dívida. A anticrese autoriza o credor a reter oimóvel, para perceber seus frutos e rendimentos, com a finalidade decompensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida, não tendo o direitode promover a venda judicial do bem dado em garantia.Partes • Credor anticrético (ou anticresista) – recebe a posse do imóvel, retirando os frutos e rendimentos, mas não pode vender judicialmente esse bem. • Devedor anticrético – recebe o dinheiro e cede a posse do imóvel, mantendo a propriedade.Modo de Constituição Depende de escritura pública e inscrição no registro imobiliário. Suacelebração pressupõe, como em todo ato jurídico, capacidade das partes, objetolícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei. Não pode o cônjugeconvencioná-la sem outorga (uxória ou marital), exceto no regime matrimonialda separação absoluta de bens.Objeto www.pontodosconcursos.com.br 32
  33. 33. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR Somente o bem imóvel pode ser objeto de anticrese. Este deve seralienável e achar-se no comércio. Só quem tem o domínio pode constituiranticrese.Características • Trata-se de um direito real de garantia. • Exige-se capacidade plena das partes para constituição. • Não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na venda judicial do bem onerado; só lhe é conferido direito de retenção. • Requer, para a sua constituição, escritura pública e registro. • Requer a tradição real (entrega) do imóvel.Efeitos:A) Em relação ao credor anticrético: • reter a posse do imóvel até 15 (quinze) anos (se outro prazo menor não for pactuado) ou até que seu crédito seja pago. Ele deve guardar e conservar o imóvel como se fosse de sua propriedade. • se existir hipoteca posterior, não poderá haver a excussão (venda judicial) enquanto a anticrese subsistir. Se já existe hipoteca, não pode haver a anticrese. • pode arrendar para terceiros ou fruir pessoalmente. • findo o prazo do contrato (ou paga a dívida) o credor deve restituir o imóvel ao devedor, com baixa no registro. • deve prestar contas ao devedor e responder pelos danos eventualmente causados por sua culpa. Observação – O art. 1.506, § 2º CC permite a coexistência da anticrese eda hipoteca, pois prevê que “quando a anticrese recair sobre bem imóvel, estepoderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assimcomo o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese”. Se houver vendajudicial do imóvel por parte do outro credor, o anticresista não terá direito depreferência em relação ao dinheiro obtido na venda, mas continuará na posse dobem (direito de retenção).B) Em relação ao devedor anticrético: • permanece como proprietário, podendo vender a terceiros (resta saber se este terceiro está interessado em compra um imóvel nestas condições). • tem o direito de exigir a conservação do bem. • tem o direito de ressarcir-se de eventuais deteriorações, pedir contas ao anticresista e reaver o imóvel assim que o débito se liquidar. www.pontodosconcursos.com.br 33
  34. 34. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBARExtinção da Anticrese• pagamento da dívida – desaparecendo o principal, desaparece, também, o acessório.• término do prazo legal – ocorre a caducidade, transcorridos 15 anos de sua transcrição. Neste caso o credor passa a ser quirografário.• perecimento do bem anticrético; se o prédio destruído estiver no seguro, o direito do credor não se sub-roga na indenização.• desapropriação.• renúncia do anticresista.• excussão (venda judicial) de outros credores, quando o anticrético não se opuser. 4 – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA (arts. 1361 a 1.368 CC)Conceito Consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedaderesolúvel e da posse indireta de um bem (infungível), como garantia de seudébito, extinguindo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação(pagamento da dívida). É um negócio jurídico subordinado a uma condiçãoresolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante,com o implemento dessa.Partes • Fiduciante (ou alienante) – é o devedor, que fica com a posse direta do bem, no entanto, transfere a propriedade do bem. • Fiduciário – é o credor, a pessoa que fica com a propriedade resolúvel (domínio) e a posse indireta do bem. Pode ser parte nesse contrato qualquer pessoa, física ou jurídica, dedireito privado ou público, desde que tenha capacidade.Características • Bilateral – cria obrigações tanto para o fiduciante como para o fiduciário. • Oneroso – beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante e assecuratório ao adquirente. • Acessório – depende de uma obrigação principal que se pretende garantir. www.pontodosconcursos.com.br 34
