judis.com.br Ação FGST - ADI 5090 STF - Petição Inicial

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Ação FGTS 2014 - Confira a cópia da ADI 5090 ajuizada pelo partido Solidariedade (SDD) no STF

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judis.com.br Ação FGST - ADI 5090 STF - Petição Inicial

  1. 1. EXMO. SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, M. D. PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O SOLIDARIEDADE (SD), pessoa jurídica de direito privado, partido político registrado no E. Tribunal Superior Eleitoral e sabidamente com representação no Congresso Nacional, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 18.532.307/0001-07, com sede no SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF, neste ato presente por seu Presidente, Sr. PAULO PEREIRA DA SILVA (CPF nº 210.067.689-04), e representado por seu advogado e bastante procurador, nos termos do instrumento de outorga especial em anexo, vem propor, com fulcro no art. 103, VIII, da CF/88 e no art. 2º, VIII, da Lei Federal nº 9.868/1999, a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR), em face do art. 13, caput, da Lei Federal nº 8.036/1990 e do art. 17, caput da Lei Federal nº 8.177/1991 – dispositivos os quais impõe a correção dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR) –, por violação ao art. 5º, XXII (direito de propriedade), ao art. 7º, III (direito ao FGTS) e ao art. 37, caput (moralidade administrativa), todos da Constituição Federal de 1988, consoante as razões de fato e de direito postas a seguir. 1 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  2. 2. I. DA SÍNTESE DA AÇÃO. 1. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS foi criado pela Lei Federal nº 5.107/1966 com o objetivo principal de proteger os empregados demitidos sem justa causa, sendo uma forma de substituição à estabilidade decenal que era trazida na CLT. 2. Com a edição da Constituição Federal de 1998, houve a universalização do sistema do FGTS, de modo que todos os empregadores estão obrigados a depositar, até o dia 07 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. 3. Atualmente, no plano infraconstitucional, a matéria é disciplinada pela Lei nº 8.036/1990. Tal diploma estabelece as hipóteses em que pode haver o saque das contas vinculadas por parte do empregado ou, em caso de falecimento, de seus sucessores. Destarte, o empregado é titular dos depósitos efetuados. 4. Ora, porquanto propriedade do trabalhador – ainda que sujeita a hipóteses específicas de disponibilidade – e ainda considerando a sua natureza de verdadeiro pecúlio constitucional, impõe-se a preservação da expressão econômica dos depósitos de FGTS ao longo do tempo diante da inflação, diante do núcleo essencial do art. 5º, XXII da CF/1988, consoante recentemente pacificado por este E. STF (ADI’s nºs 4357, 4372, 4400 e 4425) e do art. 7º, III, também da Lei Magna. 5. Pois bem: a título de cumprimento da referida garantia constitucional, o Legislador Federal editou o art. 13, caput, da Lei Federal nº 8.036/1990 e o art. 17, caput, da Lei Federal nº 8.177/1991, os quais determinam a incidência da Taxa Referencial (TR) – atual taxa de atualização da poupança – a título de correção monetária dos depósitos do FGTS. 6. No entanto, tal como pacificado recentemente por este E. STF (ADI’s nºs 4357, 4372, 4400 e 4425), a TR não pode ser utilizada para fins de atualização monetária, por não refletir o processo inflacionário brasileiro. 2 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  3. 3. 7. Isto porque a inflação, fenômeno tipicamente econômicomonetário e obtido de forma ex post, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), tal qual é a Taxa Referencial - como será detalhado a seguir –, de modo que o meio escolhido pelo legislador federal (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 8. É bem verdade que, quando do seu surgimento, esta inconstitucionalidade não produziu malefícios imediatos aos trabalhadores, pois, no início da década de 1990, a TR se aproximava do índice inflacionário. 9. No entanto, a referida Taxa Referencial apresentou defasagem a partir do ano de 1999, devido a alterações realizadas pelo Banco Central do Brasil. E mais: esta defasagem só se agrava com o decorrer do tempo, diante da constante redução da SELIC, a taxa básica de juros. 10. Destarte, desde 1999, criou-se um quadro de esvaziamento não só formal, mas também material da garantia constitucional de propriedade dos titulares de contas de FGTS. Pode-se até afirmar que há, hoje, uma agressão ao núcleo essencial do próprio Fundo de Garantia, direito social de todos os empregados, repitase, desde 1988. 11. E mais: não se pode perder de vista que, aplicado índice inferior à inflação, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, como ente gestor do Fundo, se apropria da diferença, o que claramente contraria a moralidade administrativa do art. 37, caput, da Carta da República. Daí, pois, a propositura da presente ação. II. DA PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE ATIVA. 12. O art. 103, VIII, da CF/88 e o art. 2º, VIII, da Lei Federal nº 9.868/1999 conferem legitimidade ao partido político com representação no Congresso Nacional para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade junto a esta Suprema Corte. Ora, consoante a documentação colacionada, o ora Autor é partido político com estatuto registrado no E. TSE e com representação nas Câmaras Alta e Baixa do Congresso Nacional. 13. Por outro lado, esclareça-se que é assente neste Pretório Excelso “o entendimento de que, quanto aos partidos políticos, inexiste qualquer 3 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  4. 4. exigência de pertinência temática para o reconhecimento da legitimidade para a propositura da ADI”.1 2 III. DA RELAÇÃO DE PROPRIEDADE ENTRE OS EMPREGADO E O DEPÓSITO EFETUADOS NA SUA CONTA DO FGTS. III.I. DO BREVE HISTÓRICO DO FGTS. 14. Como dito no início, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS foi criado pela Lei nº 5.107/66, buscando assegurar aos empregados uma garantia pelo tempo de serviço prestado às empresas. 15. O referido sistema surgiu como uma alternativa ao regime de estabilidade decenal da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT: o FGTS submetiase a uma opção escrita por parte do trabalhador, no início do contrato laboral. A então novel lei facultava também a realização de opção retroativa ao longo do contrato ainda não inserido no sistema de Fundo de Garantia.3 16. A Constituição Federal de 1988 eliminou a necessidade de opção formal pelo FGTS, generalizando o sistema para o mercado empregatício do país, quer urbano, quer rural (art. 7º, III). Destarte, a atual Carta Magna retirou a exigência de opção pelo Fundo de Garantia, fazendo deste um direito inerente a todo o contrato empregatício, e, concomitantemente, eliminou o antigo sistema indenizatório e de estabilidade dos celetistas. 17. Já sob a égide da atual Constituição, foi sancionada a Lei nº 8.036/1990 (até hoje em vigor), a título de regulamentar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Desde então, o FGTS passou a ser “constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações” (art. 2º), de modo que cabe à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF o papel de Agente Operador (art. 4º). 1 MENDES, Gilmar Ferreira e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade – comentários à Lei nº 9.868, de 10-11-1999. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 168. 2 V.g., ADI-MC 3.059/RS. Plenário do STF. Relator Ministro AYRES BRITTO. DJ 20/08/2004. 3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 1.292. 4 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  5. 5. III.II. DA MULTIDIMENSIONALIDADE DO FGTS. 18. A partir de sua regulação constitucional e legal, pode-se dizer que o FGTS consiste em “recolhimentos em nome do trabalhador, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situações tipificadas pela ordem jurídica, sem prejuízo de acréscimo percentual ao tipo de rescisão do seu contrato laborativo, formando, porém, um conjunto global e indiferenciado de depósitos um fundo social de destinação legalmente especificada”.4 19. Neste viés, constata-se que o FGTS é um instituto jurídico complexo, multidimensional. Por conta disto, a um só tempo, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço gera relações jurídicas distintas, mas complementares: 5 6 7 (i) Relação empregatícia, vinculando empregado e empregador, pela qual este é obrigado a efetuar os recolhimentos mensais e, às vezes, também obrigado com respeito ao acréscimo pecuniário na rescisão. Em contrapartida, desponta nessa relação, como credor, o empregado; (ii) Relação empregador e Estado, em que o primeiro tem o dever de realizar os recolhimentos, ao passo que o segundo, o direito de os ver adimplidos, sob pena de, compulsoriamente, cobrá-los, com as apenações legais; e (iii) Relação jurídica entre o Estado, como gestor e o aplicador de recursos oriundos do fundo social constituído pela totalidade dos recursos do FGTS, e a comunidade, que deve ser beneficiária da destinação social do instituto, por meio do financiamento às áreas de habitação popular, 4 Id, ibid., p. 1.292. Id, ibid., p. 1.299. 