Resumo de direito administrativo descomplicado

233 visualizações

Publicada em

Republicação de material obtido no slideshare.

Publicada em: Educação
0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
233
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
3
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
29
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Resumo de direito administrativo descomplicado

  1. 1. o GEN I Grupo Editorral Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan, Santos, LTC, Forense, Método e Forense Umversmina, que publicam nas áreas científica, tecmci'l e profissional: Essas empresas, respeitadas no mercado editorIal. construíram catálogos lmgualávels. com obras que têm sido decIsIvas na formação acadêmIca e no aperfeuroamento de vanàs gerações de profissIOnais e de estudantes de AdmInistração. Direito, Enfermagem. EngenharIa. Fislolernpla, Medicina, Odontologia c muitas outras ciências. tendo se tornado smóntmo de scncdade e respeito. Nossa mJssão é prover o melhor conteúdo clentífico c distribui~lo de manelril flexivcl c conve~ nlente, a preços lustos, gerando benefícIos e servindo a autores. docentes.livretros, funclonanos. colaboradores e aCIOnistas. Nosso comportamento ético IncondicIOnal e nossa responsabilidade social e ambiental são refor~ çados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o crescImento continuo e a rentabilidade do grupo. MARCELO ALEXANDRINO VICENTE PAULO RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO ~e ED)TOfA METODO 4' edição revista e atualizada ~rVicr.nte Marcelo
  2. 2. © EDITORA METODO Uma editora integrante do GEN I Grupo Editorial Nacional Rua Dona Bngida, 701, Vila Manana - 04111-081 - São Paulo - SP Tel.: (11) 5080·0770 I (21) 3543·0770 - Fax: (11) 5080·0714 Visite nosso site: www.editorametodo.com.br melodo@grupogen.com.br Capa: Marcelo S. Brandão Foto da Capa: Ali Taylor (www.alitaylorphotography.co.uk) CIP·BRAS1L. CATALOGAÇAo NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ. Alexandrino, Marcelo Resumo de direito adminIstrativo descomplicado I Marcelo Alexandnno. Vicente Paulo. - 4. ed.• Rio de Janeiro Forense, São Paulo METODO, 2011. InclUI bibliografia ISBN 978·85·309·3578·8 1. Direito admInistrativo - Brasil. 1. Titulo. 08·3442. CDU: 342.9(81) A Editora Método se responsabiliza pelos vicias do produto no que concerne a sua edição (Impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseà~lo e lê-lo). Os VICIOS relaCIonados á atualização da obra, aos conceitos doutrinanas, ás concepções ideolõglcas e referênc1as Indevidas são de responsabilidade do autor elou atualizador. Todas os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autoraIS, é proibida a reprodução total ou parCIal de qualquer forma ou por qualquer melo. eletrómco ou mecâmco, inclUSive através de processos xerográficos, (otocopla e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. Impresso no Brasil Pnn(ed In Brazil 2011 SUMÁRIO CAPÍTULO I NOÇÕES INTRODUTORlAS.............................................................. 1. Funções estatais ........................................................................... 2. Conceito e objeto do direito admmistratlvo .............................. 3. Codificação e fontes do dirello admlnlslraltvo ......................... 4. Sistemas admmlslral!vos: sistema mglês e sistema francês ..... 5. O regime Jurídico-administrativo CAPÍTULO li PRINcíPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................ 2 4 6 6 9 j. Pnncipio da supremacia do mteresse público ............................ 9 2. PrinCIpio da indisponibilidade do mteresse público................... !O 3. Princípio da legalidade................................................................. 11 4. PnnciplO da Impessoalidade ....................................................... 12 5. Prmcipio da moralidade ......................,....................................... 14 6. PrmcíplO da publicidade ............................................................. j 5 7. PrmCÍplo da eficiência ................................................................ j 6 8. PrincípiOS da razoabilidade e proporCIOnalidade ...................... 18 9. PrincipiO da autotutela ................................................................ 20 10. Princfpio da continuidade dos servIços públicos .................... 21 CAPíTULO III ADMINISTRAÇÃO PÚBLlCA............................................................ 23 L Administração pública em sentido amplo e em sentido estrIto ..... 23
  3. 3. VI RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO. Vicente Paulo & Marcelo Alexsndtino 2. Centralização, descentralização e desconcentração ................... 24 3. AdminIstração em sentido materIal e em sentido formal........ 26 4. ConceIto de administração direta, admInistração indireta e en- tidades paraestataIs ...................................................................... 28 5. Criação de entidades da admimstração indireta ........................ 29 6. CrIação de subsidiárias e particIpação no capItal de empresas pnvadas ........................................................................................ 31 7. Características comuns às entidades da administração indireta...... 32 8. Entidades em especie .................................................................. 33 8.1. AutarqUIas............................................................................. 33 8.1.1. AutarquIas sob regime especIal, autarquias funda- cionais e aSSOCIações públicas ................................ 36 8.1.2. Agências executivas e agências reguladoras ......... 38 8.2. Fundações públicas ............................................................. 8.3. Empresas públicas e SOCIedades de economia mista ....... 8.3.1. Distinções entre empresa pública e SOCIedade de economia mista ........................................................ 8.4. Consórcios públicos ............................................................ CAPÍTULO IV ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS ................................................. I. Órgãos públicos ........................................................................... 2. Agentes públicos ......................................................................... CAPÍTULO V 43 46 56 58 63 63 65 REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR .............. 69 l. Reforma do estado e admimstração gerencial.......................... 69 2. Contratos de gestão ..................................................................... 71 3. TerceIro setor (entidades paraestatais) ....................................... 73 3.1. Serviços SOCIais autônomos ............................................... 73 3.2. Organizações SOCIaIS (OS) ................................................. 74 3.3. Organizações da sociedade CIvil de mteresse público (OSCIPl ............................................................................... 76 SUMARIO VII CAPÍTULO VI SERVIDORES PÚBLICOS (DISPOSIÇÕES CONSTITUCIO- NAIS) ...................................................................................................... 79 1. Introdução .................................................................................... 79 2. Acesso a funções, cargos e empregos públicos ........................ 81 3. DireIto de aSSOCIação smdical e direIto de greve ..................... 92 4. Regras constituCIOnais pertmentes à remuneração dos agentes públicos ........................................................................................ 93 4.1. Fixação da remuneração e revisão geral anual................ 94 4.2. Lumtes de remuneração dos servidores públicos ............. 95 4.3. Irredutibilidade dos venCImentos e subsídios ................... 99 5. Vedação à acumulação de cargos, empregos e funções públi- cos ................................................................................................ 100 6. DispOSIções constItucionaIS relativas aos servidores em exercícIO de mandatos eletivos ................................................................... 101 7. AdmInIstração tributárIa .............................................................. 102 8. DispOSIções constituCIonais específicas relativas aos servidores públicos estatutários .................................................................... 103 8.1. O regime jurídico iinico e a extinç,ão de sua obngatorie- dade pela EC 19/1998 ........................................................ 103 8.2. Planos de carreira e SIstema remuneratório dos servidores públicos ............................................................................... 106 8.3. Direitos trabalhIstas atribuidos pela ConstituIção aos ser- vidores públicos .................................................................. 108 8.4. Estabílidade ......................................................................... 109 8.5. Regime de previdência dos servidores públicos ................ 111 CAPiTULO VII ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................ 119 l. ConceIto de ato adminIstratIVO e outras definições relevantes 119 2. Classificações ............................................................................... 121 2.1. Atos Vinculados e discriCionárIOS ...................................... 121 2.2. Atos gerais e individuais ................................................... 123 2.3. Atos internos e externos .................................................... 124 2.4. Ato simples, complexo e composto .................................. 125
