Guerra,s (2013)

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Guerra,s (2013)

  1. 1. i i iSzlDNEY GUERRA V L 0 Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Controle de (onvencionalidade _e SÃO PAULO EDITORA ATLAS S. A. ~ 2013
  2. 2. © 20| Z by Editora Atlas SA. Capa: Marcio Henrique Medina Composição: Formato Serviços de Editoração Ltda. Dados Internacionais de catalogação na Publicação (CIP) (câmara Brasileira do Livro. SP, Brasil) Guerra, Sidney O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o conüole de convencionalidade/ Sidney Guerra. - r São Paulo: Atlas, 1013. Bibliografia. ¡SBN 978-85-224-7527-8 '| . Controlejurisdicional Z. Direitos humanos (Direito Internacional) 3. Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos l. Titulo. 12-13174 CDU-347.121.1:34l(7/8)(E1) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direitos humanos e controle de convencionalidade: Sistema interamericano de proteção: Direito internacional 347,1Z1.1:341(7/3)(81) TODOS DS DlRElTOS RESERVADOS *É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer iorma ou por qualquer meio. A violação das direitos de autor (Lei n“ 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Lei n¡ 10.994, de i4 de dezembro de 1004. "O SENHOR É MEU PASTOR: NADA ME FALTARÁ" Impresso no Brasil/ Printer# ln Brazil SALMO 23 f nl Editora Atlas S. A. Rua Conselheiro Nébias, 1384 Campos Ellsios 01103 904 São Paulo 5P 01| 3357 9144 atlas. com. br
  3. 3. 0 Controle de Convencionalidade 1 ALGUMAS QUESTÕES PRELIMINARES: PONTOS EM ABERTO Particularmente, o último caso apresentado no capitulo precedente - Guerrilha do Araguaia - tem suscitado vários problemas no Estado brasileiro por versar de assunto tão delicado e ainda bastante recente na história de nosso pais. Em estudo publicado pelo Centro de Estudos da Consultoria do Senado, Tarciso Dal Masc Jardim aborda o tema a respeito do cumprimento de sentença proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que obriga o Brasil a tipiñcar o crime de desaparecimento forçado de pessoas. Neste documento ele faz referência ao caso que envolve a detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses, entre os anos de 1972 a 1975, em ações militares do governo brasileiro para combater o caso acima indicar do - a Guerrilha do Araguaia¡ Como descrito no tópico precedente, a Corte Interamericana de Direitos Hu- manos, no Casa Gomes Lund e outros, em sentença de 24 de novembro de 2010, responsabilizou o Brasil a tipificar o crime de desaparecimento forçado de pessoas, trazendo à tona os debates a respeito da eficácia das normas internacionais sobre o ordenamento jurídico interno. 1 JARDIM, Tarciso Dal Masc. Brasil condenado a legislar pela Corte Interamericana de Direitos Humanns: da obrigação de tipificar a crime de desaparecimento forçado de pessoas, jan. 2011. Dis- ponivel em: (www. senado. gombr/ conleg/ cenrroaltosestudos>.
  4. 4. l l l ç l ema nevamevtann e vnteçao os lveltos umanosen outro: econven nalldad Guerra o(nmmkae(gnyendnnandadp ¡71 ¡ Neste caso, o autorz defende a tese de que a incorporação deste novo tipo penal deve seguir a orientação da Corte Interamericana, ou seja, deve-se enquadrá-lo nos crimes contra a humanidade devido às graves violações aos direitos humanos. A Convenção Interamericana de Desaparecimento Forçado de Pessoas (1994) exclui a possibilidade de tais crimes receberem o beneficio de dispositivos jurídicos, tais como anistia, prescrição ou outras causas de extinção de punibilidade, desde que reúnam elementos que caracterizam o tipo penal como crime contra a humanidade. Para que sejam enquadrados neste tipo é necessário que sua conduta esteja dire- cionada a ataques generalizados e sistemáticos contra população civil por parte do Estado, ou organizações politica, ou com autorização, apoio ou aquiescência destes. Entende que há necessidade de elaborar dois tipos penais referentes ao desapareci- mento forçado de pessoas, de acordo com a presença dos elementos citados. Uma vez presentes tais elementos, teremos um tipo penal mais grave, tratando-se de crime contra a humanidade, portanto, imprescritiveis (art. 59 da CIDF). Entretan- to, na medida em que tais elementos não compõem a conduta ilícita, faz-se mister tipifica-los no sentido singular (art. 89 da CIDF). Quando o crime de desaparecimento forçado de pessoas constitui-se crime no sentido singular, ou seja, ato contra uma ou mais pessoas sem caráter sistematizado ou generalizado, haverá possibilidade de torna-los prescritos, desde que se leve em conta a natureza continua e permanente deste crime para averiguação do momen- to em que cessa a conduta criminosa, e só a partir dai iniciar a contagem do prazo prescricional. Com base neste fundamento, quando não se trata de crime contra a humanidade, a prescrição deve iniciar no momento em que haja notícias concretas sobre o paradeiro das vitimas do desaparecimento. Em contrapartida, quando o tipo é classificado como crime contra a humanidade, ele é imprescritivel, como é o caso da Guerrilha do Araguaia, sustenta o autor? Todavia, o Brasil ainda não ratificou a Convenção Interamericana de desapare- cimento forçado de pessoas (1994), portanto, faz-se imperioso que o Brasil cumpra a sentença proferida pela Corte Interamericana, tipificando o crime, ou melhor, as duas condutas criminosas que dizem respeito ao desaparecimento forçado de pes- soas, bem como promova a ratificação desta Convenção, a fim de definir o caráter prescritivel ou não de tais crimesf' Nesta tipificação, deverão estar incluídos: a eliminação de instituições jurídicas como a anistia e a prescrição; a eliminação da 7 Idem, p. 5 e 6. 3 Ibidem, p. 12 ss. 4 Não confundir a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra Desapa- recimentos Forçados que entrou em vigor no dia 23 de dezembro de 2010, após a manifestação do Iraque, que converteu-se no vigésimo pais a ratifica-la. O Estado brasileiro a ratificou em 30 de no- vembro de 2010, um mês depois que instrumento foi depositado para ratificação na sede da ONU. competência da justiça militar; a investigação da totalidade das condutas das pes- soas implicadas; a determinação das sanções proporcionais à gravidade do crimes 5 Sobre este caso, os procuradores federais s licitam a condenação do militar que coordenou a repressão pelo desaparecimento de cinco militares, como se vê: “O Ministério Público Fede- ral denunciou no dia 14 de março de 2012 à Justiça Federal, em Marabá, o coronel da reserva do Exército do Brasil, Sebastião Curió Rodrigues de Moura (na época conhecido como Dr. Luchi i), pelo crime de sequestro qualificado Contra cinco militantes, capturados durante a repressão à guerrilha do Araguaia na década de 70 e até hoje desaparecidos. Maria Célia Corrêa (Rosinha), Hélio Luiz Navarro Magalhães (Edinho), Daniel Ribeiro Callado (Doca), Antônio de Pádua Costa (Piaui) e Telma Regina Cordeira Corrêa (Lia) foram todos sequestrados por tropas comandadas pelo então major Curió entre janeiro e setembro de 1974 e, após terem sido levados às bases mi- litares coordenadas por ele e submetidos a grave sofrimento fisico e moral, nunca mais foram encontrados. Se condenado, Curió pode pegar de 02 a 40 anos de prisão. " Os sequestros ocorreram durante a última operação de repressão à guerrilha, deflagrada em ou- tubro de 1973, denominada de Operação Marajoara e comandada pelo então major Sebastião Curió. “Houve ainda a institucionalização das agressões fisicas e psicológicas, não apenas em face dos eventuais detidos, mas também da população civil local", narra a denúncia criminal do MPF, “As violentas condutas de sequestrar, agredir e executar opositores do regime governamen- tal militar, apesar de praticadas sob o pretexto de consubstanciarem medidas para restabelecer a paz nacional, consistiram em atos nitidamente criminosos, atentatórios aos direitos humanos e à ordemjutidica. " Note-se, aliás, que "o Estado brasileiro reconheceu oficialmente a existência dos ilícitos de sequestro" e desaparecimento de pessoas no episódio do Araguaia, lembra o MPF na peça acusatória. A denúncia criminal chega à Justiça depois que um Procedimento Investigatório Criminal foi aber- to pela Procuradoria da República em Marabá em 2009. Desde então, procuradores da República vinham reunindo documentos e organizando os relatos sobre a guerrilha coletados desde 2001. Após a requisição de informações e a colheita de outras declarações e depoimentos mais recentes de testemunhas, ex-militares e colonos, o MPF no Para selecionou os primeiros casos de seques- tro durante a guerrilha a serem denunciados, por se tratar de crimes permanentes. A denúncia é assinada pelos procuradores da República Tiago Modesto Rabelo e André Casagrande Raupp, de Marabá, Ubiratan Cazetta e Felicio Pontes Jr. , de Belém, Ivan Cláudio Marx, de Uruguaiana, Andrey Borges de Mendonça, de Ribeirão Preto e Sérgio Gardenghi Suiama, de São Paulo. CRIME PERMANENTE - Para o MPF, é “irrelevante a mera suspeita de que as vitimas estejam mortas". “O fato concreto e suficiente é que após a privação da liberdade das vítimas, ainda não se sabe o paradeiro de tais pessoas e tampouco foram encontrados seus restos mortais", diz a ação, que acusa Curió, “em razão de sua participação material e intelectual" nos fatos objeto da denúncia, de ser “um dos poucos agentes criminosos que ainda tem o conhecimento atual da lo- calização das vitimas sequestradas". 0 MPF cita que os relatórios e registros históricos existentes sobre as supostas mortes das vitimas "não interferem na tipificação do delito (de sequestro), pois, além de imprecisos e inespeclficos, não trazem elementos indicativos dessas mortes - e de suas circunstâncias". “Aliás, os restos mor- tais dessas vitimas sequer foram localizados. Prova material ha efetivamente do sequestro e dos maus tratos. Nada mais", diz a denuncia. Os procuradores da República ressaltam que, como os crimes são permanentes - pois não se sabe ao certo do paradeiro das vitimas, que permanecem desaparecidas -, não se pode cogitar de prescrição ou da anistia. Por esse motivo, a ação afirma que a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n¡ 153, quando foi decidida a validade da Lei de Anistia, não impede a res- ponsabilização criminal por crime de sequestro.