6 FERNANDES, Fábio Lopes. O FGTS como objeto da ação civil pública. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, v. 44, n. 74, p. 147 -156, jul./dez. 2006 7 “Ora, enfatizo mais uma vez, inclusive por dever de coerência com a jurisprudência desta Corte, o FGTS não tem natureza de tributo, mas, sim, híbrida, ostentando, de forma simultânea, as características de garantia do tempo de serviço do empregado e de fundo social. Tanto é assim que não se lhe aplica a prescrição quinquenal preconizada no art. 174 do CTN, mas, sim, a trintenária, nos termos da Súmula 362 desta Corte”. E-RR-127800-64.2002.5.23.0005. SBDI-1 do TST. Relatora Ministra ROSA WEBER. DJ de 3.2.2011 5 5 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  6. 6. saneamento básico e infra-estrutura urbana. 20. Interessa a primeira relação para a ação em referência. Consoante pacificado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho, sob o enfoque do vínculo trabalhador-empregador, “os referidos depósitos (de FGTS) constituem salário diferido, pois ostentam condição de única proteção conferida ao obreiro em face da dispensa arbitrária ou sem justo motivo, nos termos dos artigos 7º, I, da Constituição Federal e 10, I, do ADCT. Isso porque, ao trabalhador subordinado que se vê abruptamente privado de sua fonte de sustento, a Lei n° 8.036/90, regulamentando os dispositivos constitucionais citados, garante o levantamento dos aludidos depósitos, acrescidos de uma indenização de 40%”.8 9 21. Nesse diapasão, pode-se afirmar incontestavelmente que, quanto ao trabalhador, o FGTS constitui crédito trabalhista, criado com a poupança forçada do trabalhador, pronta a atendê-lo em situações excepcionais, previstas em lei, durante o vínculo empregatício ou na cessação do contrato. 22. Em outras palavras: ao ser efetivado o depósito na sua conta do FGTS, o valor passa a pertencer ao patrimônio do trabalhador. Não por acaso, em caso de seu falecimento, o eventual saldo não é restituído à empresa, mas repassado aos dependentes previdenciários, ou na falta destes, aos seus sucessores (art. 20, IV, da Lei Federal nº 8.036/90). III.III. DA CONCLUSÃO PARCIAL: O TRABALHADOR COMO PROPRIETÁRIO DOS VALORES DEPOSITADOS NA SUA CONTA DE FGTS – SALVAGUARDA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE PROPRIEDADE. 23. Pelo exposto, tem-se que, dentre suas diversas dimensões, o FGTS é um “salário diferido” do trabalhador, uma poupança forçada que, inobstante 8 RR - 77600-06.2003.5.07.0024. 8ª Turma do TST. Relatora Ministra Dora Maria da Costa. DJET de 28/06/2010. 9 Ainda neste sentido: “Entretanto, os depósitos do FGTS, além de sua natureza tributária, ostentam o caráter de salário diferido, por representarem a única proteção conferida pelo poder constituinte originário ao empregado dispensado de maneira arbitrária ou sem justo motivo. Isso porque, nas mencionadas situações, ao trabalhador subordinado será atribuída a possibilidade de levantar os valores depositados no mencionado fundo, acrescido de uma indenização de 40%.” RR-759842-78.2001.5.09.5555. 1ª Turma do TST, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 05/02/2010. 6 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  7. 7. não ser portável e, ainda, sujeita a saques apenas nas situações tipificadas em lei, é de sua titularidade. 24. Logo, a relação do trabalhador com os valores da sua conta depósito de FGTS está salvaguardada pela garantia de propriedade do art. 5º, XXII da CF/1988. 25. Ora, dentre os consectários lógicos da garantia constitucional da propriedade de dinheiro e de créditos está a imperiosa aplicação de correção monetária, tal como pacificado por este E. STF. É o que se trata a seguir. IV. DA CORREÇÃO MONETÁRIA COMO INSTITUTO CONSTITUCIONAL, INERENTE AO DIREITO DE PROPRIEDADE DE DINHEIRO E DE CRÉDITOS (ART. 5º, XXII DA CF/1988). 26. Discorrendo em sede doutrinária sobre o direito constitucional de propriedade e alteração de padrão monetário, o Exmo. Ministro GILMAR MENDES leciona:10 Constitui autêntico truísmo ressaltar que, hodiernamente, coexistem, lado a lado, o valor da moeda, conferido pelo Estado, e o seu valor de troca interno e externo. Enquanto o valor nominal da moeda se mostra inalterável, salvo decisão em contrário do próprio Estado, o seu valor de troca sofre alterações intrínsecas em virtude do processo inflacionário ou de outros fatores que influem na sua relação com outros padrões monetários. (...) A amplitude conferida modernamente ao conceito constitucional de propriedade e a idéia de que os valores de índole patrimonial, inclusive depósitos bancários e outros direitos análogos, são abrangidos por essa garantia estão a exigir, efetivamente, que eventual alteração do padrão monetário seja contemplada, igualmente, como problema concernente à garantia constitucional da propriedade. 10 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 433-436. 7 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  8. 8. 27. Em termos diretos: “como o significado patrimonial do dinheiro decorre, fundamentalmente, de seu poder de compra, torna-se inevitável reconhecer que a garantia constitucional (de propriedade) que se pretende assegurar a essas posições patrimoniais há de alcançar, necessária e inevitavelmente, esse valor de troca”.11 28. Neste diapasão, é possível concluir que a correção monetária é instituto jurídico-constitucional, decorrência lógica e necessária da admissão do dinheiro e dos créditos (INCLUINDO-SE O CRÉDITO TRABALHISTA DE FGTS) no âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade. “A garantia do valor de troca outorgado ao dinheiro ou aos créditos em dinheiro corresponde a uma garantia da própria substância”.12 29. Este é o atual posicionamento desta E. Corte Suprema, expressado nos julgamentos das ADI’s nºs 4357, 4372, 4400 e 4425, nas quais, dentre outras determinações, foi declarada a inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da CF/1988 com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009, o qual impunha que a atualização de valores de requisitórios em face da Fazenda Pública (RPV e precatórios), após sua expedição e até o efetivo pagamento, fosse feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (precedentes mais bem explorados à frente). 30. Do último julgado mencionado, ADI 4425, convém transcrever o seguinte trecho do voto do seu Nobre Relator Originário, Exmo. Ministro AYRES BRITTO (grifos nossos):13 17. Insurgência, a meu ver, que é de ser acolhida quanto à utilização do “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” para a atualização monetária dos débitos inscritos em precatório. É que a correção monetária, consoante já defendi em artigo doutrinário, é instituto jurídicoconstitucional, porque tema específico ou a própria matéria de algumas normas figurantes do nosso Magno Texto, tracejadoras de um peculiar regime jurídico para ela. Instituto que tem o pagamento em dinheiro como fato-condição de sua incidência e, como objeto, 11 Id., ibid., p. 436. Id., ibid., p. 436. 13 ADI 4425 / DF. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão Ministro LUIZ FUX. DJE de 18/12/2013 12 8 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  9. 9. a agravação quantitativa desse mesmo pagamento. Agravação, porém, que não corresponde a uma sobrepaga, no sentido de constituir obrigação nova que se adiciona à primeira, com o fito de favorecer uma das partes da relação jurídica e desfavorecer a outra. Não é isso. Ao menos no plano dos fins a que visa a Constituição, na matéria, ninguém enriquece e ninguém empobrece por efeito de correção monetária, porque a dívida que tem o seu valor nominal atualizado ainda é a mesma dívida. Sendo assim, impõe-se a compreensão de que, com a correção monetária, a Constituição manda que as coisas mudem..., para que nada mude; quero dizer: o objetivo constitucional é mudar o valor nominal de uma dada obrigação de pagamento em dinheiro, para que essa mesma obrigação de pagamento em dinheiro não mude quanto ao seu valor real. É ainda inferir: a correção monetária é instrumento de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a pecúnia. Valor real a preservar que é sinônimo de poder de compra ou “poder aquisitivo”, tal como se vê na redação do inciso IV do art. 7º da C.F., atinente ao instituto do salário mínimo. E se se coloca assim na aplainada tela da Constituição a imagem de um poder aquisitivo a resguardar, é porque a expressão financeira do bem juridicamente protegido passa a experimentar, com o tempo, uma deterioração ou perda de substância, por efeito, obviamente, do fato econômico genérico a que se dá o nome de “inflação”. Daí porque deixar de assegurar a continuidade desse valor real é, no fim das contas, desequilibrar a equação econômico-financeira entre devedor e credor de uma dada obrigação de pagamento, em desfavor do último. 