  4. 4. VIIi RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcefo Alexandrino 2.5. Ato válido. alo perfeitO, ato eficaz e definições cOITelatas ... 126 3. ReqUIsitos ou elementos dos atos administrativos .................... 127 3.1. CompetêncIa ........................................................................ 127 3.2. Finalidade ............................................................................ 130 3.3. Forma .................................................................................. 131 3.4. Motivo ................................................................................. 132 3.4.1. MotIvação ................................................................ 133 3.4.2. Teona dos motivos determmantes .......................... 134 3.5. Objeto .................................................................................. 135 3.5.1. Mérito admllllstrattvo .............................................. 135 4. Atributos dos atos adnllfllstrativos ............................................. 136 4.1. Presunção de legItImidade ................................................. 137 4.2. Imperatlvidade ..................................................................... 137 4.3. Autoexecutonedade ............................................................. 138 4.4. Tipicidade ............................................................................ 139 5. Extmção dos atos adlmmstrattvos .............................................. 5.1. Anulação ............................................................................. 5.2. Revogação ........................................................................... 5.3. Cassação .............................................................................. 5.4. Outras formas de extinção do ato adnllnistratIvo ............ 6. Convalidação de atos administratIVOS ........................................ CAPÍTULO VIII PODERES ADMINISTRATIVOS 139 139 140 142 142 143 147 1. Introdução .................................................................................... 147 2. Poder VInculado e poder discriclOnáno ..................................... 147 3. Poder hlerarqUlco ........................................................................ 149 4. Poder disciplinar ......................................................................... ISO 5. Poder regulamentar ..................................................................... 151 6. Poder de polícia .......................................................................... 153 6.1. Introdução e competêncIa para o exercíCIO ...................... 153 6.2. Distmção entre atIvidade de polícia admInistratIva e outras atividades estatais ............................................................... 154 6.3. Modalidades de exerciclO .................................................. 155 6.4. Sanções aplicaveis e limites .............................................. 156 SUMARIO IX 6.5. Fases da atIvidade de poliCia (CIcio de políCIa) ............... J58 6.6. Poder de políCIa ongInáno e poder de polÍCIa delegado. ExercícIO de attvidades de políCia adl1llnIstratIva por pes- soas Jurídicas de direito pnvado ....................................... J59 6.7. Atributos do poder de policia ............................................ [61 6.8. Prescnção ............................................................................ 163 7. Abuso de poder ........................................................................... J64 CAPÍTULO IX LICITAÇÕES PÚBLICAS.................................................................... J67 I. Introdução .................................................................................... 167 2. Pnncípios orientadores das liCItações públicas ......................... 170 2.1. Publicidade dos atos ........................................................... J70 2.2. Igualdade entre os licltanles .............................................. 171 2.2.1. Favorecimento a produtos e servIços naCIonais: criténos de desempate. "margens de preferência"J liCItações com participação restnta ........................ 173 2.2.2. Preferência de contratação para mIcroempresas e empresas de pequeno porte .................................... J76 2.3. Sigilo na apresentação das propostas ................................ 177 2.4. Vinculação ao Instrumento convocatóno .......................... 178 2.5. Julgamento obJettvo ............................................................ 178 2.6. Adjudicação obrigatória ao vencedor ................................ 179 2.7. Competítivídade .................................................................. 180 3. Fases do procedimento licltatóno .............................................. 180 4. Modalidades de licItação ............................................................ 187 4.1. ConcorrêncIa ....................................................................... 187 4.2. Tomada de preços ............................................................... 188 4.3. Convite ................................................................................ 189 4.4. Concurso ............................................................................. 189 4.5. Leilão ................................................................................... 190 4.6. Pregão .................................................................................. 190 4.7. Consulta ............................................................................... 196 5. Tipos de licitação ........................................................................ 196 6. Alienação de bens pela administração pública ......................... 198
  5. 5. X RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPllCADO • Vicente Paulo & MorceloAfexandrino 7. Inexigibilidade e dispensa de licItação ...................................... 199 7.1. Inexigibilidade de licitação ................................................ 200 7.2. Dispensa de licitação .......................................................... 201 7.2. L LIcitação dispensável.............................................. 202 7.2.2. Licitação dispensada ................................................ 206 8. Ánulação e revogação da licitação 207 CAPÍTULO X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 209 1. Introdução .................................................................................... 209 2. Conceito de contrato administrattvo e de contrato da admlllis- tração ............................................................................................ 210 3. Características gerais dos contratos admimstrativos ................. 2I2 4. Prazo de duração dos contratos admmistrativos ....................... 215 5. Prerrogativas da administração nos contratos admImstrativos: as "cláusulas exorbítantes" ......................................................... 2I6 5.1. Exigência de garantta ......................................................... 217 5.2. Poder de alteração unilateral do contrato ......................... 218 5.3. Fiscalização da execução do contrato ............................... 220 5.4. Aplicação direta de sanções .............................................. 220 5.5. Ocupação temporána .......................................................... 221 5.6. Exigência de medidas de compensação ............................. 222 5.7. Restnções à oposição da exceção do contrato não cumprido (exceplio nolZ adimplell cantraclus) .................................. 224 5.8. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato ............... 225 6. Extinção dos contratos administrativos ..................................... 226 6.1. Anulação ............................................................................. 227 6.2. Rescisão ............................................................................... 228 7. Convêmos admmIstrallvos 232 CAPÍTULO XI SERVIÇOS PÚBLICOS ........................................................................ 237 I. Noções m(rodulónas ................................................................... 237 SUMARIO XI 2. Conceito de serviço público ..................................................... 240 2.1. Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público ... 240 2.2. Cntérios propostos para identificação de uma atiVidade como serviço público ........................................................ 241 2.2.1. Essencialistas versus legalistas ............................... 242 2.3. Defimções propostas pela doutrina pátna. Conceito ado- tado nesta obra .................................................................. 244 3. Classificações ............................................................................... 246 4. Fonnas de prestação dos serviços públicos .............................. 