  35. 35. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR • Formal – requer instrumento escrito (público ou particular) devidamente arquivado no Cartório de Títulos e Documentos, contendo o valor da dívida, prazo para pagamento, descrição do objeto, multa pelo inadimplemento, etc. O registro gera oponibilidade a terceiros (efeito erga omnes). • tradição – não se dá a tradição real, mas sim a ficta (constituto possessório – reveja o tema na aula anterior).Objeto A alienação fiduciária só pode incidir sobre bem móvel in commercium einfungível. Atualmente tem-se admitido a validade de contratos de alienaçãofiduciária sobre bem imóvel (lei 9.514/97) e também sobre direitos em relação acoisas imateriais, etc. Em se tratando de veículo automotor, será necessária a anotação noCertificado de Registro. Se recair sobre imóvel, requer-se escritura pública e sua transcrição noRegistro Imobiliário.Direitos e Deveres na Alienação Fiduciária A) Direitos do Fiduciante ou Alienante (que é o devedor):• Ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária, conservando-a em seu poder com as obrigações de depositário.• Ficar com a propriedade plena ao pagar o seu débito (baixa no Registro de Títulos e Documentos).• Purgar a mora, em caso de lhe ser movida ação de busca e apreensão, se tiver pago 40% do preço financiado.• Intentar ação de consignação em pagamento se o credor se recusar a aceitar o pagamento da dívida ou dar quitação.• Se não quitar o bem e este for vendido, tem o direito de receber o saldo da venda da coisa alienada, descontadas as despesas decorrentes da cobrança, juros, etc.• Transmitir, com a anuência do fiduciário, os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações (lei 9.514/97). B) Deveres do Fiduciante (devedor):• Respeitar o contrato, pagando a dívida e todos os seus acessórios pontualmente.• Manter e conservar o bem alienado com direito aos interditos possessórios.• Não dispor da coisa, pois esta não lhe pertence. www.pontodosconcursos.com.br 35
  36. 36. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR• Entregar o bem, no caso de inadimplemento, sujeitando-se às penas impostas ao depositário infiel, inclusive a de prisão.• Continuar obrigado (obrigação pessoal) pelo remanescente da dívida, se o produto alcançado pela venda do bem, realizada pelo credor, não for suficiente para saldar a dívida e as despesas efetuadas com a cobrança. C) Direitos do Fiduciário ou Adquirente (que é o credor):• Ser proprietário resolúvel da coisa que lhe é transferida (tem a posse indireta do bem).• Reivindicar o bem alienado fiduciariamente, no caso de inadimplemento ou ajuizar execução por quantia certa ou ação de busca e apreensão contra o devedor, a qual poderá ser convertida em ação de depósito, caso o bem não seja encontrado.• Vender, judicial ou extrajudicialmente, a terceiros a coisa a fim de pagar, aplicando o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, no caso de inadimplência do fiduciante, independente de excussão judicial, entregando a esse o saldo que porventura houver. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.• Continuar sendo credor se o preço da venda não der para satisfazer o crédito.• Mover ação de depósito contra o fiduciante para restituição do objeto, em caso de não-pagamento do débito, se o bem não for encontrado, não estiver na posse do devedor ou este se recusar a devolvê-lo.• Obter a restituição do imóvel alienado fiduciariamente, havendo insolvência do fiduciante. d) Deveres do Fiduciário (credor):• Respeitar o uso da coisa pelo fiduciante, não molestando a posse direta.• Restituir a propriedade plena após a quitação.• Entregar ao devedor saldo (se houver) do valor obtido com a venda do bem em caso de inadimplência (descontados os acréscimos legais, contratuais e despesas em geral).Característica Fundamental A alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico subordinado a umacondição resolutiva uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor doalienante, com o implemento da condição, ou seja, com o pagamento da dívida.Logo, ao direito do fiduciário sobre os bens adquiridos, aplicam-se as normasrelativas à propriedade resolúvel.Distinções Tal contrato não deve ser confundido com o penhor nem com a vendacom reserva de domínio. www.pontodosconcursos.com.br 36