18. Com efeito, neste ponto de intelecção das coisas, nota-se que a correção monetária se caracteriza, operacionalmente, pela citada aptidão para manter um equilíbrio econômico-financeiro entre sujeitos jurídicos. E falar de equilíbrio econômicofinanceiro entre partes jurídicas é, simplesmente, manter as respectivas pretensões ou os respectivos interesses no estado em que primitivamente se encontravam. Pois não se trata de favorecer ou beneficiar ninguém. O de que se cuida é impedir que a perda do poder aquisitivo da moeda redunde no empobrecimento do credor e no correlato 9 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  10. 10. enriquecimento do devedor de uma dada obrigação de pagamento em dinheiro. Pelo que já se pode compreender melhor que a agravação no “quantum” devido pelo sujeito passivo da relação jurídica não é propriamente qualitativa, mas tão-somente quantitativa. A finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional. Daí me parecer correto ajuizar que a correção monetária constitui verdadeiro direito subjetivo do credor, seja ele público, ou, então, privado. Não, porém, uma nova categoria de direito subjetivo, superposta àquele de receber uma prestação obrigacional em dinheiro. O direito mesmo à percepção da originária paga é que só existe em plenitude, se monetariamente corrigido. Donde a correção monetária constituir-se em elemento do direito subjetivo à percepção de uma determinada paga (integral) em dinheiro. Não há dois direitos, portanto, mas um único direito de receber, corrigidamente, um valor em dinheiro. Pois que, sem a correção, o titular do direito só o recebe mutilada ou parcialmente. Enquanto o sujeito passivo da obrigação, correlatamente, dessa obrigação apenas se desincumbe de modo reduzido. 19. Convém insistir no raciocínio. Se há um direito subjetivo à correção monetária de determinado crédito, direito que, como visto, não difere do crédito originário, fica evidente que o reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período; quer dizer, conhecido que seja o índice de depreciação do valor real da moeda – a cada período legalmente estabelecido para a respectiva medição –, é ele que por inteiro vai recair sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido com a cláusula de permanente atualização monetária. É o mesmo que dizer: medido que seja o tamanho da inflação num dado período, tem-se, naturalmente, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda que vai servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito constitucionalmente protegido. 10 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  11. 11. 31. Enfim, quanto à correção monetária, é possível concluir o seguinte desenho constitucional: (i) “É instituto jurídico-constitucional”, cujo objetivo “é mudar o valor nominal de uma dada obrigação de pagamento em dinheiro, para que essa mesma obrigação de pagamento em dinheiro não mude quanto ao seu valor real”; (ii) “A finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional”; (iii) Cuida-se de “instrumento de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a pecúnia”; (iv) Não é “uma nova categoria de direito subjetivo, superposta àquele de receber uma prestação obrigacional em dinheiro. O direito mesmo à percepção da originária paga é que só existe em plenitude, se monetariamente corrigido (...) Não há dois direitos, portanto, mas um único direito de receber, corrigidamente, um valor em dinheiro”; (v) “O reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período. (...) Medido que seja o tamanho da inflação num dado período, tem-se, naturalmente, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda que vai servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito constitucionalmente protegido”. 32. Pois bem: os dispositivos legais ora impugnados impuseram a atualização por TR ao crédito do trabalhador na conta depósito FGTS. 11 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  12. 12. Contudo, esta Taxa não atende o desenho constitucional da correção monetária acima exposto, como já decidido por este Pretório Excelso. É o que se passa a expor: V. DOS DISPOSITIVOS ORA OBJURGADOS (ART. 13, CAPUT, DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990 E ART. 17, CAPUT, DA LEI FEDERAL Nº 8.177/1991). V.I. DO ESCLARECIMENTO PRELIMINAR: A ATUALIZAÇÃO DO FGTS COMO DISCUSSÃO CONSTITUCIONAL. 33. Consoante exposto, os valores depositados na conta FGTS são, para o trabalhador titular, um crédito (ou “salário diferido”, na expressão pacificada no E. TST) disponível nas situações tipificadas em lei. 34. Também como demonstrado, como crédito, o mesmo goza da proteção do art. 5º, XXII da CF/1988, o que inclui necessariamente a correção monetária, que “há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período”. 35. Acrescente-se a isso as singularidades do FGTS: cuida-se de um pecúlio constitucional obrigatório, não portável e com prazo indefinido. Ou seja, não há possibilidade do trabalhador titular de transferir seus recursos para aplicações mais rentáveis, mais bem geridas ou mais seguras. Logo, é do núcleo essencial do art. 7º, III, da CF/1988 que o Fundo de Garantia seja preservado, ao menos, da inflação. 36. Ou seja, é imperativa por força direta da própria Carta Magna a correção monetária dos valores titularizados pelos trabalhadores em suas contas de FGTS. 37. Não obstante, a Lei Federal nº 8.036/1990 repetiu a determinação constitucional em seu art. 2º, § 1º e art. 9º, § 2º, in verbis: Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados 12 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  13. 13. com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. § 1º Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos do caput deste artigo: a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, § 4º; b )dotações orçamentárias específicas; c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS; e juros d) multas, correção monetária moratórios devidos; e) demais receitas patrimoniais e financeiras. (...) Art. 9º (...) § 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra-estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda. 38. Há de ficar claro aqui, E. STF, que, pelo exposto, as determinações infraconstitucionais acima transcritas apenas repisam um dever cuja raiz é superior, incrustado diretamente na CF/1988. 39. Daí poder se afirmar, sem qualquer questionamento, que é direta e frontalmente constitucional – e, portanto, passível de discussão em sede de controle abstrato – o cotejo entre os índices de atualização das contas de FGTS impostos pelos dispositivos ora objurgados e o conceito de correção monetária (frise-se, instituto constitucional). V.II. DO TEOR DOS DISPOSITIVOS ORA OBJURGADOS: IMPOSIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) PARA CORREÇÃO DOS VALORES TITULARIZADOS PELO TRABALHADOR NA SUA CONTA DE FGTS. 40. Rezam o art. 13, caput, da Lei Federal nº 8.036/1990 e o art. 17, caput, da Lei Federal nº 8.177/1991, dispositivos ora objurgados: 13 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  14. 14. Lei Federal nº 8.036/1990: Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. (...) Lei Federal nº 8.177/1991 Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração. Parágrafo único. (...) 41. Veja-se que, pelas disposições acima, o saldo da conta de FGTS é sujeito a dois índices: (i) (ii) V.III. O primeiro é o índice de 3% ao ano, referente a capitalização de juros, prevista no final do caput art. 13 da Lei 8.036/90; e O segundo índice, que deveria ser o responsável pela atualização monetária, é aquele equivalente aos “parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” (caput art. 13 da Lei 8.036/90), o qual, desde a edição do art. 17, caput, da Lei Federal nº 8.177/1991, é a Taxa Referencial (TR). DA EVOLUÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR). 42. A Taxa Referencial (TR) foi criada pela Lei Federal nº 8.177/1991 e, como visto, por força do seu art. 17, caput, vem sendo utilizado desde então como índice de atualização dos depósitos de FGTS. 14 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  15. 15. 43. Convém fazer algumas considerações sobre a TR.14 44. Como estabelecido no art. 1º da Lei Federal nº 8.177/1991, a TR é calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). 45. A razão econômica por trás dessa metodologia é muito simples: as taxas mensais de remuneração dos títulos no mercado financeiro em determinada data, em condições normais, representam a previsão consensualmente feita pelo mercado financeiro da inflação para aquele período (inflação futura) acrescida de uma taxa real de juros também para o mesmo período. A taxa real de juros (isto é, a parte da remuneração da aplicação financeira que supera a inflação no mesmo período), normalmente, tem certa estabilidade durante grandes períodos e, basicamente, é controlada pelo Banco Central (BACEN) e por sua política monetária. 46. Desse modo, teoricamente, a TR foi criada para remunerar as cadernetas de poupança com a expectativa de inflação futura no período de aplicação, no lugar da inflação passada. Desindexava-se, assim, a caderneta de poupança (principal ativo financeiro na época) dos índices de inflação passada. 