248 5. Concessão e pennlssão de serviço público ............................... 250 5.1. Definições legal~ e aspectos gerais ................................... 250 5.2. Licitação prév13 á celebração dos contratos ..................... 253 5.3. Contratação com terceiros, subconcessão, transferência da concessão e transferência de controle societário .............. 256 5.4. DireIlos e obrigações do usuário ....................................... 258 5.s. Obngações da concesslOnaria (ou pennisslOnána) ........... 259 5.5.1. Serviço adequado .................................................... 260 5.6. Prerrogativas do poder concedente .................................... 262 5.7. Extinção da concessão (ou pennissão) ............................. 266 6. Parcenas público-privadas .......................................................... 270 6.1. Licitação prévia à contratação de parcenas público- -privadas .......................................................................... 274 7. Autonzação de serviço público .................................................. 277 CAPÍTULO XII RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................... 279 I. Conceito ....................................................................................... 2. Evolução ...................................................................................... 3. Responsabilidade objetiva decorrente de atuação administrativa: 279 280 o art. 37, § 6.°, da Constituição Federal................................... 282 4. Responsabilidade decorrente de omIssão da administração pú- blica .............................................................................................. 285
  6. 6. XII RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vícenle Paulo & MarceJoAlexêJtldrino 5. A ação de reparação do dano com base no art. 37, § 6.", da ConstitUição Federal ................................................................... 287 6. A ação regressiva contra o agente causador do dano .............. 288 7. As responsabilidades admmistratlva. civil e penal do agente público ......................................................................................... 290 8. Responsabilidade civil por atos legislativos e atos Jurisdicio- nais ............................................................................................... 293 CAPÍTULO XIII CONTROLE DA ADMINISTRAÇÂO PÚBLICA ............................ 295 1. Introdução .................................................................................... 295 2. Noção de controle e classificações doutnmirias ....................... 296 3. Recurso hienirqUlco e recurso luerárqulco imprópno .............. 304 4. Controle leglslativo ..................................................................... 305 4.1. Hipóteses constitucionais de controle parlamentar direto... 307 4.1.1. Controles exercidos pelo Congresso Nacional...... 307 4.1.2. Controles específicos exercidos pelo Senado Fe- deral ................................................................... 310 4.1.3. Controle exercído por meio de comissões ............ 310 4.2. Fiscalização contábil. financeira e orçamentária .............. 311 4.2.1. Controle exercido pelos tribunais de contas ......... 313 5. Controle judicial .......................................................................... 321 6. Improbidade admimstrativa (Lei 8.429/1992) ........................... 323 6.1. Aspectos gerais ................................................................... 323 6. LI. Base constitucIOnal e regulamentação legal.......... 323 6.1.2. Sujeltos passlvos ...................................................... 324 6.1.3. Sujeitos ativos .......................................................... 324 6.1.4. Natureza das sanções commadas ........................... 326 6.2. DeSCrição legal dos atos de Improbidade admmistrativa e sanções aplicáveiS ............................................................... 326 6.3. Procedimentos administrativos e ações judiciais .............. 329 6.4. Juízo competente ................................................................ 331 6.5. Prescrição ............................................................................ 332 SUMARIO XIII CAPÍTULO XIV O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINIS- TRAÇÃO FEDERAL {LEI 9.784/1999).............................................. 335 I. Introdução .................................................................................... 335 2. Abrangência e aplicação ............................................................. 335 3. Pnncip'os 336 4. Direitos e devcres dos administrados ........................................ 338 4.1. Diretto a regime de tramitação pnontána ........................ 339 5. Inicio do processo e legltlmados a SUa Instauração ................. 340 6. Impedimento e suspeição ........................................................... 341 7. Fonna, tempo e lugar dos atos do processo ............................. 342 8. Intimação do Interessado ............................................................ 343 9. Instrução e decisão ..................................................................... 344 10. DeSistênCia e extinção do processo ......................................... 347 11. Recurso admmistrahvo ............................................................. 348 12. Contagem de prazos 351 CAPÍTULO XV BENS PÚBLICOS .................................................................................. 353 1. Conceito ....................................................................................... 353 2. Classificação ................................................................................ 355 3. Caracteristicas .............................................................................. 357 4. Uso privativo de bens públicos por partJCulares mediante auto- rização. pennissão e concessão .................................................. 359 CAPiTULO XVI INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA ........................... 365 I. Introdução 2. Servidão administrativa ............................................................... 3. ReqUisição .................................................................................... 365 366 367 4. Ocupação temporária .................................................................. 368 5. Llmitações admmistrativas .......................................................... 369
  7. 7. XIV RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino 6. Tombamento ....,.,,,..,,.,,'..",,.,,..,,.,,.,.,,,,.,,..,....,,.,,,,,,,,,,.,,...,,......,,, 369 7. Desapropriação ...""."..,........'...............................................",,,.. 371 7.1. Pressupostos ........................................................................ 372 7.2. Autorização constitucional................................................. 372 7.3. Bens desapropriáveis .......................................................... 374 7.4. Competência ......"..'".,.........,............................................... 376 7,5. Indenização .................".,.........,.."..,.....'............................. 377 7.6. Desapropriação indireta ...................................................... 377 7.7. DireIto de extensão .....,............'......................................... 378 7.8. Tredestinação ..............."....,,,.,,.,..........,.............................. 379 7.9. Retrocessão 379 BIBLIOGRAFIA ..............................',..,.....,..................,........,...,..."" .., 381 Nota da Edítora: o Acordo Ortográfico foí aplicado Integralmente nesta obra. - , NOÇOESINTRODUTORIAS 1. FUNÇÕES ESTATAIS O Estado brasileIro li uma federação (CF. art. L·. capul, e art. 18). Sig- nifica ISSO que, no lerntóno naclOnal, coexIstem diversos entes, isonômicos entre si, com autonomia política (denominados entes federados ou pessoas políticas): União, estados, Distnto Federal e municipios. Simplificadamente, pode-se dizer que a autonomia política é traduzida pela capacidade de auto-organização (elaboração das próprias constítuições ou leIs orgânicas) e pela possibilidade de legIslar, mais precIsamente, de editar leIS com fimdamento em competências própnas, diretamente atribuidas pela Constituição da República. De outra parte, a Constituição de 1988, em seu art. 2.·, estabelece que são Poderes da República, mdependentes e harmônicos entre si, o LegIslativo, o Executivo e o Judiciário. EnunCia esse dispOSItivo o princípio da separação dos Poderes, Não obstante a expressão seja consagrada, o que eXIste é uma diVIsão não rígida, entre órgãos não subordinados um ao outro (ditos "Poderes"), das funções estataIs de legislar, de exercer a administração pública e de julgar. Cada uma dessas e atribuida como função principal (ou função típica) a cada um dos Poderes. A função típica do Poder Executivo é o exercicio da administração pública em sentido amplo, li dar cumprimento às leis, aplicando o direito aos casos concretos não litigiosos. A função prinCIpal do Poder Judiciário é dizer o direito aplicável aos casos concretos litigiosos (exercer a jurisdição).
