SlideShare uma empresa Scribd logo
1 de 69
Baixar para ler offline
DIREITO ADMINISTRATIVO
AGENTES PÚBLICOS
O conceito é amplo - abrange todas as pessoas que de uma maneira
ou de outra exercem uma função pública - estão abrangidos por esse conceito
desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas que se vinculam
contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários.
As classificações de Agentes Públicos são as mais diversas. Hely
Lopes Meireles classificava-os em: Agentes Políticos, Agentes Administrativos,
Agentes Delegados, Agentes Honoríficos e Agentes Credenciados.
Agentes Políticos: são os titulares dos Poderes do Estado. É o caso
dos chefes do Executivo, membros do Poder Legislativo.
Em relação aos Magistrados, membros do Ministério Público e
membros Tribunal de Contas, Hely Lopes considera-os como Agentes
Políticos, em razão da titularidade de um dos Poderes do Estado.
Celso Antônio B. de Melo não aceita essa classificação. Ele diz que os
Agentes Políticos não mantêm vinculo funcional com o Poder Público, são
passageiros, transitórios. Já os Magistrados exercem uma atividade
profissional - mantêm um vinculo profissional. Segundo essa corrente,
magistrados e membros do MP são servidores de categorias especiais.
Agentes Administrativos: são os servidores públicos. Exercem as
funções comuns da Administração.
Agentes delegados: são os particulares que exercem função pública
por delegação. Concessionários e permissionários.
Agentes honoríficos: são pessoas que momentaneamente exercem
uma função pública, sem qualquer vínculo empregatício. Ex.: jurado, mesário
eleitoral.
Agentes credenciados: são os que recebem a incumbência da
Administração para apresentá-la em determinado ato ou praticar certa atividade
específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Ex.: peritos
credenciados pela Justiça, os quais elaboram laudos necessários à tomada de
decisão pelo magistrado.
Militares: pertencem a uma categoria específica, com regras que lhe
são próprias. Não são considerados, pela doutrina, servidores públicos, mas
são, com toda certeza, agentes públicos.
Agentes de fato: investem-se na função pública de forma emergencial
ou irregular. A doutrina costuma dividi-los em necessários e putativos. Os
necessários exercem a função em razão de situações excepcionais, como, por
exemplo, auxílio durante calamidades públicas (alguém que trabalhe como
“bombeiro militar”, prestando socorro a vítimas de um deslizamento). Por sua
vez, os putativos são os que têm aparência de agente público, sem o serem de
direito, como um servidor que fora aprovado em concurso público anulado
posteriormente.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - ALTERAÇÃO E EXTINÇÃO
O art. 65 da Lei nº 8.666/93 prevê que os contratos administrativos
poderão ser alterados unilateralmente pela Administração Pública ou por
acordo das partes.
Sob a supremacia do interesse público, todo contrato administrativo
possui, mesmo que implicitamente, as denominadas cláusulas exorbitantes.
Uma dessas cláusulas é a da Alteração Unilateral do Contrato.
A Administração Pública pode independentemente do consentimento do
particular, modificar as disposições contratuais para adequá-las ao interesse
público. Essas modificações poderão ser relativas: a) ao projeto ou às
especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou b) ao
valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de
seu objeto, nos limites (art. 65, I, “a” e “b” da Lei nº 8.666/93).
Assim, tanto o projeto quanto o valor do contrato podem ser alterados
pelo Estad. O que ele não pode mudar de maneira alguma é o objeto
contratado, porque isso consistiria em fraude à licitação.
Quantitativamente falando, a Administração poderá modificar o contrato
em até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do mesmo, tanto para
mais quanto para menos (art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93). No caso particular
de reforma de edifício ou de equipamento, o limite de acréscimo é de 50%
(cinquenta por cento), permanecendo o limite de supressão em até 25% (vinte
e cinco por cento).
Vale mencionar que a alteração do contrato poderá ser realizada de
forma consensual entre a Administração e o contratado, quando será bilateral.
Nesse caso, o valor do contrato poderá ser diminuído além dos 25% previstos
na Lei de Licitações e Contratos (art. 65, § 2º, II da Lei nº 8.666/93).
Na hipótese de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado
já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão
ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização
por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que
regularmente comprovados (art. 65, § 4º, II da Lei nº 8.666/93).
Independente de a alteração feita ser para acrescer ou suprimir valores,
o Estado tem o dever de manter a margem de lucro inicialmente contratada
com o particular. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato deverá
sempre ser conservado (art. 65, § 6º da Lei nº 8.666/93). Garante-se ao
particular que ele não sofrerá nenhum prejuízo ou sequer verá reduzida sua
margem de lucro.
A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços
previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações
financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como
o empenho de dotações orçamentarias suplementares até o limite do seu valor
corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados
por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento (art. 65, § 7º
da Lei nº 8.666/93).
A alteração do contrato realizado por acordo entre as partes poderá
ocorrer: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b)
quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou
serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica
da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a
modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do
pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra
ou serviço; ou d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, ou, ainda, em caso
de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual (art. 65, II, “a”, “b”, “c” e “d” da Lei nº 8.666/93).
De outro ponto, os contratos administrativos podem ser extintos de três
formas: naturalmente, por anulação, ou por rescisão.
As situações que permitem a rescisão contratual estão previstas no art.
79 da Lei nº 8.666/93, são elas: unilateralmente pela administração, nos
casos previstos nos incisos I a XII e XVII do art. 78; judicialmente, por
inadimplência da Administração; e amigavelmente, por acordo entre as partes.
Apesar de não estar expressa no referido artigo, a doutrina inclui dentre as
formas de rescisão a de Pleno Direito, a qual ocorre por situação que foge ao
controle das partes, em casos que impedem a manutenção do contrato.
Observa-se que somente as rescisões unilateral e amigável são
rescisões administrativas.
Rescisão unilateral: acontece no interesse público ou pelo
inadimplemento do particular. Somente a Administração pode realizar esse tipo
de rescisão, a qual é considerada uma Cláusula Exorbitante.
Rescisão Judicial: visto que o particular não pode rescindir o contrato
unilateralmente, quando a Administração for inadimplente, ele terá de provocar
o Poder Judiciário para ver o contrato rescindido.
Rescisão Bilateral (distrato): ambas as partes, particular e
Administração, decidem rescindir o contrato amigavelmente. Deverá ser
precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente
(art. 79, § 1º da Lei nº 8.666/93).
Rescisão de Pleno Direito: é aquela em que não há necessidade de
ato declaratório da extinção do contrato, ocorrendo por situação alheia à
vontade das partes, como a morte do contratado, as falência ou dissolução da
empresa e o perecimento do objeto (teoria da imprevisão).
A extinção natural é a que ocorre quando o prazo previsto para a
duração do contrato chega ao fim ou o seu objeto é cumprido. É o que se
entende por extinção comum do contrato administrativo.
A anulação ocorre quando o contrato (ou o processo licitatório que deu
origem a ele) possui vício de ilegalidade. Pode ser declarada pela própria
Administração, de ofício, ou pelo Poder Judiciário - no caso deste, mediante
provocação. Possui efeitos retroativos, ex tunc.
Mesmos nos casos de nulidade do contrato, o particular deverá ser
ressarcido pelos serviços que tenha comprado, para se evitar o
enriquecimento sem causa do Estado.
BENS PÚBLICOS – CLASSIFICAÇÕES
A doutrina mais tradicional conceitua bem público como todo bem
pertencente à pessoa jurídica de direito público e aquele pertencente à pessoa
jurídica de direito privado afetado à prestação de serviço público. Esse
entendimento é decorrência das garantias que a lei confere aos bens públicos,
pois, a utilização no interesse coletivo seria determinante para a sua
caracterização como tal.
Entretanto, em 2002, o Novo Código Civil estipulou que:
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Com o exposto, não resta dúvida de que, para o legislador, bens
públicos são apenas os de titularidade das pessoas jurídicas de direito
público interno, não sendo levada em conta a sua utilização no interesse
público.
Ainda assim, o entendimento que domina em relação à matéria é o de
que os bens de pessoas jurídicas de direito privado utilizados na prestação de
serviço público, apesar de não serem bens públicos, gozam das prerrogativas
destes, como a da impenhorabilidade.
Quanto à titularidade dos bens públicos, classificam-se em: federais,
estaduais, municipais e distritais, conforme pertençam à União, a Estados, a
Munícipios ou a Distrito Federal, respectivamente, e a suas entidades de direito
público da administração indireta.
Quanto a sua utilização, o art. 99 do CC/02 classificou os bens
públicos em:
1. De uso comum do povo: são os de uso livre pela população (de uso
normal quando gratuito ou de uso anormal/privativo quando se dê mediante
pagamento, taxa), como rios, mares, estradas, ruas e praças;
2. De uso especial: são aqueles que possuem finalidade pública ou
são utilizados para a prestação de serviço público, como edifícios ou terrenos
destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual,
territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
3. Dominicais ou Dominiais: são os bens que são públicos porque
pertencem a uma pessoa jurídica de direito público, mas não possuem
nenhuma destinação pública. Eles constituem o patrimônio das pessoas
jurídicas de direito público, como o objeto de direto pessoal, ou real, de cada
uma dessas entidades. Diversamente dos outros dois, esses bens podem ser
alienados, respeitados os requisitos legais. Ainda, não dispondo a lei em
contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas
de direito publico a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Por conta da destinação ou não a interesse coletivo, os bens de uso
comum do povo e os de uso especial são chamados de bens afetados,
enquanto os bens dominicais são desafetados.
Um bem público desafetado pode passar a ser afetado, por meio do
instituto da afetação (passa a ter destinação pública específica). Essa afetação
é livre, independendo de lei ou ato administrativo específico, podendo se
realizar mediante simples utilização do bem com finalidade pública.
Do mesmo modo, bens afetados podem ser desafetados, passando de
úteis à finalidade coletiva, as inservíveis a esta. A desafetação, por sua vez,
não se dá pelo simples desuso do bem ao contrário, necessita de lei específica
ou de ato administrativo expresso do Poder Público.
Interessante anotar que se admite a desafetação de bens de uso
especial por fatos da natureza, como no caso de um incêndio que destrói sede
de uma prefeitura, deixando o prédio totalmente inutilizável.
Sobre os bens públicos, incide o regime jurídico de direito público, o
qual confere àqueles as seguintes prerrogativas/garantias:
1. Impenhorabilidade: não podem ser penhorados em juízo para a
garantia de uma execução. Quando a execução se dá contra o Estado, a sua
garantia é o orçamento público, sendo pagas as dívidas por precatório na
ordem cronológica;
2. Não onerabilidade: não sofre usucapião (prescrição aquisitiva). Até
mesmo os bens desafetados são imprescritíveis;
3. Alienabilidade condicionada: podem ser alienados, mas apenas se a)
o bem estiver desafetado de destinação pública; b) ficar demonstrado o
interesse público na alienação do bem; c) for realizada a avaliação prévia do
bem; e d) for realizado regular procedimento licitatório previamente à alienação
(art. 17 da Lei n° 8.666/93). Para a alienação de bens imóveis, há um quinto
requisito, qual seja, que exista autorização de lei. Destaque-se que os bens de
uso comum do povo e os de uso especial são, em regra, inalienáveis, porque
afetados; apenas poderão ser alienados após desafetados (momento em que
passam a ser bens dominicais).
A utilização normal, gratuita, de bem público não depende de
manifestação do Poder Público. De outro ponto, o uso anormal ou privativo de
um bem público depende de manifestação do Estado, o qual avaliará, de forma
discricionária, se essa utilização diferenciada por um indivíduo não vai impedir
o uso normal pela coletividade. Como exemplos de uso anormal têm-se: o
fechamento de uma rua para a realização de uma festa; a realização de um
casamento numa praia ou uma praça; etc.
Os instrumentos legais pelos quais o Poder Público poderá permitir o
uso anormal do bem público por particulares são:
1. Permissão de uso: ato discricionário e precário, pendente de
licitação prévia. O Estado permite a utilização anormal de bem público por
particular, no eminente interesse coletivo. Ex.: banca de revista em calçada.
2. Autorização de uso: ato discricionário e precário, independente de
licitação prévia. O Estado concede a utilização anormal de bem público por
particular, no eminente interesse deste. Exemplo: fechamento de rua para a
realização de festa.
3. Concessão de uso: trata-se de contrato administrativo que permite
o uso anormal de bem público por particular, em situações mais perenes e que
requerem investimento financeiro do particular. Por ser contrato, não é
precária, tendo prazo determinado. Necessita de prévio procedimento
licitatório. Exemplo: utilização de restaurante em universidade pública.
4. Concessão de direito real de uso: contrato administrativo por
meio do qual o particular se torna titular de direito real de utilização de bem
público. Pende de licitação, sempre na modalidade concorrência. Exemplo:
visando à urbanização de determinada área, o Poder Público confere direito
real de uso de um terreno para que uma indústria instale uma fábrica sua.
SERVIÇOS PÚBLICOS – CLASSIFICAÇÕES
A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder
Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Dessa forma, a lei
disporá sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política
tarifária, a obrigação de manter serviço adequado e as reclamações relativas à
prestação (arts. 175 parágrafo único, e 37, § 3º). A Constituição insere, ainda, o
conceito de serviço relevante, como o de saúde (art. 197). Atendendo a essa
orientação, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como
direito básico do usuário a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos
em geral (art. 6º) e, em complemento, obriga o Poder Público ou seus
delegados a fornecerem serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos,
dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigações e a
reparação dos danos (art. 22 e parágrafo único).
A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades
aos administrados, não se justificando sua presença senão para prestar
serviços à coletividade. Esses serviços podem ser essenciais ou apenas úteis
à comunidade, daí a necessária distinção entre serviços públicos e serviços de
utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando aludimos a
serviço público, abrangemos ambas as categorias.
Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus
delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades
essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.
Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os
destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: públicos e de utilidade
pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; uti
universi e uti singuli, como veremos a seguir.
Serviços públicos propriamente ditos são os que a Administração
presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e
necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso
mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido
de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo
porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação
aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de
polícia, os de preservação da saúde pública.
Serviços de utilidade pública são os que a Administração,
reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para
os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam
prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários),
nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos
prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa
modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.
Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam
intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e
saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua
supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados
por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços,
por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração,
para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.
Serviços impróprios do Estado são os que não afetam
substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses
comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta
remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações
governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários
ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser
realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre
sob regulamentação e controle do Poder Público competente. Existem
doutrinadores que consideram como serviços impróprios certas atividades que
não são, na realidade, serviços públicos, mas apenas se submetem à
fiscalização do poder público.
Serviços administrativos são os que a Administração executa para
atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão
prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações
experimentais e outros dessa natureza.
Serviços industriais são os que produzem renda para quem os
presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida,
remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público,
por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado
por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários,
permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do
Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser
explorada diretamente pelo Poder Público quando "necessária aos imperativos
da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme defi nidos em
lei” (CF, art. 173).
Serviços uti universi ou gerais são aqueles que a Administração
presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo,
como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie.
Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se
erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu
domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis. isto
é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços
uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou
tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do
serviço.
Serviços uti singuli ou individuais são os que têm usuários
determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como
ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços,
desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os
administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e
satisfaça regulamentares. São sempre serviços de utilização individual,
facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou
tarifa (preço público), e não por imposto.
A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública
caberão sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua
prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros,
estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável
de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e
eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua
prestação ao público. Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de
quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração
ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar
seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação.
Em todos os atos ou contratos administrativos, como são os que
cometem a exploração de serviços públicos a particulares, está sempre
presente a possibilidade de modificação unilateral de suas cláusulas pelo
Poder Público ou de revogação da delegação, desde que o interesse coletivo
assim exija.
O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade
pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer
outros prestadores de tais serviços são public servants, isto é, criados,
servidores do público. O fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública,
como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente,
produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o
concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que
não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado.
Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são
sintetizados, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter
sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: o principio da
permanência impõe continuidade no serviço; o dageneralidade impõe serviço
igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da
modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom
tratamento para com o público. Faltando qualquer desses requisitos em um
serviço público ou de utilidade pública, é dever da Administração intervir para
restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestação.
Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço
público ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua
prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais
utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de
exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se
obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos
de exercício pessoal quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver
na área de sua prestação. Tais direitos rendem ensejo às ações
correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja a prestação
a exigir ou a lesão a reparar judicialmente.
A via adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo
Poder Público ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, é
acominatória, com base no art. 287 do CPC. O essencial é que a prestação
objetivada se consubstancie num direito de fruição individual do serviço pelo
autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficiários. Assim, um
serviço de interesse geral e de utilização coletiva uti universi, como a
pavimentação e a iluminação das vias públicas, não é suscetível de ser exigido
por via cominatória, mas os serviços domiciliares, como água encanada,
telefone, eletricidade e demais utilidades de prestação uti singuli, podem ser
exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na área de sua prestação e
atenda às exigências regulamentares para sua obtenção.
Além da via cominatória, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em
título próprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais,
coletivos ou difusos em juízo, tratando, inclusive, da legitimação ordinária e
extraordinária para a propositura da ação (arts. 81 a 104).
A Constituição Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu
que a lei definirá os serviços essenciais e disporá sobre o atendimento das
necessidades inadiáveis da comunidade. A Lei 7.783/89 define como serviços
essenciais: o de água, de energia elétrica, gás e combustíveis; o de saúde; o
de distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; o funerário; o
de transporte coletivo; o de captação e tratamento de esgoto e lixo; o de
telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego
aéreo; o de compensação bancária e o de processamentos de dados ligados a
esses serviços (art. 10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores
ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação
desses serviços, desde que a greve coloque em perigo iminente a
sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11 e parágrafo
único).
A repartição das competências para a prestação de serviço público
ou de utilidade pública pelas três entidades estatais - União, Estado-membro,
Município - opera-se segundo critérios técnicos e jurídica sempre os interesses
próprios de cada esfera administrativa, a natureza e extensão dos serviços,
bem como a capacidade para executá-los vantajosamente para a
Administração e para os administrados.
A Constituição de 1988 manteve a mesma linha básica de repartição
de competências advinda das Constituições anteriores: poderes reservados ou
enumerados da União (arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados
(art. 25, § 1o) e poderes indicativos para o Município (art. 30). Não obstante,
procurou distinguir a competência executiva da competência legislativa. A
primeira é a competência material para a execução dos serviços, que pode
ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A Segunda refere-se à capacidade
de editar leis e pode ser também privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e
suplementar (arts. 22, § 2o, e 30, II).
A competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (§ Io);
estas, porém, não excluem a legislação complementar dos Estados (§ 2o).
Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão competência
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (§ 3º), mas a
superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual, no que lhe for contrário (§ 4º).
A competência da União em matéria de serviços públicos abrange os
que lhe são privativos, enumerados no art. 21, e os que são comuns,
relacionados no art. 23, que permitem atuação paralela dos Estados-membros
e Municípios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a
polícia marítima, aérea e de fronteiras (inc. XXII); a emissão de moeda (inc.
VII); o serviço postal (inc. X); os serviços de telecomunicações em geral (incs.
XI e XII); de energia elétrica (inc. XII, "b"); de navegação aérea, aeroespacial e
de infraestrutura portuária (inc. XII, "c"); os de transporte interestadual e
internacional (inc. XII, "d" e "e"); de instalação e produção de energia nuclear
(inc. XXIII); e a defesa contra calamidades públicas (inc. XVIII). Alguns desses
serviços só podem ser prestados pela União; outros admitem execução
indireta, através de delegação a pessoas de Direito Público ou Privado e a
pessoas físicas.
A competência legislativa suplementar foi deferida pelos Estados (art.
24, § 2º), mas estendida também aos Municípios, aos quais compete
"suplementar a legislação federal e estadual no que couber" (art. 30, II).
Quanto aos serviços comuns, relacionados no art. 23, lei
complementar deverá fixar normas para a cooperação entre as três entidades
estatais, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em
âmbito nacional (parágrafo único). Para alguns desses serviços, porém, como o
de saúde, a Constituição já determinou que sua prestação seja feita através de
um "sistema único", envolvendo todas as entidades estatais (art. 198).
A competência do Estado-membro para a prestação de serviços
públicos não está discriminada constitucionalmente, pela razão de que, no
nosso sistema federativo, o constituinte enunciou as matérias reservadas à
União e as de competência comum entre as entidades estatais (arts. 21 e 23),
deixando as remanescentes para os Estados (art. 25, § 1 °). A única exceção
feita diz respeito à exploração e distribuição dos serviços de gás canalizado,
que afasta inclusive a competência do Município para sua distribuição local (art.
25, § 2º).
Não se podem relacionar exaustivamente os serviços da alçada
estadual, porque variam segundo as possibilidades do Governo e as
necessidades de suas populações. Por exclusão, pertencem ao Estado-
membro todos os serviços públicos não reservados à União nem atribuídos ao
Município pelo critério de interesse local. Nesse sentido, cabem ao Estado os
serviços e obras que ultrapassam as divisas de um Município ou afetam
interesses regionais. Pela mesma razão, compete ao Estado-membro a
realização de serviços de interesse geral, ou de grupos ou categorias de
habitantes disseminados pelo seu território, e em relação aos quais não haja
predominância do interesse local sobre o estadual.
A competência do Município para organizar e manter serviços
públicos locais está reconhecida constitucionalmente como um dos princípios
asseguradores de sua autonomia administrativa (art. 30). A única restrição é a
de que tais serviços sejam de seu interesse local.
O interesse local, já definido, não é o interesse exclusivo do Município,
porque não há interesse municipal que o não seja, reflexamente, do Estado-
membro e da União. O que caracteriza o interesse local é a predominância
desse interesse para o Município em relação ao eventual interesse estadual ou
federal acerca do mesmo assunto.
Não obstante, a Constituição de 1988 inovou em alguns aspectos ao
eleger determinados serviços de interesse local em dever expresso do
Município. É o que ocorre com o transporte coletivo, com caráter de
essencialidade (art. 30, V); com a obrigação de manter programas de educação
pré-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os serviços de atendimento
à saúde da população (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do
uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (inc. VIII); e com a proteção ao
patrimônio histórico- cultural local (inc. IX). A indicação expressa de tais
serviços pelo texto constitucional torna-os prioritários em relação aos demais,