47. Quando da sua instituição, havia duas particularidades do mercado financeiro que tornavam o cálculo da TR mais fácil e mais próximo dessa previsão teórica: (i) o imposto de renda incidente sobre as aplicações financeiras tinha como base de cálculo apenas o “rendimento real”, isto é, acima da inflação, e diversos foram os índices de correção monetária utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar o “rendimento real”; e (ii) o rendimento real líquido (isto é, descontado do IR) das aplicações era bem superior a 0,5% ao mês, que sempre foi a taxa de juros remuneratórios da poupança. 48. Essas duas particularidades permitiam que o cálculo da TR fosse feito de forma bem simples. Se considerar “RB” o rendimento bruto médio dos títulos, “IF” a inflação futura prevista pelo mercado e “JR” os juros reais mensais 14 As considerações a seguir são praticamente transcrições da r. sentença no processo 000327988.2013.4.01.3810, da lavra do Exmo. Juiz Federal MÁRCIO JOSÉ DE AGUIAR BARBOSA, no exercício do E. 01º JEF da Subseção de Pouso Alegre/MG da Seção Judiciária de Minas Gerais, na qual expôs com minúcia e precisão a matéria. 15 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  16. 16. médios, tinha-se: (1 + RB) = (1 + IF) x (1 + JR). Para saber a previsão de inflação futura (IF), tinha-se (1 + IF) = (1 + RB) / (1 + JR). 49. A metodologia inicial do BACEN para cálculo da TR era bem simples: bastava estimar a taxa de juros reais na economia por um determinado fator (chamaremos de JR) e calcular: (1 + TR) = (1 + RB)/ (1 + JR), onde RB era a média da remuneração bruta mensal da amostra de títulos públicos e privados. 50. A partir de 1995, com a primeira edição da MP 2.074-73 (MP 1.053, de 30/06/1995), que viria se tornar a Lei Federal nº 10.192/2001, foi criada a TBF – Taxa Básica Financeira – definida como a média de remuneração bruta mensal da amostra de títulos do mercado financeiro. 51. A partir de então, o cálculo da TR passou a se vincular à TBF pela fórmula simples: (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR), e o fator JR foi sendo alterado pelas resoluções do CMN para se adequar às previsões de juros reais. 52. A partir de 1996 (Lei Federal nº 8.981/95), o imposto de renda sobre as aplicações financeiras passou a ser calculado não mais sobre a remuneração real (descontada a inflação), mas sobre a remuneração total das aplicações, abandonando-se paulatinamente a utilização da UFIR como indexador no âmbito fiscal, e, com a estabilização promovida pelo Plano Real, as taxas de juros reais começaram a ceder. 53. Esses dois fatores fizeram com que o cálculo da TR tivesse que se modificar, pois não havia mais a garantia de que o rendimento líquido das aplicações financeiras fosse sempre superar a previsão de inflação futura mais uma taxa de juros de 0,5% ao mês. Com efeito, é possível demonstrar que, com a cobrança do IR sobre o total da remuneração da aplicação financeira, quanto maior a inflação e quanto menor a taxa de juros reais, maior a parcela dos juros reais que seria paga ao Fisco como imposto de renda – e, portanto, menor a taxa de juros reais líquida do período. A taxa de juros reais líquida poderia cair abaixo dos juros da poupança. 54. Na hipótese de a taxa de juros reais líquida das aplicações financeiras ficar abaixo da taxa de juros da poupança, haveria uma migração em massa dos investidores dos títulos públicos e privados para a caderneta de poupança, provocando grandes transtornos no mercado financeiro e na dívida pública. Fazia-se necessário adequar o cálculo da TR de modo que a remuneração total da poupança (TR + 0,5% ao mês) não superasse a remuneração líquida média dos títulos públicos e 16 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  17. 17. privados. 55. Inicialmente, com a Resolução CMN 2.387/97, o fator (1+ JR) foi substituído simplesmente pelo fator R, vinculado à própria TBF por um cálculo um pouco mais complexo e utilizando dois parâmetros, “a” e “b” determinados no normativo. 56. A partir da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, o fator R passou a se vincular à TBF e à taxa de juros da poupança pela fórmula R = a + b x TBF, onde “a” sempre foi 1,005 (fator referente à taxa de juros mensais da poupança) e “b” foi sendo alterado à medida que as taxas de juros brutas caíam ao longo do tempo. A primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 (art. 3º da Res. 2.604/1999). 57. O fator “b”, fixado inicialmente em 0,48, foi sendo reduzido até que, na redação atual da Resolução 3.354/2007, para TBF abaixo de 11%, esse fator “b” tem sido discricionariamente fixado pelo BACEN. 58. Com tal metodologia, o cálculo da TR se desvinculou de seus objetivos iniciais (indicar a previsão do mercado financeiro para a inflação no período futuro escolhido) para se ater tão somente à necessidade de impedir que a poupança concorra com outras aplicações financeiras. 59. Em resumo, a remuneração básica das cadernetas de poupança, que desde sua criação no final dos anos 60 tinha sido realizada por algum índice de inflação passada, foi substituída pela TR por força da lei 8.177/1991, num movimento de desindexação da economia, inicialmente substituindo a inflação passada pela previsão de inflação futura – objetivo do cálculo da TR nos seus primórdios – e, posteriormente (desde a Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999) desvinculando-se totalmente também da inflação futura, pelas sucessivas metodologias de cálculo desse índice financeiro. *** 17 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  18. 18. V.IV. DO POSICIONAMENTO DESTE PRETÓRIO EXCELSO: A TAXA REFERENCIAL (TR) NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAL COMO EXIGIDO PELO ART. 5º, XXII DA CF/1988. 60. Pedindo a vênia de ser repetitivo, nos julgamentos das ADI’s nºs 4357, 4372, 4400 e 4425 – referentes à Emenda Constitucional 62, de 09 de dezembro de 2009 –, este E. STF deixou expresso que a correção monetária de dinheiro e de créditos é “instituto jurídico-constitucional”, “de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a pecúnia”. Assim, não é “uma nova categoria de direito subjetivo, superposta àquele de receber uma prestação obrigacional em dinheiro. O direito mesmo à percepção da originária paga é que só existe em plenitude, se monetariamente corrigido”. 61. Seguindo este viés, destacou o Nobre Ministro AYRES BRITTO que, “se há um direito subjetivo à correção monetária de determinado crédito, direito que, como visto, não difere do crédito originário, fica evidente que o reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período; quer dizer, conhecido que seja o índice de depreciação do valor real da moeda – a cada período legalmente estabelecido para a respectiva medição – , é ele que por inteiro vai recair sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido com a cláusula de permanente atualização monetária”. 62. Foi justamente seguindo esta orientação que o E. Pleno, por maioria, declarou a inconstitucionalidade da determinação do § 12 do art. 100 da CF/1988 com a redação dada pela Emenda Constitucional 62/2009 de atualização de valores de requisitórios em face da Fazenda Pública (RPV e precatórios) fosse feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, qual seja, a Taxa Referencial (TR). 63. Isto porque, como exposto, desde a sua instituição, a mesma sempre foi fixada ex ante, a partir de critérios técnicos desvencilhados da desvalorização da moeda empiricamente realizada! 64. Neste sentido, trecho do voto do Eminente Ministro AYRES BRITTO na ADI 4425, inclusive com referência a precedente anterior deste E. Corte Suprema no qual já se afirmava que a TR não é índice de correção monetária15: 15 ADI 493. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro MOREIRA ALVES. DJ 04/09/1992. 18 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  19. 19. 20. O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”. Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda.9 Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves: “Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da ‘taxa real histórica de juros da economia’ embutidos nessa remuneração. Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado. (...) A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada têm que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso -, com o custo da captação desta.” 21. O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real 19 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  20. 20. da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA. 65. Pertinente ainda a transcrição das considerações do Exmo. Ministro LUIZ FUX, Nobre Relator para o acórdão da ADI 4425, nas quais endossou as conclusões do Nobre Relator originário e as desenvolveu: Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança'. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital. A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo 20 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  21. 