  5. 5. O MPF afirma que, para fins penais, não se pode presumir a morte, e lembra também, nesse mes- mo sentido, recentes decisões do Supremo Tribunal Federal tratando da extradição de militares argentinos implicados no mesmo tipo de crime cometido pela ditadura militar naquele pais. “Em- bora tenham passado mais de 38 ano do fato imputado ao extraditando, as vitimas até hoje não apareceram, nem tampouco os respectivos corpos, razão pela qual não se pode cogitar, por hora, de homicídio", disse o ministro Ricardo Lewandowski em um dos casos. CORTE INTERAMERICANA r Os cinco crimes de sequestro identificados pelos procuradores ¡O- ram levados à Justiça pouco mais de um ano depois que a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) sobre o caso Araguaia determinou ao Brasil que: “o Estado deve con- duzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária a investigação dos fatos do presente caso a fim de esclarece-lo, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sançoes". A Corte ainda determinou que a promoção da responsabilidade penal dos autores deve ser cum- prida em um prazo razoável. E, por se tratar de violações graves aos direitos humanos, o Estado não poderá aplicar a Lei de Anistia em beneficio dos autores, nem como nenhuma outra disposição análoga, prescrição, itretroatividade da lei penal, coisa julgada ou qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-se da obrigação de punir os autores desses crimes. O cumprimento da decisão da Corte IDH, no particular, vem sendo atualmente acompanhado pelo Grupo de Trabalho Justiça de Transição, responsável por discutir as estratégias de atuação e orientar os procuradores da República em âmbito nacional. O grupo de trabalho, criado em ou- tubro de 2011 pela 2¡ Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, é constituido por procuradores da República de diversos Estados do pais. OS SEQUESTROS - Durante a repressão à guerrilha no Araguaia, as Forças Armadas estabelece- ram bases em Marabá (Casa Azul, Incra, um presídio militar e a base conhecida como Eacaba), Xambioá, Araguaína, Araguatins e São Domingos do Araguaia (Oito Barracas e São Raimundo). A militante do PC do B Maria Célia Correa, conhecida como Rosinha, foi vista por várias teste- munhas na base da Bacaba, depois de ter sido capturada em janeiro de 1974. Ela estava sob a guarda das Forças Armadas e esta' desaparecida desde então. Uma das testemunhas declarou in- clusive tê-la visto amarrada em uma cadeira de choque. Além dos choques elétricos, camponeses e moradores da região do Araguaia que conseguiram sair vivos das bases do Exército relataram ao MPF, em diversos depoimentos, outros tipos de agressões, sevlcias e maus-tratos que ocorriam nas bases militares sob o comando do major Curió e muitas vezes por ele infligidas pessoalmente aos militantes e colonos ilegalmente detidos. Outro desaparecido, Hélio Luiz Navarro Magalhães, conhecido como Edinho, também foi visto com vida na base da Bacaba, após ser ferido a bala em confronto na mata, preso ilegalmente por homens de Curió e levado de helicóptero. Assim como no caso de Rosinha, várias testemunhas viram Edinho ser colocado vivo no helicóptero e chegar em uma maca à base militar. As teste- munhas dizem que, depois disso, ele nunca mais foi visto. No caso do guerrilheiro Daniel Ribei- ro Callado, o Doca, testemunhas afirmam té-lo visto vivo na base militar, de onde foi retirado de helicóptero e depois nunca mais encontrado, A prisão ilegal de Doca com vida foi registrada por ex-militares e colonos, que presenciaram inclusive o Dr. Luchini (Curió) esmurrar e chutar o guerrilheiro Daniel Ribeiro enquanto este estava privado de sua liberdade. Além disso, consta ainda da ação declarações no sentido de que Doca foi coagido a indicar a localização de outros dissidentes politicos. Outro personagem conhecido da repressão, o tenente José Jimenez, na época conhecido como Chico Dólar, foi quem relatou ter prendido em 24 de janeiro de 1974 o guerri~ lheiro conhecido como Piaui, Antônio de Pádua Costa. “Jimenez afirma que Piaui foi duramente torturado na base de Bacaba, sendo então posteriormente levado com vida à base denominada Casa Azul, em Marabá", relata a ação do MPF. Jimenez confirmou todas as informações em seu depoimento a Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Politicos. Além do testemunho 0 Controle de (onvencianalidadt 173 O fato de as vitimas do caso Guerrilha do Araguaia serem guerrilheiros não exclui a tipificação do crime de desaparecimento forçado de pessoas, uma vez que população civil seriam as pessoas que não estejam participando dos conflitos, ou seja, podem-se enquadrar nesta categoria os militares, combatentes ou guerrilhei- ros quando não estejam atuantes no combate. A anistia para tais crimes também não seria possivel por se tratar de crime con- tra a humanidade, portanto não seria razoável que o Estado-parte da Convenção Interamericana de Direitos Humanos se exima do compromisso em reprimir esse tipo de crime. Além disso, o desaparecimento forçado de pessoas não é considerado crime politico ou delito coneato ao crime politico, tornando incabível a aplicação da lei de anistia brasileira (Lei m9 6683, de 10 de agosto de 1979). Sem embargo ao cumprimento da sentença da Corte Interamericana de Direi- tos Humanos, o Estado deve punir as condutas enquadradas neste novo tipo penal que se pretende introduzir no nosso ordenamentojuridico, através de dispositivos presentes no direito interno. Dessa forma, viabílizará a imputação da responsabi- lidade penal dos acusados de tais crimes no caso concreto, evitando a repetição de novas condutas ilícitas da mesma natureza. Além disso, deverá garantir a repara- ção, indenização e satisfação das vitimas ou seus familiares, ainda que o crime aqui estudado não esteja tipificado no nosso ordenamento interno. O grande desafio que se apresenta neste caso é aplicar o procedimento mais adequado para tornar eficaz a Sentença da Corte Interamericana de Direitos em face do direito interno. Para solucionar o impasse, acredita-se importante analisar o instituto do Controle de Convencionalidade. 2 O QUE É 0 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE? O processo de elaboração de uma nova Constituição fez com que o Brasil ex- perimentasse um novo momento em relação à valorização da pessoa humana em que deixavam para trás o cerceamento, o aviltamento e a limitação de liberdades, consagrando em seu texto constitucional rol bastante significativo de direitos fun- dele, o MPF contabilizou 9 testemunhas que viram Piaui vivo depois de preso ilegalmente pelos homens de Curió e uma fotografia dele detido também foi encontrada durante as missões de bus- ca feitas no Araguaia. Em depoimento ao MPF, dois ex-militares que participaram da operação Marajoara afirmaram que Telma Regina Cordeiro Corrêa, a Lia, chegou presa na base militar no dia 07 de setembro de 1974. Disse ainda que “Sebastião Curió estava presente quando do interrogatório de Telma Regi- na, tendo sido ela posteriormente levada para a casa do comando. Em seguida, foi ela entregue ao capitão Cabral e levada de helicóptero supostamente para Brasilia. Ela continua desaparecida até hoje. " Disponivel em: <http: //WWW. prsp. mpf. gov. br/ sala-de-imprensa/ noticiaLprsp/ l3-03- -12›mpf-denuncia-curio-por-sequestros-na-guerrilha-do~araguaia>. Acesso em: 30 abr. 2012.
  6. 6. damentais. Com a promulgação do texto constitucional de 1988, definitivamente o Brasil assume um compromisso sério frente à sociedade internacional, com o res- peito, a promoção e a proteção dos direitos humanos. Diante desse compromisso e do quadro favorável consagrado por nova dinâmica em relação à politica dos direitos humanos, é que o legislador constituinte brasileiro estabeleceu importantes marcos nessa matéria. Ou seja, o Estado brasileiro passou a reconhecer obrigações em matéria de direitos humanos no plano internacional. De fato, a Constituição brasileira é rica na consagração de direitos e garantias fundamentais, reconhecendo varios dispositivos que vinculam o Estado às obriga- ções assumidas no âmbito internacional, cujo texto constitucional é marcado por normas internacionais de direitos humanos, podendo citar, desde logo, o artigo 4-9, que consagra os principios que norteiam o estado brasileiro no campo das relações internacionais: “Art 43A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I- independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não intervenção; V -igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII- solução pacífica dos conflitos; VIII - re- púdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo politico. " Com essa postura adotada pelo legislador constituinte, evidencia-se que o Brasil passa a assumir definitivamente a postura de valorização da pessoa humana conso- lidando um todo harmônico entre o sistema interno e internacional. Cançado 'Irin- dade sobre a interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos afirmou: "A incorporação da normativa intemacional de proteção no direito interno dos Estados constitui alta prioridade em nossos dias: pensamos que, da adoção e aper- feiçoamento de medidas nacionais de implementação depende em grande parte o futuro da própria proteção internacional dos direitos humanos. Na verdade, no presente domínio de proteção o direito internacional e o direito intemo conformam um todo harmônico: apontam na mesma direção, desvendando o propósito comum de proteção da pessoa humana. As normas jurídicas, de origem tanto internacional como interna, vêm socorrer os seres humanos que têm seus direitos violados ou ameaçados, formando um ordenamento jurídico de proteção. ”5 De fato, atualmente há uma grande interpenetração das normas internacionais de direitos humanos e as normas de direito interno, o que acabam por influenciar de maneira significativa a ordem juridica brasileiraÍ Em estudo específico sobre 5 TRINDADE, António Augusto Cançado, op. cit. , p. 402. 