  8. 8. 2 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente P<Julo & Marcefo AfexiJlldrino o Poder LegISlatIvo, a rigor, pOSSlll duas funções típIcas: editar atos nOrl1lH- l~VOS pnmànos aptos a inovar o ordenamento Jurídico t; fiscalizar a atuação de toda a admmistração pública. Importante é observar, entretanto, que, ao lado de sua função pnnclpal, cada um dos Poderes exerce, em caráter secundáno, ou de forma atípica, as demaiS funções estataiS. ASSim, o Executivo, tiplcamente, exerce a administração pública, mas de forma secundária ali atípica desempenha funções legislativas (por exemplo, quando edita medidas provisórias) e de solução de litfglos (por exemplo, nos processos ad,mnlstrattvos), com a ressalva de que. no Brasil, somente o Poder Judiciário tem jUrisdição em sentido próprio, eom caráter de defilllllvidade (cOisa Julgada em sentido fonnal e matenal). Da mesma [on11a, conquanto a função administrativa seja a função típica do Poder Executtvo, os Poderes LegislatiVO e Judiciâno também a exercem em caráter secundáno. Por exemplo, há função admmlstratlva quando o Se: nado ou o Supremo Tribunal Fcderal realizam liCitação para adqull'lr bens em geral, destmados ao desempenho de suas atribuições, quando celebram os contratos administrativos cUJo objeto seja a aquisição desses bens, quando concedem licenças ou férIas a seus servidores. quando mstauram processos diSCiplinares e aplicam sanções admmistrativas a seus servidores etc. Em suma, em atenção ao foco desta obra, procuramos neste tÓplCO enfatizar que, no Brasil, eXistem admll1istração pública e exerciclO de atiVi- dade admllllstrativa em todos os Poderes, e em todos os entes federados. As regras e prmcíplos pertinentes ao direito admimstrativo, portanto, não têm sua aplicação restnta ao âmbito do Poder Executivo, alcançando tambem os órgãos admmistrativos e as attvidades administrativas dos Poderes Legislativo e Judiciáno. Por fim, no estudo do direito administrativo, a referênCia, de l~n11.a genérica, a "admiDlstração pública" abrange as diferentes administrações publicas de todas as pessoas políticas da Federação. 2. CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO o direito é tradiCiOnalmente dividido em dois grandes ramos: direlto público e dirClto pnvado. O direito público tem por objeto pnncipal a regulação dos mteresses da SOCiedade como um todo, a diSCiplina das relações entre esta e o Estado e o regramento das relações das entidades e órgãos estatals entre SI. Tutela ele o interesse públieo. só alcançando as condutas tndividuais de fonna mdireta ou reflexa. Ecaracteristica marcante do direito público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do mteresse público sobre os interesses pnvados. ASSim, quando o Estado atua na defe- Capo I • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 3 sa do Interesse público, situa-se em posição jurídica de superioridade ante o partlcular~ evjdentemente, em conformIdade com a lei, e respeItadas as garantias mdividualS consagradas pelo ordenamento jurídico. lntegram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, O direito tributáno, o direito penal etc. O direito privado tem como escopo prmcipal a regulação dos mteresses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em socieda- de e uma harmOniosa frUição de seus bens. A nota caracteristica do direito privado e a existênCia de igualdade jurídica entre os palas das relações por ele regidas. Como são pnvados os mteresses em jogo, nenhum motivo lui para se cogitar a prevalêncla juridica de um sobre outro. Note-se que mesmo o Estado, quando não está atuando diretamente na tutela do mteresse público, pode ser parte em relações Jurídicas regidas (predomll1antemente) pelo direito pnvado, em posição de Igualdade Jurídica, portanto, perante os demaiS mtegmntes da relação. O direito comerciai e o direito civil são os IIltegrantes típiCOS do direito privado. O direito admintstratlvo é um dos ramos do direito público, uma vez que rege a orgamzação e o exerciclo de atividades do Estado voltadas para a satisfação de mteresses públicos. Dizer que o diretlo admmistrattvo é um ramo do díreito público não significa que seu objeto esteja restnto a relações Jurídicas regidas pelo direito público. Em um Estado democrático-socml, como o brasileiro, a admmistração pública atua nos malS diversos setores - até mesmo como agente econômico -, sendo frequentes as Situações em que ela deve figurar nas relações Jurídicas despida de prerrogativas públicas. Nesses casos. quando a administração comparece sem revestir a qualida- de de poder público - por exemplo, celebrando um contrato de locação, na condição de locatána -, as relações jnridicas de que participe são regidas, predomlllantemente, pelo dirello pnvado, estando ausentes as prerrogattvas especiais típicas do direito público. Não obstante, taiS relações jurídicas são objeto do direito admlllistrativo, estando sempre sujeitas, em variável medida, a regras e principias próprios desse ramo do direito, tais quais o pnncípiO da mdisponibilidade do interesse público, o pnnciplo da publicidade, o prmcipiO da probidade. Merece menção, também, a situação dos agentes públicos que mantêm vinculo funCiOnai pennanente de natureza contratual com a admlllistração pública, sUJettos à Consolidação das LeiS do Trabalho - CLT (ressalvadas algumas derrogações de direito público, impostas pela própna Constttuição). As relações entre eles - os empregados públicos em sentido própno - e a admmistração pública, de natureza trabalhista (celetista), são regidas pre- dommantemente pelo direito privado, mas, não obstante, constituem objeto
  9. 9. 4 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO. Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino do direito adminIstrativo, pela mesma razão aCima apontada - sUjeIção a pnncípIOs como a Indisponibilidade do interesse público. Amda, são objeto do direito admInistrativo atividades de administração pública em sentido material 9ue, embora exercidas por particulares, o são sob regime de direito público. E o que ocorre com as delegatánas de serviços públicos, pessoas pnvadas, não mtegrantes da administração pública, mas que, na prestação dos serviços públicos delegados, estão sUjeitos a regras de direito público, pertmentes ao direito admmistratlvo. El11 sintese, o objeto do direito administrativo abrange todas as relações mtemas â administração pública - entre os órgãos e entidades admmistrati- vas, uns com os outros, e entre a admmlstração e seus agentes, estatutáriOS e celetIstas -, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direIto público ou pelo direito prÍvado, bem como atividades de adminIstração pública em sentido material exercidas por partIculares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permIssão. Por últImo, cumpre registrar que não eXiste uniformidade nos conceitos a~resentados pela doutrIna para o direIto administratIvo, espeCIalmente porque sao dIstintOS os crItérios adotados pelos diversos autores para a demarcação do alcance desse ramo do direito. A pmtlr das definIções propostas por alguns de nossos maIS importantes admllllstratlVlstas, conceituamos o direito admimstratlvo como O conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especíalmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público. 3. CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo no Brasil não se encontra codificado, IStO é, os textos admlllistratívos não estão reunidos em um só corpo de leI, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil). As regras admIOIstrattvas estão consubstanciadas no texto da Constituição e numa IIlfimdade de leiS esparsas, o que dificulta o conhecimento e a formação de uma VIsão SIStemática, orgâmca, desse Importante ramo do direito. . São exempl~s de leis admlOlstrallvas relevantes: LeI 8. !I2/1 990 - regIme jUndICO dos servrdores públicos federais estatutários; Lei 8.666/1993 - normas gerais sobre licitações e contratos admimstrativos; Lei 8.987/1995 - leI geral das concessões e permissões de serviços públicos; LeI 9.784/1999 _ normas Capo I • NOÇõES INTRODUTÓRIAS 5 gerais aplicàveis aos processos admlIlIstrativos federaiS; Lei 11.079/2004 - leI geral das parcerias público-privadas; Lei 11.107/2005 - nOlmas geraIs de contratação de consórCIOS públicos. O direIto admimstratIvo tem sua formação norteada por quatro fontes prmcipais: a leI, a Junsprudência, a doutrina e os costumes. A lei é a fonte primordial do direIto adminIstrativo brasileIrO, em ra- zão da ngidez que nosso ordenamento empresta ao princípIO da legalidade nesse ramo juridico. Embora o vocábulo "lei" abranja, como fonte principal do direito admInIstrativo, a ConstitUIção - sobretudo as regras e princípios admInistrativos nela vazados - e os atos normativos primános (leis comple- mentares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias), devem ser incluídos, secundariamente, também os atos normatIVOS infralegals, expedidos pela administração pública, nos termos e limites das leIS, os quais são de obser- vânCIa obngatóna pela própria administração. A junsprudêncla, representada pelas reIteradas decisões JudicIaiS em um mesmo sentido, e fonte secundária do direIto administrativo, influenciando marcadamente a construção e a consolidação desse ramo do direito. Cumpre observar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle abstrato das nOlmas, por serem vmculantes para toda a adminis- tração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual c municIpal, bem como, pelo mesmo motivo, as súmulas vinculantes expedidas .nos termos do art. 103-A da ConstItuição da República, não podem ser conSIderadas meras fontes secundárias, e sim fontes prinCIpais, uma vez que alteram diretamente nosso ordenamento jurídico positivo. . A doutrina, entendida como o conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, constItui fonte secundárIa do direrto admimstratIvo, influenciando não só a elaboração de novas lers, como também o Julgamento das lides de cunho administrativo. Os costumes sociais - conjunto de regras não escntas, porém obser- vadas de modo uniforme pelo grupo SOCIal, que as considera obrigató- rias - só têm importância como fonte do direito admmistratlvo quando de alguma forma mfluenciam a produção legIslativa ou a juríspnldência, ou seja, menos que uma fonte secundána, são, quando mUIto, uma fonte mdireta. Um pouco diferente é a situação dos costumes admmlstrativos (praxe administrativa), isto é, as pnil!cas reiteradamente observadas pelos agentes admimstratrvos diante de determinada Situação. A praxe admmis- tratlva, nos casos de lacuna normatIva, funciona efetivamente como fonte secundána de direito admInIstratIvo, podendo mesmo gerar direitos para os admmistrados, em razão dos prmcipIOs da lealdade, da boa-fé e da moralidade admiOlstrativa.
  10. 10. 6 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATiVO DESCOMPLICADO. Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino 4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS Sistema admmlstratlvo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos admmlstratlvos ilegaiS ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas eXistentes: sistema IIlg1ês e sistema francês. O sistema inglês, ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígIOS - administrativos ou que envolvam interesses exclUSiva- mente privados - podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos lillglOsos, de fonna defimtlva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciáno tem JUflsdição, em sentido próprio. O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, ti aquele em que se veda o conheCimento pelo Poder Iudiciáno de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada Junsdição espeCial do contencioso admmlstrativo, fonnada por tribunaiS de indole administrativa. Nesse sistema há, portanto, a jurisdição admmistrativa (formada pelos tribunais de natureza admmistrallva, Com plenajuflsdição em maténa admmistratlva) e a jurisdição COmum (fonnada pelos orgãos do Poder Iudiciáno. com a competência de resolver os demais litígIOS). O Brasi! adotou o sistema de Jurisdição umca, consagrado no denomi- nado pflncípio da mafastabilidade de Jurisdição, que se encontra expresso como garantía individual, ostentando status de cláusula pétrea conshtuCIQ- nal, no inciso XXXV do art. 5.° da Carta Política de 1988. Por força desse dispositivo, "a lei não excluirá da apreCiação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", ASSim, embora no Brasil seja frequente haver litígIOS Instaurados e solu- Cionados em âmbito admmistratlvo, o admimstrado sempre poderá recorrer ao Poder judiciáno, até mesmo depOIS de haver percorrido todas as instânCias eXistentes na Via administrativa. O Judiciário, uma vez provocado, poderá confirmar a declsão proferida no processo admmlstrativo, ou modificá-Ja, caso entenda que a deCisão admimstratlva fOI contrária á lei ou a princípIOS Juridicos. Somente a decisão judiCial que não mais comporte recurso é defi- OItIVa, imodificável, fazendo COisa julgada matenal e fonnal. 