21. (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário. Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra. Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente. Corrobora essa conclusão reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado Valor Econômico. Na matéria intitulada 'Cuidado com a inflação', o periódico aponta que ' o rendimento da poupança perdeu para a inflação oficial, medida pelo IPCA, mês a mês desde setembro'de 2012. E ilustra: 'Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012], fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflação apenas os depósitos feitos na caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da 21 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  22. 22. meta para a Selic, ou seja, de 5,075%' . Em suma: há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). (...) Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. relator, 'a finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional'. Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial. Tal constatação implica a pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança' introduzida no §12 do art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, por violação ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XII, CF/88), inegável limite material ao poder de reforma da Constituição (art. 60, §4º, IV, CF/88). (grifouse) 22 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  23. 23. 66. presente Eis a ementa daquela ADI 4425, no que interessa à ação: 16 DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE “SUPERPREFERÊNCIA” A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICOCONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5º, XXXV), DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART. 2º) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1º, CAPUT, C/C ART. 5º, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICOTRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, 16 ADI 4425 / DF. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão Ministro LUIZ FUX. DJE de 18/12/2013 23 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  24. 24. ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. (...) 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). (...) 9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte. V.V. AINDA DA INADEQUAÇÃO CONSTITUCIONAL DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO CORREÇÃO MONETÁRIA: QUADRO COMPARATIVO. 67. Há de ficar claro que em nenhum momento se defende aqui a inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR) como índice de remuneração básica dos depósitos de poupança. 68. O que se assevera aqui, tal como decidido por este E. Pretório, é a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, porque de captação apriorística (ex ante) e, como tal, totalmente desvencilhado do real fenômeno inflacionário e não correspondente à real garantia constitucional de propriedade. 69. Para tanto, basta comparar a TR com o INPC e o IPCA-E a partir de 1999: *** 24 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  25. 25. Ano TR INPC IPCA-E 1999 5,7295% 8,43% 8,92% 2000 2,0960% 5,27% 6,03% 2001 2,2852% 9,44% 7,51% 2002 2,8023% 14,74% 11,98% 2003 4,6485% 10,38% 9,86% 2004 1,8184% 6,13% 7,53% 2005 2,8335% 5,05% 5,87% 2006 2,0377% 2,81% 2,95% 2007 1,4452% 5,15% 4,36% 2008 1,6348% 6,48% 6,10% 2009 0,7090% 4,11% 4,18% 2010 0,6887 6,46% 5,79% 2011 1,2079% 6,07% 6,55% 2012 0,2897% 6,19% 5,77% 2013 0,1910% 5,56% 5,84% 70. Olhando a evolução dos índices do IPCA e da TR, verifica-se que, até meados de 1999, os dois estavam muito próximos, mas a partir do segundo semestre de 1999 aconteceu um descolamento, com os índices da TR quase sempre muito inferiores ao IPCA, chegando ao final do período com TR igual ou muito próxima de 0%. O descolamento se deu, basicamente, a partir da metodologia iniciada pela Resolução CMN n° 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999. 71. O mais impressionante, todavia, ocorreu em 2013: enquanto o INPC fechou em 5,56% e o IPCA em 5,84%, a TR terminou o ano passado em 0,19%. VI. DAS INCONSTITUCIONALIDADES QUE VICIAM OS DISPOSITIVOS ORA OBJURGADOS: AFRONTA AOS ARTS. 5º, XXII E ART. 7º, III E AO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 72. Excelsa Corte, diante das considerações acima, permissa venia, a conclusão que se impõe é a inconstitucionalidade das disposições aqui guerreadas. Senão, vejamos. 25 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  26. 26. VI.I. DA AFRONTA AO ART. 5º, XXII E AO ART. 7º, III DA CF/1988: A ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS DAS CONTAS DE FGTS PELA TAXA REFERENCIAL AFRONTA AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS VALORES E AO PRÓPRIO DIREITO SOCIAL DE FUNDO DE GARANTIA. 73. O dinamismo do Direito e da vida social que ele regula impõem, em certos casos, a necessidade de verificar a existência ou não de validade e legitimidade atuais de normas que, na sua origem, eram perfeitamente válidas e legítimas. 74. Isso porque situações concretas da vida social e normatizações paralelas que incidem sobre os mesmos fatos originalmente tratados pela norma primitiva podem fazer com que seus objetivos se desvirtuem, seus fins, inicialmente válidos e legítimos, passem a se opor à Constituição e seus princípios. 17 75. Nas palavras do Exmo. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, em sede doutrinária: “hipóteses haverá em que a inconstitucionalidade de uma norma será superveniente a seu nascimento, resultado de mutações constitucionais, que podem decorrer de alterações significativas na situação de fato subjacente ou de modificações ocorridas no próprio sistema jurídico. Nesse caso, pode acontecer de uma lei estar em vigor em longa data, mas sua inconstitucionalidade ser recente”.18 76. Oriunda da teoria constitucionalista alemã e já sufragada por este E. STF em alguns julgados (v.g., HC 70.514/SP19, RE 147.776/SP20, RE 135.328/SP21), é a construção doutrinária chamada de “inconstitucionalidade progressiva” ou progressivo processo de inconstitucionalização de normas jurídicas originariamente válidas. É a situação dos autos. 17 Sentença no processo 0003279-88.2013.4.01.3810, da lavra do Exmo. Juiz Federal MÁRCIO JOSÉ DE AGUIAR BARBOSA, no exercício do E. 01º JEF da Subseção de Pouso Alegre/MG da Seção Judiciária de Minas Gerais. 18 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6ª. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 243. 19 HC 70514/RS. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro SIDNEY SANCHES. DJ de 27/06/1997. 20 RE 147776/SP. Primeira Turma do STF. Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. DJ de 19/06/1998. 21 RE 135328/SP. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro MARCO AURÉLIO. DJ de 20/04/2001. 26 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  27. 27. 77. Como exposto, já sob a égide da atual Carta Magna, foi sancionada a Lei nº 8.036/1990 (até hoje em vigor), a título de regulamentar o FGTS. Seu art. 13, caput, estabeleceu que “os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano”. Àquela época, a “atualização dos saldos dos depósitos de poupança” também era feita por índices de inflação. 78. Destarte, quando da sua edição, o aludido art. 13, caput, da Lei nº 8.036/1990 respeitou a garantia constitucional de crédito do trabalhador, imunizando os depósitos na conta FGTS dos efeitos empíricos da inflação verificada no período. 79. Mais ainda: aquele dispositivo deu a devida densificação ao direito trabalhista fixado no art. 7°, III, da CF/88, que previu o pecúlio obrigatório do FGTS. Afinal, tratando-se de pecúlio obrigatório, não portável, a ser usufruído após longo prazo, a mais razoável interpretação é a de que a norma constitucional de direito social de fundo de garantia contém implicitamente a obrigatoriedade de que o valor desse fundo seja protegido da corrosão inflacionária. 80. Contudo, outra passou ser a situação com a edição da Lei Federal nº 8.177/1991, que criou a TR no seu art. 1° e no seu art. 17, caput, estabeleceu que para fins do art. 13 da Lei nº 8.036/1990 a TR aplicável ao FGTS seria aquela calculada no dia primeiro de cada mês. 81. A partir dali, a “atualização dos saldos dos depósitos da poupança” deixou de se dar por índice de correção monetária e passou a se dar pela TR, a qual, como exposto, inicialmente objetivava ser uma previsão de inflação futura feita pelo mercado financeiro, mas sem nenhuma garantia de correspondência com a inflação empírica verificada no mesmo período. 82. Sendo assim, é correto afirmar que, já com a edição do caput do art. 17 da Lei nº 8.036/1990, passou a existir uma situação de incompatibilidade entre a forma de atualização dos depósitos das contas de FGTS e a garantia de propriedade do art. 5º, XXII e, ainda, o núcleo essencial do art. 7º, III, ambos da CF/1988. 83. Afinal, já àquele primeiro momento, a TR era fixada ex ante, com o propósito de “previsão de inflação futura”, a qual jamais pôde antecipar, de 27 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  28. 