7 Nesse sentido o Supremo 'Tribunal Federal no HC E7585, que teve como Relator o Exmo. Mi- nistro Marco Aurélio, por votação unânime conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do 0ntmledeconvendnnalidadeW175i” esta matéria); inferimos à época, as seguintes considerações: “o Estado assume uma série de deveres posto que os direitos que estão concebidos no referido documento internacional, alcança pessoas e/ ou grupos de pessoas. Qual seria a razão para o Estado assumir obrigações, às vezes tão complexas, no plano das relações interna- cionais? O que poderia 'ganhar' o Estado com isso? " O processo de internacionalização dos direitos humanos decorre, princi- palmente, das barbãries praticadas por ocasião da Segunda Guerra Mundial. Isso porque, inicialmente, a sociedade internacional assistiu de forma inerte o aviltamento da dignidade de milhares de pessoas, sem que houvesse sido coor- denada uma ação no plano internacional sobre a problemática. A questão era praticamente tratada como um problema de natureza doméstica, não sendo uti- lizados os instrumentos que hodiernamente estão consagrados no direito inter- nacional. Outro fator que tem sido apontado corresponde à vontade de muitos governos na aquisição de legitimidade politica no campo internacional e, por consequência, o distanciamento de práticas atentatórias aos direitos humanos aplicadas no passado. Não se pode olvidar também que os movimentos sociais, as universidades, pesquisadores e outros segmentos têm desenvolvido trabalho proficuo na conquista de direitos humanos, em razão do quadro de penúria so- cial que grande número de pessoas se encontra. Assim é que sobre a incorporação dos tratados internacionais de direitos hu- manos na ordem juridica interna apresentamos as teorias que se digladiam no or- denamento juridico brasileiro: os tratados de direitos humanos com natureza su- praconstitucional; os tratados de direitos humanos com natureza constitucional; os tratados de direitos humanos com natureza de lei ordinária; os tratados de direitos humanos com natureza supralegalf? Não se pode olvidar que a pessoa humana passa a ser considerada valor supre- mo no texto constitucional brasileiro e que essa mudança de status na Constituição republicana decorre de grande influência de outros Estados, bem como em razão das grandes transformações ocorridas no mundo em matéria de direitos humanos, ou seja, a ordem constitucional sofreu grande influência do direito intemacional dos direitos humanos” ao consagrar os direitos fundamentais no Brasil. voto do Relator, onde se colhe e Ementa: “DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO. A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por divida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou e derrogação das normas estritamente legais re- ferentes à prisão do depositário infiel. ” “ GUERRA, Sidney. Os direitos humanos na ardem juridica internacional 2 reflaos na ordem cons- titucional brasilcirn. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 226-227. 9 Idem, Cap. 8. '° CANTOR, Ernesto Rey, Control de convcniconalidad de las ley: y derechos humanos. México, D. l7.: Porrúa, 2008. p. XLI: “Una ley podrá considerarse un hecho ilícito en el âmbito internacio-
  7. 7. O Direito Internacional dos Direitos Humanos” constitui-se um ramo autôno- mo do Direito intemacional Público, com instrumentos, órgãos e procedimentos de aplicação próprios caracterizando-se essencialmente como um direito de proteção, que tem por objeto o estudo do conjunto de regras jurídicas internacionais (conven- cionais ou consuetudinárias) que reconhecem aos indivíduos, sem discriminação, direitos e liberdades fundamentais que assegurem a dignidade da pessoa humana e que consagrem as respectivas garantias desses direitos. Visa, portanto, a proteção das pessoas através da atribuição direta e imediata de direitos aos individuos pelo Direito lnternacionalfz direitos esses que pretendem também ver assegurados pe- rante o próprio Estado. ” Com efeito, os problemas existentes entre a ordem juridica interna e interna- cional não são novos, ao contrário, sempre demandaram esforços para os jusinter- nacionalista. : resolverem fatos desta natureza. As normas protetivas dos direitos humanos se apresentam com natureza de jus togensf** com a consequente e progressiva afirmação da perspectiva uriiversalista do Direito Internacional dos Direitos Humanos, cuja base axiológica da dignidade da pessoa humana impõe ao Direito Internacional o reconhecimento a todo o ser nal: ás alla de violar una Constiiución Politíca, la ley viola un tratado, lo que supone que más arriba - del techo nacional- de la supremacia constitucional há nacido una supremacia conven- cional y, por conseguiente, se há estrucrurado jerarquicamente un sólido techo internacional, conocido como Derecho Internacional de los Derechos Humanos. [. ..] El derecho internacional de 16s derechos humanos, exagerando quizás un poco (no demasiado), está pasando de ser un limite para el legislador interno a ser el susriiuto de éste, puesto que, a menudo, la ley se limita a reproducir, con mayor o menos fortuna, lá que un documento internacional ya impone y, como mucho, a concretar algunos aspectos técnicos del ejercicio del derecho" “ GUERRA, Sidney. Direito internacional das direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2.011. p. 78-79. u MARTINS, Ana Maria Guerra. Direito Internacional dos Direitos Humanos. Coimbra: Almedi- na, 2006. p. B2. 13 Na mesma direção CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional de Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 20-21: "o Direito internacional dos Direitos Humanos afirma-se em nossos dias, com inegável vigor, como um ramo autônomo da ciência juridica contemporânea, dotado de especificidade própria. Trata-se essencialmente de um direito de proteção, marcado por uma logica própria, e voltado à salvaguarda dos direitos dos seres humanos e não dos Estados. [m] e que o reconhecimento de que os direitos humanos permeiam todas as Áreas da atividade humana corresponde a um novo ethos de nossos tempos". “ De acordo com o artigo 53 da Convenção de Viena sobre direito dos tratados de 1969: "Trata- dos incompatíveis com uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens). É nulo todo o tratado que, no momento da sua conclusão, seja incompatível com uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os efeitos da presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza. " O Contmle de (anvendunalidade 1 77 humano, em qualquer parte e em qualquer época, de um mínimo de direitos fun- damentais. Apesar da diversidade de interesses dos Estados, a ideia de con-stimcionaliza- ção das regras de conduta da sociedade, no que se refere a protecao dos direitos humanos, é cada vez mais premente. Nesse sentido que se ohserva uma grande transformação em determinados conceitos e institutos que sao consagrada): no âmbito do direito intemacional, como por exemplo a soberania dos Estados e a própria formação de tribunais internacionais para julgar materias relativas aos d¡- reitos humanos. Por isso mesmo é que há autores que questionam a supremacia da Constituição frente aos tratados de direitos humanos, como se ve: "La supremacia de la Constitución entra en crisis con las sentencias intemacio- nales? La jurisdicción constitucional es la única y la última instancia para la pro- tección de los derechos humanos? Los ttibunales Constitucionales dicen la última palabra, tratándose de la protección de los derechos humanos? Las respuestas seran negativas. Siguiendo este innovador esquema, podemos decir que La Convencion Americana de Derechos Humanos es norma de las normas em La Organización de Estados Americanos y La Corte Interamericana establece como autentico guardian e intérprete ñnal de La Convención. Nesse particular, e de acordo com a ordem constitucional brasileira, há de se › « - a destacar, mais uma vez, que a dignidade da pessoa humana que inspira e permei o estudo do direito interno brasileiro sofreu grande influencia do direito interna- cional dos direitos humanos. Assim, os valores da dignidade da pessoa humana se apresentam como parâ- metros axiológicos a orientar o texto constitucional brasileiro, devendo-se acres- centar a ideia que vem estampada no principio da máxima efetividade das normas constitucionais relativas aos direitos e garantias fundamentais. Ademais, as normas de proteção dos direitos _da pessoa humana nao se exaurem no direito interno do Estadm” ao contrário, existem direitos que sao propósito a obra de GUERRA, Sidney; SILVA, Roberto. Saber-uniu: antigos e novos paradigmas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. 15 CANTOR Ernesto Rey. Control de convencionolidud de las leys y derechos humanos. México, D < Pomia E008 p. XLIX: “Las Constituciones Politicas de los Estados em este instrumento de- berán ser compatibles com el tratado, bajo la fuerza normativa de la Supremacia de la Conven- ción Americana". '7 infelizmente este não foi o entendimento do Judiciário brasileiros partir da provocaçao do Ministério Público Federal, como se vê: “A Justiça Federal do Pará rêjêltüll no dia 16 de masrç: de 2012, denúncia apresentada pelo Ministério Público i-'ederal contra o coronel da reserva be as; tião Rodrigues de Moura. Conhecido como major Curió, ele comandou a operaçao de com date _ guerilha do Araguaia, nos anos 70. A denúncia apresentada no dia 14_de março, o acusava _ eíse questro qualificado de cinco militantes da guerrilha, considerados hoje desaparecidos. No in cio
  8. 8. da noite, o Ministério Público Federal no Pará informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que vai recorrer da decisão. Caso a apelação seja aceita, o caso será remetido ao Tribunal Regio~ nal Federal da 1¡ Região, em Brasilia, que pode determinar a abertura de ação penal, dando inicio ao processo. A peça foi assinada pelos procuradores Tiago Modesto Rabelo, André Casagrande Raupp, Ubiratan Cazetta, Felicio Pontes Júnior, Ivan Claudio Marx, Andrey Borges de Mendonça e Sérgio Gardenghi Suiama. Juntos, eles integram o grupo de trabalho Justiça de Transição, que investiga crimes cometidos durante a ditadura militar. Na decisão, o juiz federal João César Otoni de Matos, de Marabá, usou como principal argumento o perdão concedido a crimes cometidos durante a ditadura por militares e militantes pela Lei da Anistia, de 1979: “Pretender, depois de mais de três décadas, esquivar-se da Lei da Anistia para reabrir a discussão sobre crimes praticados no periodo da ditadura militar é equívoco que, além de desprovido de suporte legal, desconsidera as circunstâncias históricas que, num grande esforço de reconciliação nacional, levaram à sua edição', diz em seu despacho o juiz João César Matos. 0 advogado de Curió, Adelino “Tucunduva, disse que a defesa e o cliente receberam a decisão *com felicidade de ter uma Justiça honrada'. 