5, O REGIME JURIDICO-ADMINISTRATlVO O denommado "regime jurídíco-admmlstratlvo" é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pu- Capo I • NOÇÕES lNTRODUTOR1AS 7 blica e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na Idew de eXistência de poderes especiaiS passivels de ser exercidos pela admillls- tração pública, contrabalançados pela InlpOSIÇão de restnções especiais á atuação dessa mesma administração. não eXistentes - nem os podcres nem as restnções - nas relações líplcas do direito pnvado. Essas prerrogativas e Iimitações traduzem-se, respectivamente, nos pnncíplos da suprelnllcia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. E Importante registrar que o pnnciplo da supremacia do interesse públi- co só está presente. como fundamento direto, nos alas de imperio do poder público, na atuação que decorra do denommado poder extroverso, quando a administração pública unilateralmente cria obngações para o administrado, ou Impõe restrições e condicionamentos á prática de atividades pnvadas ou ao exerCÍcIo de direitos pelos particulares. De modo diverso, o pnnciplo da indisponibilidade do mteresse público manifesta-se Integralmente em toda e qualquer atuação da administração pública, tanto no desempenho de suas atividades-fim quanto no de suas atividades-meIO, tanto quando atua visando ao interesse público pnmano (diretamente voltado para O povo) como quando visa ao interesse público secundário (voltado às atividades-meio da administração, na qualidade de titular de direitos propnos, apenas mediata ou mdiretamente voltados para o povol, tanto quando atua sob regime de direito público como quando atua sob regime predominante de direito privado (a exemplo da atuação do Estado como agente econômico). Estudaremos esses e outros pnncíplos norteadores da atuação e or- ganização da administração pública no próximo capítulo. Nada obstante, convem desde logo ter em conta que os demaiS postulados administrativos usualmente enumerados e analisados pela doutrina - tanto os expressos no texto constitUCIOnal quanto os ImplíCitos - representam, em variável medi- da, desdobramentos dos pnncíplos da supremacia do interesse público e da mdisponibilidade do mteresse público, por isso mesmo consagrados como os pilares fundamentais do "regime jurídico-admmistrativo"
  11. 11. PRINCíPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. PRINCíPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO o princípIO da supremacIa do mteresse público é um prIncipio Implícito. Embora não se encontre enuncIado no texto constitucIOnal, ele é decorrência das mstltuições adotadas no Brasil. Com efeito, por força do regIme demo- crátIco e do sIstema representatIvo, presume-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo mteresse público, cUJa deterrmnação deve ser extraída da ConstttUlção e das leis, manifestações da "vontade geral". Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine os mteresses prIvados. Por outras palavras, O Estado, atualmente, tem obrIgação de atingir uma série de finalidades, que a ConstituIção e as leis lhe indicam. Para atmglr esses objetIvos, mUitas vezes enecessário que o Estado disponha de poderes não cogitados para os particulares em geral, não existentes no direito privado. As prerrogativas que o ordenamento Jurídico confere ao Estado, então, que são típicas do direito público. Justificam-se tão somente na estrita medida em que são necessárIas para que o Estado logre atmgir os fins que lhe são impostos por esse mesmo ordenamento jurídico. Fnse-se que não ê a admi- mstração pública que determina a finalidade de sua próprIa atuação, mas SIm a ConstitUIção e as leis. A admmistração atua estritamente subordinada à lei, como Simples gestora da coisa pública, e possui poderes eSpeCIaIS unicamente como meios, como Instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obngada a persegUIr. O princípIO da supremacia do Interesse público é característtco do regIme de direito público e, como visto anterIormente, é um dos dois pilares do de-
  12. 12. 10 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino Ilommado "regllne Juridico-admlOlstrattvo>l. Ele fundamenta a eXistênCia das prerrogativas ou dos poderes espectalS da admmlstração pública, dos quais decon'e a denominada verticalidade nas relações admimstração-partlcular. Toda atuação admmistralIva em que eXIsta unperatlvidade, em que sejam Impostas, unilateralmente, obngações para o administrado, ou em que seja rcstrmgido ou condiCIOnado o exercícIO de atividades ou de direItos dos particulares é respaldada pelo pnneiplo da supremacia do IOteresse público. Decorre desse pnncipio que, havendo conflito entre o interesse público c os mteresses de particulares, aquele deve prevalecer. Impende, todaVia, ressalvar o respeIto aos direllos e garanltas fundamentais e a necessidade de que a atuação da admmlstração pública ocorra sempre nOs tennos e limites da lei c do direito, observado o devido processo legal. Conforme se vê, assim como ocorre com todos os princípIOS Jurídicos, o postulado da supremacia do Interesse público não tem caráter absoluto. Exemplos de manifestações do pnnciplO da supremacia do mteresse público temos no exercício do poder de polícia, nas chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos admnllstrativos, que possibilitam â admJ!llstração, entre outras prerrogatIvas, modificar unilateralmente o pactuado, nas hlpóteses de mtervenção na propriedade pnvada, como a desapropriação, na presun- ção de legltlmidade dos atos admmistrativos, na autoexecutonedade de atos admlOlstraltvos etc. 2. PRINCíPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO o prlOcÍplO da IOdisponibilidade do interesse público representa a outra vIga mestra do denomInado "regime jurídico-admtfllstratlvo", fazendo con- traponto ao postulado da supremacia do interesse público. Trata-se de um princípIO ImplíCIto, e dele decorrem diretamente diversos postulados expressos que norteIam a atividade da admmistração pública, como o da legalidade, o da Impessoalidade, o da moralidade, o da eficiênCIa. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiaIS, exorbitantes do di- reito comum, a admiOlstração pública sofre restnções em sua atuação que não eXistem para os particulares. Essas limItações decorrem do fato de que a adminIStração não é proprietána da cOisa pública, não é propnetária do patnmõnlo público, não é tItular do mteresse público, mas sim o povo. A dispoSIção é caracterísltca do direito de propnedade. Afirmar que o interesse público é mdisponÍvel é expliCItar que a administração não é dona da cOIsa pública, e sIm mera gestora de cOIsa alheIa. Em decorrência do pnncípio da indisponibilidade do mteresse público são vedados ao admmistrador qUaisquer atos que Impliquem renúncia a direItos Capo 11. PRINCipiaS DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA 11 da admlDlstração ou que Injustificadamente onerem a sociedade (a expressão "interesse público" é utilizada, aqul, em sentido amplo, abrangendo todo o patnmômo público e todos os direitos e mteresses do povo em geral, úmco titular