28. forma matematicamente precisa, essa inflação. Não por acaso, ainda no início da década de 1990, esta E. Corte Suprema declarara que “a taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda”.22 84. Não obstante, em princípio, esta situação de inconstitucionalidade não trouxe um prejuízo efetivo aos trabalhadores titulares de contas de FGTS. 85. Esclarecendo: naqueles primeiros tempos de criação da Taxa Referencial, havia duas particularidades do mercado financeiro que tornavam o cálculo da TR mais próximo dessa previsão teórica. Como já colocado antes: (i) o imposto de renda incidente sobre as aplicações financeiras tinha como base de cálculo apenas o “rendimento real”, isto é, acima da inflação, e diversos foram os índices de correção monetária utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar o “rendimento real”; e (ii) o rendimento real líquido (isto é, descontado do IR) das aplicações era bem superior a 0,5% ao mês, que sempre foi a taxa de juros remuneratórios da poupança. 86. E esta proximidade da TR e da inflação empírica mantevese ainda por alguns anos, mesmo com sua vinculação à posteriormente criada (1995) TBF – Taxa Básica Financeira, com a fórmula de cálculo (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR). Isto porque, até 1999, a SELIC encontrava-se em um patamar elevado, de forma que o cálculo da TR ainda resultava em um índice bem próximo ao da desvalorização mensal. 87. Todavia, a partir de 1999, houve mudança brusca da TR. 88. Primeiramente, verificou-se uma redução abrupta no patamar da taxa de juros reais. Assim, se consideradas as taxas mensais anualizadas da SELIC – que nos anos de 1998 e 1999 foram de 25,6% e 23,0%, respectivamente –, em 2000 houve redução para 16,2%, e a partir daí, diminuiu progressivamente até atingir 8,2% em 2012, ou seja, menos de um terço do percentual de 1998.23 22 ADI 493. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro MOREIRA ALVES. DJ 04/09/1992. Nota Técnica 125 de julho de 2013, do DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, disponível em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf 23 28 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  29. 29. 89. Segundamente, foi editada a Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, com a aplicação de um redutor da fórmula de cálculo da TR. 90. Terceira e finalmente, foi alterada a fórmula do redutor aplicado a TBF através da Resolução CMN 3.354/2006. 91. Tais fatos impactaram negativamente na TR, reduzindo-a ao ponto de se tornar praticamente nula, com o intuito de evitar que houvesse uma fuga de recursos das aplicações financeiras para a caderneta de poupança. 92. Ou seja, progressivamente, o art. 13, caput, da Lei nº 8.036/1990, c/c o art. 17, caput, da Lei nº 8.177/1991 deixaram de garantir ao FGTS a recomposição das perdas inflacionárias, sujeitando os depósitos titularizados por trabalhadores a perdas consideráveis em relação à inflação. Segundo o DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, as contas do FGTS acumularam perdas de 1999 a 2013 de 48,3%.24 93. Nem se queira alegar que a capitalização de 3% da parte final do art. 13 da Lei nº 8.036/1990 junto com a TR salvaguardariam os depósito da TR com a inflação. 94. Primeiro, porque se trata de índices com escopos diversos: os 3% são concedidos como juros e têm por intuito a capitalização enquanto a TR foi imposta a título de cumprimento do dever constitucional de correção monetária (o qual há muito não é cumprido, por sinal). 95. Logo, não há fungibilidade entre os 3% de juros e o devido a título de desvalorização da moeda, sendo inviável, pois, qualquer compensação. 96. Segundamente, quando se compara a evolução da TR, da TR acrescida de 3% e do INPC, entre 1995 e 2012, constata-se que a remuneração das contas do FGTS só não fica abaixo da inflação por conta do acréscimo do percentual de 3% a título de capitalização. 97. Entretanto, como exposto, após 1999, o INPC passou a superar em muito a TR. Assim, a diferença cumulativa entre as taxas cresceu 24 Nota Técnica 125 de julho de 2013, do DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, disponível em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf 29 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  30. 30. tanto que, mesmo por absurdo de considerasse o acréscimo dos juros capitalizados, a partir de 2012, a movimentação acumulada (juros e TR) das contas vinculadas torna-se inferior à inflação acumulada a partir de tal ano. 98. Neste sentido, veja-se quadro explicativo disponibilizado pelo DIEESE, abrangendo o referido período de 1995 a 2013: 25 99. Esclareça-se que o quadro acima é colocado apenas a título argumentativo, pois, repetindo, os 3% de juros e a correção são infungíveis entre si e, portanto, não compensáveis. 100. Enfim, E. STF: está claro, pois, que fatores alheios ao legislador da Lei Federal nº 8.036/1990 fizeram com que o caput do seu art. 13 progressivamente se tornasse inconstitucional na parte em que vincula a correção monetária das contas do FGTS aos índices de atualização da poupança, quando estes passaram a ser calculados por metodologia prevista nos arts. 1° e 17 da Lei Federal nº 8.177/91, que não mais garante a recomposição das perdas inflacionárias. 25 Nota Técnica 125 de julho de 2013, do DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, disponível em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf 30 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  31. 31. 101. Repise-se que a recomposição inflacionária empírica do crédito é inerente ao direito de propriedade do art. 5º, XXII, tal como decidido por este E. STF nas ADI’s nºs 4357, 4372, 4400 e 4425, o que, como exposto, abrange a relação entre empregado e seus depósitos em conta de FGTS, porque relação de titularidade (“salário deferido”, na feliz expressão consagrada na jurisprudência trabalhista). 102. Acrescente-se a isso as peculiaridades do FGTS – obrigatoriedade, ausência de portabilidade e prazo indeterminado –, as quais tornam imperativa a recomposição do seu valor vis a vis os efeitos corrosivos da inflação sobre a moeda na qual os depósitos são realizados. 103. Em termos diretos: o saldo do FGTS, enquanto pecúlio obrigatório, não portável, por prazo indeterminado e previsto constitucionalmente, é uma obrigação de valor devida pela instituição operadora ao trabalhador titular da conta vinculada, protegida dos efeitos inflacionários sobre a moeda pela garantia de propriedade do art. 5º, XXII e pelo própria essencialidade do direito social do art. 7º, III, ambos da Carta Magna. 104. Enfim, diante de tais considerações, permissa venia, é de se declarar inconstitucional a vinculação da correção monetária do FGTS à TR, conforme art. 13, caput, primeira parte, da Lei Federal nº 8.036/1990 c/c o art. 17, caput, da Lei nº 8.177/1991 (pelo menos desde a superveniência dos efeitos da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999). 105. Ressalta-se mais uma vez não se imputa aqui inconstitucionalidade à Taxa Referencial (TR) como índice remuneração básica dos depósitos de poupança. O que se assevera aqui é a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, porque: (i) de captação apriorística (ex ante) e, como tal, totalmente desvencilhado do real fenômeno inflacionário; e (ii) incompatível com a obrigatoriedade e a ausência de portabilidade dos depósitos do Fundo de Garantia. 106. Esclareça-se ainda que a pretensão ora trazida de declaração de inconstitucionalidade não tem por escopo fazer substituir o Poder Executivo e o Poder Legislativo na definição do índice de correção que entende mais apropriado ao FGTS (INPC, IPCA ou qualquer outro). Tenciona-se aqui é deixar assente que o crédito do trabalhador na conta FGTS, como qualquer outro crédito, deve ser atualizado por índice constitucionalmente idôneo, apurado posteriormente à desvalorização verificada. 31 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  32. 32. VI.II. DA AFRONTA AO ART. 37, CAPUT, DA CF/1988: A APROPRIAÇÃO PELA GESTOR DO FGTS (CAIXA ECONÔMICA FEDERAL) DA DIFERENÇA DEVIDA PELA REAL ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA AFRONTA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 107. Segundo o art. 4º da Lei Federal nº 8.036/1990, cabe à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF) o papel de agente operador do FGTS. 108. Pois bem: além de atualizar abaixo da inflação empírica, a Taxa Referencial imposta pelos dispositivos ora objurgados implica no enriquecimento ilícito da CEF. 109. Para tanto, veja-se mais uma vez a Nota Técnica 125 de julho de 2013, do DIEESE, em anexo26, da qual se extrai o seguinte quadro comparativo entre o retorno recebido pelo FGTS e o retorno pago aos cotistas (incluindo-se a capitalização de juros de 3% prevista na legislação), entre 2000 e 2011: 27 QUADRO 02 ANOS INPC FGTS RETORNO Cotista FGTS 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 5,27 9,44 14,74 10,38 6,13 5,05 2,81 5,15 6,48 4,11 6,46 6,07 9,5 10,7 11,8 14,6 10,5 12,6 10,9 9,2 9,7 8,2 8,0 9,0 5,1 5,3 5,7 7,6 4,8 5,8 5 4,4 4,6 3,7 3,7 4,2 Diferença p.p 4,4 5,4 6,1 7,0 5,7 6,8 5,9 4,8 5,1 4,5 4,3 4,8 26 Também disponível no sítio http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf Segundo a Nota Técnica, o quadro foi elaborado a partir de informações do IBGE, da CEF e da Consultoria Legislativa do Senado Federal. 