'Podemos ter alguns procuradores afoitos, mas o imr portante é que temos juizes com o pé no chão', afirmou ao G1. Ele disse ter 'tranquilidade' sobre a possibilidade de o Ministério Público recorrer e o caso chegar ao Supremo Tribunal Federal. A Human Rights Watch, entidade internacional de defesa dos direitos humanos, afirmou em nota estar *decepcionada* com a decisão. Segundo o diretor~executivo José Miguel Vivanco, a decisão 'contradiz a obrigação legal do Brasil de garantir reparação às vitimas de violações dos direitos humanos'. A entidade diz esperar que 'nst^ c' s s r' i e it ' e - c'o ' d ir 'os u no a s' Br '"(grifei). Sequestro - Na denúncia, os procuradores alegavam que crimes como sequestro e ocultação de damento. Ojuiz refutou esse argumento dizendo que a denúncia não oferece indício de que os desaparecidos tivessem sido, ou permanecessem, sequestrados. “Aliás, dada a estrutura do tipo do sequestro, é de se questionar: sustenta o parquet [Ministério Publico] que os desaparecidos, trinta e tantos anos depois, permanecem em cativeiro, sob cárcere imposto pelo denunciado? A lógica desafia a argumentação exposta na denúncia", diz o juiz federal. A denúncia do MPF cita cinco militantes que teriam sido sequestrados - Maria Célia Corrêa, (conhecida como Rosinha), Hélio Luiz Navarro Magalhães (codinome Edinho), Daniel Ribeiro Callado (Doca), António de Pádua Costa (Piaui) e Telma Regina Cordeira Corrêa (Lia). Na decisão, João César Matos ainda argumenta que todos foram reconhecidos como mortos pela lei 9.140, de 1995. A partir desta data, ja teria sido prescrito o crime de sequestro. "Diante do contexto em que se deram os fatos e da extrema probabilidade de morte dos desaparecidos, ha- veria mesmo de se presumir a ocorrência desse evento, morte", assinalou. Condenação internacional- Uma das bases da denúncia apresentada pelos procuradores é uma condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ter condenado o Brasil a fazer “a investigação dos fatos do presente caso [guerrilha do Araguaia] a fim de esclarecêvlos, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivas sanções". Na decisão que rejeitou a denúncia. ojuiz João César Matos também rebate essa sentença, ao dizer que a Lei da Anistia, segundo entendimento do próprio Supremo 'Tribunal Federal - que referendou a lei emjulgamento de 2010 - se referiu a fatos "voltados para o passado", Com isso, a corte inter- nacional não poderia “pretender retroagír mais de 30 anos para desfazer os efeitos produzidos e exauridos na esfera penal pelo mencionado ato normativo". Disponivel em <http: //g1.globo. com/ politica/ noticia/ 2012/ Oii/ justica-rejeita-denuncia-contra-militar-que-combateu-guerrilha- -do›araguaiarhtml>. Acesso em: 30 abr. 2012. incorporados na ordem juridica estatal em razão dos tratados internacionais, fa- zendo inclusive que ocorra uma transmutação hermenêutica dos direitos fundir mentais. ” _ O controle de convencionalidade” das leis tem recebido atenção especial nos estudos da atualidade, com repercussões nas decisões dos tribunais de vários pai- ses Tal controle diz respeito a um novo dispositivo jurídico liscalizador das leis in- fraconstitucionais que possibilita duplo controle de verticalidade, isto e', as normas internas de um pais devem estar compatíveis tanto com a Constituição (controle . . . . . . . . 3,5 de constitucionalidade) quanto com os tratados internacionais ratificados pelo p i onde vigora tais normas (controle de convencionalidade). Este instituto garante controle sobre a eficácia das legislações internacionais e permite dirimir conflitos entre direito interno e normas de direito internacional , › ~ ' ' ' s Humanos ou e podera ser efetuado pela propria Corte Interamericana de Direito pelos tribunais internos dos países que fazem parte de tal Convençao. Ernesto Reis Cantor, em alentada monografia sobre o tema,2° defende a nova competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos para aplicar o controle de convencionalidade sobre direito interno a ñm de garantir a efetiva tutela de tais direitos, ou seja, a Corte Interamericana poderá obrigar internacionalmente o Es- tado a derrogar uma lei que gera violação de direitos. humanos em : :lidos os casos que dizem respeito à aplicação da Convenção de Direitos Humanos. - ' ' ' e até então Trata-se de tese inovadora, uma vez que o posicionamento dominanêm etência . . . . . . m c era de que os tribunais regionais sobre direitos humanos nao teria p 1° GUERRA, Sidney. Os direitos humanos na ordem juridica intemacional e reflexos ria ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 263. A . 1° CANTOR, Ernesto Rey, op. cit. , p. 46: “El Control de Convencionalidad es un mecanismo de 'ón rocesal ue ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 'el eventolde que plrãteícecclho fhterno (ãonstitución ley actos administrativos, jurisprudência, prácticas administra- e - v . . tivas o judiciales, etc), es incompatible con la Convención Americana sobre Dereclãos Hurcrliiaarxilo: u otros tratados - aplicables - con el objeto de aplicar la Convención u otro trata o, me : em un examen de confrontación normativo (derecho interno 'con el tratado), en uln ciêsoocznfcarma. dictando una sentencia judicial y ordenando la modificación, derogación, em; acid n13 : nona de las normas o prácticas internas, según corresponda, protegiendo los derec e P humana, con el objeto de garantizar la supremacia de la Convención Americana. l 1° CANTOR, Ernesto Rey, Control de coriveniconalidad de lãs leysy derechos humanos. Mexico, D. F.: Porrúa, 2005. _ _ _ _ L 7¡ idem p. 42: "La Corte Interamericana aplicando la Convenciónldebe obligãr lnteãnaãllzãlxlült; ' A - - ' nan o, mente al Estado a hacer cesar las _consecuencias _iuridiifas dde : sasê/ Loaêgoilizslãínãnre un examen de reparaciones, derogar o modificar la ley para lo cua ten¡ r qu P 4 tíbmdsd de confrontación (control) de la ley com la Convención, a fin de establecer La incoãnpa Y, . . . « ' d' h c r o. " consecuencialmente, las violaciones, como fruto de interpretación de ic o ra a
  9. 9. em os um as umanoseu animada Conventionalidade - Guerra para analisar a convencionalidade de uma lei em abstrato tampouco a possibilidade de invalidar uma lei interna. P ~ A - - . _ d ara demonstrar este entendimento e a possibilidade da aplicaçao do controle e convencionalidade, Cantor, valendo-se de estudos formulados por Cançado Trin- dade e outros autores estrangeiros, assinala que “el Control de Convencionalidad de 1 ~ . . , . as normas de derecho interno es fruto de la jurisprudencia de la Corte y como tal el Tribunal tiene competencia inherente para la proteción internacional de la per» sona humana, segun se desprende del segundo considerando del Preámbulo de la Convencion Americana que *enuncia el objeto y ñn del tratado' Además conside ramos que de los artículos 33, 2 y 62.1 de la Convención se infiere el fuádamento juridico de la nueva competência. El primer texto expressa: 'Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimento de los compromissos con t ' - 1 _ . . 1 . dridgs po; los ; Estados Partes em esta Convencion. a) La Comision Interamericana e erec os urnanos, y b)'La Corte Interamericana de Derechos Humanos'. En ãtrlas [êalalbrãsci 5111111 Estadoincumple los compromisos internacionales derivados ejar lcudo de la Convencion ( Dever de adoptar Disposiciones de Derecho Inter- n - . . . . o , expi ien o eyes iricompatibles con esta disposición y violando los derechos humanos reconocidos en este tratado, corresponde a la Corte verificar dicho incum- pliminento, haciendo un exame de confrontación normativo del derecho interno (Constitución, ley, actos administartivos, jurisprudência, prácticas administrativas o _iudiciales, etc. ), con las normas internacionales al que llamamos *controP el que por *assegurar y hacer efectiva la supremacia de la Convención denominamos Con- trol de Convencionalidad: es un control juridico y judicial"? Ernesto Cantor alega que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem legitimidade para assegurar e fazer efetiva a supremacia da Convenção através do $321:: :S: ::êlfzzgñlêiàlãídãáslnâiãutando-se como um controle judicial sobre te tem competência radar: : materiaes awe? Êntemas' com “so, Gandu-l que? Cor. A _ _ para utilizar o controle de convencionalidade, cujo objetivo é de verificar o cumprimento dos compromissos estabelecidos pelos E t d - ~ e . s a os que fazem parte desta Convençao, ja que ela tem o dever de proteçao in- ternacional sobre os direitos humanos. ” temgãzgõarl Êíãêlgltjdfañlllsglljflli: ::Tãlgílãontlííole de convízncionalidade_ no âmbito in- sede internacional seria um mecanishiâaçao, o canino e de convenclonahqade em Direitos Humanos teria para averí procçsâua ' que a Corte IrEteÊaTerlC-ana de guar se o direito interno (Constituiçao, leis, atos 22 Ibidem, p. 43. *3 lb' ~ u ~ - . . . Idem, 1.3144. _Consideramos_ que la Corte Interamericana consolidará la efectividad en la protection jurisdiccional internacional de la persona humana, cuando lós Estados por ejemplo dero an le es im ' ' - - . _ E I y ernas, o reforman Consutuciones, como medidas de reparación por las viola- ciones a os derechos humanos. 0 (ummle de (onvenrjcnalídade 181 administrativos, jurisprudência etc. ) viola algum preceito estabelecido pela Conven- ção lnteramericana sobre Direitos Humanos mediante um exame de confrontação normativo em um caso concreto. Assim seria possível emitir uma sentença judicial e ordenar a modificação, revogação ou reforma das normas internas, fazendo pre- valecer a eficácia da Convenção Americana. No segundo - o controle de convencio- nalidade em sede nacional- o juiz interno aplica a Convenção ou outro tratado ao invés de utilizar o direito interno, mediante um exame de confrontação normativo (material) em um caso concreto e elabora uma sentença judicial protegendo os di- reitos da pessoa humana. Este seria um controle de caráter difuso, em que cada juiz aplicará este controle de acordo com o caso concreto que será analisado. " Sem embargo, o controle de convencionalídade permite que a Corte Interame- ricana interprete e aplique a Convenção por meio de um exame de confrontação com o direito interno, podendo este ser uma lei, um ato administrativo, jurispru- dência, práricas administrativas e judiciais, e até mesmo a Constituição. É possivel, portanto, que um Estado-parte seja condenado pela Corte Interamericana de Direi- tos Humanos a revogar leis incompatíveis com a Convenção ou adaptar suas legis- lações através de reformas constitucionais para que se garanta a tutela de direitos humanos no âmbito do direito interno. A título ilustrativo, pode-se fazer breve menção ao caso Gomes Lund e outros ><Brasil, que trata da responsabilização do Estado Brasileiro frente ao desapareci- mento forçado de aproximadamente 70 pessoas, no periodo de 1972 a 1975, a fim de dizimar o foco de resistência conhecida por “Guerrilha do Araguaia”. Na sentença, a Corte não aceita o argumento da existência de uma “Lei de Anistia" no Brasil que impeça a responsabilização individualizada dos ex-agentes do Estado e faz, neste caso, sua primeira manifestação sobre o controle de convencionalidadez” “49. Em numerosas ocasiões, a Corte Interamericana afirmou que o esclareci- mento quanto àviolação ou não, pelo Estado, de suas obrigações internacionais, em virtude da atuação de seus órgãos judiciais, pode levar este Tribunal a examinar os respectivos processos internos, inclusive, eventualmente, as decisões de tribunais superiores, para estabelecer sua compatibilidade com a Convenção Americana" 74 lb idem, p. 47: “Se trata de un examen de confrontación normativo (material) del derecho intemo con la norma internacional, alredor de unos hechos - accíón u omísión - internacional- mente ilfcitos. La confrontación es una técnicajuridica que se denomina control y tiene por objeto asegurar y hacer efectiva la supremacia de la Convención Americana. En otros términos, preservar la prioridad yprimacia del derecho internacional, respecto del derecho interno, incluída en este la própria Constirucibn del Estado. " 15 Disponivel em: <htip: //www. corteidh. or. cr/ pais. cfm? id_l>aís=7>. Acesso em: 9ju1,2012. 2° Cf. Caso dos “Meninos de Rua" (Villagrán Morales e outros) versus Guatemala. Mérito. Sen- tença de 19 de novembro de 1999. Série C No. 63, par. 222; Caso Eschere outros, supra nota 27, par. 44, e Caso Da Costa Cadogan, supra nota 35, par. 12.