da cOisa pública). Só a lel (e tambem, por ÓbVIO, a ConstitUição), por ser a expressão da "vontade geral", do titular da COisa pública (o povo), é apta a estabelecer ° que seja de mteresse público e, se for °caso, dele diSpor. Assun, a admi- OIstração somente pode atuar quando houver lei que autonze ou dete~tne sua atuação, e nos limites estipulados por essa le!. Ademais, .em razao da mdisponibilidade, toda atuação da admmlStração deve ter pos.slb~hdade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por. mel.o de .orgaos ~om es.sa função de controle, exigência relacIOnada, tambem, a noçao de cldadama, um dos fundamentos da República (CF, art. l.0, lI). É Importante atentar para o fato de que o principIO da indisponibilida~e do mteresse público está integralmente presente em toda e qualquer atuaçao da admmistração pública, diferentemente do que ocorre com o pnncipIO da supremacla do mteresse público, que só está diretamente relaclOnado aos atos de Impeno do poder público. São manifestações típIcas do principIO da mdisponibilidade do mteresse público: a necessidade de realizar concurso público para a~m~ssão de pessoal pelTIlanente da admimstração (empregados e servIdores pubhcos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar liCItação preVia para celebração de contra~os admiOlstrallvos, a eXIgênCIa de motivação dos atos admmlstrativos (tambem regra geral), as restnções à alienação de bens públicos etc. 3, PRINCiPIO DA LEGALIDADE o capul do art. 37 da Constluução de 1988, pela primelfa vez na his,tóna de noSSO constItuCionalismo, expressamente enumera cmco pnnclpios aphcavels a toda a admmlstração pública brasileIra: legalidade, impessoalidade, moralida- de, publicidade e eficiênCia. Evidentemente não são os úmcos, mas podemos afirmar Que se trata dos maIs geraIs princípios admmlslralivos constJtUClOnalS expressos. Estudaremos neste Item o princípio da legalidade administrativa. Imc!31mente, cumpre observar que, a ngor, o prmciplo da legalidade administratIva confunde-se em grande parte com o princípio da indispom· bilidade do mteresse público. Isso porque a mais Importante noção a ser ressaltada quanto ao pnnciplO da legalidade admmlstrallva é exatamente a de que a administração pública somente pode agir quando houver lei que autortze ou detelTIline sua atuação. E ISSO simplesmente decorre do fato de que a admimstração, não sendo tItular da cOIsa pública, não tem possibilidade
  13. 13. 12 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino de estabelecer o que sCJa de mteresse público, restando a ela interditada, portanto, a fixação dos fins de sua próprIa atuação. Por outras palavras, para que a adminIstração possa atuar, não basta a mexlstêncIa de proibIção legal; e necessárIa a existêncIa de determinação ou autorIzação da atuação admInIstratIva na leI. Essa é a principal diferença no alcance do pnncípio da legalidade para os partIculares e para a admimstração pública. Aqueles podem fazer tudo o que a leI não proíba; esta só pode fazer o que a lei determme ou autonze. O pnnciplo da legalidade adminIstralIva tem, portanto, para a admmis- tração públka, um conteúdo mUlto mais restntlvo do que a legalidade geral aplicável iI conduta dos particulares (CF, art. 5.°. lI). Por outro lado, para o admmlstrado, o prIncipio da legalidade administratíva representa uma garantia conslItuclOnal, exatamente porque lhe assegura que a atuação da administração estará limItada ao que dispuser a iel. Diz-se que a adlmmstração pública, além de não poder atuar contra a leI ou além da lei, somente pode agir segundo a ieI (a atividade administrativa não pode ser col1fra legem nem praeter legem~ mas apenas seczmdum legem). Os atos evcntualmente pratICados em desobediência a tais parâmetros são atos Inválidos e podem ter sua mvalidade decretada pela própria admmistração que o haja editado (autotuteia admmistrativa) ou pelo Poder Judiciário. É Importante frisar, por fim, que a admInIstração está obngada, em sua atuação, à observâncIa não apenas do disposto nas leis, mas também dos prInCípIOs jurídicos, do ordenamento Jurídico como um todo ("atuação confonne a leI e o Direito", na feliz redação da LeI 9.784/1999). AdemaIS, a admInistração está SUjeIta a seus próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das ieis, nos tenuos do art. 84, IV, da ConstitUIção. AssIm, na prátIca de um ato mdividual, o agente público está obngado a observar não só a leI e os prmciplos jurídicos, mas também os decretos, as portarIas, as Instruções normativas, os pareceres normativos, em suma, os atos admInIstrativos geraIS que sejam pertInentes àquela situação concreta com que ele se depara. 4. PRINCIpIO DA IMPESSOALIDADE O prInCípIO da impessoalidade está expresso no capUl do art. 37 da Cons- tItuição e costuma ser tratado pela doutnna sob duas vertentes, a saber: a} como detem1Ínante da finalidade de toda atuaç.ão administrativa; Nessa acepção, fala-se, também, em princípio da finalidade, considerado um prIncipio Implícito, inserido no postulado expresso da impessoalidade. Capo 11. PRINCIPIas DAADMINISTRAÇAO PUBLICA 13 Trata-se da faceta maIS tradiCIonalmente citada do prIncipIO da Impessoa- lidade, traduzindo a idem de que toda atuação da admimstração deve VIsar ao mteresse público, deve ter como finalidade a satIsfação do mteresse público. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do Interesse público, decorrente explícita ou ImpliCItamente da leI, será nulo por desvio de finalidade. Impede o prInCipio da Impessoalidade, portanto, que o ato admmistratlvo seja praticado a fim de atender a interesses do agente público ou de terceIros, devendo visar, tão somente, á "vontade" da leI, comando geral e abstrato, logo, Impessoal. Dessarte, são obstados perseguições ou favorecimentos e quaisquer discrImmações, benéficas ou preJudiciais, aos administrados ou mesmo aos agentes públicos. Conforme se constata, analisado sob esse prisma, O princípIO da im- pessoalidade identifica-se em larga medida com o principio da isonomia (ou Igualdade). Desses postulados - impessoalidade e Igualdade - derIvam diversas normas consbtucionais, a exemplo da vazada no art. 37, lI, que impõe o concurso público como condição para mgresso em cargo efetIVO ou emprego público (oportunidades Iguais para todos), e da nonna constante do art. 37, XXI, a qual eXIge que as licItações públicas assegurem Igualdade de condições a todos os concorrentes. b) como vedação a que o agente público se promova às custas das realizações da admInIstração pública (vedação â promoção pessoal do admlmstrador púbUco petos serviços. obras e outras realizações efetuadas pela adminis- tração pública). A segunda acepção do prIncípio da impessoalidade está ligada â idelO de vedação li pessoalização das realizações da adminIstração, vedação â promoção pessoal do agente público pela sua atuação como adminIstrador. Essa faceta está consagrada no § 1.0 do art. 37 da ConstJtuição de 1988, nestes InCIsivos tennos: § L° A publicidade dos atos. programas, obras~ servIços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo. mfonnattvo ou de onentação sociaI~ dela não podendo constar nomes, simbo1os ou Imagens que caractenzem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, Assim, uma obra pública realizada, por exemplo, pelo Estado do Rio de Janeiro nunca poderá ser anunciada como realização de José da Silva, Governador, ou de Mana das Graças. Secretána Estadual de Obras, pela