27 32 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  33. 33. 110. Segundo o DIEESE, diante das informações consolidadas em tal quadro, “ficam evidentes as diferenças entre o retorno das aplicações do FGTS, e o retorno dos cotistas indicando claramente ‘que há uma forte discrepância entre o rendimento do Fundo e o rendimento dos cotistas.’ Ou seja, o rendimento das aplicações dos recursos do fundo é bem superior ao rendimento pago aos titulares do fundo. Além disso, o quadro mostra também que o rendimento dos cotistas (Juros +TR) tem sido inferior à inflação no período”. 111. Destarte, ao não atualizar corretamente o saldo do FGTS, a CEF acaba por se apropriar de parcela do saldo do empregado, parcela esta que deveria ter sido repassa ao último pela correção monetária e não o foi. 112. Assim, há claramente um enriquecimento indevido da CEF ante a atualização monetária com base no TR. 113. Concessa venia, tal situação configura uma segunda inconstitucionalidade, qual seja, afronta clara e direta à moralidade administrativa do art. 37, caput, da CF/1988, entendida esta como “um conjunto de valores éticos que fixam um padrão de conduta que deve ser necessariamente observado pelos agentes públicos como condição para uma honesta, proba e íntegra gestão da coisa pública de modo a impor que estes agentes atuem no desempenho de suas funções com retidão de caráter, decência, lealdade, decoro e boa-fé”.28 VII. DA MEDIDA CAUTELAR. 114. Os arts. 10 e 11 da Lei nº 9.868/1999 admitem a possibilidade de deferimento de medida cautelar no bojo da ação direta de inconstitucionalidade por decisão da maioria absoluta deste E. Supremo Tribunal Federal. 115. A concessão de cautelar está condicionada à satisfação de certos requisitos relativamente à existência do (a) fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade jurídica dos fundamentos invocados e do (b) periculum in mora, isto é, da possibilidade de 28 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 41. 33 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  34. 34. dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da demora da decisão final.29 116. Pois bem, E. STF, concessa venia, nos autos em epígrafe, estão presentes os dois requisitos. Senão, vejamos. VII.I. DO FUMUS BONI IURIS. 117. O fumus boni iuris decorre da solidez das razões de direito trazidas nas linhas anteriores. 118. É inquestionável que as disposições ora objurgadas impõe a Taxa Referencial como índice de atualização das contas depósito de FGTS a título de cumprimento da exigência constitucional de correção monetária do art. 5º, XXII e de densificação do direito social do art. 7º, III, ambos da Carta Magna. 119. Contudo, restou demonstrado que desde sua criação, a TR não podia ser utilizada como índice de correção monetária (pois, mesmo como “previsão de inflação futura”, ela jamais pôde antecipar, de forma matematicamente precisa, essa inflação e, portanto, não podia ser utilizada como tal) e isso foi reconhecido por este E. STF no julgamento da ADIN 493-0/DF. 120. E mais: demonstrou-se que a partir de 1999, com a edição da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, esta inconstitucionalidade se mostrou mais patente, pois, desde então, a TR se desvinculou totalmente de qualquer correlação com a inflação passada ou futura, não podendo jamais servir como índice de correção monetária e de manutenção do valor real de direitos e obrigações, como reconhecido também por este E. STF nos recentes julgamentos das ADI 4357/DF, ADI 4372/DF, ADI 4400/DF e ADI 4425, que afastaram a utilização da TR para correção das dívidas judiciais como estabelecido na EC nº 62/2009. 121. Finalmente, também com todas as vênias, está claro que aplicação da TR – ao menos, desde 1999 – implicou enriquecimento sem causa da CEF, na condição de gestor do FGTS, porquanto se apropriou da diferença da Taxa Referencial e da real inflação, em clara desarmonia com a moralidade do art. 37, caput, da CF/1988. 29 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. In DIDIER FR, Fredie (org.). Ações constitucionais. 3ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 491-554. 34 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  35. 35. VII.II. DO PERICULUM IN MORA. 122. E. Corte, além da fumaça do bom direito, também presente o perigo da demora na resolução do imbróglio ora trazido. 123. Consoante o estudo do DIEESE ora anexado30, nos últimos 18 anos, apenas de 1995 a 1998 a variação anual da TR superou a variação do INPC. Nos anos seguintes, a TR é superada pelo INPC, com destaque para 2003, quando a diferença foi maior que 10%. Não é demasia repetir que ano passado, 2013, enquanto o INPC fechou em 5,56% e o IPCA em 5,84%, a TR terminou o ano passado em 0,19%. 124. E mais: ainda segundo aquele estudo, como já exposto nas linhas anteriores, após 1999, a TR ficou tão defasada em relação ao INPC que, mesmo considerando o acréscimo dos juros capitalizados, a partir de 2012, a correção acumulada (juros e TR) das contas vinculadas torna-se inferior à inflação acumulada em igual período. 125. Assim, tem-se que, a cada mês que passa, as contas de FGTS estão sendo corroídas pela inflação, em franco desrespeito ao direito de crédito dos trabalhadores titulares. 126. E. STF, a título exemplificativo: um trabalhador que tinha saldo de R$ 10 mil na conta do FGTS em agosto de 1999 e não fez novos depósitos receberia, pela regras atuais, R$ 19.689. Se a TR for substituída pelo INPC, o valor acumulado seria praticamente o dobro, R$ 38.867,00.31 127. Considerando-se o conjunto das contas depósitos de FGTS, segundo o INSTITUTO FGTS FÁCIL, do dia 10/12/2002 até o dia 10/05/2010, os expurgos da TR (diferença da TR em relação ao IPCA do IBGE) geraram uma perda de R$ 64 bilhões. 32 128. E, analisando um período mais recente, segundo veiculado no sítio eletrônico do periódico “ESTADO DE SÃO PAULO” (em anexo), a 30 Nota Técnica 125 de julho de 2013, do DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, disponível em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf 31 Disponível em http://oglobo.globo.com/economia/governo-monta-forca-tarefa-para-blindar-fgts11554791 32 Disponível em http://www.fgtsfacil.org.br/fraudes/fraudes.asp 35 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  36. 36. defasagem da TR para com a inflação implicou para os trabalhadores titulares um prejuízo em 2013 de R$ 27 bilhões e já nestes dois primeiros meses de 2014 em perda de R$ 6,8 bilhões.33 129. Concessa venia, está claro que a manutenção da legislação ora objurgada por mais longos anos deteriorará mais ainda as corroídas contas de FGTS dos trabalhadores empregados, em clara afronta ao núcleo essencial do seu direito de propriedade e, ainda, ao núcleo essencial do próprio direito social de Fundo de Garantia do art. 7º, III, da CF/1988. 130. Daí, pois, ser imperiosa a concessão da tutela cautelar, em verdadeiro viés inibitório, para que cesse esta agressão inconstitucional mensal e prejudicial aos trabalhadores beneficiários do Fundo de Garantia. VII.III. AINDA DO PERICULUM IN MORA: DA AUSÊNCIA DE PARALELISMO COM OS PROGRAMAS GOVERNAMENTAIS FINANCIADOS PELO FGTS. 131. Permissa venia, nem se queira apontar, como óbice à tutela cautelar ora pleiteada, a necessidade de manutenção da TR para a atualização dos saldos do FGTS porque suas verbas são utilizadas para concessão de mútuos concedidos na área educacional, habitacional, de infra-estrutura urbana, os quais são remunerados também pela TR. Cuida-se de contra-argumentação falaciosa e que não merece acolhida; senão, vejamos.34 132. Ainda que exista tal paralelismo quanto ao índice de correção monetária, não há qualquer paralelismo em relação aos juros aplicados. 133. Veja-se: com a TR ostentando seus índices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo 33 “O rombo criado pelo descolamento entre o atual modelo de reajuste e os índices de preços está na casa dos bilhões. Só neste ano, R$ 6,8 bilhões deixaram de entrar no bolso dos trabalhadores, segundo cálculos do Instituto FGTS Fácil, organização não governamental que presta auxílio aos trabalhadores. Em 2013, a cifra chegou a R$ 27 bilhões”. Disponível em http://economia.estadao.com.br/noticias/economiageral,cresce-numero-de-acoes-na-justica-pela-mudanca-na-correcao-do-fgts,177446,0.htm 34 As considerações a seguir são praticamente transcrições da r. sentença no processo 500953335.2013.404.7002/PR, da lavra do Exmo. Juiz Federal DIEGO VIEGAS VÉRAS, no exercício do E. JEF da Subseção de Foz do Iguaçu/PR, da Seção Judiciária do Paraná, na qual expôs com minúcia e precisão a matéria. 36 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  37. 