  10. 10. .u n n e¡ ns iimaniise ontmiedetonvencianaimade - Guerra o que inclui, eventualmente, as decisões de tribunais superiores. No presente caso, não se solicita à Corte Interamericana a realização de um exame da Lei de Anis- tia com relação à Constituição Nacional do Estado, questão de direito interno que não lhe compete e que foi matéria do pronunciamento judicial na Arguição de Des- cumprimento No. 153 (infra par. 136), mas que este Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a análise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigações internacionais do Brasil contidas na Convenção Americana. Con› sequentemente, as alegações referentes a essa exceção são questões relacionadas diretamente com o mérito da controvérsia, que podem ser examinadas por este Tri bunal à luz da Convenção Americana, sem contrariar a regra da quarta instância. 0 Tribunal, portanto, desestima esta exceção preliminar. ” (grifei) Como visto, o controle de convencionalidade poderá ser efetuado tanto na esfera internacional quanto no âmbito nacional. Na esfera internacional, in casa, o órgão que terá competência jurisdicional para realizá-lo será a Corte Interamericana de Direitos Humanos” e se apresenta como uma espécie de “controle concentrado de convencionalidade", pois através de uma sentença judicial proveniente de um caso concreto seus efeitos geram modificação, revogação ou reforma das normas ou prá~ ticas internas em benefício dos direitos da pessoa humana. Na esfera nacional? este controle se dará por intermédio da atuação dos tri- bunais e juizes internos, que terão a competência de aplicar a Convenção em detri- 27 “Con respecto al control de convencionalidad, la Corte Interamericana ha establecido que *cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jue- ces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de ieyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos'. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer ex oficio el 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones pro- cesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. " Disponível em: <https: //www. wcl. american. edu/ humríght/ hracademy/ mcourt/ registration/ documenrs/ ZO12_bench_memorandum. es. pdf? rd = 1 >, 7” “A nivel de los ordenamientos jurídicos nacionales, la Constitución de México establece que se incorporarán las normas de derechos humanos incluidas en tratados internacionaies al blo- que de constitucionalidad, otorgándoles jerarquia constitucional a las normas de Derechos Hu- manos inciuidas en tratados inzernacionales (artículo 1). En la resolucián del expediente Varios 912/2010 emitida por la Suprema Corte de Justicia de ia Nación para determinar el trâmite a la sentencia emitida por Ia Corte IDH en el caso Radilla Pacheco Vs. México, aquella determino la obligación ex officio para los jueces mexicanos, quienes deberán fundar y motivar sus resolu- ciones, considerando tratados internacionales y asimismo, ordeno la transicíón a un sistema de control constitucional difuso, que incorporó a Ia justicia ordinaria ala dinamica de protección de derechos humanos definidos en los instrumentos internacionales. En dicha Resolución se señaló que los jueces no pueden hacer una declaracián general sobre la invalidez o expulsar del orden juridico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenido: en la Consti- 0 Controle de (nnvenriniialidade 183 . c . ' t direitos mais mento da legislaçao interna, em um caso concrâo, a H1: dãnlãzãêí: Cantor_ benéficos à pessoa humana. Digno de nota as p avras e Y ~ “La Corte es conciente que lós jueces y tribunales internos están sujetos al im- ' ' d 1a le or ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en Pena e ' y, yip 'd' P uando un Estado há ratificado un tratado intema- e*l ordenanuelntêjurl lCCÊonÍIÍiÊrÍCana sus jueces, como parte del aparato del Es- fzlicdxoaltãâilblilénaesfããgmetidos a ella, ld que les obliga a velar püfque 1°5 Êfecms de las disposiciones de 1a Convención no se vean mermadas por 1a _HPÍIICfICIOII de 19375 conttarias a su objeto y ñn, y desde un inicio carecen de efectos Jundicos. Enotras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de Con/ trol de Convencional¡ lidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y a Convención Americana sobre Derechos Humanos. " - 4 ' Estado brasileiro (Guerrir d o caso acima indicado que envolveu o 11¡ : ezjrrarlgíilãíaãaimportante ainda destacar duas passagens da sentença de 24 de a o . , novembro de 201029 que versam sobre a matéria: "176 Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudência que é consciente de que . ' . - ~ - ^ ' ' r esse motivo estão as autoridades internas estao sujeitas ao lmpérltà da lei : tãourídico No eátamo obrigadas a aplicar as disposiçoes vigentes no or _enaãne máia Conv-Enção ed: quando um Estado é Parte de um tratado internaciona , co M _ Am l ana todos os seus órgãos inclusive seus juízes, também estao submetidos àque e, C , 7 ç __ . . p. . - ' C nven ao nao se ve- o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposiçoes da o Ç í . - - - feriores . . an obligados a deiar de aplicar estas normas in , tución y en los tratados, no obstante, est _ _ te , a Mimsmo . ~ 1a cunstitución y de los tratados en esta ma ri . _ dando preferencia a los contenidos de , 1 ó . - ' ' l ecto en otros aises de a regi n. se observan importantes desarrollos jurisprudenciales a respd C l P lidad se encuentra - i-ivenciona E" mms países Camo Arsenal-lagos fundamentos di] çâzifnuiaecoifsritucional de los tratados de en el artículo 75 en el cual se senala expresamenre _a1 q _ v _ _ h h hace una delimitación de qué instrumentos internacionales son los que m derec os umanos y d Jusüda ~ ' ' 12a de diciembre de 2004 por la Corte Suprema e cluye el bloque. En sentencia emitida e _ _ _ _ , á l . . - - t de escri ción de ia acci n pena de la Naum' en e] Caso Esgóslwiwáguel ? ngãl csi/ sildlrfeíãre : a Cage intâamericana son de cum- ' d f nsa', sta re iri que as e , . i - - - Prrjnrovldo : lv 5:0:: ara el Estado Argentino y en su considerando 6 refirió que en principio, ãhbnlenbo Odd: : el coiftenido de sus decisiones a las de dicha tribunal internacional'. e e su or i l d C l bia el articula 94 de la Constitución Política da sustento al control de con- Ene caso e oom J - . . « ' ' 2000 la Corte Constitu~ vfmmonahdâd' En la Semçnãm Cio : gi/ eggcãzêtyüeãlerlãccl: ::ãrtfcifnales dzãlen interpretarse *de cwnçal, el: ldbunal det( 5:11:15 ? rllrírãacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia', con ormi a con os ra a _ _ d . “m, . . - - 1 ' t cias internacionales, encargadas e interp derwándíãe que billy! ?:: dãfifàíigehsifmzjigxzltico relevante para establecer el sentido de las esos trata os, cons i uy ç _ _ 1 . . m_ í l . <htt s. //www. wc. normas constitucionales sobre derechos fundamenraleãon/ lãlãgzgê/ :tsífgo12 : enCh-memo_ american. edu/ humright/ hracademY/ “ICOHYI/ rê815 'a - randum. es. pdf? rd= 1 >, 19 Disponivel em <htto: //www. corteidh. or, cr/ i›ais. cfmvid Pais=7>. Acesso em: 9 iul- 2012
  11. 11. jam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finalidade e que desde o inicio carecem de efeitos jurídicos. O Poder Judiciário, nesse sentido esta internacionalmente obrigado a exercer um e; ojíãio entre as noi-mas internas e a Convenção Americana, evidentemente no mar- , io eve levar em conta nao somente o tratado, ? ÉS também a lnteliãretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete ultima da Convenção Americana. ” 177._ No presente caso, o Tribunal observa que não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e ue É rio, a decisão do Supremo Tribunal Federal confirmou a validadeqrlia inrfero Cotmr' › da Lei de Anistia s ' ' ~ - - - . Pr? açao A _ , (têm considerar as obrigaçoes internacionais do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da CCmVeUÇHO AmeÚCanai Em relação com os artigos 1 1 e 2 do mesmo instr to. O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigldnfm . . . , çoes internacionais volunt - . . _ _ 3113111211116 contraídas corresponde a um principio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados respaldado l ' . A . . . pe a _]| .l- ris rudencia interna ' ) obãgações Convenciocmfla! e “35101131, çsegundo o qual aqueles devem acatar suas _ nais internacionais de boa-fe (pasta sunt servzindzi). Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena b Direito dos Tratados d - - . se re o descumprir cbn_ a ões; 19:9, Os Estados nao podem, por razoes de ordem interna, Parte vinculam mgdãs se erãiacionasis. As obrigaçoes convencionais dos Estados po eres e rgaos, os quais devem garantiro cum ' primen- to das disposições convencionais e seus efeitos ' ' . . , , PTÓPI' 105 (effêf 11H16) no lano de seu direito interno? ” (grifei) p 3° cf. t: Al 'a A: aso monaci ellano e outros, supra nota 251, par. 124; Caso Rosendo Cantú e outra, supra nota 45. par. 219. e Caso ibsen Cárdenas e ibsen Peña, supra nota 24 par 202 31 Cf. Responsabilidade internacional ' “ ' - pela e 1 - - . 1 em m: :a: z:iiiizissrosliztsnziss: :arcar de9dede b d 199. ' . ' . ' I zem ro e 4 Série A No. 14, par. 35, Caso do Penal Miguel Castro Castro versus ? em Mérito, Reparações e Custos. Sentencia de 25 de novembro de : aos Serie c N 160 . o. , par. 394, e Caso Zambrano Véle v - , de 4 de julho de 2007, Séríezê ÊÉVÍÃÃÍÃS": Equador' Mémo' Reparaçm e mms' 5°“'°"““ ar. 104. De igual maneira cf Caso Castillo P ' outros versus P . C ' ~ ' ' . amu¡ e Humanos de 1;: : nàfgàgeãglgãgegêíaçã. ;esgguãro dadCorted Interamericana de Direitos ' ~ 0- , Uns¡ eran o 3; Caso de La Cruz Flores versus Peru. Su e ' ' d C ' . _ = I Considerando 3, e Caso 'Tristan Donoso versus Pa- nama. Supervisão de Cumprimento de Senten R 1 ” « . . Humanos, de 1 de setembro de 201o, Consideíhdãsâ. um da com Inleramemana de [mamã Evidencia-se, pois, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos" tratou de aplicar o controle de convencionalidade no que tange a legislação brasileira. Mazzuoli, ao estudar o tema, enfatiza que “a consequência prática dessa decisão é que a Lei de Anistia brasileira deixou de ter valor jurídico (é inválida), ou seja, do- ravante não poderá o Estado impedir a apuração dos referidos crimes cometidos pelos seus agentes (ditadores ou por quem agiu em nome da ditadura), devendo eliminar todos os obstáculos jurídicos que durante anos impediram as vitimas de acesso à informação, àverdade e à justiça”.33 E complementa seu aportez” “Quando o STF validou a lei de anistia brasileira, dois foram os votos vencidos: o do Ministro Ricardo Lewandowski e o do Ministro Carlos Ayres Britto. Foram eles os dois únicos a compreender (na ocasião) a atual dimensão da proteção dos direitos humanos, que não é mais só doméstica (mas eminentemente internacional). Compreenderam que em matéria de direitos humanos a última palavra não é mais do Supremo Tri- bunal, mas da Corte Interamericana de Direitos Humanos. " 32 A propósito, vide as manifestações dos parágrafos 173, 174 e 175: “173. A Corte considera necessario enfatizar que, à luz das obrigações gerais consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Conven- ção Americana, os Estados Parte têm o dever de adotar as providências de toda índole, para que ninguém seja privado da proteção judicial e do exercicio do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Convenção. Em um caso como o presente, uma vez ratificada a Convenção Americana, corresponde ao Estado, em conformidade com o artigo 2 desse instrumen- ro, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as disposições legais que poderiam contraria- -lo, como são as que impedem a investigação de graves violações de direitos humanos, uma vez que conduzem à falta de proteção das vitimas e à perpetuação da impunidade, além de impedir que as vitimas e seus familiares conheçam a verdade dos fatos. 174. Dada sua manifesta incompatibilidade com a Convenção Americana, as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos carecem de efeitos jurídicos. Em consequência, não podem continuar a representar um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsá- veis, nem podem ter igual ou similar impacto sobre outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil. 1 75. Quanto à alegação das partes a respeito de que se tratou de uma anistia, uma autoanistia ou um 'acordo politico', a Corte observa, como se depreende do critério reiterado no presente caso (supra par. 171), que a incompatibilidade em relação à Convenção inclui as anistias de graves violações de direitos humanos e não se restringe somente as denominadas *autoanistiasí Além disso, como foi destacado anteriormente, o Tribunal, mais que ao processo de adoção e à auto- ridade que emitiu a Lei de Anistia, se atém à sua ratio legis: deixar impunes graves violações ao direito internacional cometidas pelo regime militar. A incompatibilidade das leis de anistia com a Convenção Americana nos casos de graves violações de direitos humanos não deriva de uma questão formal, como sua origem, mas sim do aspecto material na medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, em relação com os artigos 1.1. e 2 da Convenção. " Disponivel em: <litrp: //www. correidlrorcr/ docs/ casos/ artículos/ seriegz19,por. pdf>. 33 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. D controlzjurisdicianal da convencionalidade dus leis. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 164. 3* Idem.