constituindo sua falta grave omissão dos governantes municipais (Prefeito e
Vereadores).
A Constituição outorga, ainda, ao Município a competência expressa
para "criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual" (art.
30, IV).
Concluindo, podemos afirmar que serviços da competência municipal
são todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao
Município, segundo o critério da predominância de seu interesse em relação às
outras entidades estatais.
PRESTAÇÃO E EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS:
A prestação do serviço público ou de utilidade pública pode ser
centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e
indireta (não confundir com Administração direta e indireta).
Serviço centralizado é o que o Poder Público presta por seus próprios
órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o
Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece
integrado na agora denominada Administração direta (Decreto-lei 200/67, art.
4º, I).
Serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público
transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou
delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou
particulares individualmente. Há outorga quando o Estado cria uma entidade e
a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há
delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato
unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para
que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas
condições regulamentares e sob controle estatal.
Assim, a prestação indireta do serviço público pela Administração pode
se dar pela concessão, ou pela permissão ou pela autorização. A última,
Autorização de serviços públicos, é formalizada por ato administrativo,
diferentemente das concessões e permissões de serviços públicos, que são
contratos administrativos. A autorização dispensa, ainda, procedimento
licitatório.
A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental,
porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado,
e este tem apenas sua execução transpassada a terceiro, por ato
administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado
e anulado, como o são os atos dessa natureza. A delegação é menos que
outorga, porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de
transitoriedade, razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente,
por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu
término retornem ao delegante. Mas em ambas as hipóteses o serviço continua
sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado. Contudo,
sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do
Poder Público que os descentralizou.
A descentralização pode ser territorial ou geográfica (da União aos
Estados-membros e destes aos Municípios) ou institucional, que é a que se
opera com a transferência do serviço ou simplesmente de sua execução
entidade estatal para suas autarquias, entes paraestatais e delegados
particulares.
Serviço desconcentrado e todo aquele que a Administração executa
centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade,
para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. A desconcentração é
uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da
mesma entidade, diversamente da descentralização, que é uma técnica de
especialização, consistente na retirada do serviço dentro de uma entidade e
transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia.
Os serviços centralizados, descentralizados ou desconcentrados
admitem execução direta ou indireta, porque isto diz respeito a sua
implantação e operação, e não a quem tem a responsabilidade pela sua
prestação ao usuário. Impõe, portanto, distinguir prestação centralizada,
descentralizada ou desconcentrada do serviço, de execução direta ou indireta
desse mesmo serviço.
Execução direta do serviço é a realizada pelos próprios meios da
pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal,
autárquica, paraestatal, empresa privada ou particular. Consider-se serviço em
execução direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao público o
realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por seus prepostos (não por
terceiros contratantes). Para essa execução não há normas especiais, senão
aquelas mesmas constantes da lei instituidora do serviço, ou
consubstanciadora da outorga, ou autorizadora da delegação a quem vai
prestá-lo aos usuários.
Execução indireta do serviço é a que o responsável pela sua
prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições
regulamentares. Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução
indireta. Portanto, quer a Administração direta, quer a Administração indireta
(autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista) como,
também, os entes de cooperação (fundações, serviços sociais autônomos etc.),
ou as empresas privadas e particulares que receberem serviços públicos ou de
utilidade pública para prestar aos destinatários, podem, em certos casos,
executar indiretamente o serviço, contratando-o com terceiros delegando (não
delegando).
A possibilidade de execução indireta depende, entretanto, da
natureza do serviço, pois alguns existem que não admitem substituição do
executor, como, por exemplo, os de polícia, e para outros a própria outorga ou
delegação proíbe o traspasse da execução. Mas o que se deseja acentuar é
que a execução indireta é meio de realização do serviço, que tanto pode ser
empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o serviço ou
sua prestação aos usuários, observando-se, ainda, que execução indireta não
se confunde com prestação descentralizada, desconcentrada e centralizada de
serviço, que se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não se
referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não ao meio de sua
execução.
CONCESSÃO E PERMISSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
A Constituição prevê, no artigo 175, a prestação de serviços públicos,
mediante concessão ou permissão, na forma da Lei e sempre através de
licitação. A Lei n°8.987, de 13.02.95, regulamentou tal norma constitucional.
Antes, distinguia-se permissão e concessão, afirmando o caráter
unilateral da primeira e o caráter contratual da segunda. Após a Lei n°
8.987/95, ambas são formalizadas por contrato. No entanto, a doutrina critica a
orientação legal e afirma o caráter unilateral do ato institutivo da permissão.
A concessão requer concorrência; a permissão pode adotar qualquer
modalidade de licitação.
A concessão somente pode ser outorgada a pessoa jurídica; a
permissão pode ser atribuída a pessoa física ou jurídica.
Doutrinariamente, existe divergência acerca da natureza do ato pelo
qual ocorre a concessão dos serviços públicos. Celso A Bandeira de Melo
afirma que: "A concessão se constitui através de um ato unilateral da
administração e o particular apenas adere a esse ato". Não se trata de contrato
porque o particular não pode discutir com a administração as cláusulas
referentes às condições da prestação do serviço. Existe um mero ato
administrativo chamado ato condição, pelo qual o particular adere às cláusulas
regulamentares.
Para a maior parte da doutrina, no entanto, a concessão é considerada
um contrato administrativo, sendo esse o entendimento que prevalece no
Direito brasileiro. Nesse contrato é possível distinguir dois tipos de cláusulas:
cláusulas regulamentares ou cláusulas de serviço e cláusulas econômicas.
Cláusulas de serviço - São fixadas unilateralmente pelo Poder Público
e podem também ser unilateralmente alteradas. Essa possibilidade de
alteração é decorrente do Princípio da Autotutela, pelo qual a Administração
está sempre zelando pela eficiência do serviço público. Se, em decorrência de
novas exigências na execução daquele serviço são necessárias novas
condições para a prestação do serviço, é inegável que o Poder Público altere
as chamadas cláusulas do serviço.
Cláusulas Econômicas - Representam as garantias do concessionário
e, relativamente a essas cláusulas, existe o Princípio do Equilíbrio Econômico
Financeiro do contrato Administrativo, significando que o concessionário tem o
direito de manutenção da proporcionalidade entre os encargos e as vantagens
existentes na época em que o contrato foi firmado. Significa manter ao longo do
contrato tal proporcionalidade. Em consequência, sempre que o Poder Público
usar sua prerrogativa de alterar as cláusulas regulamentares, para impor
obrigações maiores ao concessionário, deverá na mesma proporção, proceder
ao reajuste das cláusulas econômicas, para manter o equilíbrio financeiro do
contrato.
Sendo um contrato administrativo, a Concessão de Serviço Público
está submetida às cláusulas exorbitantes, ou seja, aquelas cláusulas que
seriam inadmissíveis em um ajuste de direito privado, mas que se tornam
admissíveis e legítimas no contrato administrativo porque nele o Poder Público
encontra-se em uma posição de ascendência em face do interesse público
envolvido no contrato. É por esse motivo que o Poder Público pode: alterar
cláusula do serviço; impor penalidades ao concessionário; rescindir o
contrato sem ingressar em juízo, por um mero ato da administração.
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO:
a) Término do prazo: É a hipótese normal, costuma-se chamar de
reversão, que é uma denominação imprópria. Chama-se de reversão, em
decorrência do destino dos bens que estão sendo utilizados na prestação do
serviço. Os bens que estão sendo utilizados na prestação dos serviços, uma
vez extinto o contrato, passam para o Poder Concedente. Ex.: serviço de
telecomunicações - todo o equipamento passa para o Poder Concedente.
Obs.: A reversão tem fundamento, não significa uma ofensa ao direito
de propriedade, pois as tarifas cobradas pelo Concessionário já incluem uma
parcela destinada à amortização do valor dos bens adquiridos e utilizados (a
cobrança das tarifas já é destinada para amortizar o investimento realizado
pelo Concessionário). Porém, só os bens que estão ligados à prestação do
serviço é que são passíveis de reversão. Se as tarifas percebidas não forem
suficientes para a amortização, caberá indenização. Fundamento também da
reversão é o Princípio da Continuidade do Serviço. Deve- se ressaltar que a
reversão de bens ocorre em todas as hipóteses de extinção da concessão.
b) Rescisão por Culpa do Concessionário:
Ocorre em razão de uma falta que ele tenha cometido e implica em
uma rescisão antecipada. É administração sem necessidade de ingressar em
juízo. Os bens utilizados irão reverter ao Poder Concedente, e o
Concessionário apenas fará jus ao recebimento do valor correspondente à
parcela dos bens revertidos ainda não amortizados. Não fará jus o
Concessionário, pelo que deixar de ganhar em decorrência da extinção
antecipada do contrato, a nenhuma indenização.
Obs.: Para a rescisão antecipada, é indispensável o Devido Processo
legal, pois tem que ser dada a oportunidade de defesa.
c) Rescisão por Interesse Público: Nesse caso, a Administração
vai extinguir antecipadamente o contrato, com base na modificação do
interesse público. Existem novas exigências que tornam necessária a mudança
do serviço ou ele não é mais necessário. Essa modalidade é chamada de
encampação ou resgate. Considerando que o particular não teve culpa e
deixou de auferir os lucros que esperava, o Poder Público deve indenizá-lo
previamente, para cobrir os lucros cessantes demonstrados - por processo
administrativo. É necessária autorização mediante lei específica para que o
poder público possa retomar o serviço por motivo de interesse público.
d) Rescisão por Culpa do Poder Público: Nesse caso, a
indenização é ampla, incluindo lucros cessantes e indenização pelos bens que
ainda não haviam sido pagos pelas tarifas. É o caso, por exemplo, do Poder
Público não reajustar as tarifas para manter o equilíbrio econômico financeiro.
Cabe ao Concessionário pleitear judicialmente, para declarar a rescisão do
contrato. Esse tipo de rescisão depende de ingresso na Justiça.
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPP’s):
A lei n°11.079/2004 institui normas gerais para licitação e contratação
de parceria público - privada no âmbito da Administração Pública. A referida lei
se aplica a todas as esferas da Administração Pública da União, Estados,
Distrito Federal e dos Municípios.
Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão,
na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a
concessão de serviços públicos ou de obras públicas, quando envolver
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é contrato de
prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de
bens.
Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim
entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata
a lei n° 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado. O valor mínimo do contrato de parceria público-
privada é de 20 milhões de reais e o período mínimo de prestação do serviço é
de 5 anos. Não poderá ser celebrada a parceria público - privada quando o
objeto único seja o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação
de equipamentos ou a execução de obra pública.
O prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos
investimentos realizados, não será inferior a 5 nem superior a 35 anos,
incluindo eventual prorrogação. A contratação de parceira público-privada será
precedida de licitação, na modalidade de concorrência.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo direito
privado (locação, compra e venda, seguro, etc.) e pode, ainda, celebrar
contratos regidos pelo Direito Administrativo. Entre os atos bilaterais praticados
pela Administração Pública e regidos pelo Direito Administrativo, distingue-se,
de um lado, os consórcios e convênios, e, de outro lado, os contratos
administrativos.
Os contratos administrativos caracterizam-se pela presença da
Administração Pública com as prerrogativas de Poder Público, visando a
realização de obra, de aquisição ou prestação de serviço público. Nos
convênios e contratos, não existe a contraposição de interesses observada nos
contratos administrativos.
Os contratos administrativos podem ser classificados em: a) contratos
de atribuição, aqueles em que a Administração atende a um interesse particular
(por exemplo, o uso de bem público), devendo ser interpretados
restritivamente; b) contratos de colaboração, aqueles em que o particular
obriga-se a realizar uma obra ou prestar um serviço para a Administração
Pública.
Nos contratos administrativos, a supremacia do Poder Público
fundamenta a existência de cláusulas exorbitantes, assim chamadas porque
não seriam admissíveis nos contratos de direito privado, pois consideradas
abusivas (pacta sunt servanda). As cláusulas exorbitantes representam a
possibilidade de a Administração instabilizar a relação jurídica.
No direito privado, o que foi pactuado não se pode modificar, a não ser
advindo circunstâncias especiais (rebus sic stantibus). Nos contratos
administrativos, porém, o Poder Público pode alterar aquilo que foi pactuado,
de modo unilateral, inclusive determinar a extinção do contrato,
antecipadamente, por motivo de interesse público.
São cláusulas exorbitantes:
• Possibilidade de alteração unilateral por parte da Administração
Pública – A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos
serviços públicos e, muitas vezes, após a celebração de um contrato de acordo
com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais
servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no
plano das técnicas empregadas. A alteração do contrato não poderá sofrer
resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma
cláusula correlata, qual seja a do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
• Equilíbrio económico-financeiro – Nos contratos administrativos, os
direitos dos contratados estão basicamente voltados às chamadas cláusulas
econômicas. O contratado tem o direito à manutenção, ao longo da execução
do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens
estabelecida no momento em que o contrato foi celebrado. Por isso, se a
Administração alterar cláusulas do serviço, impondo mais gastos ou ônus ao
contratado, deverá, de modo correlato, proporcionar modificação na
remuneração a que o contratado faz jus, sob pena de o contratado reclamar
judicialmente o equilíbrio econômico-financeiro, que é a manutenção da
comutatividade na execução do contrato (equivalência entre as prestações).
• Controle de contrato - Os contratos administrativos preveem a
possibilidade de controle a ser exercido pela própria Administração Pública,
que deve fiscalizar acompanhar a execução do contrato. Admite-se, inclusive, a
intervenção do Poder Público no contrato, assumindo sua execução, com
vistas a eliminar falhas e preservar o interesse público.
• Imposição de penalidades - O Poder Público pode impor
penalidades em decorrência da fiscalização e controle (aplicação de multas e,
em casos extremos, a proibição de contratar com a Administração Pública). É
evidente que, no contrato de direito privado, seria inadmissível a aplicação das
sanções que exigem intervenção do Poder Judiciário.
• Impossibilidade de o particular invocar a exceção de contrato não
cumprido - Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja,
naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do
contrato não cumprido, pela qual a parte pode alegar que somente cumprirá
sua obrigação quando a outra parte cumprir a obrigação respectiva. No
entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da
continuidade dos serviços públicos impossibilita ao particular arguir a exceção
do contrato não cumprido.
Se a Administração descumprir uma cláusula contratual, o particular
não deverá paralisar a execução do contrato, mas postular ao Poder Judiciário
as reparações cabíveis ou a rescisão contratual. Doutrinariamente, há
questionamentos a essa cláusula exorbitante. Alguns afirmam que não se
poderia levar ao extremo a proibição da exceção do contrato não cumprido,
pois, muitas vezes, o descumprimento por parte do Poder Público pode levar o
particular à falência. Segundo Celso Antônio, a inoponibilidade da exceção do
contrato não cumprido somente prevaleceria para os contratos de serviços
públicos.
Atualmente, a Lei n.º 8.666/93 (Contratos e Licitações) prevê a
paralisação da execução do contrato não pago por período superior a 90
(noventa) dias.
• Rescisão administrativa - Significa a possibilidade de a
Administração Pública rescindir o contrato por motivo de interesse público ou
em virtude de falta cometida pelo contratado. Havendo motivo de interesse
público, a Administração pode considerar inconveniente a manutenção do
contrato (o particular fará jus à indenização). No caso de falta do contratado,
não está a Administração obrigada a recorrer ao Poder Judiciário, podendo, por
seus próprios meios, declarar a rescisão, desde que observado o devido
processo legal, assegurando-se o direito de defesa ao contratado. A rescisão
administrativa não deve ser confundida com a rescisão judicial (aquela
determinada pelo Poder Judiciário) e a rescisão de pleno direito (que não
depende da manifestação das partes, pois decorrente de fato extintivo já
previsto, por exemplo, falência).
São causas que justificam o descumprimento do contrato por parte do
contratado, ocasionando a extinção ou a revisão das cláusulas do contrato:
a) Teoria da imprevisão - Desenvolvida na França, pelo Conselho de
Estado, após a Primeira Guerra Mundial. Essa teoria fundamenta-se em uma
modificação anormal das condições que presidiram a celebração do contrato.
Pressupõe situações imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações
contratuais, tornando excessivamente oneroso o cumprimento do contrato. É a
aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus. De fato, os contratos são
obrigatórios (pacta sunt servanda), mas, nos contratos de prestações
sucessivas, está implícita a cláusula rebus sic stantibus, segundo a qual a
convenção não permanece em vigor, se houver mudança da situação existente
no momento da celebração. A aplicação da teoria da imprevisão permite o
restabelecimento do equilíbrio económico- financeiro do contrato administrativo.
b) Fato do príncipe - É a medida de ordem geral que, embora não
relacionada diretamente ao contrato, nele repercute, provocando desequilíbrio
económico-financeiro em prejuízo do contratado. Há corrente doutrinária que
afirma somente existir fato do príncipe quando a determinação estatal for
emanada da mesma esfera administrativa. Caso provenha de esfera distinta
daquela que celebrou o contrato, deverá ser aplicada a teoria da imprevisão.
e) Fato da Administração - É toda ação ou omissão do Poder
Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou
impede a sua execução. Trata-se de falta contratual cometida pela
Administração Pública.
f) Caso fortuito - Evento da natureza, imprevisível e inevitável, que
impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação.
g) Força maior - Acontecimento humano, imprevisível e inevitável,
que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
O organismo "Administração Pública" é falho, isto porque composto,
como toda pessoa jurídica, de seres humanos, os quais são os responsáveis
pela manifestação da vontade do ente jurídico.
No Estado Democrático de Direito, a sociedade é quem sustenta o
Poder Público e, em decorrência disso, surge a necessidade de existirem
meios de controle das atividades estatais para a mais fiel consecução do bem
comum.
O direito de vigiar o Estado é, inclusive, um direito humano, já
garantido pela Declaração dos Direitos do Homem de 1789.
Por ser o Estado uma "coisa de todos", sua administração deve ser
rotineiramente fiscalizada e controlada para que sejam reduzidas ao máximo as
possíveis imperfeições.
Chama-se "Controle da Administração" justamente o mecanismo de
ajustamento e correção dos atos praticados pelos agentes públicos, sendo um
importante instrumento democrático de que a coletividade dispõe para
combater a corrupção e os desperdícios de verbas públicas.
Reitere-se, um dano ao patrimônio público é, no fim das contas, um
dano para toda a sociedade, visto ser ela quem custeia o Poder Público, motivo
que destaca a relevância do mais intenso controle de sua atividade.
A noção de controle da Administração nasceu com a Teoria da
Separação dos Poderes de Montesquieu. Segundo essa teoria, o Poder do
Estado deveria ser repartido, atribuindo-se a cada Poder funções próprias e a
cada órgão da mesma pessoa jurídica competências diversas. Vale relembrar
que a teoria formulada por Montesquieu foi baseada nas teses de John Locke,
bem como a sua ideia de separar o Estado em três poderes foi retirada da obra
"Política" de Aristóteles.
A ideia principal da Teoria da Separação dos Poderes persegue a
distribuição da autoridade para evitar o abuso. Segundo Montesquieu, apenas
um poder pode "frear" outro poder (ambos autônomos), pelo que sua reflexão
ficou conhecida como Sistema de Freios e Contrapesos.
No Brasil, o controle externo, com a criação de um órgão especial de
controle dos gastos públicos, ganhou força com a criação do primeiro Tribunal
de Contas em 1890, após a proclamação da República (em 1889). Desde
então, as Constituições posteriores passaram a prever e regulamentar esse
controle externo, o qual se tornou cada vez mais abrangente. Na história
contemporânea nacional, a promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal,
em 2002, e a criação do Conselho Nacional de Justiça, em 2004, deram ao
controle externo influência ainda mais significativa.
Em âmbito da Administração Pública, o Princípio da Legalidade
preceitua que o administrador apenas pode fazer o que estiver permitido por
lei, não o sendo, ser-lhe-á proibido. Por isto, a função de controle não é uma
mera faculdade do Poder Público, é um poder-dever do Estado. É direito de
qualquer cidadão e dever do Estado a fiscalização e a revisão das ações da
Administração.
O controle da Administração pode ser classificado por diversos
critérios:
1. Quanto ao órgão controlador
a) controle legislativo - controle exercido pelo Poder Legislativo
sobre os demais poderes e sobre sua própria administração. Pode ser
realizado sob o aspecto político ou o administrativo;
b) controle judicial - exercido pelo Poder Judiciário sobre atos
administrativos do Legislativo, do Executivo e dele próprio. É realizado apenas
para avaliar o cumprimento da legalidade em sentido amplo;
c) controle administrativo - é denominado de autotutela, pela qual a
Administração pode rever e controlar seus próprios atos.
2. Quanto a sua extensão
a) controle interno - o próprio órgão ou a própria entidade controla, nos
limites de sua estrutura, a sua atividade. Dispensa, para o seu exercício, lei
expressa (art. 74 da CF/88);
b) controle externo - o órgão que controla é estranho à Administração
que praticou o ato. Necessariamente, precisa estar previsto em lei ou na FC/88.
Exemplos: apreciação de contas pelos TC e anulação de ato administrativo por
decisão judicial;
c) controle externo popular - é aquele exercido por qualquer cidadão, o
qual poderá questionar a legalidade de atos administrativos. Exemplo deste
controle é a obrigatoriedade de realização de audiência pública para discutir o
plano plurianual.
3. Quanto a sua natureza
a) controle de legalidade - avalia unicamente a conformação do ato ou
procedimento administrativo às normas legais e constitucionais que os
disciplinem. Se o ato não estiver de acordo com a legislação, será anulado.
Pode ser exercido pela própria Administração que praticou o ato ou processo
(de ofício ou a requerimento) ou pelo Poder Judiciário (apenas por
provocação). Existe a possibilidade de o Legislativo exercer esse controle de
legalidade, somente nos casos expresso na CF/88.
b) controle de mérito - porque visa o controle da conveniência e
oportunidade do ato administrativo, apenas pode ser exercido pela própria
Administração que realiza o ato. Em princípio, não pode o Poder Judiciário
pretender substituir a discricionariedade do administrador pela
discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados
pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura
está caracterizado um desvio de finalidade (controle da proporcionalidade e da
razoabilidade, da moralidade, da eficiência etc.). Por isso, a doutrina afirma que
o controle jurisdicional dos atos administrativos é de legalidade e não de
mérito.
4. Quanto à hierarquia
a) controle hierárquico - resulta do escalonamento vertical dos
órgãos, de modo que os inferiores estão subordinados aos superiores.
Pressupõe as faculdades de supervisão, fiscalização, revisão, aprovação,
coordenação, orientação e avocação das atividades controladas;
b) controle finalístico - não existe subordinação entre controlador e
controlado, mas apenas um vínculo entre as pessoas jurídicas. É o controle
que o ente federativo exerce sobre as pessoas jurídicas da Administração
Indireta ligadas a ele. Se dá pelo instituto da supervisão ministerial.
Dê-se atenção especial à primeira classificação, quanto ao órgão
controlador.
Importante esclarecer que o Controle da Administração, segundo a
doutrina, abrange o Controle Administrativo e o Controle Político do
Estado. Antes de diferenciar os controles, é necessário mencionar que o
Estado pode exercer tanto atividades políticas como administrativas.
Assim, o controle político visa a atividade política da Administração
Pública, sendo o seu foco as instituições políticas. É matéria de Direito
Constitucional. Exemplo deste tipo de controle é o processo de "impeachment",
que é a possibilidade de o Legislativo destituir o Presidente da República; outro
exemplo é a competência do Legislativo de aprovar leis orçamentárias e,
assim, definir a distribuição dos recursos.
Por sua vez, o controle administrativo, direcionado às instituições
administrativas, está focado nos setores que possuam especificamente
função administrativa. Este sim é matéria de Direito Administrativo. Exemplo
bem explicativo deste tipo de controle é a análise de conveniência e
oportunidade dos atos administrativos.
Aqui, vale lembrar que todos os Poderes do Estado exercem atividade
administrativa, sendo a atividade típica do Executivo e a atividade atípica ou
secundária do Legislativo e do Judiciário.
Como já referido, o controle administrativo é denominado de
autotutela, pois a própria Administração pode rever e controlar seus atos. A
autotutela ocorre sempre dentro do âmbito administrativo em que o ato foi
praticado. Tem-se que a própria Administração Pública é a maior fiscal de si
mesma.
Esse controle interno tem por finalidades: 1) avaliar o cumprimento
das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de
governo e dos orçamentos da pessoa jurídica de direito público; 2) comprovar a
legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão
orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração
pública, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito
privado; 3) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem
como dos direitos e haveres públicos; e 4) apoiar o controle externo no
exercício de sua missão institucional (art. 74 da CF/88).
Pode esse controle interno ser provocado por qualquer pessoa, física
ou jurídica, nacional ou estrangeira, que possua interesse, por meio do direito
de petição previsto no art. 5o, XXXIV, a da CF/88.
Na busca pela máxima eficiência dentro da Administração Pública,
vários órgãos internos podem ser criados para o exercício do controle
administrativo, como controladorias, corregedorias, comissões revisionais e
fiscalizadoras, dentre tantos outro.
Quanto ao controle legislativo, já se sabe que pode ser político ou
administrativo. Especificamente o controle administrativo, o qual consiste no
controle financeiro, exercido pelo Legislativo com o auxílio do Tribunal de
Contas.
O Tribunal de Contas possui natureza jurídica de órgão independente
e autônomo, não sendo ligado à estrutura de qualquer dos três poderes. A
independência e a autonomia do TC assegura sua função controladora e
fiscalizadora.
Por fim, o controle judicial se dá apenas por provocação do