37. remunerados tão somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei nº 8.036/1990. Ou seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, não são sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada. 134. Há que se verificar quais dos programas instituídos pelo Governo Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento estudantil, habitacional ou de infraestrutura, em que há cobrança de juros de 3% ao ano. 135. Segundo informações do sítio eletrônico da CEF (www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa “Minha casa melhor” é de 5% ao ano, enquanto do programa “Minha casa minha vida” vão de 5% a 8,66% ao ano. 136. Ou seja, no sistema atual, o Governo busca implantar projetos subsidiados às custas da baixa remuneração e quase nula atualização monetária dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Destarte, inexiste, no sistema atual, qualquer remuneração aos saldos das contas do FGTS. Pelo contrário, pois os juros de 3% ao ano sequer são suficientes para repor a desvalorização da moeda no período. 137. Não se desconhece que o FGTS possui relevante papel social na prática das políticas públicas no Brasil. Inobstante, não há que se olvidar que historicamente sua criação teve por objeto dar ao trabalhador estabilidade no trabalho e alguma segurança financeira em caso de demissão sem justa causa, em substituição à antiga estabilidade decenal. 138. Os valores depositados à sua ordem no FGTS, ainda que realizados pelo empregador, pertencem ao empregado, que não obstante não possa fazer livre movimentação de sua conta, é seu titular e destinatário final. O saldo do FGTS pode ser sacado, de acordo com o art. 20, inciso V, da Lei 8.039/90, para ser utilizado como pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação. 139. Vê-se, portanto, a hipótese absurda de que o trabalhador, tendo o saldo da sua conta de FGTS corroído pela inflação, não dispor do suficiente para adquirir a casa própria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH (o qual foi financiado às suas expensas), para pagar juros muito superiores àqueles com os quais foi remunerado. O dinheiro que lhe foi subtraído pela má remuneração de sua conta, então, deverá ser tomado emprestado daquele que o subtraiu, mediante pagamento de juros... 37 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  38. 38. VII.IV. DA CONCLUSÃO: IMPERIOSA NECESSIDADE DE TUTELA CAUTELAR – SITUAÇÃO DE PERICLITÂNCIA CONSTANTE E AGRAVADA MENSALMENTE – IMPOSSIBILIDADE DE SACRÍFICIO DE UMA DAS DIMENSÕES DO FGTS (“SALÁRIO DIFERIDO”) EM PROL DE OUTRA (“FUNDO DE POLITICAS PÚBLICAS”). 140. E. STF, não se desconhece aqui que os valores do FGTS são o principal fundo de várias políticas públicas governamentais. Trata-se de uma das dimensões deste instituto jurídico complexo, não por acaso mencionada nas linhas anteriores. 141. No entanto – e isto também restou consignado nas linhas anteriores –, todas as dimensões do FGTS são complementares. Sendo assim, o papel do FGTS como fundo de políticas públicas não se pode dar pelo sacrifício da funcionalidade empregatícia do mesmo. 142. Não se pode esquecer, tal como pacificado pelo E. TST, que os depósitos nas contas de FGTS são, antes de qualquer coisa, salário diferido do trabalhador. Ou seja, tais valores continuam como crédito trabalhista. 143. Sendo assim, tal como pacificado por este E. STF, a correção monetária destes depósitos é devida não como direito à parte, mas como o próprio direito de crédito, pois, nas palavras do Exmo. Ministro AYRES BRITTO, “o direito mesmo à percepção da originária paga é que só existe em plenitude, se monetariamente corrigido”. 144. Todavia, desde 1999 – quando a inconstitucionalidade ora apontada passou a produzir efeitos práticos maléficos pelo descolamento efetivo da TR da inflação –, este crédito tem sido desrespeitado em seu núcleo essencial, porque não monetariamente corrigido por índice constitucionalmente idôneo. 145. E esta corrosão se repete mês a mês, quando a TR (índice ex ante desde seu surgimento) não consegue apreender a inflação empírica do período. Assim, pode-se dizer que a situação de urgência é constante, agravando-se a cada perda mensal. 146. Não é demasia repetir que a defasagem da TR para com a inflação implicou para os trabalhadores titulares um prejuízo em 2013 de R$ 27 bilhões 38 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  39. 39. e já nestes dois primeiros meses de 2014 em perda de R$ 6,8 bilhões.35 147. Destarte, diante de tal quadro, permissa venia, ainda que a legislação ora objurgada seja do início da década de 1990, há situação de periclitância (constante e agravada mensalmente) que justifique a atuação cautelar deste Pretório Excelso, no sentido de fazer valer a orientação firmada nas tantas vezes mencionadas ADI’s nºs 4357, 4372, 4400 e 4425. VIII. DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS. 148. Enfim, E. STF, o SOLIDARIEDADE – SD pede e requer: I. O conhecimento da presente ADI, porquanto preenchidos seus pressupostos de admissibilidade; II. Na forma dos arts. 10 e 11 da Lei nº 9.868/1999, o deferimento de medida cautelar, para suspender imediatamente a eficácia da expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” do caput do art. 13 da Lei Federal nº 8.036/1990 e do caput do art. 17 da Lei Federal nº 8.177/1991 – dispositivos os quais impõe a correção dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR); III. Caso não deferido o pedido (ii), que a Nobre Relatoria imprima à presente ADI o rito sumário do art. 12 da Lei nº 9.868/1999 em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e econômica (matérias jornalísticas em anexo); IV. Qual seja o rito a ser adotado – o sumário do art. 12 da Lei nº 9.868/1999 ou o ordinário do referido diploma –, sejam solicitadas 35 Disponível em http://economia.estadao.com.br/noticias/economia-geral,cresce-numero-de-acoes-najustica-pela-mudanca-na-correcao-do-fgts,177446,0.htm 39 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  40. 40. informações à Nobre Presidência da República, à Nobre Presidência do Senado Federal, à Nobre Presidência da Câmara dos Deputados e à Nobre Presidência do Congresso Nacional, órgãos dos quais emanaram os dispositivos normativos ora guerreados (art. 6º da Lei nº 9.868/1999); V. Decorrido o prazo das informações, seja determinada a oitiva sucessiva do Exmo. Advogado-Geral da União e do Exmo. Procurador-Geral da República (art. 8º da Lei nº 9.868/1999); VI. Após o devido processo legal, no mérito, a procedência da presente ADI, no sentido de que: VI.i. Sejam declarados inconstitucionais, com caráter vinculante, erga omnes e efeitos ex tunc a expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” do caput do art. 13 da Lei Federal nº 8.036/1990 e o caput do art. 17 da Lei Federal nº 8.177/1991 – dispositivos os quais impõe a correção dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR); VI.ii. Alternativa e subsidiariamente, sejam declarados inconstitucionais com caráter vinculante, erga omnes a expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” do caput do art. 13 da Lei Federal nº 8.036/1990 e o caput do art. 17 da Lei Federal nº 8.177/1991, com efeitos a partir da edição da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999 – quando o cálculo da TR se desvinculou de seus objetivos iniciais (indicar a previsão do mercado financeiro para a inflação no período futuro escolhido) para se ater tão somente à necessidade de impedir que a poupança concorra com outras aplicações financeiras. 40 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  41. 41. 149. Os ora subscritores declaram a autenticidade das cópias ora juntadas, sob as penas da lei. 150. Requer-se que todas as publicações se dêem em nome de TIAGO CEDRAZ, OAB/DF 23.167. 151. Dá-se a causa o valor de R$ 100,00 (cem reais), para fins fiscais. Custas e comprovante de pagamento em anexo. Nestes termos, Pede deferimento. Brasília/DF, 12 de fevereiro de 2014. ___________________________ TIAGO CEDRAZ OAB/DF nº 23.167 ___________________________ BRUNO DE CARVALHO GALIANO OAB/DF nº 25.934 ___________________________ VALÉRIA BITTAR ELBEL OAB/DF nº 35.733 ___________________________ ANGELA OLIVEIRA BALEEIRO OAB/DF nº 23.353 ___________________________ ALYSSON SOUSA MOURÃO OAB/DF nº 18.977 ___________________________ RODRIGO MOLINA R. SILVA OAB/DF nº 28.438 41 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF
  42. 42. RELAÇÃO DE DOCUMENTOS. Doc. 01 – Estatuto social registrado no TSE, comprovantes de CNPJ, ata de posse da atual Diretoria do SD e prova de representação nas Câmaras Alta e Baixa do Congresso Nacional. Doc. 02 – Procuração com poderes específicos. Doc. 03 – Lei Federal nº 8.036/1990 e Lei Federal nº 8.177/1991 Doc. 04 – Nota Técnica 125 de julho de 2013, do DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (“ O FGTS e a TR”). Doc. 05 – Notícias de mídia nacional que comprovam a relevância econômica e social da matéria e a urgência na sua apreciação. Doc. 06 – Resoluções CMN 2.387/1997, CMN 2.604/1999 e 3.354/2007 (original e atualizada). Custas e comprovante de pagamento 42 SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Brasília/DF

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