  12. 12. Cantor añrma que este controle de convencionalidade só será viável pela via difusa, uma vez que sua sentença gerará efeitos apenas para o caso concreto anali- sado. ” Todavia, Mazzuolifá cujo estudo versa fundamentalmente sobre controle de convencionalidade das leis por meio dos tribunais e juizes nacionais,37 apresen- ta a possibilidade de aplicação do controle convencionalidade tanto concentrado quanto difuso na esfera nacional, dependendo do status juridico dos tratados que se quer aplicar. 3 APLICABILIDADE D0 CONTROLE DE (ONVENCIONAUDADE NO PLANO INTERNO A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados de 1969 estabelece que o Tratado é um como um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito intemacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação especifica. Como assinalado em outra oportunidade” para a celebração dos tratados in› ternacionaís devem ser observadas algumas fases em seu processo de elaboração: negociação, elaboração do texto, assinatura, ratificação, promulgação, publicação e registro. Não tendo aqui a pretensão de retomar a discussão, mas apenas de enfa- 35 CANTOR, Ernesto Rey, op, cit. , p. 160: “El juez competente para resolver en el caso concre- to tiene la obligación (internacional) de inaplicar la ley y aplicar ia Convención, por ser aquella incompatible con esta, lo que se denomina Control de Convencionalidad de La ley em sede interna, garantizando asi el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos reconocidos em 1a Convención, es decir, que el juez ordinaria da aplicabilidad al tratado del que emergen obliga- ciones internacionales exigibles immediatamente (self executing), favoreciendo al titular de los derechos humanos, dictando una providencia judicial debidamente motivada (de conformida con la Convención), asi este no ló solicite, porque como se dijo es una obligacián internacional, que hay que cumplir por el Estado juez. " 35 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. ?Tarados internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: saraiva, 2010. 37 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. 0 controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 164 enfatiza que “do sistema do domestic affair (a tutela dos nossos direitos compete exclusivamente aos juizes nacionais) passamos para o sistema do international contem (se os juizes nacionais não tutelam um determinado direito, isso pode e deve ser feito pelos juizes internacionais). Os juizes internos fiscalizam o produto legislativo do Congresso Na- cional; se eles não ampatam os direitos das pessoas, compete às cortes internacionais cumprir esse mister. Para os fins que interessam a este estuda, o que importa destacar é o seguinte: quan- do não exercido o controle de convencionalidade pelo J udiciarío interno, a Corte Interamericana (em sua função complementar dasjurisdições nacionais) é queira realiza-lo. De modo que esse tipo de controle sempre será exercido, se não pelo judiciário local, pelo órgão competente para realizar a interpretação última da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. " 33 GUERRA, Sidney. Curso de direito irtterrtaciortalpúblico. 6. ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. l an me e onvenrianaiae tízar a importância da ratificação no que tange às etapas para elaboração dos tra- tados internacionais, imperioso destacar que ela (ratificação) que torna o tratado obrigatório intemacionalmente, por se tratar de ato pelo qual a autoridade malicio- nal competente informa às autoridades correspondentes dos Estados 61.1305 P e: : potenciários concluíram, com os seus, um PIOJEÍO de tratado, a aPr°Vaãa° que ta a este projeto e o que faz doravante um tratado cãlãrigatorio para o Esta o que es autoridade encarna nas relações internacionais. Com efeito, ao ratificar um tratado internacional de direitos humanos o Estado se vincula ao mesmo. Assim, é dever do Estado garantir mecanismos no plano in- terno que estejam añnados com as normas internacionais, que passam a fazer pane do ordenamento juridico interno do Estado. A l ' _ Mazzuoli, ao estudar o tema, lembra que o "tema dos direitos humanos constitui a meta da sociedade internacional e da cultura Jurídica contemporâneas e que sã: implementação prática, pelos diversos Estados que ratificam seus instniàmenl osões proteção, ainda carece de maior efetividade, nããaltãalãlenãínãrãzãttilllã: isasgxãma das annnomd: ::Níoiezffrlxlírtllciãfalgl? E3330 slisfet: : global, como dos sistemas : :Qaãíili-: :ãle que o Estado e' parte? ” E complementa seuçraciocinio ao afirmar Ntliue a melhor solução jurídica para atender a este desafio foi proposta por Limamda: ques, que se baseia no diálogo das fontes, cujos alicerces encontram-se rios es de Erik Jayme. Trata-se de coordenar aincidênciade normas _cine ? Osstlhtãraãg juíz aplicar, no caso concreto, a solução Juridica mais favoravel a pessoa um . ~ › ' trina e a 'utis rudên- Em verdade, este estudo nao é novo, ao contárario, a doustâncías JA prãpósíto . . ' rcun . › cia nacional adotaram esteientendimenttãeãn v riasmu ue “no presente do_ vale trazer à colaçao o magistério de Trin a e, que a y Cl_ _ _ ' ' d roteção não mais há pretensão de primazia do direito internacional ou minio e p , . . , . v ' ' tre monistas e do direito interno, como ocorria na polêmica clássica e superada en _ dualistas No presente contexto a primazia é da norma mais favorável às vitimas, , s w Idem' p' 66' ' ' ' d' 'to interna °° MAZZUOLI, Valério de Oliveira, Tratados internacionais de direitos humanos e irei - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 20. _ _ t am 'me ão de 4¡ ; dem p. 105: "O que se pretende frisar aqui é que os direitos humBÉmS encãnnês dêaprmíção) ' . ^ ' ntos mecan ~ diversos contextos (sistemas de proteção) e em . diversos instrume_ l l E onde há Pluralidade Portanto os direitos humanos, na pósmodernidade, tem protecao p ura . á luções . ' . - › - ' ativas est a requerer so há conflitos. Assim, a existência dessa diversidade de fxnt: : rioosriande Erik Jay-rue é no sentido de para os conflitos advindos das suas relaçoesdentre si. éfdepse opta¡ Por uma em detrimento de que as foi-nes do dlfem delYam SÍlftaCiÍÉdÍeei-N: ai: :: fixados internacionais de direitos humanos, os outra. Ta concepçao se ap ! Ca P! _ . l. - da . - rotetoras, arantmdo a ap icaçao quais Já contem cláusulas de comunicação de normas mais¡ P( _ntemacãonal pm homm', norma mais benéfica ao ser humano, em atençao ao princ pio i
  13. 13. S ire os iimanoseoíonllole de Conventionalidade - Guerra que melhor as proteja seja ela norma de d' ' ' ' › ireito internacional ou de direito interno Este e aquele interagem em beneficio dos seres protegidos"? De fato, os estudos relativos _ _ _ ao direito intemacional e ao d' ' ' ~ significativos em razão da eficá nem) ¡menm Sao cia d ' ^ r . d_ _ _ 0 Primeiro depender bastante da observancia que o ireito interno dos Estados esteja em conformidade com direito internacional. O direito internacional contem regular as relações entre os Estados porâneo já não tem apenas a função clássica de _ soberanos mas ' vimento da sociedade internacional , , Sun' procura amar no desenvol' , umanos. Porto Alegre, Sergio cana sobre Direitos Humanos do de limitar o gozo e exercicio Antonio Fabris 1997 p 434 e435 ai* «N 1 › 4 , : C " I que Profbe a interpretação de qualquerldçsauas . l O (ontmle de (nnventioiialidade 189 uando as duas ordens 'uridicas estão de acordo, não há mar ens ara maiores 8 P problemas, entretanto há casos em que as duas ordens jurídicas regulam a matéria de modo diferente. Dai o surgimento da questão: “ havendo um conflito entre a or- dem interna e a internacional, qual das duas deverá prevalecer? Tradicionalmente a doutrina” apresenta as teorias que consagram o Dualismo e o Monismo. Essas duas teorias pressupõem que existe um campo comum no qual a ordem interna e internacional ode atuar simultaneamente em rela ão ao mesmo ob'eto sendo o J problema que então se coloca o de saber qual ordem jurídica prevalece. No passado, a solução para este impasse costumava ser a supressão de uma norma pela outra. O aplicador da lei deveria escolher, de forma absoluta, a norma a ser utilizada no caso concreto. Atualmente esta percepção tem sofrido grandes mudanças em favor dos direitos humanos. Cançado Trindade teve oportunidade de assentar que “o impacto dos tratados de direitos humanos nos ordenamentos juri- dicos internos dos Estados Partes tem atraído bastante atenção nos últimos anos e tem se notabilizado mormente em numerosos casos que acarretam alterações nas respectivas legislações nacionais com o propósito de harmonizá-los com os referi dos tratados".45 Sem embargo, ao incorporarmos normas internacionais ao ordenamento ju- ridico interno desafios serão impostos para sanar o conflito que uma norma pode- rá apresentar em relação à outra. Nesta obra, em que a pessoa humana tem locus privilegiado e pelas razões já apresentadas ao longo desta pesquisa, os estudos das teorias acima indicadas (monismo e dualismo) não devem ser objeto de maiores considerações. Pelo diálogo das fontes o profissional do direito não é obrigado a indicar apenas um fundamento normativo para tutelar direitos em favor do indivi- duo, sendo, portanto, possível utilizar mais de uma norma (interna ou internacio- 4' Na mesma direção BOSON, Gérson de Britto Mello. Direito internacional público. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 134: “O problema tem, portanto, dois sentidos: o teórico, que con- siste em tomar o bloco normativo internacional e confronta-lo com o bloco normativo interno, para o efeito de deduzir-se a unidade ou dualidade de tais sistemas jurídicos, com a existência ou não da hierarquia, em tese, entre os dois conjuntos, e o prático, resultante da solução de con- flitos atuais, especificados, entre regras particularlzadas de Direito internacional e disposições singulares de Direito Internacional e disposições singulares de Direito Interno. Esse último en- tendimento confirmará ou não a tese monista, ou dualista, porque qualquer solução prática tra- zida a um conflito dessa espécie fundamentar-se-á na supremacia do Direito Internacional ou do Direito Interno, quando não repousar sobre o fundamento de que a ordemjuridica internacional e a ordemjuridica interna são meros fatos, uma diante da outra". “5 GUERRA, Sidney. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 43-48. 4° TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 430