interessado (Princípio da Inércia Judicial). É realizado somente para avaliar o
cumprimento da legalidade em sentido amplo (conformidade com leis e
CF/88). A doutrina mais moderna tem pregado que todas as regras
constitucionais, inclusive os princípios explícitos ou implícitos, podem ser
avaliados no controle judicial.
Várias são as ações que funcionam como meios para o controle
judicial. Apenas como exemplos pode-se mencionar a Ação Popular (art. 5º
LXXIII da cf/88) e a Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa
(Leis nº 7.347/92 e nº 8.429/92).
LICITAÇÕES PÚBLICAS
Constituição estabeleceu a exigência de licitação para as contratações
de obras, serviços, compras e alienações da Administração direta e indireta.
Compete à União legislar sobre as normas gerais aplicadas à licitação.
A Lei n° 8.666/93 institui as referidas normas gerais. Deve-se ressaltar que a
licitação e a contratação de parceria público-privada, no âmbito de todas as
esferas da Administração Pública, têm as suas normas gerais estabelecidas
pela lei n°11079/2004.
Licitação é o procedimento administrativo vinculado pelo qual a
Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu
interesse. Procedimento administrativo é uma sucessão ordenada de atos
administrativos.
Alguns autores afirmam que a licitação apresenta aspectos
discricionários.
O artigo 3o da Lei n° 8.666/93 menciona os princípios da licitação:
legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade,
probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório,
julgamento objetivo. É princípio implícito da licitação a competitividade.
A licitação visa a duplo objetivo: Assegurar a todos a possibilidade de
concorrerem às contratações com a Administração e possibilitar a celebração
do melhor contrato para a Administração.
TIPOS DE LICITAÇÃO:
a) Menor preço - é a regra.
b) Melhor técnica - Contratos que tenham por objeto serviços de
natureza predominantemente intelectual, em especial elaboração de projetos,
cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva
em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e
projetos básicos e executivos. A Lei também valorizou o preço, nesse caso,
pois, após a definição da melhor proposta técnica, o primeiro classificado, se
não houver ofertado o menor preço, será convidado para reduzir o preço.
c) Técnica e preço - critério que pode ser adotado para as mesmas
hipóteses em que é cabível a melhor técnica. São atribuídos pesos às
propostas de técnica e de preço, vencendo o licitante que obtiver a melhor
média ponderada.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO:
Concorrência - Modalidade de licitação entre quaisquer interessados
que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos
mínimos exigidos no edital para execução de seu objeto. É exigida
concorrência: a) para obras e serviços de engenharia acima de R$
1.500.000,00 e para compras e serviços acima de R$ 650.000,00; b) qualquer
que seja o valor do seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas
concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais. Em se
tratando de alienação de bens imóveis, é possível a adoção de leilão, quando
se tratar de imóveis adquiridos mediante dação em pagamento ou
procedimentos judiciais.
Tomada de preços - Modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas condições exigidas para o
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
Exige-se tomada de preços: a) para obras e serviços de engenharia até R$
1.500.000,00 e para compras e serviços até R$ 650.000,00. Pode-se adotar
Tomada de Preços nas Licitações internacionais, se a Administração possuir
cadastro internacional.
Convite - É a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local
apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. O convite é
exigido: a) para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 e para
compras e serviços até R$ 80.000,00.
Concurso - É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição
de prêmios ou remuneração aos vencedores.
Leilão - É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos
legalmente apreendidos. O leilão também pode ser utilizado para a alienação
de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de
dação em pagamento.
Pregão - É modalidade de licitação atualmente regida pela Lei
10.520/2002. É cabível para a contratação de bens e serviços comuns. São
considerados bens e serviços comuns, na forma do parágrafo único do art. 10
da referida lei, os bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado.
Esta modalidade de licitação abrange a apresentação de propostas
inicialmente escritas, sendo selecionada a proposta de melhor preço e aquelas
que estiverem até 10% acima do menor preço.
Se não houver pelo menos três propostas em tal condição que
atendam à variação de preço mencionada, as três melhores serão
selecionadas para a fase seguinte. Os autores das propostas selecionadas
serão admitidos a oferecerem lances verbais. Somente serão abertos os
documentos de habilitação do licitante vitorioso.
Caso não satisfaça os requisitos, o segundo colocado terá examinada
a sua habilitação. Nos termos da Lei 10.520/2002, o pregão poderá ser
adotado pela União, estados, distrito federal e municípios. A fase recursal é
única. A intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente após a
declaração do vencedor, motivadamente, sendo concedido o prazo de três dias
para a apresentação das razões. Não é permitida a exigência da prestação de
garantias.
RDC - Regime Diferenciado de Contratações. Criado pela Lei
12.462/2011 para facilitar as contratações de obras e serviços ligados à Copa
das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014, Olimpíadas e
Paraolimpíadas de 2016. A Lei cria a APO (Autoridade Pública Olímpica) para
que este órgão defina a Carteira de Projetos Olímpicos. A APO será extinta um
ano após o último evento esportivo previsto na Lei.
As principais características do RDC são: a comissão de licitação é
formada por, no mínimo, seis membros, sendo a maioria servidores efetivos;
pode haver indicação de marca no edital; em busca da celeridade, pode haver
o parcelamento do objeto e a contratação de mais de uma empresa. Em 2012,
acrescentou-se a possibilidade de o RDC ser aplicado ao PAC e ao SUS, e, em
2014, ao Sistema Público de Ensino.
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO:
Fica a cargo de uma comissão permanente ou especial, composta por
pelo menos três membros, sendo, no mínimo dois, servidores dos quadros
permanentes da Administração.
No caso de convite, a comissão poderá ser substituída por servidor
formalmente designado pela autoridade competente. No caso de pregão, será
também conduzida por funcionário da Administração, designado para a função
de pregoeiro.
0 procedimento é mais complexo na Concorrência, um pouco menos
complexo na Tomada de Preços e mais simplificado no Convite.
As fases do procedimento licitatório são:
a) Abertura do Edital: 0 edital é a lei interna da licitação. No convite, é
substituído pela carta- convite.
b) Habilitação: É a comprovação dos requisitos de capacidade
jurídica, qualificação técnica, qualificação económico-financeira e regularidade
fiscal.
c) Julgamento: Faz-se de acordo com os critérios estabelecidos no
Edital. Em função dos critérios, poderemos ter os seguintes tipos de licitação:
melhor preço, melhor técnica e técnica e preço.
d) Adjudicação: É a atribuição ao vencedor da preferência para a
celebração do contrato. A Administração não está obrigada a contratar.
No entanto, não poderá realizar o contrato com outrem.
e) Homologação: É a confirmação do procedimento por parte da
autoridade que mandou abrir a licitação.
ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO:
Anulação - Pressupõe a ilegalidade no procedimento.
Revogação - Fundamenta-se em conveniência e oportunidade. O seu
fundamento deve ser posterior à abertura da licitação.
Nos casos de anulação e revogação, os licitantes poderão fazer jus à
indenização.
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os poderes administrativos são instrumentos de atuação do
administrador. Não se confundem com os poderes do Estado, que são
estruturais. A doutrina trata dos seguintes poderes administrativos:
Poder hierárquico - Inerente à atividade administrativa. Não existe na
função jurisdicional típica e na função legislativa típica. Também não existe nas
relações entre a Administração Direta e a Administração Indireta. É o poder de
ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades dos órgãos e agentes, no
âmbito da Administração. Abrange a possibilidade de delegar e avocar
competências.
Poder disciplinar - Relaciona-se com o poder hierárquico. É o poder-
dever que possui a Administração para punir internamente as infrações
funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina da
Administração. Não se confunde com o poder punitivo do Estado, o
qual diz respeito à repressão de crimes e contravenções penais. Deve ser
exercitado com obediência ao devido processo legal. Admite certa margem de
discricionariedade.
Poder regulamentar - Decorre da competência concedida pela
Constituição ao Poder Executivo para editar normas gerais e abstratas com a
finalidade precípua de possibilitar a execução das leis. O poder regulamentar,
em sentido estrito, corresponde à competência do chefe do Poder Executivo
para editar os decretos de execução destinados à fiel execução da lei.
A edição de decretos autônomos não foi admitida pela Constituição de
1988, no entanto, com a Emenda Constitucional 32/2001, passou a existir a
autorização, contida no art. 84, VI, da CRFB/88, para que o Presidente da
República, diretamente através de decreto, disponha sobre organização e
funcionamento da Administração Federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, caracterizando hipótese
restrita de decreto autônomo, na visão de Maria Sylvia Di Pietro.
Poder de polícia - Poder de que dispõe a Administração para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais,
em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O poder de polícia não está
restrito à segurança, aplicando-se em todas as situações nas quais a restrição
de direitos individuais seja necessária para beneficiar o interesse público.
Funda-se no princípio da predominância do interesse público sobre o particular.
Atua mediante a elaboração de atos normativos em geral, de atos
administrativos e operações materiais, implicando medidas preventivas e
repressivas. O poder de polícia tem como características a discricionariedade,
a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Deve-se, no entanto, ressaltar que
existem atos de polícia vinculados (por exemplo, a licença) e que nem sempre
estará presente o atributo da autoexecutoriedade. O Poder de Polícia deve
estar previsto em lei e ser exercitado com obediência aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. É importante não confundir a polícia
administrativa com a polícia judiciária, sendo esta última exercida por
determinados órgãos, visando, primordialmente, à apuração de ilícitos penais.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Nos termos do art. 37, caput, da CRFB/88, a administração publica
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Com efeito, os princípios
fundamentais orientadores da Administração Pública encontram-se, implícita ou
explicitamente, no texto da Constituição de 1988 e não guardam hierarquia
entre si.
1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS
• Legalidade - É o princípio básico de todo o Direito Público. Enquanto
o princípio da autonomia da vontade, previsto no art. 5o, II, da CRFB/88, faculta
ao particular fazer tudo o que não for proibido por lei, o princípio da legalidade
administrativa, mencionado no art. 37, caput, da CRFB/88, estabelece que
Administração Pública apenas pode fazer aquilo que estiver previsto em lei. De
fato, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, a
Administração Pública não possui vontade autônoma, devendo restringir-se à
lei, enquanto manifestação expressa da vontade geral dos representantes do
povo. Embora os atos discricionários permitam certa liberdade de escolha
quanto ao conteúdo, modo de realização, oportunidade e conveniência, o
agente público deve exercer tal liberdade nos termos e limites da lei, sob pena
de a discricionariedade tornar-se arbitrariedade.
• Impessoalidade - Segundo esse princípio, a Administração deve
conferir tratamento igualitário aos administrados que se encontrem em uma
mesma situação jurídica, sem discriminações, sejam elas benéficas ou
prejudiciais. O administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não
devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Tal princípio
justifica a generalidade do serviço público, a realização de concursos e
licitações, a imputação dos atos do agente à pessoa que ele integra, a
responsabilidade objetiva do Estado e a vedação de impedimentos e
suspeições.
O princípio da impessoalidade impede, ainda, que o agente público se
promova às custas das realizações da Administração Pública. Nos termos do
art. 37, § 1 °, da CRFB/88, a publicidade dos atos, programas, obras, serviços
e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou
de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
• Moralidade - Relaciona-se à ideia de probidade e boa-fé, exigindo
uma atuação ética dos agentes da Administração Pública. O Direito
Administrativo elaborou um conceito próprio de moral, diferente da moral
comum. A moral administrativa consiste no dever de o administrador cumprir a
lei substancialmente (não apenas formalmente), objetivando o melhor resultado
para a Administração Pública. Conforme assentado pela doutrina, o princípio
da moralidade complementa o princípio da legalidade, tornando-o mais efetivo
do ponto de vista material, levando o agente a buscar a harmonia entre o texto
e o espírito da lei. O art. 37, § 4o, da CRFB/88 prestigia a moralidade
administrativa, estabelecendo que os atos de improbidade importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível.
• Publicidade - Estabelece a necessidade de transparência da atuação
administrativa, com ampla divulgação dos atos por ela praticados. A
publicidade constitui condição de eficácia do ato administrativo e tem por
finalidade viabilizar seu conhecimento pelo cidadão e permitir o controle por
todos os interessados (através de ação popular, por exemplo). Nos termos do
art. 5o, XXXIII, da CRFB/88, todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Além disso, o art. 5o, X, da CRFB/88 garante a inviolabilidade da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem das pessoas.
• Eficiência - Antes mesmo da Emenda Constitucional n.° 19/98
(responsável pela atual redação do art. 37 da CRFB/88), o princípio da
eficiência já encontrava guarida no art. 6o da Lei n.° 8.987/95 e no art. 22 da
Lei n.° 8.078/95. Segundo o referido princípio, a todo agente público impõe-
se o dever de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e
rendimento profissional. Cabe ao administrador buscar os melhores
resultados, a melhor forma de satisfação do interesse público, através do
menor tempo e custo possíveis. Esse princípio limita a discricionariedade do
administrador, conduzindo-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a
obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na
Administração Pública, prevalece o controle de resultados sobre o controle de
meios. O princípio da eficiência está relacionado ao modelo de administração
gerencial que a reforma administrativa procurou implantar em contraposição à
administração burocrática.
2. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS
• Supremacia do interesse público – As normas constitucionais
impõem ao Estado a consecução de diversos objetivos, e, para atingi-los, a
Administração Pública, inúmeras vezes, utiliza-se de poderes especiais não
conferidos aos particulares. O princípio da supremacia do interesse público
constitui o fundamento de tais prerrogativas (exclusivas da Administração
Pública), as quais devem ser exercidas nos limites da lei, apenas na medida
necessária ao cumprimento das finalidades impostas ao Estado.
Com efeito, embora o Estado tenha assegurada a prevalência dos
interesses em nome dos quais atua, encontra-se adstrito aos princípios
constitucionais que determinam a forma e os limites de sua atuação, sobretudo
o princípio da legalidade.
Como consequência do princípio da supremacia do interesse público,
tem-se a verticalidade existente nas relações entre a admínístraçao e os
administrados - uma vez que, havendo conflito entre interesse público e
interesses particulares, aquele deverá prevalecer -, bem como a exigibilidade
dos atos administrativos, os quais podem ser impostos a terceiros,
independentemente de qualquer consentimento (desde que nos limites da lei),
criando obrigações para os administrados.
Trata-se do atributo da imperatividade, característico dos atos
administrativos. Além disso, decorrem da supremacia do interesse público a
existência das denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos
administrativos e as diversas formas de intervenção na propriedade e de
exercício do poder de polícia.
• Autotutela - O princípio da autotutela permite que a Administração
Pública exerça controle de legalidade sobre seus atos, anulando atos ilegais ou
ilegítimos, e controle de mérito, examinando a conveniência e oportunidade de
manter ou revogar atos legitimamente praticados (Súmula n.º 473/STF).
Convém salientar, porém, que o exercício de tais prerrogativas deve respeitar o
devido processo legal (art. 5o, LV, da CRFB/88).
O princípio da autotutela não deve ser confundido com o princípio da
tutela/controle, o qual permite que a Administração Direta fiscalize a legalidade
dos atos praticados pelos pelas pessoas jurídicas integrantes da Administração
Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e
empresas públicas).
• Razoabilidade - O princípio da razoabilidade, no âmbito do Direito
Administrativo, afigura-se essencial ao controle de atos discricionários que
importem restrição a direitos dos administrados ou imposição de sanções
administrativas. O princípio da razoabilidade costuma ser associado às noções
de adequação e necessidade do ato ou da atuação da Administração Pública,
buscando evitar práticas inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas
por parte do agente público.
• Proporcionalidade - Trata-se de um desdobramento do princípio da
razoabilidade, uma vez que a razoabilidade pressupõe a proporcionalidade
entre os meios utilizados pelo administrador e os fins que ele pretende
alcançar, sobretudo no exercício do poder de polícia e nas restrições a direitos.
O princípio da proporcionalidade envolve a apreciação da adequação,
da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Há
proporcionalidade em sentido estrito quando as restrições decorrentes do ato
são compensadas pelos benefícios que ele proporciona, ou seja, quando há
mais direitos fundamentais sendo promovidos do que direitos fundamentais
sendo restringidos.
• Motivação - Segundo esse princípio, a Administração Pública deve
apontar os pressupostos de fato e de direito que ensejaram a edição de
determinado ato. O ato administrativo sem motivação afigura-se nulo. Segundo
a "teoria dos motivos determinantes", os atos administrativos que tiverem sua
prática motivada vinculam-se aos motivos expostos. Havendo desconformidade
entre os motivos determinantes e a realidade, o ato será considerado inválido.
• Especialidade - Trata-se de princípio aplicável às autarquias e
demais pessoas jurídicas criadas por lei. Segundo o princípio da especialidade,
as pessoas jurídicas não podem ter outras funções além daquelas para as
quais foram especificamente criadas. Do mesmo modo, a atuação dos
administradores não pode se afastar dos objetivos legais.
• Hierarquia - Os órgãos da Administração Pública são
estruturados a partir de relações de coordenação e subordinação entre uns e
outros, cada qual com atribuições especificadas em lei. Em virtude do princípio
da hierarquia, os órgãos e agentes de nível hierárquico superior têm a
faculdade de dar ordens, rever, delegar ou avocar atos e atribuições dos
órgãos de nível inferior, desde que não relacionados às funções legislativas e
judiciais.
• Finalidade - A atuação do administrador destina-se à satisfação
do interesse público. É possível distinguir o interesse público primário, aquele
que se confunde com o interesse da coletividade, e o interesse público
secundário, relativo à pessoa jurídica de direito público. A fonte indicativa de
qual interesse deve ser atingido pela Administração Pública é a lei.
A finalidade pública objetivada pela lei é a única que deve ser
perseguida pelo administrador. O conceito de finalidade pública é
especificamente previsto na lei que atribuir ao administrador competência para
a prática do ato. Quando o administrador atua fora dos fins expressa ou
implicitamente contidos na lei, tem-se desvio de finalidade.
• Continuidade do serviço público - Os serviços públicos devem ser
colocados à disposição dos usuários com qualidade e regularidade, não
podendo sofrer interrupções. Nos termos do art. 6o, § 3o, da Lei n.° 8.987/95,
não configura descontinuidade do serviço público a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I) motivada por razões
de ordem técnica ou de segurança das instalações; II) por inadimplemento do
usuário, considerado o interesse da coletividade.
O princípio da continuidade do serviço público acarreta importantes
consequências para os contratos administrativos e para o exercício de funções
públicas. No que respeitante aos contratos celebrados com a Administração
Pública, cita-se: a) o estabelecimento de prazos rigorosos para o contraente; b)
a aplicação da teoria da imprevisão, visando à restauração do equilíbrio
económico-financeiro entre as partes contratantes; c) garantia de privilégios
para a Administração Pública, como a encampação e a reversão de bens; d)
inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti
contractus) em face da Administração Pública.
Convém salientar que o art. 78, XV, da Lei n.° 8.666/93 permite, com
algumas ressalvas, que o particular invoque a exceção de contrato não
cumprido, no caso de atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos
devidos pela Administração Pública. Quanto ao exercício de função pública, o
princípio da continuidade justifica, por exemplo, os institutos da substituição, da
suplência e da delegação, bem como a existência de normas que impõem
prazo de permanência para o servidor público que pede exoneração.
PAD - Processo Administrativo Disciplinar
Cometendo o servidor público uma infração administrativa, poderá ser
punido nas esferas civil, penal e administrativa.
Civilmente, as sanções estão previstas na Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n° 8.429/92). As sanções penais, por sua vez, encontram-se
no Código Penal. Por fim, as sanções administrativas estão previstas na Lei n°
8.112/90 - estatuto do servidor civil da União.
Não necessariamente será julgado ou condenado nas três esferas de
forma atrelada. Como as esferas são independentes entre si, o servidor poderá
ser condenado em uma e absolvido nas demais, ou absolvido em uma e
condenado nas demais.
Em regra, não existe interferência da decisão de uma esfera nas
demais. Somente haverá interferência nos casos previstos em lei, os quais
constituem exceções à independência das instâncias. São eles: a) absolvição
na esfera penal por inexistência do fato; ou b) absolvição na esfera penal por
negativa de autoria.
Importante mencionar que, vindo õ servidor a falecer após praticar uma
infração, o dever de ressarcir o erário transmite-se aos seus herdeiros e
sucessores, nos limites da herança.
O julgamento do servidor na esfera administrativa se dá por meio do
processo administrativo disciplinar (PAD).
Primeiramente, alguns princípios que regem o PAD: 1) do devido
processo legal; 2) do contraditório; 3) da ampla defesa; 4) da verdade real; 5)
da legalidade e princípio da finalidade; 6) da motivação; 7) da razoabilidade e
da proporcionalidade; 8) da oficialidade; 9) da autotutela; 10) da celeridade.
As infrações administrativas que o servidor pode cometer são a
realização de uma conduta que lhe é vedada. Tais condutas estão descritas no
art. 117 da Lei n° 8.112/90.
Já as sanções estão previstas nos art. 127 da Lei n° 8.112/90 e são: a)
demissão; b) cassação de aposentadoria ou de disponibilidade; c) suspensão;
d) destituição de cargo comissionado e de função comissionada; e)
advertência.
O PAD é o instrumento de pelo qual as sanções administrativas são
aplicadas ao servidor infrator. "A autoridade que tiver ciência de irregularidade
no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante
sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado
ampla defesa" (art. 143 da Lei n° 8.112/90).
O PAD é imprescindível à aplicação de penalidades. Contudo, para que
algumas penas mais brandas sejam aplicadas, pode ser suficiente a
instauração de um processo mais simples, a sindicância.
Da sindicância poderá resultar: 1) arquivamento do processo; 2)
aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;
ou 3) instauração de processo disciplinar (art. 145 da Lei n° 8.112/90). O PAD é
instaurado após a sindicância se, durante esta, é verificada infração mais grave
a ser punida por penalidade mais severa que a advertência ou a suspensão até
30 dias (art. 146 da Lei n° 8.112/90).
O processo de sindicância deve durar até 30 dias (art. 145, parágrafo
único da Lei n° 8.112/90), prorrogável por mais 30, mas a inobservância desse
prazo não causa nulidade do processo.
O prazo prescricional para a aplicação de penalidade administrativa é
interrompido pela instauração do PAD. Ou seja, esse prazo prescricional fica
interrompido e quando volta reinicia a contagem. Segundo o STJ, essa
interrupção pode durar até 140 dias (STJ, MS 12.735/DF, Rei. Min. Og
Fernandes, DJ 24.08.2010).
A Lei n° 8.112/90 cuidou de conceituar o processo disciplinar: é o
instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração
praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as
atribuições do cargo em que se encontre investido (art. 148 da Lei n° 8.112/90).
Enquanto responder ao PAD e enquanto não cumprida a penalidade,
acaso aplicada, o servidor não pode ser exonerado a pedido nem
voluntariamente aposentado (art. 172 da Lei n° 8.112/90).
O servidor poderá ser afastado do seu cargo para evitar que interfira na
apuração da infração, como medida cautelar. A autoridade instauradora do
processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do
cargo, pelo prazo de até 60 dias, podendo ser prorrogado por igual período,
recebendo remuneração integral. Findo o prazo, cessarão os efeitos do
afastamento, ainda que não concluído o processo (art. 147 da Lei n° 8.112/90).
O prazo para a conclusão do processo disciplinar também é de 60 dias,
prorrogáveis por igual período quando as circunstâncias exigirem. Essa
contagem começa da data de publicação do ato que constitui a comissão,
denominada instauração (art. 152 da Lei n° 8.112/90).
O processo disciplinar será direcionado por comissão composta de três
servidores estáveis designados pela autoridade competente, os quais não
poderão ser cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou
afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (art. 149, §2° da Lei n°
8.112/90).
A autoridade que designou os membros deverá ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado (art. 149 da Lei n° 8.112/90).
A apuração, solicitada pela autoridade competente, poderá ser
promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha
ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade,
delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República,
pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e
pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou
entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à
apuração (art. 143, §3° da Lei n° 8.112/90).
O presidente da comissão indicará o servidor que será o secretário, o
qual poderá ou não já ser membro da comissão (art. 149, §2° da Lei n°
8.112/90).
A Comissão exercerá suas atividades com independência e
imparcialidade, assegurado o sigilo necessário ao esclarecimento do fato ou
exigido pelo interesse da administração. As reuniões e as audiências das
comissões terão caráter reservado (art. 150 da Lei n° 8.112/90) e serão
registradas em atas que deverão detalhar as deliberações adotadas (art. 152,
§2° da Lei n° 8.112/90).
Sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus
trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do
relatório final (art. 152, §1° da Lei n° 8.112/90).
A instauração é a primeira fase do PAD, que se dá pela designação da
comissão (na verdade, pela publicação do ato que a constitui - art. 151,1 da Lei
n° 8.112/90).
A fase seguinte, segunda, é o inquérito, o qual compreende instrução,
defesa e relatório (art. 151, II da Lei n° 8.112/90).
É assegurado ao acusado o contraditório e a ampla defesa (art. 153 da
Lei n° 8.112/90). O fato de a defesa dispensar advogado não fere a
constituição, nos termos da Súmula Vinculante n°5.
Obviamente, constituir advogado ou não é opção do acusado, que,
querendo constituir defesa técnica, não poderá ser impedido pela
Administração. Ocorrendo o impedimento, haverá violação da ampla defesa. É
assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou
por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas
e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art. 156
da Lei n° 8.112/90).
Como já mencionado, o inquérito, no PAD, possui três momentos: a)
instrução probatória; b) defesa; e c) relatório.
A instrução probatória é ampla, sendo admitidos todos os meios de
prova legais. Contudo, o presidente da comissão poderá indeferir pedidos
considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse
para o esclarecimento dos fatos. Também será denegado o pedido de prova
pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial
de perito (art. 156, §§10 e 2o da Lei n° 8.112/90).
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo
Direito administrativo