  37. 37. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR No penhor, a propriedade da coisa fica com o devedor, e na venda comreserva de domínio a propriedade não sai do vendedor, a não ser quando é pagointegralmente o preço da coisa vendida. Na alienação fiduciária, o devedor, aoadquirir o bem com o financiamento, integra-se no domínio do mesmo, mastransfere esse domínio ao credor em garantia da dívida contraída, até opagamento quando, então, a propriedade retornará ao fiduciante.Execução do contrato Como no penhor e na hipoteca, também na alienação fiduciária emgarantia é proibido o pacto comissório, isto é, o credor não poderá ficar como bem alienado, embora alguns autores digam o contrário. Se o débito não forpago no vencimento, deverá vender o bem a terceiros. Nesse caso, não énecessária a excussão judicial (venda em hasta pública com autorização doJuiz). O credor deverá inicialmente protestar o título. Comprovada a mora(descumprimento contratual) do devedor, pode o credor considerar vencidastodas as obrigações contratuais (vencimento antecipado de todas as obrigações)e ajuizar ação de busca e apreensão, obtendo liminar. O fiduciante (devedor)será citado para, em três dias apresentar contestação ou purgar a mora se játiver pago 40% do preço financiado. Se o devedor não purgar a mora, nem devolver o bem, ou este não forencontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer aconversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito. Vencido oprazo de 48 horas para entrega da coisa ou o seu equivalente em dinheiro,poderá o devedor ser preso (prisão civil) por ser considerado depositário infiel.O Supremo Tribunal Federal vem acolhendo a tese de admissibilidade da prisão.Já o Superior Tribunal de Justiça entende que não pode. A doutrina tambémestá muito dividida. Há enormes teses de doutorado de um e outro lado. Destaforma não é uma boa questão para concursos devido a polêmica do tema. Noentanto, como dissemos acima, o Supremo tem aceito a possibilidade deprisão... Alguns autores entendem que pode haver o pacto comissório, isto porquena alienação fiduciária em garantia o credor já é o proprietário do bem,enquanto no penhor e na hipoteca a propriedade do bem é do devedor.Extinção As formas de extinção da propriedade fiduciária, por força de lei (art.1.367 CC) são as mesmas do penhor (art. 1.436 CC). C) DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO www.pontodosconcursos.com.br 37
  38. 38. CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR Tem-se entendido, pela nossa sistemática jurídica, que o instituto docompromisso (ou promessa) irretratável (ou irrevogável) de venda, é umnovo direito real. Tal contrato não é um direito real pleno ou ilimitado, como a propriedade.Portanto, trata-se de direito real sobre coisa alheia. Vimos, no início desta aula,no “quadrinho” que forneci que os direitos reais sobre coisa alheia se dividemem: a) os direitos reais de gozo (ou fruição), como a enfiteuse, a servidão, etc. b) os direitos reais de garantia, como o penhor, a hipoteca, etc. No entanto, o compromisso de compra e venda não se encaixa nessaclassificação, admitindo-se um terceiro item na classificação: c) o direito real de aquisição, pois equivale a um direito real limitado,assecuratório, de um contrato futuro, não só em relação às partes contratantes,como a todos (efeito erga omnes). COMPROMISSO OU PROMESSA IRRETRATÁVEL DE VENDAConceito O Código Civil consagrou a promessa irretratável de venda, devidamenteregistrada no Cartório de Registro de Imóveis como um direito real à aquisiçãode imóvel, em seus artigos 1.417 e 1.418. Além disso, também está previsto emleis especiais (Decreto-lei nº 58/37, Decreto nº 3.076/38, Lei nº 649/49 e artigo1º da Lei nº 6.014/73). Podemos conceituá-lo como sendo o contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário-comprador determinadoimóvel, pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escrituradefinitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação. O compromissário-comprador, por sua vez, ao pagar o preço e satisfazer todas as condiçõesestipuladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar aoutorga da escritura definitiva ou sua adjudicação compulsória, havendo recusapor parte do compromitente-vendedor.Partes • Compromissário-comprador – pessoa que se obriga a pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato; não recebe o domínio da coisa, mas passa a ter direitos sobre ela. Por outro lado, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva ou, se houver recusa da outra parte, pode requerer a adjudicação compulsória. • Compromitente-vendedor – pessoa que recebe o dinheiro e tem a obrigação de transferir o imóvel.Característica Fundamental www.pontodosconcursos.com.br 38

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