  14. 14. nal) possibilitando o diálogo entre as mesmas, com o intuito de alcançar o resultado mais adequado em beneficio dos interesses da pessoa humana. Impende assinalar que o entendimento relativo ao diálogo das fontes é impor~ tante para aclarar aspectos relativos ao controle de convencionalidade. ” Nesse sentido, Mazzuoli” assevera que o conceito de diálogo das fontes e' a peça-chave para o controle de convencionalidade e sustenta que há duas formas de coordena: normas 'nt ' ' › - - _ . . . . Z t _ 1 erigãcionais _comlegislaçao_ interna. por inten-nédio dos diálogos hon- on ais e tam rn por dialogos verticais entre as fontes. Em linh ' ' ^ - ~ ' A _ as gerais, os dialogos horizontais, segundo ele, °9 sao aqueles em que o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno brasileiro guardam ou rela ã d - ~ ~ . , . . . “man ç o _e complementaridade ou de integraçao. Assim, ha a pDSSllJllldade de ima ormadinteírnacional apresentar principios muito semelhantes com uma norma nãaáplc) en o haver, neste caso, uma complementaridade entre elas. Ou seja, ao ap ic - as em um determinado caso concreto, há possibilidade de coordena-las de acordo com o interesse mais favorável à pessoa hu. inana sem haver necessidade escolher uma norma em detrimento da outra. Também há cyasos em que os diálogos horizontais possib itarão a supressão de lacunas no direito intemo, evocando-se uma norm t ' ' › › ~ alin ernacional a lim de garantir a tutela de um direito nao regulamen- tado por lei interna, passando a integrá-la.5° ____: __ *7 CANTOR E - . . _ l _ _ › mem? Resapp- cnt, p. 161¡ . i Es aqui donde el operador Juridico y, em especial, e Juez nacional adquiere cierio protagonismo comojuez internacional de derechos humanos es j” Para leitura completa sobre este assunto, vide MAZZUOLI, Valério de Oliveira op cit 129* “modelo para as soluções das antinomias entre o Direito Internacional dos Direitos ' - - - s e o No caso dos chamados diálogos verticais, evidencia-se que são mais complexos por haver uma aparente rivalidade entre a norma internacional e a norma intema. Seja porque o ordenamento interno é omisso na tutela de um determinado direito consagrado em norma intemacional, ou porque tal ordenamento proíbe expressa- mente a tutela de um direito garantido na legislação alienígena. Nos casos em que a legislação interna é omissa na tutela de algum direito, o diálogo de verticalidade promoverá a inserção da norma internacional para compor nosso ordenamento ju- rídico, garantindo o cumprimento dos compromissos estabelecidos no tratado rati- ficado pelo pais. Quando o direito interno dispõe de norma que viola frontalmente algum preceito normativo presente em tratado internacional ratificado pelo pais, não há obrigatoriedade em revogar norma interna em prol da aplicação absoluta da norma internacional. ” Feitas estas breves considerações sobre o diálogo das fontes, deve-se retomar a discussão acerca do controle de convencionalidade. Portanto, imperioso relembrar que, ao ocorrer um conflito entre uma norma de direito internacional e uma norma infraconstitucional, os tribunais e os juízes nacionais poderão aplicar dois tipos de controles: o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade, que poderá ser realizado tanto pela via difusa quanto pela via concentrada. Assim, a norma interna de natureza infraconstitucional terá validade se conse- guir passar por estes dois dispositivos de controle: o primeiro tem a Finalidade de verificar se a lei infraconstitucional é compatível com a Constituição e o segundo serve para averiguar se há violação de direitos consagrados em tratados interna- cionais de direitos humanos ratificados pelo país. Neste sentido, são oportunas as palavras de Mazzuoli: “A compatibilidade do direito doméstico com os tratados internacionais de di- reitos humanos em vigor no Pais faz-se por meio do controle de convencionalidade, que é complementar e coadjuvante (jamais subsidiária) do conhecido controle de constitucionalidade. O controle de convencionalidade tem por finalidade compati- bilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies leis vigentes no pais) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado em vigor no território nacional? ” 5' lbidem, p. 165: “Os diálogos verticais são aqueles em que se presencia uma conversa mais direta - e, poderiamos dizer, mais agressiva - entre as fontes, a fim de resolver o problema das antinomias. Neste caso, temos também duas situações: a) ou a norma internacional dispõe so› bre direito não expressamente consagrado na órbita constitucional, o que irá gerar sua inclusão no rol dos direitos constitucionalmente assegurados; b) a norma internacional entra em choque frontal com uma disposição constitucional, consagrando direito que vem disciplinado de modo diverso pela Constituição. Ao primeiro caso, chamaae dialogo de inserção e ao segundo, diálogo de transigencia. " 5¡ lbidem, p. 208
  15. 15. c°ml>lEmentand° 0 HSSETIO, 0 autor* afirma que o controle de con ' a1' dade deve ser exercido el ' “ ' ^ - - vencem 1' (d d A p os orgaos da Justiça nacional relativamente aos tratados e “em” humams OU não) 305 quais o pais se encontra vinculado. Trata-se de adaptarou conformaros atos ' ' ~ « . . midos pela Estado que criam Otairleis inteãnas aos compromissos internacionais assu- , f J A aestes everes no plano intemacional com reflexos pra icos no plano do seu direito interno. Ou seja não somente os tribunais inte naci ' - - ' , r' onais devem realizar este tipo de controle, mas tambem os tribunais internos. O fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de d' 't h ) › . _ , irei os umanos imediatamente a licáveis no ^ ' ^ ' » - . . . d P A ambito do direito domestico garante a legitimidade os controles de convencionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público Por fim ” ' « . , . . . , nao sepode olvidar que a partir do vasto repositorio Jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos temos que conco d C . _ , _ . r ar com ant que invocou o magisterio de Pérez Tremps, sobre a criação de uma es é ' d [of, Commwie iriteramericario de las derechos humanos enfatizando q “P ue edu: . . . J ue si en ver la Justicia de los hombres tendrá un futuro, este no podrá estar fuera del a cíón de los derechos humanos' y estos derechos desde ahora s h a packe- . . . . ' e an converti o en una exigencia sm fronteras - una exi ^ ' ' « gencia precisamente trai-i ^ temente universal¡ 54 snacional y tendien- lndubitavelmente ^ › . que E5535 mudanças, seja no plano internacional ou interno, decorrem da valoriza ão da d' ' ç ignidade da pessoa humana, que passa a se apresentar como novo ethos de nossos tempos. ” 5° CANTOR, Ernesto Rey, op. cit. , p. 205_ Parafraseando TRINDADE ' - - . . Bela Horizonte: Del Rey zooêtxgtoargãlzàçíiâê: :: Siâadonq qãniarãizaçan do direito internacional. i - - - o r v - › o processo de humanização do direito internacional qu: pdss§: )o: upe: ::: l:1:)f: ld; "tnpulslonâr ' ' e &ITIEHIE a identificação e realiza " - çao de valores e met - . as comuns superiores. O reconhecimento da centrali- dade dos direitos humanos corr esponde a um novo ethos de nossos tem ' pos, os quais, por sua vez, têm aberto o caminho ~ ~ para a constru ao d ' « - . Ç e um novo jus geritium como um direito universal da humanidade, na mesm l' li ' ' ' - - z o mais uci opensamentojusinrernacionalisra " ss 4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: 0 NÚCLEO FIINDAMENTADDR E (RITÉRIO VALORATIVD PARA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS PROTETIVA A valorização da dignidade da pessoa humana ganha importância tanto no âmbito do direito interno dos Estados (com a previsão legislativa consagrada nas Constituições substanciais e/ ou formais na categoria de direito fundamental e, não tão raramente, na categoria de estrutura organizacional dos próprios Estados), como no plano internacional (em especial, com a celebração de vários Tratados Internacionais). Hodiernamente as Declarações de Direitos contempladas no plano internacio- nal e nas Constituições dos paises livres consignam capítulo especial aos Direitos e Garantias Fundamentais, como condição essencial da manutenção da vida em so- ciedade. Trata-se, sem dúvida, de uma das maiores conquistas da civilização, em prol da valorização da pessoa humanasõ Do postulado de Bobbio emergem três posicionamentos, a saber: (a) a realidade das liberdades públicas globais coniigurarem um sistema único (catálogo univer- sal por elas formatado), em face da diagnose lógica-analítica apurar uma natureza comum geral: libertatum; (b) a existência de espécies (liberdades públicas básicas) que, ao serem “mensuradas” v Dworkin57 - pelas sociedades, formam tensão entre si e, dessa forma, necessitam de acomodação harmonizadora; (c) localização do Es- tado, não como titular de direitos fundamentais, mas como obstáculo para os reais titulares destes (ser humano); em outros termos, os direitos fundamentais compõem s “elementos constitucionais limitativos" exatamente por objetivar restringir (li- mitar) a ingerência do Estado nas liberdades dos seres humanos (compreendido tanto em grupo quanto isoladamente). Prima facie, a questão converge para o modus de equilíbrio de tal tensão. Por sua vez, o saneamento da problemática fica a cargo da "convenção constituinte” de cada Nação - Rawls” -, que devem eleger e firmar seus peculiares “padrões primários" de equilüario das liberdades (via Constituições substanciais e Formais), para tanto, 55 BOEBIO, Norberto, op. cit. , p. 21: “Todas as declarações recentes dos direitos do homem com- preendem, além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que constituem em poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros (incluidos aqui os órgãos públicos) obrigações puramente negativas, que implicam a abstenção de determinados comportamentos; os segundos só podem ser realizados se for imposto a outros (incluidos aqui os órgãos públicos) um certo número de obrigações positivas. São antinõmlcos no sentido de que o desenvolvimento deles não pode proceder paralelamente: a realização integral de uns impede a realização integral de outros. Quanto mais aumentam os poderes dos individuos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos individuos" 57 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 269-304. 55 RAWLS, .John. Uma teoria dnjustiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 211-283,