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Trabalho de direito civil extinção dos contratos nov 2015
Trabalho de direito civil   extinção dos contratos   nov 2015Trabalho de direito civil   extinção dos contratos   nov 2015
Trabalho de direito civil extinção dos contratos nov 2015Kleiton Barbosa
 
Artigo 104 ao 120
Artigo 104 ao 120Artigo 104 ao 120
Artigo 104 ao 120Alzira Dias
 
PrincÍpios contratuais clássicos e atuais
PrincÍpios contratuais clássicos e atuaisPrincÍpios contratuais clássicos e atuais
PrincÍpios contratuais clássicos e atuaisdireitocivil3unicap
 
Trabalho de extinção dos contratos Direito Civil III
Trabalho de extinção dos contratos   Direito Civil IIITrabalho de extinção dos contratos   Direito Civil III
Trabalho de extinção dos contratos Direito Civil IIIKleiton Barbosa
 
Direito Civil - Contratos - Elementos Essenciais e Características
Direito Civil - Contratos - Elementos Essenciais e CaracterísticasDireito Civil - Contratos - Elementos Essenciais e Características
Direito Civil - Contratos - Elementos Essenciais e Característicasbrigidoh
 
Contratos de Transação (Teoria Geral dos Contratos - Direito Civil III)
Contratos de Transação (Teoria Geral dos Contratos - Direito Civil III)Contratos de Transação (Teoria Geral dos Contratos - Direito Civil III)
Contratos de Transação (Teoria Geral dos Contratos - Direito Civil III)Helíssia Coimbra
 
Contratos aula 1 (1)
Contratos aula 1 (1)Contratos aula 1 (1)
Contratos aula 1 (1)Kellen Eloisa
 
Princípios contratuais - CIVIL 3
Princípios contratuais - CIVIL 3Princípios contratuais - CIVIL 3
Princípios contratuais - CIVIL 3tuliomedeiross
 
Noções gerais dos contratos - CIVIL 3
Noções gerais dos contratos - CIVIL 3 Noções gerais dos contratos - CIVIL 3
Noções gerais dos contratos - CIVIL 3 tuliomedeiross
 

Mais procurados (20)

Direito Civil Contratos
Direito Civil ContratosDireito Civil Contratos
Direito Civil Contratos
 
Contratos classificacao-dos-contratos
Contratos classificacao-dos-contratosContratos classificacao-dos-contratos
Contratos classificacao-dos-contratos
 
Contratos pdf
Contratos pdfContratos pdf
Contratos pdf
 
Trabalho de direito civil extinção dos contratos nov 2015
Trabalho de direito civil   extinção dos contratos   nov 2015Trabalho de direito civil   extinção dos contratos   nov 2015
Trabalho de direito civil extinção dos contratos nov 2015
 
1 aula contratos
1 aula contratos 1 aula contratos
1 aula contratos
 
Artigo 104 ao 120
Artigo 104 ao 120Artigo 104 ao 120
Artigo 104 ao 120
 
D. civil contratos - teoria geral
D. civil   contratos - teoria geralD. civil   contratos - teoria geral
D. civil contratos - teoria geral
 
Contratos
ContratosContratos
Contratos
 
Resumo de civil
Resumo de civilResumo de civil
Resumo de civil
 
Contratos vol 1
Contratos vol 1Contratos vol 1
Contratos vol 1
 
PrincÍpios contratuais clássicos e atuais
PrincÍpios contratuais clássicos e atuaisPrincÍpios contratuais clássicos e atuais
PrincÍpios contratuais clássicos e atuais
 
Direito civil 3
Direito civil 3Direito civil 3
Direito civil 3
 
Trabalho de extinção dos contratos Direito Civil III
Trabalho de extinção dos contratos   Direito Civil IIITrabalho de extinção dos contratos   Direito Civil III
Trabalho de extinção dos contratos Direito Civil III
 
Direito Civil - Contratos - Elementos Essenciais e Características
Direito Civil - Contratos - Elementos Essenciais e CaracterísticasDireito Civil - Contratos - Elementos Essenciais e Características
Direito Civil - Contratos - Elementos Essenciais e Características
 
Resumo contratos
Resumo contratosResumo contratos
Resumo contratos
 
Contratos de Transação (Teoria Geral dos Contratos - Direito Civil III)
Contratos de Transação (Teoria Geral dos Contratos - Direito Civil III)Contratos de Transação (Teoria Geral dos Contratos - Direito Civil III)
Contratos de Transação (Teoria Geral dos Contratos - Direito Civil III)
 
Contratos aula 1 (1)
Contratos aula 1 (1)Contratos aula 1 (1)
Contratos aula 1 (1)
 
Princípios contratuais - CIVIL 3
Princípios contratuais - CIVIL 3Princípios contratuais - CIVIL 3
Princípios contratuais - CIVIL 3
 
Noções gerais dos contratos - CIVIL 3
Noções gerais dos contratos - CIVIL 3 Noções gerais dos contratos - CIVIL 3
Noções gerais dos contratos - CIVIL 3
 
Concessões permissões e PPP
Concessões permissões e PPPConcessões permissões e PPP
Concessões permissões e PPP
 

Destaque

FINAL UNIVERSITY MARKS
FINAL UNIVERSITY MARKSFINAL UNIVERSITY MARKS
FINAL UNIVERSITY MARKSKyle Buckley
 
Direito Constitucional - Responsabilidade Civil
Direito Constitucional - Responsabilidade CivilDireito Constitucional - Responsabilidade Civil
Direito Constitucional - Responsabilidade CivilMentor Concursos
 
Esquema de un plan de negocios
Esquema de un plan de negociosEsquema de un plan de negocios
Esquema de un plan de negociosCLAUDIA ARIAS
 
Direito Constitucional - Da fiscalização contábil, financeira e orçamentária
Direito Constitucional - Da fiscalização contábil, financeira e orçamentáriaDireito Constitucional - Da fiscalização contábil, financeira e orçamentária
Direito Constitucional - Da fiscalização contábil, financeira e orçamentáriaMentor Concursos
 
2006 06 Severn Barrage: Is the Tide Turning? - David Kerr, Sir Robert McAlpine
2006 06 Severn Barrage: Is the Tide Turning? - David Kerr, Sir Robert McAlpine 2006 06 Severn Barrage: Is the Tide Turning? - David Kerr, Sir Robert McAlpine
2006 06 Severn Barrage: Is the Tide Turning? - David Kerr, Sir Robert McAlpine SevernEstuary
 
Crimes militares
Crimes militaresCrimes militares
Crimes militarescrisdupret
 

Destaque (11)

Access Card
Access CardAccess Card
Access Card
 
FINAL UNIVERSITY MARKS
FINAL UNIVERSITY MARKSFINAL UNIVERSITY MARKS
FINAL UNIVERSITY MARKS
 
LTP IN Pakistan-2008 Chennai
LTP IN Pakistan-2008 ChennaiLTP IN Pakistan-2008 Chennai
LTP IN Pakistan-2008 Chennai
 
Bandas 6º. Curso 2015/16
Bandas 6º. Curso 2015/16Bandas 6º. Curso 2015/16
Bandas 6º. Curso 2015/16
 
2ºc
2ºc2ºc
2ºc
 
Direito Constitucional - Responsabilidade Civil
Direito Constitucional - Responsabilidade CivilDireito Constitucional - Responsabilidade Civil
Direito Constitucional - Responsabilidade Civil
 
Esquema de un plan de negocios
Esquema de un plan de negociosEsquema de un plan de negocios
Esquema de un plan de negocios
 
Direito Constitucional - Da fiscalização contábil, financeira e orçamentária
Direito Constitucional - Da fiscalização contábil, financeira e orçamentáriaDireito Constitucional - Da fiscalização contábil, financeira e orçamentária
Direito Constitucional - Da fiscalização contábil, financeira e orçamentária
 
2006 06 Severn Barrage: Is the Tide Turning? - David Kerr, Sir Robert McAlpine
2006 06 Severn Barrage: Is the Tide Turning? - David Kerr, Sir Robert McAlpine 2006 06 Severn Barrage: Is the Tide Turning? - David Kerr, Sir Robert McAlpine
2006 06 Severn Barrage: Is the Tide Turning? - David Kerr, Sir Robert McAlpine
 
Crimes militares
Crimes militaresCrimes militares
Crimes militares
 
Caricaturas
CaricaturasCaricaturas
Caricaturas
 

Semelhante a Direito administrativo

Contratos Administrativos | Prof. João Paulo Oliveira
Contratos Administrativos | Prof. João Paulo OliveiraContratos Administrativos | Prof. João Paulo Oliveira
Contratos Administrativos | Prof. João Paulo OliveiraIsabelly Sarmento
 
Apostila contratos administrativos
Apostila   contratos administrativosApostila   contratos administrativos
Apostila contratos administrativosLadislau Reis
 
Direito Administrativo - Aula 6 - Contratos
Direito Administrativo - Aula 6 - Contratos Direito Administrativo - Aula 6 - Contratos
Direito Administrativo - Aula 6 - Contratos Daniel Oliveira
 
Entendeu direito ou quer que desenhe parcerias administrativas
Entendeu direito ou quer que desenhe   parcerias administrativasEntendeu direito ou quer que desenhe   parcerias administrativas
Entendeu direito ou quer que desenhe parcerias administrativasGenani Kovalski
 
Contratos Administrativos
Contratos AdministrativosContratos Administrativos
Contratos AdministrativosJunior Ozono
 
DIREITO CIVIL PARTE GERAL.ppt
DIREITO CIVIL PARTE GERAL.pptDIREITO CIVIL PARTE GERAL.ppt
DIREITO CIVIL PARTE GERAL.pptprofMarcilioCunha
 
Revista tce mg tac
Revista tce mg   tacRevista tce mg   tac
Revista tce mg tacgrazi87
 
Agu reflexoesajustamentodeconduta
Agu reflexoesajustamentodecondutaAgu reflexoesajustamentodeconduta
Agu reflexoesajustamentodecondutagrazi87
 
Anaotação direito do trabalho
Anaotação direito do trabalhoAnaotação direito do trabalho
Anaotação direito do trabalhostudante1972
 
IDPP - Contrato Administrativo
IDPP - Contrato AdministrativoIDPP - Contrato Administrativo
IDPP - Contrato AdministrativoRajiv Nery
 
Dicas importantes de direito administrativo
Dicas importantes de direito administrativoDicas importantes de direito administrativo
Dicas importantes de direito administrativoFrancisco Lopes
 
Dicas importantes de direito administrativo
Dicas importantes de direito administrativoDicas importantes de direito administrativo
Dicas importantes de direito administrativoFrancisco Lopes
 
Dicas Direito Administrativo para Concursos
Dicas Direito Administrativo para ConcursosDicas Direito Administrativo para Concursos
Dicas Direito Administrativo para ConcursosFrancisco Lopes
 
Concessões, permissões e_autorizações
Concessões, permissões e_autorizaçõesConcessões, permissões e_autorizações
Concessões, permissões e_autorizaçõesKenia Lima
 
Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a sua mitigação
Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a sua mitigaçãoCláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a sua mitigação
Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a sua mitigaçãoPedro Palma
 
SPPREV - Técnico - Questões de Direito Administrativo
SPPREV - Técnico - Questões de Direito AdministrativoSPPREV - Técnico - Questões de Direito Administrativo
SPPREV - Técnico - Questões de Direito AdministrativoProf. Antonio Daud Jr
 
Exercicios contabilidade tributario
Exercicios contabilidade tributarioExercicios contabilidade tributario
Exercicios contabilidade tributariocapitulocontabil
 
Coleção provas discursivas respondidas e comentadas - Direito Administrativo ...
Coleção provas discursivas respondidas e comentadas - Direito Administrativo ...Coleção provas discursivas respondidas e comentadas - Direito Administrativo ...
Coleção provas discursivas respondidas e comentadas - Direito Administrativo ...Editora Juspodivm
 
Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicos
Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicosConcessões, permissões e_autorizações de serviços públicos
Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicosbpanchovilla
 

Semelhante a Direito administrativo (20)

Contratos Administrativos | Prof. João Paulo Oliveira
Contratos Administrativos | Prof. João Paulo OliveiraContratos Administrativos | Prof. João Paulo Oliveira
Contratos Administrativos | Prof. João Paulo Oliveira
 
Apostila contratos administrativos
Apostila   contratos administrativosApostila   contratos administrativos
Apostila contratos administrativos
 
Direito Administrativo - Aula 6 - Contratos
Direito Administrativo - Aula 6 - Contratos Direito Administrativo - Aula 6 - Contratos
Direito Administrativo - Aula 6 - Contratos
 
Entendeu direito ou quer que desenhe parcerias administrativas
Entendeu direito ou quer que desenhe   parcerias administrativasEntendeu direito ou quer que desenhe   parcerias administrativas
Entendeu direito ou quer que desenhe parcerias administrativas
 
Contratos Administrativos
Contratos AdministrativosContratos Administrativos
Contratos Administrativos
 
DIREITO CIVIL PARTE GERAL.ppt
DIREITO CIVIL PARTE GERAL.pptDIREITO CIVIL PARTE GERAL.ppt
DIREITO CIVIL PARTE GERAL.ppt
 
Revista tce mg tac
Revista tce mg   tacRevista tce mg   tac
Revista tce mg tac
 
Agu reflexoesajustamentodeconduta
Agu reflexoesajustamentodecondutaAgu reflexoesajustamentodeconduta
Agu reflexoesajustamentodeconduta
 
Anaotação direito do trabalho
Anaotação direito do trabalhoAnaotação direito do trabalho
Anaotação direito do trabalho
 
IDPP - Contrato Administrativo
IDPP - Contrato AdministrativoIDPP - Contrato Administrativo
IDPP - Contrato Administrativo
 
Dicas importantes de direito administrativo
Dicas importantes de direito administrativoDicas importantes de direito administrativo
Dicas importantes de direito administrativo
 
Dicas importantes de direito administrativo
Dicas importantes de direito administrativoDicas importantes de direito administrativo
Dicas importantes de direito administrativo
 
Dicas Direito Administrativo para Concursos
Dicas Direito Administrativo para ConcursosDicas Direito Administrativo para Concursos
Dicas Direito Administrativo para Concursos
 
Revisão II
Revisão II Revisão II
Revisão II
 
Concessões, permissões e_autorizações
Concessões, permissões e_autorizaçõesConcessões, permissões e_autorizações
Concessões, permissões e_autorizações
 
Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a sua mitigação
Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a sua mitigaçãoCláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a sua mitigação
Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a sua mitigação
 
SPPREV - Técnico - Questões de Direito Administrativo
SPPREV - Técnico - Questões de Direito AdministrativoSPPREV - Técnico - Questões de Direito Administrativo
SPPREV - Técnico - Questões de Direito Administrativo
 
Exercicios contabilidade tributario
Exercicios contabilidade tributarioExercicios contabilidade tributario
Exercicios contabilidade tributario
 
Coleção provas discursivas respondidas e comentadas - Direito Administrativo ...
Coleção provas discursivas respondidas e comentadas - Direito Administrativo ...Coleção provas discursivas respondidas e comentadas - Direito Administrativo ...
Coleção provas discursivas respondidas e comentadas - Direito Administrativo ...
 
Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicos
Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicosConcessões, permissões e_autorizações de serviços públicos
Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicos
 