  16. 16. considerando os costumes, tradições, história nacional, religiões moral “média” ética valore ' ' ' › « ' , . . ' u, s analógicos diversos das respectivas sociedades, do proprio uma¡ e dos fatores reais de poder com força política? ” Em _ › , . . d ç segundo momento, destaca se o avanço conceitual das ultimas seis/ sete ecadas da ideia axiológica e fundamental da “dignidade da pessoa humana" a ponto de serem desenvolvidas duas variáveis teleológicas distintas sendo a primei- ra co d ' ' - › - ' . mo um os mais graduados principios de direitos fundamentais, e a segunda variável foi o seu alçamento ao patamar de principio constitucional estruturante da organização de muitos Estados (inclusive o Brasil). O Princípio da dignidade da pessoa humana adquiriu contamos universalis- tasiAdesde que a Declaração Universal de Direitos do Homem o concebeu em seu preambulo: bros : :psideraiàdo que o reconhecimentoda inerente a todos os mem. n) d ? milho É e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da i er ade, dajustiça e da paz no mundo. [. ..] Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram na Carta sua f' nos direitos fundamentais do homem, na _dignjgdee no v lor d , e soa huin n e . _ , e na i ualdad d - - g ' e e direitos do homem e da mulher, e que decidiram promover o pro- gresso social e melhores condiçoes de vida em uma liberdade mais ampla " livreEmfêql-_lêncíaáo se: artigo 19 proclamou que todos os seres humanos nascem s e i ais em i ' ' - « ~ . 81| gm ade e direitos. Dotados de razao e consciência, devem agir uns para com os outros em espirito e fraternidade. . ao33125223ãã? §iÍÍêíÊãs%Êã3níi“â2"a íÍ ap'°””"““ °°'"-° P-“'“°"°S estampada no principio da máxima efetividadve: o-Se acrescenta? a lêem *que Ver? vas aos direitos e “and fu d _ e as normas constitucionais relati- g as A n amentais. Além disso, nao se pode olvidar que esse parâmetro também deve orientar os documentos internacionais. Evidencia-se ' ' ~ - ~ . . ' ü P015, que a inserçao da dignidade da pessoa humana, que inspira e permeia o estudo do direito interno brasileiro, sofreu grande influência do direito internacional dos direitos humanos. todoíngsugê$í121;: ;eiãêfrããgêãêfolsãlãlsnfofaãsa a ser o centro das atenções em Estados e com a ma ão d d' p e vas nos textos constitucionais dos _ _ ç e iversos Tratados Internacionais. Evidencia-se, pois, que a dignidade da pessoa humana passa a ser considerada núcleo fundamentador do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Interno Por isso mes- mo é que, se não houver a observância por parte do Estado brasileiro dos direitos 59 LASSALE, Ferdinand. A essência da cori p' wqsk stituição. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. inerentes à pessoa humanaf” este poderá sofrer reveses no plano intemacional, culminando, como evidenciado nesta obra, em ações de responsabilidade junto ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. O principio da dignidade da pessoa humana impõe um dever de abstenção e de condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a pessoa humana. É imposição que recai sobre o Estado de respeitar, proteger e promover as condições que viabi- lizem a vida com dignidade. Para alcançar esse ideal de “vida digna", o legislador constituinte brasileiro não restringiu os direitos fundamentais àqueles que estão expressos no catálogo da Constituição, pelo contrário, o texto constitucional brasileiro admite direitos fundamentais que estejam fora do catálogo da Carta Magna provenientes de trata- dos internacionais. Diante dessa possibilidade, como já foi assinalado neste estudo, muitas têm sido as teorias apresentadas para justificar a entrada dos tratados de direitos humanos no ordenamento juridico brasileiro! ” Com efeito, o legislador constituinte elevou a dignidade da pessoa humana (um dos pilares estruturais fundamentais da organização do Estado brasileiro) à categoria de principio fundamental da República (artigo 19, III, CF 1988). A dig- nidade da pessoa humana se apresenta com elevado valor e se agrega aos direitos fundamentais. Nesse sentido, Bulas deixa claro esta alta carga valorativa em nossa Carta Magna: “A dignidade da pessoa humana é o valor supremo que agrega em tomo de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, [. ..] corro- borando para um imperativo de justiça social. Sua observância é, pois, obrigatória W A doutrina tem utilizado bastante o principio denominado pro homine, que tem sido adotado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em especial, nas matérias em que os Estados pretendem, utilizando-se das reservas aos tratados de direitos humanos, suprimir direitos e vio- lar disposições previstas na Convenção Interamericana. Neste sentido, Cançado Trindade teve a oportunidade de se manifestar: “La consagración de obligaciones ergci omncs de protección, como manifestación de la propia emergencia de normas imperarivas del derecho internacional, repre- sentaria la superación del patrón erigido sobre la autonomia de la voluntad del Estado. El carácter absoluto de la autonomia de la voluntad ya no puede ser invocado ante la existencia de normas deljus cogens. No es razonable que el derecho contemporâneo de los tratados siga apegándose a un patrón del cual aquél propio buscó gradualmente liberarse, al consagrar el concepto de jus cogens en las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados. No es razonable que, por la aplicación casi mecânica de postulados del derecho de los tratados erigidos sobre la autonomia de la voluntad estatal, se frene - como eu el presente caso - una evolución alentadora, ¡mpulsada sobre todo por la opiniojuris como manifestación de la conciencia juridica universal, en beneficio de todos los seres humanos. ” Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Blake Vs. Guate- mala. sentencia de 24 de enero de 1998. Sentencia de 24 de enero de 1998; parr. 28. Disponivel em: <http: //www. corteidhoncr/ casoscfm>. 5¡ Para estudo detalhado desta materia, vide GUERRA, Sidney. Os direitos humanos na ordem ju- ridica internacional e reflexos ria ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, o tomaiéietaiivencionaiidáúàl *iss '
  17. 17. para a interpretação de qualquer norma constitucional, devido à força centripeta que possui, atraindo em tomo de si o conteúdo de todos os direitos básicos e ina- líenáveis do homem? ” Assim, a constitucionalização da dignidade da pessoa humana no ordenamento juridico brasileiro denota a importância que o principio assume no âmbito nacional. Dentre suas diversas funções destacamvse as seguintes: (a) reconhecer a pessoa como fundamento e fim do Estado; (b) contribuir para a garantia da unidade da Consti~ tuição; (c) impor limites à atuação do poder público e à atuação dos cidadãos; (d) promover os direitos fundamentais; (e) condicionar a atividade do intérprete; (f) contribuir para a caracterização do minimo existencial. O reconhecimento da dignidade da pessoa corno fundamento do Estado brasi- leiro aponta para a grande valorização que o nosso sistema atribui aos direitos hu- manos. Desse modo, o Estado nunca podera' utilizanse da pessoa como um simples mecanismo do poder ou mero objeto necessário à realização de determinados ob- jetivos, mas deverá sempre procurar proporcionar o máximo de bem›estar possivel aos individuos e promover condições para que toda pessoa possa desenvolver-se com dignidade na sociedade. Sendo assim, o principio da dignidade humana, °3 mais do que qualquer outro, reconhece a máxima kantiana segundo o qual o homem é um fim em si mesmo. A partir dessa análise podemos concluir que o Estado existe em função do homem, este nunca poderá ser simples meio para a atuação do Estado. Outra função do principio da dignidade humana é justamente a de contribuir para a garantia da unidade da Constituição que, como norma fundamental, é capaz de coordenar o sistema juridico e, através da utilização de outros princípios e regras de interpretação, contribuir para a devida harmonização entre as normas. Sob este aspecto, verifica›se a importância do conceito de sistema para a ciência do direito. Segundo Claus-Wilhelm Canaris, “a função do sistema na Ciência do Direito reside, por consequência, em traduzir e desenvolver a adequação valorativa e a unidade interior da ordem juridica. [. ..] As caracteristicas do conceito geral do sistema são a ordem e a unidadeíó* 62 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 49-50. Segundo ATTAL-GALY, Yael. Droit: de Phamme Et catégories dYndiVidus, Par¡ ' LGDJ, 2004. p. 482, a dignidade da pessoa humana “devient ainsi le conceptjuridique qui designe ce qu'il y a d'humain dans Phomme, et c'est pourquoi elle est inhérenre à tous les membres de la famille humaine et tout ce qui tend à deshumaniser Phomme - dest-à-dire à Pexclure de la communaur té des humains - sera considéré comme une atteinte à cette dignité. La dígnité va donc évoluer, mais en conservant son sens premier, qui es: de représenterjuridiquement le refus de Pexclusion et de la dégredarion de Phumain dans Phomme". 54 CANARIS, Clausrwilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 23. s: 0 Controle de conventional! a e Desse modo a finalidade do principio da unidade é justamente a de proporcio- nar o perfeito entrosamento entre as normas constitucionais, evitando-se interpre- tações contraditórias. A dignidade da pessoa humana deve funcionar como núcleo orientador de todo o ordenamento jurídico brasileiro, servindo de base do principio da unidade uma vez que os direitos humanos, orientando a interpretação consti- tucional, estão inseridos na concepção de dignidade humana. O princípio em questão também possui uma função desconstitutiva, na medida em que nega a validade de qualquer ato normativo capaz de afrontar a dignidade humana. Por esta análise o Estado deve se abster de praticar qualquer conduta que _ , _ . , . . ~ - d_ seja atentatoria a tal principio, ainda que nao colida frontalmente com a Cons tuição Federal. A legitimidade do poder estatal tem como um de seus pressupostos a 'garantia da dignidade humana. Assim, harmonizar ideais de-soberania popular e limitaçao do poder tornavse o papel fundamental do constitucionalismo, que, tendo por base a dignidade humana, propõerse a evitar que atos atentatorios aos direitos funda- mentais sejam permitidos. _ _ A _ _ Cumpre ressaltar que a incidência deste principio também impoe limites 'e orien- ta as relações privadas, que devem ser estabelecidas de acordo com os principios constitucionais. Percebe~se também que a dignidade da pessoa humana como fpn- damento do Estado brasileiro se traduz pela luta para a maior efetividade possivel dos direitos fundamentais, pela concretização de uma convivencia digna, livre e que proporcione igualdade de oportunidades a todas as pessoas. . - ~ - - ' d' Outra importante funçao do principio da dignidade da pessoa_ humana iz res eito ao seu papel hermenêutico, condicionando a atividade do interprete na apllipcação do direito positivo servindo de critério para a ponderação de interesses. Conclui-se, portanto, que o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 19, Ill, CR/88) . . - ' ' - 'téro de constitui-se marco importante, uma vez que tal valor impoe se com: cri l t orientação e interpretação de todo o ordenamento e representa siâni cateiãpovelãr interpretativa, verdadeiro valor fonte que conforma e inspira o or enam J dico dos Estados de Direito. °5 s ÀGUISA DE CONCLUSÃO O Sistema Interamericano de Direitos Humanos apresenta-se çomo uma ferra- menta de importância inestimável para a garantia efetiva dos direitos humanos no GUERRA, Sidney. Direitos humanos na ordem jurídica internacional e reflexos na ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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