Direito administrativo

  • 1. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS O conceito é amplo - abrange todas as pessoas que de uma maneira ou de outra exercem uma função pública - estão abrangidos por esse conceito desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas que se vinculam contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários. As classificações de Agentes Públicos são as mais diversas. Hely Lopes Meireles classificava-os em: Agentes Políticos, Agentes Administrativos, Agentes Delegados, Agentes Honoríficos e Agentes Credenciados. Agentes Políticos: são os titulares dos Poderes do Estado. É o caso dos chefes do Executivo, membros do Poder Legislativo. Em relação aos Magistrados, membros do Ministério Público e membros Tribunal de Contas, Hely Lopes considera-os como Agentes Políticos, em razão da titularidade de um dos Poderes do Estado. Celso Antônio B. de Melo não aceita essa classificação. Ele diz que os Agentes Políticos não mantêm vinculo funcional com o Poder Público, são passageiros, transitórios. Já os Magistrados exercem uma atividade profissional - mantêm um vinculo profissional. Segundo essa corrente, magistrados e membros do MP são servidores de categorias especiais. Agentes Administrativos: são os servidores públicos. Exercem as funções comuns da Administração. Agentes delegados: são os particulares que exercem função pública por delegação. Concessionários e permissionários. Agentes honoríficos: são pessoas que momentaneamente exercem uma função pública, sem qualquer vínculo empregatício. Ex.: jurado, mesário eleitoral. Agentes credenciados: são os que recebem a incumbência da Administração para apresentá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Ex.: peritos
  • 2. credenciados pela Justiça, os quais elaboram laudos necessários à tomada de decisão pelo magistrado. Militares: pertencem a uma categoria específica, com regras que lhe são próprias. Não são considerados, pela doutrina, servidores públicos, mas são, com toda certeza, agentes públicos. Agentes de fato: investem-se na função pública de forma emergencial ou irregular. A doutrina costuma dividi-los em necessários e putativos. Os necessários exercem a função em razão de situações excepcionais, como, por exemplo, auxílio durante calamidades públicas (alguém que trabalhe como “bombeiro militar”, prestando socorro a vítimas de um deslizamento). Por sua vez, os putativos são os que têm aparência de agente público, sem o serem de direito, como um servidor que fora aprovado em concurso público anulado posteriormente. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - ALTERAÇÃO E EXTINÇÃO O art. 65 da Lei nº 8.666/93 prevê que os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente pela Administração Pública ou por acordo das partes. Sob a supremacia do interesse público, todo contrato administrativo possui, mesmo que implicitamente, as denominadas cláusulas exorbitantes. Uma dessas cláusulas é a da Alteração Unilateral do Contrato. A Administração Pública pode independentemente do consentimento do particular, modificar as disposições contratuais para adequá-las ao interesse público. Essas modificações poderão ser relativas: a) ao projeto ou às especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou b) ao valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites (art. 65, I, “a” e “b” da Lei nº 8.666/93). Assim, tanto o projeto quanto o valor do contrato podem ser alterados pelo Estad. O que ele não pode mudar de maneira alguma é o objeto contratado, porque isso consistiria em fraude à licitação.
  • 3. Quantitativamente falando, a Administração poderá modificar o contrato em até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do mesmo, tanto para mais quanto para menos (art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93). No caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, o limite de acréscimo é de 50% (cinquenta por cento), permanecendo o limite de supressão em até 25% (vinte e cinco por cento). Vale mencionar que a alteração do contrato poderá ser realizada de forma consensual entre a Administração e o contratado, quando será bilateral. Nesse caso, o valor do contrato poderá ser diminuído além dos 25% previstos na Lei de Licitações e Contratos (art. 65, § 2º, II da Lei nº 8.666/93). Na hipótese de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados (art. 65, § 4º, II da Lei nº 8.666/93). Independente de a alteração feita ser para acrescer ou suprimir valores, o Estado tem o dever de manter a margem de lucro inicialmente contratada com o particular. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato deverá sempre ser conservado (art. 65, § 6º da Lei nº 8.666/93). Garante-se ao particular que ele não sofrerá nenhum prejuízo ou sequer verá reduzida sua margem de lucro. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentarias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento (art. 65, § 7º da Lei nº 8.666/93). A alteração do contrato realizado por acordo entre as partes poderá ocorrer: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b)
  • 4. quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; ou d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, II, “a”, “b”, “c” e “d” da Lei nº 8.666/93). De outro ponto, os contratos administrativos podem ser extintos de três formas: naturalmente, por anulação, ou por rescisão. As situações que permitem a rescisão contratual estão previstas no art. 79 da Lei nº 8.666/93, são elas: unilateralmente pela administração, nos casos previstos nos incisos I a XII e XVII do art. 78; judicialmente, por inadimplência da Administração; e amigavelmente, por acordo entre as partes. Apesar de não estar expressa no referido artigo, a doutrina inclui dentre as formas de rescisão a de Pleno Direito, a qual ocorre por situação que foge ao controle das partes, em casos que impedem a manutenção do contrato. Observa-se que somente as rescisões unilateral e amigável são rescisões administrativas. Rescisão unilateral: acontece no interesse público ou pelo inadimplemento do particular. Somente a Administração pode realizar esse tipo de rescisão, a qual é considerada uma Cláusula Exorbitante. Rescisão Judicial: visto que o particular não pode rescindir o contrato unilateralmente, quando a Administração for inadimplente, ele terá de provocar o Poder Judiciário para ver o contrato rescindido. Rescisão Bilateral (distrato): ambas as partes, particular e Administração, decidem rescindir o contrato amigavelmente. Deverá ser
  • 5. precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente (art. 79, § 1º da Lei nº 8.666/93). Rescisão de Pleno Direito: é aquela em que não há necessidade de ato declaratório da extinção do contrato, ocorrendo por situação alheia à vontade das partes, como a morte do contratado, as falência ou dissolução da empresa e o perecimento do objeto (teoria da imprevisão). A extinção natural é a que ocorre quando o prazo previsto para a duração do contrato chega ao fim ou o seu objeto é cumprido. É o que se entende por extinção comum do contrato administrativo. A anulação ocorre quando o contrato (ou o processo licitatório que deu origem a ele) possui vício de ilegalidade. Pode ser declarada pela própria Administração, de ofício, ou pelo Poder Judiciário - no caso deste, mediante provocação. Possui efeitos retroativos, ex tunc. Mesmos nos casos de nulidade do contrato, o particular deverá ser ressarcido pelos serviços que tenha comprado, para se evitar o enriquecimento sem causa do Estado. BENS PÚBLICOS – CLASSIFICAÇÕES A doutrina mais tradicional conceitua bem público como todo bem pertencente à pessoa jurídica de direito público e aquele pertencente à pessoa jurídica de direito privado afetado à prestação de serviço público. Esse entendimento é decorrência das garantias que a lei confere aos bens públicos, pois, a utilização no interesse coletivo seria determinante para a sua caracterização como tal. Entretanto, em 2002, o Novo Código Civil estipulou que: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Com o exposto, não resta dúvida de que, para o legislador, bens públicos são apenas os de titularidade das pessoas jurídicas de direito
  • 6. público interno, não sendo levada em conta a sua utilização no interesse público. Ainda assim, o entendimento que domina em relação à matéria é o de que os bens de pessoas jurídicas de direito privado utilizados na prestação de serviço público, apesar de não serem bens públicos, gozam das prerrogativas destes, como a da impenhorabilidade. Quanto à titularidade dos bens públicos, classificam-se em: federais, estaduais, municipais e distritais, conforme pertençam à União, a Estados, a Munícipios ou a Distrito Federal, respectivamente, e a suas entidades de direito público da administração indireta. Quanto a sua utilização, o art. 99 do CC/02 classificou os bens públicos em: 1. De uso comum do povo: são os de uso livre pela população (de uso normal quando gratuito ou de uso anormal/privativo quando se dê mediante pagamento, taxa), como rios, mares, estradas, ruas e praças; 2. De uso especial: são aqueles que possuem finalidade pública ou são utilizados para a prestação de serviço público, como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; 3. Dominicais ou Dominiais: são os bens que são públicos porque pertencem a uma pessoa jurídica de direito público, mas não possuem nenhuma destinação pública. Eles constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como o objeto de direto pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Diversamente dos outros dois, esses bens podem ser alienados, respeitados os requisitos legais. Ainda, não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito publico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Por conta da destinação ou não a interesse coletivo, os bens de uso comum do povo e os de uso especial são chamados de bens afetados, enquanto os bens dominicais são desafetados.
  • 7. Um bem público desafetado pode passar a ser afetado, por meio do instituto da afetação (passa a ter destinação pública específica). Essa afetação é livre, independendo de lei ou ato administrativo específico, podendo se realizar mediante simples utilização do bem com finalidade pública. Do mesmo modo, bens afetados podem ser desafetados, passando de úteis à finalidade coletiva, as inservíveis a esta. A desafetação, por sua vez, não se dá pelo simples desuso do bem ao contrário, necessita de lei específica ou de ato administrativo expresso do Poder Público. Interessante anotar que se admite a desafetação de bens de uso especial por fatos da natureza, como no caso de um incêndio que destrói sede de uma prefeitura, deixando o prédio totalmente inutilizável. Sobre os bens públicos, incide o regime jurídico de direito público, o qual confere àqueles as seguintes prerrogativas/garantias: 1. Impenhorabilidade: não podem ser penhorados em juízo para a garantia de uma execução. Quando a execução se dá contra o Estado, a sua garantia é o orçamento público, sendo pagas as dívidas por precatório na ordem cronológica; 2. Não onerabilidade: não sofre usucapião (prescrição aquisitiva). Até mesmo os bens desafetados são imprescritíveis; 3. Alienabilidade condicionada: podem ser alienados, mas apenas se a) o bem estiver desafetado de destinação pública; b) ficar demonstrado o interesse público na alienação do bem; c) for realizada a avaliação prévia do bem; e d) for realizado regular procedimento licitatório previamente à alienação (art. 17 da Lei n° 8.666/93). Para a alienação de bens imóveis, há um quinto requisito, qual seja, que exista autorização de lei. Destaque-se que os bens de uso comum do povo e os de uso especial são, em regra, inalienáveis, porque afetados; apenas poderão ser alienados após desafetados (momento em que passam a ser bens dominicais). A utilização normal, gratuita, de bem público não depende de manifestação do Poder Público. De outro ponto, o uso anormal ou privativo de
  • 8. um bem público depende de manifestação do Estado, o qual avaliará, de forma discricionária, se essa utilização diferenciada por um indivíduo não vai impedir o uso normal pela coletividade. Como exemplos de uso anormal têm-se: o fechamento de uma rua para a realização de uma festa; a realização de um casamento numa praia ou uma praça; etc. Os instrumentos legais pelos quais o Poder Público poderá permitir o uso anormal do bem público por particulares são: 1. Permissão de uso: ato discricionário e precário, pendente de licitação prévia. O Estado permite a utilização anormal de bem público por particular, no eminente interesse coletivo. Ex.: banca de revista em calçada. 2. Autorização de uso: ato discricionário e precário, independente de licitação prévia. O Estado concede a utilização anormal de bem público por particular, no eminente interesse deste. Exemplo: fechamento de rua para a realização de festa. 3. Concessão de uso: trata-se de contrato administrativo que permite o uso anormal de bem público por particular, em situações mais perenes e que requerem investimento financeiro do particular. Por ser contrato, não é precária, tendo prazo determinado. Necessita de prévio procedimento licitatório. Exemplo: utilização de restaurante em universidade pública. 4. Concessão de direito real de uso: contrato administrativo por meio do qual o particular se torna titular de direito real de utilização de bem público. Pende de licitação, sempre na modalidade concorrência. Exemplo: visando à urbanização de determinada área, o Poder Público confere direito real de uso de um terreno para que uma indústria instale uma fábrica sua. SERVIÇOS PÚBLICOS – CLASSIFICAÇÕES A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Dessa forma, a lei disporá sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado e as reclamações relativas à prestação (arts. 175 parágrafo único, e 37, § 3º). A Constituição insere, ainda, o
  • 9. conceito de serviço relevante, como o de saúde (art. 197). Atendendo a essa orientação, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como direito básico do usuário a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º) e, em complemento, obriga o Poder Público ou seus delegados a fornecerem serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigações e a reparação dos danos (art. 22 e parágrafo único). A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à coletividade. Esses serviços podem ser essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção entre serviços públicos e serviços de utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando aludimos a serviço público, abrangemos ambas as categorias. Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli, como veremos a seguir. Serviços públicos propriamente ditos são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam
  • 10. prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Serviços impróprios do Estado são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente. Existem doutrinadores que consideram como serviços impróprios certas atividades que não são, na realidade, serviços públicos, mas apenas se submetem à fiscalização do poder público. Serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza. Serviços industriais são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários,
  • 11. permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando "necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme defi nidos em lei” (CF, art. 173). Serviços uti universi ou gerais são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis. isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. Serviços uti singuli ou individuais são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaça regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto. A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração
  • 12. ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação. Em todos os atos ou contratos administrativos, como são os que cometem a exploração de serviços públicos a particulares, está sempre presente a possibilidade de modificação unilateral de suas cláusulas pelo Poder Público ou de revogação da delegação, desde que o interesse coletivo assim exija. O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de tais serviços são public servants, isto é, criados, servidores do público. O fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado. Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são sintetizados, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: o principio da permanência impõe continuidade no serviço; o dageneralidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o público. Faltando qualquer desses requisitos em um serviço público ou de utilidade pública, é dever da Administração intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestação. Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço público ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos de exercício pessoal quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver na área de sua prestação. Tais direitos rendem ensejo às ações
  • 13. correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja a prestação a exigir ou a lesão a reparar judicialmente. A via adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo Poder Público ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, é acominatória, com base no art. 287 do CPC. O essencial é que a prestação objetivada se consubstancie num direito de fruição individual do serviço pelo autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficiários. Assim, um serviço de interesse geral e de utilização coletiva uti universi, como a pavimentação e a iluminação das vias públicas, não é suscetível de ser exigido por via cominatória, mas os serviços domiciliares, como água encanada, telefone, eletricidade e demais utilidades de prestação uti singuli, podem ser exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na área de sua prestação e atenda às exigências regulamentares para sua obtenção. Além da via cominatória, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em título próprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos em juízo, tratando, inclusive, da legitimação ordinária e extraordinária para a propositura da ação (arts. 81 a 104). A Constituição Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu que a lei definirá os serviços essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. A Lei 7.783/89 define como serviços essenciais: o de água, de energia elétrica, gás e combustíveis; o de saúde; o de distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; o funerário; o de transporte coletivo; o de captação e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego aéreo; o de compensação bancária e o de processamentos de dados ligados a esses serviços (art. 10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação desses serviços, desde que a greve coloque em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11 e parágrafo único). A repartição das competências para a prestação de serviço público ou de utilidade pública pelas três entidades estatais - União, Estado-membro,
  • 14. Município - opera-se segundo critérios técnicos e jurídica sempre os interesses próprios de cada esfera administrativa, a natureza e extensão dos serviços, bem como a capacidade para executá-los vantajosamente para a Administração e para os administrados. A Constituição de 1988 manteve a mesma linha básica de repartição de competências advinda das Constituições anteriores: poderes reservados ou enumerados da União (arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1o) e poderes indicativos para o Município (art. 30). Não obstante, procurou distinguir a competência executiva da competência legislativa. A primeira é a competência material para a execução dos serviços, que pode ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A Segunda refere-se à capacidade de editar leis e pode ser também privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, § 2o, e 30, II). A competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (§ Io); estas, porém, não excluem a legislação complementar dos Estados (§ 2o). Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (§ 3º), mas a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (§ 4º). A competência da União em matéria de serviços públicos abrange os que lhe são privativos, enumerados no art. 21, e os que são comuns, relacionados no art. 23, que permitem atuação paralela dos Estados-membros e Municípios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a polícia marítima, aérea e de fronteiras (inc. XXII); a emissão de moeda (inc. VII); o serviço postal (inc. X); os serviços de telecomunicações em geral (incs. XI e XII); de energia elétrica (inc. XII, "b"); de navegação aérea, aeroespacial e de infraestrutura portuária (inc. XII, "c"); os de transporte interestadual e internacional (inc. XII, "d" e "e"); de instalação e produção de energia nuclear (inc. XXIII); e a defesa contra calamidades públicas (inc. XVIII). Alguns desses serviços só podem ser prestados pela União; outros admitem execução indireta, através de delegação a pessoas de Direito Público ou Privado e a pessoas físicas.
  • 15. A competência legislativa suplementar foi deferida pelos Estados (art. 24, § 2º), mas estendida também aos Municípios, aos quais compete "suplementar a legislação federal e estadual no que couber" (art. 30, II). Quanto aos serviços comuns, relacionados no art. 23, lei complementar deverá fixar normas para a cooperação entre as três entidades estatais, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (parágrafo único). Para alguns desses serviços, porém, como o de saúde, a Constituição já determinou que sua prestação seja feita através de um "sistema único", envolvendo todas as entidades estatais (art. 198). A competência do Estado-membro para a prestação de serviços públicos não está discriminada constitucionalmente, pela razão de que, no nosso sistema federativo, o constituinte enunciou as matérias reservadas à União e as de competência comum entre as entidades estatais (arts. 21 e 23), deixando as remanescentes para os Estados (art. 25, § 1 °). A única exceção feita diz respeito à exploração e distribuição dos serviços de gás canalizado, que afasta inclusive a competência do Município para sua distribuição local (art. 25, § 2º). Não se podem relacionar exaustivamente os serviços da alçada estadual, porque variam segundo as possibilidades do Governo e as necessidades de suas populações. Por exclusão, pertencem ao Estado- membro todos os serviços públicos não reservados à União nem atribuídos ao Município pelo critério de interesse local. Nesse sentido, cabem ao Estado os serviços e obras que ultrapassam as divisas de um Município ou afetam interesses regionais. Pela mesma razão, compete ao Estado-membro a realização de serviços de interesse geral, ou de grupos ou categorias de habitantes disseminados pelo seu território, e em relação aos quais não haja predominância do interesse local sobre o estadual. A competência do Município para organizar e manter serviços públicos locais está reconhecida constitucionalmente como um dos princípios asseguradores de sua autonomia administrativa (art. 30). A única restrição é a de que tais serviços sejam de seu interesse local.
  • 16. O interesse local, já definido, não é o interesse exclusivo do Município, porque não há interesse municipal que o não seja, reflexamente, do Estado- membro e da União. O que caracteriza o interesse local é a predominância desse interesse para o Município em relação ao eventual interesse estadual ou federal acerca do mesmo assunto. Não obstante, a Constituição de 1988 inovou em alguns aspectos ao eleger determinados serviços de interesse local em dever expresso do Município. É o que ocorre com o transporte coletivo, com caráter de essencialidade (art. 30, V); com a obrigação de manter programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os serviços de atendimento à saúde da população (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (inc. VIII); e com a proteção ao patrimônio histórico- cultural local (inc. IX). A indicação expressa de tais serviços pelo texto constitucional torna-os prioritários em relação aos demais, constituindo sua falta grave omissão dos governantes municipais (Prefeito e Vereadores). A Constituição outorga, ainda, ao Município a competência expressa para "criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual" (art. 30, IV). Concluindo, podemos afirmar que serviços da competência municipal são todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao Município, segundo o critério da predominância de seu interesse em relação às outras entidades estatais. PRESTAÇÃO E EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: A prestação do serviço público ou de utilidade pública pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e indireta (não confundir com Administração direta e indireta). Serviço centralizado é o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece
  • 17. integrado na agora denominada Administração direta (Decreto-lei 200/67, art. 4º, I). Serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. Assim, a prestação indireta do serviço público pela Administração pode se dar pela concessão, ou pela permissão ou pela autorização. A última, Autorização de serviços públicos, é formalizada por ato administrativo, diferentemente das concessões e permissões de serviços públicos, que são contratos administrativos. A autorização dispensa, ainda, procedimento licitatório. A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execução transpassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza. A delegação é menos que outorga, porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de transitoriedade, razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu término retornem ao delegante. Mas em ambas as hipóteses o serviço continua sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado. Contudo, sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do Poder Público que os descentralizou. A descentralização pode ser territorial ou geográfica (da União aos Estados-membros e destes aos Municípios) ou institucional, que é a que se opera com a transferência do serviço ou simplesmente de sua execução
  • 18. entidade estatal para suas autarquias, entes paraestatais e delegados particulares. Serviço desconcentrado e todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. A desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade, diversamente da descentralização, que é uma técnica de especialização, consistente na retirada do serviço dentro de uma entidade e transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia. Os serviços centralizados, descentralizados ou desconcentrados admitem execução direta ou indireta, porque isto diz respeito a sua implantação e operação, e não a quem tem a responsabilidade pela sua prestação ao usuário. Impõe, portanto, distinguir prestação centralizada, descentralizada ou desconcentrada do serviço, de execução direta ou indireta desse mesmo serviço. Execução direta do serviço é a realizada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal, autárquica, paraestatal, empresa privada ou particular. Consider-se serviço em execução direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao público o realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por seus prepostos (não por terceiros contratantes). Para essa execução não há normas especiais, senão aquelas mesmas constantes da lei instituidora do serviço, ou consubstanciadora da outorga, ou autorizadora da delegação a quem vai prestá-lo aos usuários. Execução indireta do serviço é a que o responsável pela sua prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições regulamentares. Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução indireta. Portanto, quer a Administração direta, quer a Administração indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista) como, também, os entes de cooperação (fundações, serviços sociais autônomos etc.), ou as empresas privadas e particulares que receberem serviços públicos ou de utilidade pública para prestar aos destinatários, podem, em certos casos,
  • 19. executar indiretamente o serviço, contratando-o com terceiros delegando (não delegando). A possibilidade de execução indireta depende, entretanto, da natureza do serviço, pois alguns existem que não admitem substituição do executor, como, por exemplo, os de polícia, e para outros a própria outorga ou delegação proíbe o traspasse da execução. Mas o que se deseja acentuar é que a execução indireta é meio de realização do serviço, que tanto pode ser empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o serviço ou sua prestação aos usuários, observando-se, ainda, que execução indireta não se confunde com prestação descentralizada, desconcentrada e centralizada de serviço, que se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não ao meio de sua execução. CONCESSÃO E PERMISSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS A Constituição prevê, no artigo 175, a prestação de serviços públicos, mediante concessão ou permissão, na forma da Lei e sempre através de licitação. A Lei n°8.987, de 13.02.95, regulamentou tal norma constitucional. Antes, distinguia-se permissão e concessão, afirmando o caráter unilateral da primeira e o caráter contratual da segunda. Após a Lei n° 8.987/95, ambas são formalizadas por contrato. No entanto, a doutrina critica a orientação legal e afirma o caráter unilateral do ato institutivo da permissão. A concessão requer concorrência; a permissão pode adotar qualquer modalidade de licitação. A concessão somente pode ser outorgada a pessoa jurídica; a permissão pode ser atribuída a pessoa física ou jurídica. Doutrinariamente, existe divergência acerca da natureza do ato pelo qual ocorre a concessão dos serviços públicos. Celso A Bandeira de Melo afirma que: "A concessão se constitui através de um ato unilateral da administração e o particular apenas adere a esse ato". Não se trata de contrato
  • 20. porque o particular não pode discutir com a administração as cláusulas referentes às condições da prestação do serviço. Existe um mero ato administrativo chamado ato condição, pelo qual o particular adere às cláusulas regulamentares. Para a maior parte da doutrina, no entanto, a concessão é considerada um contrato administrativo, sendo esse o entendimento que prevalece no Direito brasileiro. Nesse contrato é possível distinguir dois tipos de cláusulas: cláusulas regulamentares ou cláusulas de serviço e cláusulas econômicas. Cláusulas de serviço - São fixadas unilateralmente pelo Poder Público e podem também ser unilateralmente alteradas. Essa possibilidade de alteração é decorrente do Princípio da Autotutela, pelo qual a Administração está sempre zelando pela eficiência do serviço público. Se, em decorrência de novas exigências na execução daquele serviço são necessárias novas condições para a prestação do serviço, é inegável que o Poder Público altere as chamadas cláusulas do serviço. Cláusulas Econômicas - Representam as garantias do concessionário e, relativamente a essas cláusulas, existe o Princípio do Equilíbrio Econômico Financeiro do contrato Administrativo, significando que o concessionário tem o direito de manutenção da proporcionalidade entre os encargos e as vantagens existentes na época em que o contrato foi firmado. Significa manter ao longo do contrato tal proporcionalidade. Em consequência, sempre que o Poder Público usar sua prerrogativa de alterar as cláusulas regulamentares, para impor obrigações maiores ao concessionário, deverá na mesma proporção, proceder ao reajuste das cláusulas econômicas, para manter o equilíbrio financeiro do contrato. Sendo um contrato administrativo, a Concessão de Serviço Público está submetida às cláusulas exorbitantes, ou seja, aquelas cláusulas que seriam inadmissíveis em um ajuste de direito privado, mas que se tornam admissíveis e legítimas no contrato administrativo porque nele o Poder Público encontra-se em uma posição de ascendência em face do interesse público envolvido no contrato. É por esse motivo que o Poder Público pode: alterar
  • 21. cláusula do serviço; impor penalidades ao concessionário; rescindir o contrato sem ingressar em juízo, por um mero ato da administração. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO: a) Término do prazo: É a hipótese normal, costuma-se chamar de reversão, que é uma denominação imprópria. Chama-se de reversão, em decorrência do destino dos bens que estão sendo utilizados na prestação do serviço. Os bens que estão sendo utilizados na prestação dos serviços, uma vez extinto o contrato, passam para o Poder Concedente. Ex.: serviço de telecomunicações - todo o equipamento passa para o Poder Concedente. Obs.: A reversão tem fundamento, não significa uma ofensa ao direito de propriedade, pois as tarifas cobradas pelo Concessionário já incluem uma parcela destinada à amortização do valor dos bens adquiridos e utilizados (a cobrança das tarifas já é destinada para amortizar o investimento realizado pelo Concessionário). Porém, só os bens que estão ligados à prestação do serviço é que são passíveis de reversão. Se as tarifas percebidas não forem suficientes para a amortização, caberá indenização. Fundamento também da reversão é o Princípio da Continuidade do Serviço. Deve- se ressaltar que a reversão de bens ocorre em todas as hipóteses de extinção da concessão. b) Rescisão por Culpa do Concessionário: Ocorre em razão de uma falta que ele tenha cometido e implica em uma rescisão antecipada. É administração sem necessidade de ingressar em juízo. Os bens utilizados irão reverter ao Poder Concedente, e o Concessionário apenas fará jus ao recebimento do valor correspondente à parcela dos bens revertidos ainda não amortizados. Não fará jus o Concessionário, pelo que deixar de ganhar em decorrência da extinção antecipada do contrato, a nenhuma indenização. Obs.: Para a rescisão antecipada, é indispensável o Devido Processo legal, pois tem que ser dada a oportunidade de defesa. c) Rescisão por Interesse Público: Nesse caso, a Administração vai extinguir antecipadamente o contrato, com base na modificação do
  • 22. interesse público. Existem novas exigências que tornam necessária a mudança do serviço ou ele não é mais necessário. Essa modalidade é chamada de encampação ou resgate. Considerando que o particular não teve culpa e deixou de auferir os lucros que esperava, o Poder Público deve indenizá-lo previamente, para cobrir os lucros cessantes demonstrados - por processo administrativo. É necessária autorização mediante lei específica para que o poder público possa retomar o serviço por motivo de interesse público. d) Rescisão por Culpa do Poder Público: Nesse caso, a indenização é ampla, incluindo lucros cessantes e indenização pelos bens que ainda não haviam sido pagos pelas tarifas. É o caso, por exemplo, do Poder Público não reajustar as tarifas para manter o equilíbrio econômico financeiro. Cabe ao Concessionário pleitear judicialmente, para declarar a rescisão do contrato. Esse tipo de rescisão depende de ingresso na Justiça. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPP’s): A lei n°11.079/2004 institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público - privada no âmbito da Administração Pública. A referida lei se aplica a todas as esferas da Administração Pública da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios. Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei n° 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. O valor mínimo do contrato de parceria público- privada é de 20 milhões de reais e o período mínimo de prestação do serviço é de 5 anos. Não poderá ser celebrada a parceria público - privada quando o
  • 23. objeto único seja o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. O prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não será inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação. A contratação de parceira público-privada será precedida de licitação, na modalidade de concorrência. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo direito privado (locação, compra e venda, seguro, etc.) e pode, ainda, celebrar contratos regidos pelo Direito Administrativo. Entre os atos bilaterais praticados pela Administração Pública e regidos pelo Direito Administrativo, distingue-se, de um lado, os consórcios e convênios, e, de outro lado, os contratos administrativos. Os contratos administrativos caracterizam-se pela presença da Administração Pública com as prerrogativas de Poder Público, visando a realização de obra, de aquisição ou prestação de serviço público. Nos convênios e contratos, não existe a contraposição de interesses observada nos contratos administrativos. Os contratos administrativos podem ser classificados em: a) contratos de atribuição, aqueles em que a Administração atende a um interesse particular (por exemplo, o uso de bem público), devendo ser interpretados restritivamente; b) contratos de colaboração, aqueles em que o particular obriga-se a realizar uma obra ou prestar um serviço para a Administração Pública. Nos contratos administrativos, a supremacia do Poder Público fundamenta a existência de cláusulas exorbitantes, assim chamadas porque não seriam admissíveis nos contratos de direito privado, pois consideradas abusivas (pacta sunt servanda). As cláusulas exorbitantes representam a possibilidade de a Administração instabilizar a relação jurídica. No direito privado, o que foi pactuado não se pode modificar, a não ser advindo circunstâncias especiais (rebus sic stantibus). Nos contratos administrativos, porém, o Poder Público pode alterar aquilo que foi pactuado, de modo unilateral, inclusive determinar a extinção do contrato, antecipadamente, por motivo de interesse público.
  • 24. São cláusulas exorbitantes: • Possibilidade de alteração unilateral por parte da Administração Pública – A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e, muitas vezes, após a celebração de um contrato de acordo com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano das técnicas empregadas. A alteração do contrato não poderá sofrer resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula correlata, qual seja a do equilíbrio econômico e financeiro do contrato. • Equilíbrio económico-financeiro – Nos contratos administrativos, os direitos dos contratados estão basicamente voltados às chamadas cláusulas econômicas. O contratado tem o direito à manutenção, ao longo da execução do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens estabelecida no momento em que o contrato foi celebrado. Por isso, se a Administração alterar cláusulas do serviço, impondo mais gastos ou ônus ao contratado, deverá, de modo correlato, proporcionar modificação na remuneração a que o contratado faz jus, sob pena de o contratado reclamar judicialmente o equilíbrio econômico-financeiro, que é a manutenção da comutatividade na execução do contrato (equivalência entre as prestações). • Controle de contrato - Os contratos administrativos preveem a possibilidade de controle a ser exercido pela própria Administração Pública, que deve fiscalizar acompanhar a execução do contrato. Admite-se, inclusive, a intervenção do Poder Público no contrato, assumindo sua execução, com vistas a eliminar falhas e preservar o interesse público. • Imposição de penalidades - O Poder Público pode impor penalidades em decorrência da fiscalização e controle (aplicação de multas e, em casos extremos, a proibição de contratar com a Administração Pública). É evidente que, no contrato de direito privado, seria inadmissível a aplicação das sanções que exigem intervenção do Poder Judiciário. • Impossibilidade de o particular invocar a exceção de contrato não cumprido - Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não cumprido, pela qual a parte pode alegar que somente cumprirá
  • 25. sua obrigação quando a outra parte cumprir a obrigação respectiva. No entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da continuidade dos serviços públicos impossibilita ao particular arguir a exceção do contrato não cumprido. Se a Administração descumprir uma cláusula contratual, o particular não deverá paralisar a execução do contrato, mas postular ao Poder Judiciário as reparações cabíveis ou a rescisão contratual. Doutrinariamente, há questionamentos a essa cláusula exorbitante. Alguns afirmam que não se poderia levar ao extremo a proibição da exceção do contrato não cumprido, pois, muitas vezes, o descumprimento por parte do Poder Público pode levar o particular à falência. Segundo Celso Antônio, a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido somente prevaleceria para os contratos de serviços públicos. Atualmente, a Lei n.º 8.666/93 (Contratos e Licitações) prevê a paralisação da execução do contrato não pago por período superior a 90 (noventa) dias. • Rescisão administrativa - Significa a possibilidade de a Administração Pública rescindir o contrato por motivo de interesse público ou em virtude de falta cometida pelo contratado. Havendo motivo de interesse público, a Administração pode considerar inconveniente a manutenção do contrato (o particular fará jus à indenização). No caso de falta do contratado, não está a Administração obrigada a recorrer ao Poder Judiciário, podendo, por seus próprios meios, declarar a rescisão, desde que observado o devido processo legal, assegurando-se o direito de defesa ao contratado. A rescisão administrativa não deve ser confundida com a rescisão judicial (aquela determinada pelo Poder Judiciário) e a rescisão de pleno direito (que não depende da manifestação das partes, pois decorrente de fato extintivo já previsto, por exemplo, falência). São causas que justificam o descumprimento do contrato por parte do contratado, ocasionando a extinção ou a revisão das cláusulas do contrato:
  • 26. a) Teoria da imprevisão - Desenvolvida na França, pelo Conselho de Estado, após a Primeira Guerra Mundial. Essa teoria fundamenta-se em uma modificação anormal das condições que presidiram a celebração do contrato. Pressupõe situações imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações contratuais, tornando excessivamente oneroso o cumprimento do contrato. É a aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus. De fato, os contratos são obrigatórios (pacta sunt servanda), mas, nos contratos de prestações sucessivas, está implícita a cláusula rebus sic stantibus, segundo a qual a convenção não permanece em vigor, se houver mudança da situação existente no momento da celebração. A aplicação da teoria da imprevisão permite o restabelecimento do equilíbrio económico- financeiro do contrato administrativo. b) Fato do príncipe - É a medida de ordem geral que, embora não relacionada diretamente ao contrato, nele repercute, provocando desequilíbrio económico-financeiro em prejuízo do contratado. Há corrente doutrinária que afirma somente existir fato do príncipe quando a determinação estatal for emanada da mesma esfera administrativa. Caso provenha de esfera distinta daquela que celebrou o contrato, deverá ser aplicada a teoria da imprevisão. e) Fato da Administração - É toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. Trata-se de falta contratual cometida pela Administração Pública. f) Caso fortuito - Evento da natureza, imprevisível e inevitável, que impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação. g) Força maior - Acontecimento humano, imprevisível e inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO O organismo "Administração Pública" é falho, isto porque composto, como toda pessoa jurídica, de seres humanos, os quais são os responsáveis pela manifestação da vontade do ente jurídico.
  • 27. No Estado Democrático de Direito, a sociedade é quem sustenta o Poder Público e, em decorrência disso, surge a necessidade de existirem meios de controle das atividades estatais para a mais fiel consecução do bem comum. O direito de vigiar o Estado é, inclusive, um direito humano, já garantido pela Declaração dos Direitos do Homem de 1789. Por ser o Estado uma "coisa de todos", sua administração deve ser rotineiramente fiscalizada e controlada para que sejam reduzidas ao máximo as possíveis imperfeições. Chama-se "Controle da Administração" justamente o mecanismo de ajustamento e correção dos atos praticados pelos agentes públicos, sendo um importante instrumento democrático de que a coletividade dispõe para combater a corrupção e os desperdícios de verbas públicas. Reitere-se, um dano ao patrimônio público é, no fim das contas, um dano para toda a sociedade, visto ser ela quem custeia o Poder Público, motivo que destaca a relevância do mais intenso controle de sua atividade. A noção de controle da Administração nasceu com a Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu. Segundo essa teoria, o Poder do Estado deveria ser repartido, atribuindo-se a cada Poder funções próprias e a cada órgão da mesma pessoa jurídica competências diversas. Vale relembrar que a teoria formulada por Montesquieu foi baseada nas teses de John Locke, bem como a sua ideia de separar o Estado em três poderes foi retirada da obra "Política" de Aristóteles. A ideia principal da Teoria da Separação dos Poderes persegue a distribuição da autoridade para evitar o abuso. Segundo Montesquieu, apenas um poder pode "frear" outro poder (ambos autônomos), pelo que sua reflexão ficou conhecida como Sistema de Freios e Contrapesos. No Brasil, o controle externo, com a criação de um órgão especial de controle dos gastos públicos, ganhou força com a criação do primeiro Tribunal de Contas em 1890, após a proclamação da República (em 1889). Desde
  • 28. então, as Constituições posteriores passaram a prever e regulamentar esse controle externo, o qual se tornou cada vez mais abrangente. Na história contemporânea nacional, a promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal, em 2002, e a criação do Conselho Nacional de Justiça, em 2004, deram ao controle externo influência ainda mais significativa. Em âmbito da Administração Pública, o Princípio da Legalidade preceitua que o administrador apenas pode fazer o que estiver permitido por lei, não o sendo, ser-lhe-á proibido. Por isto, a função de controle não é uma mera faculdade do Poder Público, é um poder-dever do Estado. É direito de qualquer cidadão e dever do Estado a fiscalização e a revisão das ações da Administração. O controle da Administração pode ser classificado por diversos critérios: 1. Quanto ao órgão controlador a) controle legislativo - controle exercido pelo Poder Legislativo sobre os demais poderes e sobre sua própria administração. Pode ser realizado sob o aspecto político ou o administrativo; b) controle judicial - exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos do Legislativo, do Executivo e dele próprio. É realizado apenas para avaliar o cumprimento da legalidade em sentido amplo; c) controle administrativo - é denominado de autotutela, pela qual a Administração pode rever e controlar seus próprios atos. 2. Quanto a sua extensão a) controle interno - o próprio órgão ou a própria entidade controla, nos limites de sua estrutura, a sua atividade. Dispensa, para o seu exercício, lei expressa (art. 74 da CF/88); b) controle externo - o órgão que controla é estranho à Administração que praticou o ato. Necessariamente, precisa estar previsto em lei ou na FC/88.
  • 29. Exemplos: apreciação de contas pelos TC e anulação de ato administrativo por decisão judicial; c) controle externo popular - é aquele exercido por qualquer cidadão, o qual poderá questionar a legalidade de atos administrativos. Exemplo deste controle é a obrigatoriedade de realização de audiência pública para discutir o plano plurianual. 3. Quanto a sua natureza a) controle de legalidade - avalia unicamente a conformação do ato ou procedimento administrativo às normas legais e constitucionais que os disciplinem. Se o ato não estiver de acordo com a legislação, será anulado. Pode ser exercido pela própria Administração que praticou o ato ou processo (de ofício ou a requerimento) ou pelo Poder Judiciário (apenas por provocação). Existe a possibilidade de o Legislativo exercer esse controle de legalidade, somente nos casos expresso na CF/88. b) controle de mérito - porque visa o controle da conveniência e oportunidade do ato administrativo, apenas pode ser exercido pela própria Administração que realiza o ato. Em princípio, não pode o Poder Judiciário pretender substituir a discricionariedade do administrador pela discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura está caracterizado um desvio de finalidade (controle da proporcionalidade e da razoabilidade, da moralidade, da eficiência etc.). Por isso, a doutrina afirma que o controle jurisdicional dos atos administrativos é de legalidade e não de mérito. 4. Quanto à hierarquia a) controle hierárquico - resulta do escalonamento vertical dos órgãos, de modo que os inferiores estão subordinados aos superiores. Pressupõe as faculdades de supervisão, fiscalização, revisão, aprovação, coordenação, orientação e avocação das atividades controladas;
  • 30. b) controle finalístico - não existe subordinação entre controlador e controlado, mas apenas um vínculo entre as pessoas jurídicas. É o controle que o ente federativo exerce sobre as pessoas jurídicas da Administração Indireta ligadas a ele. Se dá pelo instituto da supervisão ministerial. Dê-se atenção especial à primeira classificação, quanto ao órgão controlador. Importante esclarecer que o Controle da Administração, segundo a doutrina, abrange o Controle Administrativo e o Controle Político do Estado. Antes de diferenciar os controles, é necessário mencionar que o Estado pode exercer tanto atividades políticas como administrativas. Assim, o controle político visa a atividade política da Administração Pública, sendo o seu foco as instituições políticas. É matéria de Direito Constitucional. Exemplo deste tipo de controle é o processo de "impeachment", que é a possibilidade de o Legislativo destituir o Presidente da República; outro exemplo é a competência do Legislativo de aprovar leis orçamentárias e, assim, definir a distribuição dos recursos. Por sua vez, o controle administrativo, direcionado às instituições administrativas, está focado nos setores que possuam especificamente função administrativa. Este sim é matéria de Direito Administrativo. Exemplo bem explicativo deste tipo de controle é a análise de conveniência e oportunidade dos atos administrativos. Aqui, vale lembrar que todos os Poderes do Estado exercem atividade administrativa, sendo a atividade típica do Executivo e a atividade atípica ou secundária do Legislativo e do Judiciário. Como já referido, o controle administrativo é denominado de autotutela, pois a própria Administração pode rever e controlar seus atos. A autotutela ocorre sempre dentro do âmbito administrativo em que o ato foi praticado. Tem-se que a própria Administração Pública é a maior fiscal de si mesma.
  • 31. Esse controle interno tem por finalidades: 1) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da pessoa jurídica de direito público; 2) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração pública, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; 3) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres públicos; e 4) apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional (art. 74 da CF/88). Pode esse controle interno ser provocado por qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, que possua interesse, por meio do direito de petição previsto no art. 5o, XXXIV, a da CF/88. Na busca pela máxima eficiência dentro da Administração Pública, vários órgãos internos podem ser criados para o exercício do controle administrativo, como controladorias, corregedorias, comissões revisionais e fiscalizadoras, dentre tantos outro. Quanto ao controle legislativo, já se sabe que pode ser político ou administrativo. Especificamente o controle administrativo, o qual consiste no controle financeiro, exercido pelo Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas possui natureza jurídica de órgão independente e autônomo, não sendo ligado à estrutura de qualquer dos três poderes. A independência e a autonomia do TC assegura sua função controladora e fiscalizadora. Por fim, o controle judicial se dá apenas por provocação do interessado (Princípio da Inércia Judicial). É realizado somente para avaliar o cumprimento da legalidade em sentido amplo (conformidade com leis e CF/88). A doutrina mais moderna tem pregado que todas as regras constitucionais, inclusive os princípios explícitos ou implícitos, podem ser avaliados no controle judicial.
  • 32. Várias são as ações que funcionam como meios para o controle judicial. Apenas como exemplos pode-se mencionar a Ação Popular (art. 5º LXXIII da cf/88) e a Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa (Leis nº 7.347/92 e nº 8.429/92). LICITAÇÕES PÚBLICAS Constituição estabeleceu a exigência de licitação para as contratações de obras, serviços, compras e alienações da Administração direta e indireta. Compete à União legislar sobre as normas gerais aplicadas à licitação. A Lei n° 8.666/93 institui as referidas normas gerais. Deve-se ressaltar que a licitação e a contratação de parceria público-privada, no âmbito de todas as esferas da Administração Pública, têm as suas normas gerais estabelecidas pela lei n°11079/2004. Licitação é o procedimento administrativo vinculado pelo qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Procedimento administrativo é uma sucessão ordenada de atos administrativos. Alguns autores afirmam que a licitação apresenta aspectos discricionários. O artigo 3o da Lei n° 8.666/93 menciona os princípios da licitação: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo. É princípio implícito da licitação a competitividade. A licitação visa a duplo objetivo: Assegurar a todos a possibilidade de concorrerem às contratações com a Administração e possibilitar a celebração do melhor contrato para a Administração. TIPOS DE LICITAÇÃO: a) Menor preço - é a regra. b) Melhor técnica - Contratos que tenham por objeto serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial elaboração de projetos,
  • 33. cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. A Lei também valorizou o preço, nesse caso, pois, após a definição da melhor proposta técnica, o primeiro classificado, se não houver ofertado o menor preço, será convidado para reduzir o preço. c) Técnica e preço - critério que pode ser adotado para as mesmas hipóteses em que é cabível a melhor técnica. São atribuídos pesos às propostas de técnica e de preço, vencendo o licitante que obtiver a melhor média ponderada. MODALIDADES DE LICITAÇÃO: Concorrência - Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos exigidos no edital para execução de seu objeto. É exigida concorrência: a) para obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 e para compras e serviços acima de R$ 650.000,00; b) qualquer que seja o valor do seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais. Em se tratando de alienação de bens imóveis, é possível a adoção de leilão, quando se tratar de imóveis adquiridos mediante dação em pagamento ou procedimentos judiciais. Tomada de preços - Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Exige-se tomada de preços: a) para obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00 e para compras e serviços até R$ 650.000,00. Pode-se adotar Tomada de Preços nas Licitações internacionais, se a Administração possuir cadastro internacional. Convite - É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
  • 34. cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. O convite é exigido: a) para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 e para compras e serviços até R$ 80.000,00. Concurso - É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Leilão - É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos. O leilão também pode ser utilizado para a alienação de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Pregão - É modalidade de licitação atualmente regida pela Lei 10.520/2002. É cabível para a contratação de bens e serviços comuns. São considerados bens e serviços comuns, na forma do parágrafo único do art. 10 da referida lei, os bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Esta modalidade de licitação abrange a apresentação de propostas inicialmente escritas, sendo selecionada a proposta de melhor preço e aquelas que estiverem até 10% acima do menor preço. Se não houver pelo menos três propostas em tal condição que atendam à variação de preço mencionada, as três melhores serão selecionadas para a fase seguinte. Os autores das propostas selecionadas serão admitidos a oferecerem lances verbais. Somente serão abertos os documentos de habilitação do licitante vitorioso. Caso não satisfaça os requisitos, o segundo colocado terá examinada a sua habilitação. Nos termos da Lei 10.520/2002, o pregão poderá ser adotado pela União, estados, distrito federal e municípios. A fase recursal é única. A intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente após a declaração do vencedor, motivadamente, sendo concedido o prazo de três dias
  • 35. para a apresentação das razões. Não é permitida a exigência da prestação de garantias. RDC - Regime Diferenciado de Contratações. Criado pela Lei 12.462/2011 para facilitar as contratações de obras e serviços ligados à Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014, Olimpíadas e Paraolimpíadas de 2016. A Lei cria a APO (Autoridade Pública Olímpica) para que este órgão defina a Carteira de Projetos Olímpicos. A APO será extinta um ano após o último evento esportivo previsto na Lei. As principais características do RDC são: a comissão de licitação é formada por, no mínimo, seis membros, sendo a maioria servidores efetivos; pode haver indicação de marca no edital; em busca da celeridade, pode haver o parcelamento do objeto e a contratação de mais de uma empresa. Em 2012, acrescentou-se a possibilidade de o RDC ser aplicado ao PAC e ao SUS, e, em 2014, ao Sistema Público de Ensino. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO: Fica a cargo de uma comissão permanente ou especial, composta por pelo menos três membros, sendo, no mínimo dois, servidores dos quadros permanentes da Administração. No caso de convite, a comissão poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. No caso de pregão, será também conduzida por funcionário da Administração, designado para a função de pregoeiro. 0 procedimento é mais complexo na Concorrência, um pouco menos complexo na Tomada de Preços e mais simplificado no Convite. As fases do procedimento licitatório são: a) Abertura do Edital: 0 edital é a lei interna da licitação. No convite, é substituído pela carta- convite.
  • 36. b) Habilitação: É a comprovação dos requisitos de capacidade jurídica, qualificação técnica, qualificação económico-financeira e regularidade fiscal. c) Julgamento: Faz-se de acordo com os critérios estabelecidos no Edital. Em função dos critérios, poderemos ter os seguintes tipos de licitação: melhor preço, melhor técnica e técnica e preço. d) Adjudicação: É a atribuição ao vencedor da preferência para a celebração do contrato. A Administração não está obrigada a contratar. No entanto, não poderá realizar o contrato com outrem. e) Homologação: É a confirmação do procedimento por parte da autoridade que mandou abrir a licitação. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO: Anulação - Pressupõe a ilegalidade no procedimento. Revogação - Fundamenta-se em conveniência e oportunidade. O seu fundamento deve ser posterior à abertura da licitação. Nos casos de anulação e revogação, os licitantes poderão fazer jus à indenização. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes administrativos são instrumentos de atuação do administrador. Não se confundem com os poderes do Estado, que são estruturais. A doutrina trata dos seguintes poderes administrativos: Poder hierárquico - Inerente à atividade administrativa. Não existe na função jurisdicional típica e na função legislativa típica. Também não existe nas relações entre a Administração Direta e a Administração Indireta. É o poder de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades dos órgãos e agentes, no âmbito da Administração. Abrange a possibilidade de delegar e avocar competências.
  • 37. Poder disciplinar - Relaciona-se com o poder hierárquico. É o poder- dever que possui a Administração para punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina da Administração. Não se confunde com o poder punitivo do Estado, o qual diz respeito à repressão de crimes e contravenções penais. Deve ser exercitado com obediência ao devido processo legal. Admite certa margem de discricionariedade. Poder regulamentar - Decorre da competência concedida pela Constituição ao Poder Executivo para editar normas gerais e abstratas com a finalidade precípua de possibilitar a execução das leis. O poder regulamentar, em sentido estrito, corresponde à competência do chefe do Poder Executivo para editar os decretos de execução destinados à fiel execução da lei. A edição de decretos autônomos não foi admitida pela Constituição de 1988, no entanto, com a Emenda Constitucional 32/2001, passou a existir a autorização, contida no art. 84, VI, da CRFB/88, para que o Presidente da República, diretamente através de decreto, disponha sobre organização e funcionamento da Administração Federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, caracterizando hipótese restrita de decreto autônomo, na visão de Maria Sylvia Di Pietro. Poder de polícia - Poder de que dispõe a Administração para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O poder de polícia não está restrito à segurança, aplicando-se em todas as situações nas quais a restrição de direitos individuais seja necessária para beneficiar o interesse público. Funda-se no princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Atua mediante a elaboração de atos normativos em geral, de atos administrativos e operações materiais, implicando medidas preventivas e repressivas. O poder de polícia tem como características a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Deve-se, no entanto, ressaltar que existem atos de polícia vinculados (por exemplo, a licença) e que nem sempre estará presente o atributo da autoexecutoriedade. O Poder de Polícia deve
  • 38. estar previsto em lei e ser exercitado com obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É importante não confundir a polícia administrativa com a polícia judiciária, sendo esta última exercida por determinados órgãos, visando, primordialmente, à apuração de ilícitos penais. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Nos termos do art. 37, caput, da CRFB/88, a administração publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Com efeito, os princípios fundamentais orientadores da Administração Pública encontram-se, implícita ou explicitamente, no texto da Constituição de 1988 e não guardam hierarquia entre si. 1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS • Legalidade - É o princípio básico de todo o Direito Público. Enquanto o princípio da autonomia da vontade, previsto no art. 5o, II, da CRFB/88, faculta ao particular fazer tudo o que não for proibido por lei, o princípio da legalidade administrativa, mencionado no art. 37, caput, da CRFB/88, estabelece que Administração Pública apenas pode fazer aquilo que estiver previsto em lei. De fato, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração Pública não possui vontade autônoma, devendo restringir-se à lei, enquanto manifestação expressa da vontade geral dos representantes do povo. Embora os atos discricionários permitam certa liberdade de escolha quanto ao conteúdo, modo de realização, oportunidade e conveniência, o agente público deve exercer tal liberdade nos termos e limites da lei, sob pena de a discricionariedade tornar-se arbitrariedade. • Impessoalidade - Segundo esse princípio, a Administração deve conferir tratamento igualitário aos administrados que se encontrem em uma mesma situação jurídica, sem discriminações, sejam elas benéficas ou prejudiciais. O administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Tal princípio justifica a generalidade do serviço público, a realização de concursos e
  • 39. licitações, a imputação dos atos do agente à pessoa que ele integra, a responsabilidade objetiva do Estado e a vedação de impedimentos e suspeições. O princípio da impessoalidade impede, ainda, que o agente público se promova às custas das realizações da Administração Pública. Nos termos do art. 37, § 1 °, da CRFB/88, a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. • Moralidade - Relaciona-se à ideia de probidade e boa-fé, exigindo uma atuação ética dos agentes da Administração Pública. O Direito Administrativo elaborou um conceito próprio de moral, diferente da moral comum. A moral administrativa consiste no dever de o administrador cumprir a lei substancialmente (não apenas formalmente), objetivando o melhor resultado para a Administração Pública. Conforme assentado pela doutrina, o princípio da moralidade complementa o princípio da legalidade, tornando-o mais efetivo do ponto de vista material, levando o agente a buscar a harmonia entre o texto e o espírito da lei. O art. 37, § 4o, da CRFB/88 prestigia a moralidade administrativa, estabelecendo que os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. • Publicidade - Estabelece a necessidade de transparência da atuação administrativa, com ampla divulgação dos atos por ela praticados. A publicidade constitui condição de eficácia do ato administrativo e tem por finalidade viabilizar seu conhecimento pelo cidadão e permitir o controle por todos os interessados (através de ação popular, por exemplo). Nos termos do art. 5o, XXXIII, da CRFB/88, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
  • 40. Além disso, o art. 5o, X, da CRFB/88 garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. • Eficiência - Antes mesmo da Emenda Constitucional n.° 19/98 (responsável pela atual redação do art. 37 da CRFB/88), o princípio da eficiência já encontrava guarida no art. 6o da Lei n.° 8.987/95 e no art. 22 da Lei n.° 8.078/95. Segundo o referido princípio, a todo agente público impõe- se o dever de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. Cabe ao administrador buscar os melhores resultados, a melhor forma de satisfação do interesse público, através do menor tempo e custo possíveis. Esse princípio limita a discricionariedade do administrador, conduzindo-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Administração Pública, prevalece o controle de resultados sobre o controle de meios. O princípio da eficiência está relacionado ao modelo de administração gerencial que a reforma administrativa procurou implantar em contraposição à administração burocrática. 2. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS • Supremacia do interesse público – As normas constitucionais impõem ao Estado a consecução de diversos objetivos, e, para atingi-los, a Administração Pública, inúmeras vezes, utiliza-se de poderes especiais não conferidos aos particulares. O princípio da supremacia do interesse público constitui o fundamento de tais prerrogativas (exclusivas da Administração Pública), as quais devem ser exercidas nos limites da lei, apenas na medida necessária ao cumprimento das finalidades impostas ao Estado. Com efeito, embora o Estado tenha assegurada a prevalência dos interesses em nome dos quais atua, encontra-se adstrito aos princípios constitucionais que determinam a forma e os limites de sua atuação, sobretudo o princípio da legalidade. Como consequência do princípio da supremacia do interesse público, tem-se a verticalidade existente nas relações entre a admínístraçao e os administrados - uma vez que, havendo conflito entre interesse público e
  • 41. interesses particulares, aquele deverá prevalecer -, bem como a exigibilidade dos atos administrativos, os quais podem ser impostos a terceiros, independentemente de qualquer consentimento (desde que nos limites da lei), criando obrigações para os administrados. Trata-se do atributo da imperatividade, característico dos atos administrativos. Além disso, decorrem da supremacia do interesse público a existência das denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e as diversas formas de intervenção na propriedade e de exercício do poder de polícia. • Autotutela - O princípio da autotutela permite que a Administração Pública exerça controle de legalidade sobre seus atos, anulando atos ilegais ou ilegítimos, e controle de mérito, examinando a conveniência e oportunidade de manter ou revogar atos legitimamente praticados (Súmula n.º 473/STF). Convém salientar, porém, que o exercício de tais prerrogativas deve respeitar o devido processo legal (art. 5o, LV, da CRFB/88). O princípio da autotutela não deve ser confundido com o princípio da tutela/controle, o qual permite que a Administração Direta fiscalize a legalidade dos atos praticados pelos pelas pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas). • Razoabilidade - O princípio da razoabilidade, no âmbito do Direito Administrativo, afigura-se essencial ao controle de atos discricionários que importem restrição a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. O princípio da razoabilidade costuma ser associado às noções de adequação e necessidade do ato ou da atuação da Administração Pública, buscando evitar práticas inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte do agente público. • Proporcionalidade - Trata-se de um desdobramento do princípio da razoabilidade, uma vez que a razoabilidade pressupõe a proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador e os fins que ele pretende alcançar, sobretudo no exercício do poder de polícia e nas restrições a direitos.
  • 42. O princípio da proporcionalidade envolve a apreciação da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Há proporcionalidade em sentido estrito quando as restrições decorrentes do ato são compensadas pelos benefícios que ele proporciona, ou seja, quando há mais direitos fundamentais sendo promovidos do que direitos fundamentais sendo restringidos. • Motivação - Segundo esse princípio, a Administração Pública deve apontar os pressupostos de fato e de direito que ensejaram a edição de determinado ato. O ato administrativo sem motivação afigura-se nulo. Segundo a "teoria dos motivos determinantes", os atos administrativos que tiverem sua prática motivada vinculam-se aos motivos expostos. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato será considerado inválido. • Especialidade - Trata-se de princípio aplicável às autarquias e demais pessoas jurídicas criadas por lei. Segundo o princípio da especialidade, as pessoas jurídicas não podem ter outras funções além daquelas para as quais foram especificamente criadas. Do mesmo modo, a atuação dos administradores não pode se afastar dos objetivos legais. • Hierarquia - Os órgãos da Administração Pública são estruturados a partir de relações de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições especificadas em lei. Em virtude do princípio da hierarquia, os órgãos e agentes de nível hierárquico superior têm a faculdade de dar ordens, rever, delegar ou avocar atos e atribuições dos órgãos de nível inferior, desde que não relacionados às funções legislativas e judiciais. • Finalidade - A atuação do administrador destina-se à satisfação do interesse público. É possível distinguir o interesse público primário, aquele que se confunde com o interesse da coletividade, e o interesse público secundário, relativo à pessoa jurídica de direito público. A fonte indicativa de qual interesse deve ser atingido pela Administração Pública é a lei. A finalidade pública objetivada pela lei é a única que deve ser perseguida pelo administrador. O conceito de finalidade pública é
  • 43. especificamente previsto na lei que atribuir ao administrador competência para a prática do ato. Quando o administrador atua fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na lei, tem-se desvio de finalidade. • Continuidade do serviço público - Os serviços públicos devem ser colocados à disposição dos usuários com qualidade e regularidade, não podendo sofrer interrupções. Nos termos do art. 6o, § 3o, da Lei n.° 8.987/95, não configura descontinuidade do serviço público a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; II) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. O princípio da continuidade do serviço público acarreta importantes consequências para os contratos administrativos e para o exercício de funções públicas. No que respeitante aos contratos celebrados com a Administração Pública, cita-se: a) o estabelecimento de prazos rigorosos para o contraente; b) a aplicação da teoria da imprevisão, visando à restauração do equilíbrio económico-financeiro entre as partes contratantes; c) garantia de privilégios para a Administração Pública, como a encampação e a reversão de bens; d) inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) em face da Administração Pública. Convém salientar que o art. 78, XV, da Lei n.° 8.666/93 permite, com algumas ressalvas, que o particular invoque a exceção de contrato não cumprido, no caso de atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública. Quanto ao exercício de função pública, o princípio da continuidade justifica, por exemplo, os institutos da substituição, da suplência e da delegação, bem como a existência de normas que impõem prazo de permanência para o servidor público que pede exoneração. PAD - Processo Administrativo Disciplinar Cometendo o servidor público uma infração administrativa, poderá ser punido nas esferas civil, penal e administrativa.
  • 44. Civilmente, as sanções estão previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92). As sanções penais, por sua vez, encontram-se no Código Penal. Por fim, as sanções administrativas estão previstas na Lei n° 8.112/90 - estatuto do servidor civil da União. Não necessariamente será julgado ou condenado nas três esferas de forma atrelada. Como as esferas são independentes entre si, o servidor poderá ser condenado em uma e absolvido nas demais, ou absolvido em uma e condenado nas demais. Em regra, não existe interferência da decisão de uma esfera nas demais. Somente haverá interferência nos casos previstos em lei, os quais constituem exceções à independência das instâncias. São eles: a) absolvição na esfera penal por inexistência do fato; ou b) absolvição na esfera penal por negativa de autoria. Importante mencionar que, vindo õ servidor a falecer após praticar uma infração, o dever de ressarcir o erário transmite-se aos seus herdeiros e sucessores, nos limites da herança. O julgamento do servidor na esfera administrativa se dá por meio do processo administrativo disciplinar (PAD). Primeiramente, alguns princípios que regem o PAD: 1) do devido processo legal; 2) do contraditório; 3) da ampla defesa; 4) da verdade real; 5) da legalidade e princípio da finalidade; 6) da motivação; 7) da razoabilidade e da proporcionalidade; 8) da oficialidade; 9) da autotutela; 10) da celeridade. As infrações administrativas que o servidor pode cometer são a realização de uma conduta que lhe é vedada. Tais condutas estão descritas no art. 117 da Lei n° 8.112/90. Já as sanções estão previstas nos art. 127 da Lei n° 8.112/90 e são: a) demissão; b) cassação de aposentadoria ou de disponibilidade; c) suspensão; d) destituição de cargo comissionado e de função comissionada; e) advertência.
  • 45. O PAD é o instrumento de pelo qual as sanções administrativas são aplicadas ao servidor infrator. "A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa" (art. 143 da Lei n° 8.112/90). O PAD é imprescindível à aplicação de penalidades. Contudo, para que algumas penas mais brandas sejam aplicadas, pode ser suficiente a instauração de um processo mais simples, a sindicância. Da sindicância poderá resultar: 1) arquivamento do processo; 2) aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; ou 3) instauração de processo disciplinar (art. 145 da Lei n° 8.112/90). O PAD é instaurado após a sindicância se, durante esta, é verificada infração mais grave a ser punida por penalidade mais severa que a advertência ou a suspensão até 30 dias (art. 146 da Lei n° 8.112/90). O processo de sindicância deve durar até 30 dias (art. 145, parágrafo único da Lei n° 8.112/90), prorrogável por mais 30, mas a inobservância desse prazo não causa nulidade do processo. O prazo prescricional para a aplicação de penalidade administrativa é interrompido pela instauração do PAD. Ou seja, esse prazo prescricional fica interrompido e quando volta reinicia a contagem. Segundo o STJ, essa interrupção pode durar até 140 dias (STJ, MS 12.735/DF, Rei. Min. Og Fernandes, DJ 24.08.2010). A Lei n° 8.112/90 cuidou de conceituar o processo disciplinar: é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido (art. 148 da Lei n° 8.112/90). Enquanto responder ao PAD e enquanto não cumprida a penalidade, acaso aplicada, o servidor não pode ser exonerado a pedido nem voluntariamente aposentado (art. 172 da Lei n° 8.112/90).
  • 46. O servidor poderá ser afastado do seu cargo para evitar que interfira na apuração da infração, como medida cautelar. A autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 dias, podendo ser prorrogado por igual período, recebendo remuneração integral. Findo o prazo, cessarão os efeitos do afastamento, ainda que não concluído o processo (art. 147 da Lei n° 8.112/90). O prazo para a conclusão do processo disciplinar também é de 60 dias, prorrogáveis por igual período quando as circunstâncias exigirem. Essa contagem começa da data de publicação do ato que constitui a comissão, denominada instauração (art. 152 da Lei n° 8.112/90). O processo disciplinar será direcionado por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, os quais não poderão ser cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (art. 149, §2° da Lei n° 8.112/90). A autoridade que designou os membros deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado (art. 149 da Lei n° 8.112/90). A apuração, solicitada pela autoridade competente, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração (art. 143, §3° da Lei n° 8.112/90). O presidente da comissão indicará o servidor que será o secretário, o qual poderá ou não já ser membro da comissão (art. 149, §2° da Lei n° 8.112/90). A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário ao esclarecimento do fato ou
  • 47. exigido pelo interesse da administração. As reuniões e as audiências das comissões terão caráter reservado (art. 150 da Lei n° 8.112/90) e serão registradas em atas que deverão detalhar as deliberações adotadas (art. 152, §2° da Lei n° 8.112/90). Sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do relatório final (art. 152, §1° da Lei n° 8.112/90). A instauração é a primeira fase do PAD, que se dá pela designação da comissão (na verdade, pela publicação do ato que a constitui - art. 151,1 da Lei n° 8.112/90). A fase seguinte, segunda, é o inquérito, o qual compreende instrução, defesa e relatório (art. 151, II da Lei n° 8.112/90). É assegurado ao acusado o contraditório e a ampla defesa (art. 153 da Lei n° 8.112/90). O fato de a defesa dispensar advogado não fere a constituição, nos termos da Súmula Vinculante n°5. Obviamente, constituir advogado ou não é opção do acusado, que, querendo constituir defesa técnica, não poderá ser impedido pela Administração. Ocorrendo o impedimento, haverá violação da ampla defesa. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art. 156 da Lei n° 8.112/90). Como já mencionado, o inquérito, no PAD, possui três momentos: a) instrução probatória; b) defesa; e c) relatório. A instrução probatória é ampla, sendo admitidos todos os meios de prova legais. Contudo, o presidente da comissão poderá indeferir pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. Também será denegado o pedido de prova pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial de perito (art. 156, §§10 e 2o da Lei n° 8.112/90).