  14. 14. 14 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino propaganda oficIaI. Será sempre o "Governo do Estado do Rio de JaneIro" o realizador da obra, vedada a alusão a qualquer característica do governante, inclUSIve a símbolos relaCIOnados a seu nome. 5. PRINCiPIO DA MORALIDADE o prmciplO da moralidade administrativa está expresso no capul do art. 37 da ConstitUição Federal. A denominada mora! admlOistratlva difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de anulação dos atos admInistrativos que a contrariem. A moral admimstrativa liga-se â idem de probidade e de boa-fé. É fre- quente a asserção de que o principiO da moralidade complementa o prinCipIO da iegalidade, ou amplia matenalmente sua efetIvidade (às vezes o pnnciplO da finalidade também é apontado como complementar ao da legalidade). A doutrIna enfatlza que a noção de mora! admll1lstratlva não está vincu- lada ás convicções intimas do agente público (subjetivas), mas sIm à noção de atuação adequada e ética existente no grupo social. Teoncamente, não Importa a concepção subjetiva de conduta moral, ética. que o agente público tenha, mas sim a noção obJetiva. embora mdetermmada, prevalente no grupo SOCial. passivel de ser extraida do conjunto de normas sobre conduta dos agentes públicos eXistentes no ordenamento jurídico. Fnse-se este ponto: afirmam os admmistratlvlstas que esse conceito objelIvo de moral admInIstratIva pode ser extraído do ordenamento jurídico. a partIr do conjunto de normas, de todos os níveis, que versam sobre conduta dos agentes públicos em geral. Assim, embora sem dúvida se trate de um conceIto mdeter- mmado. com uma zona de ll1certeza na qual as condutas poderão, ou não, ser enquadradas como contránas à moral administrativa, o certo é que nenhuma relevânCia tem a opInião do agente que pratIcou O ato cUJa moralidade esteja sendo avaliada. Importa unicamente o que se extraI do ordenamento jurídico acerca da conduta pública compatível com a moral admInistrativa. Confomle antes aludido, o fato de a Constituição da República erigir a moral admmlstralIva em prIncípIO Jurídico expresso permite afirmar que se trata de um requisito de validade do ato admInIstrativo, não de aspecto atmente ao ménto. Significa dizer, um ato contnino li moral admmlstratlva não está sujeIto a uma análíse de oportunidade e conveniênCIa, mas a uma análise de legItimidade. Por ISSO, O ato contráno á moral admInistrativa não deve ser revogado, mas Sim declarado nulo. E, mais Importante, como se trata de controle de legalidade ou legittmidade, pode ser efetuado pela admInistração públíca (autotutela) e também pelo Poder Judiciáno. Capo 11· PRINCIPIOS DAADM!NISTRAÇÃO PÚBUCA 15 Um dos meIOS de controle judicial da moral admlIllstratlva a merecer nota ea ação popular, remedio constItucIOnal previsto no mClso LXXlll do art. 5.° da Carta Política nestes termos: LXXI!! - qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vIse a anular ato lesivo ao palnmõmo público ou de entidade de que o Estado partICipe, :i moralidade ad- ministraHvn. ao meIO ambIente e ao patrimônto htstórlco e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má~fé. Isento de custas JudiclaJS e do ônus da sucumbênCIa; Como se vê, um ato contráno li moral adminIstrativa é nulo, e não meramente Inoportuno ou mconvemente. 6. PRINCIpIO DA PUBLICIDADE o prmciplo da pub!icidade está expresso, para a admmlstração pública. no capul do art. 37 da ConslItulção. Esse pnncíplO geralmente é tratado sob dois prismas, a saber: a) eXIgênCIa de publicação em argão oficia! como reqUISIto de eficâc13 dos atos admmistrativos que devam prodUZIr efeItos externos e dos alos que Impliquem ônus para o patnmômo público; Nessa acepção. a publicidade não está !igada à validade do ato, mas â sua eficácia, isto é, enquanto não publicado. o ato não está apto a produzir efeitos. A rigor, não se pode dizer sequer que o ato já esteja mteIramente fannado (perfeIto) enquanto não ocorre a sua publicação, nas hipóteses em que esta é obrigatóna, vale dizer, o ato que obngatonamente deva ser publicado é um ato Imperfeito (não concluído) enquanto a sua pUblicação não ocorre. Cabe observar que o panigrafo ÚnICO do art. 61 da Lei 8.666/1993 esta- belece como requiSIto mdispensàvel de eficáCIa dos contratos administrativos a publicação resumida do seu mstmmento na Imprensa oflclaL b) eXigênCia de transparência da atuação adm1n1stratlva. Essa acepção, denvada do pnncipio da indisponibilidade do Interesse público, diz respeIto à eXIgênCIa de que seja possibilitado, da forma mais ampla possivel, o controle da adnlll1lstração pública pelos admmistrados.
  15. 15. 16 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino Um dispoSItIvo que deIxa bem clara essa eXIgênCia de atuação transpa- rente é o mClso XXXIll do art. 5.° da Constituição: XXXIII - todos têm direIto a receber dos orgãos públicos m- fonnações de seu Interesse particular, ou de Interesse coletIvo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade. ressalvadas aquelas CUJO sigilo seja Impres- cmdível á segurança da socIedade e do Estado; Importante garantia individual apta a assegurar a eXIgência de transpa- rência da admimstração pública é o direito de petição aos poderes públicos; o mesmo se pode dizer do direito li obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5.". XXXIV, "a" e "b", respectivamente). Decorrência lógica do pnncípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos admmistrativos devem ser motIvados. Com efeito, a motivação (exposIção, por escnto, dos motIvos que levaram à práltca do ato) possibilita o efetIvo controle da legItImidade do ato admlllIstrativo pelos órgãos de con- tro!e e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta e essencial para assegurar o efetivo controle da administração, mcluslve o controle popular, uma das maIs evidentes manifestações do exerciclO da cidadania. O principIO da motIvação dos atos admmistratlvos não e um pnncípío que esteja expresso na Constituição para toda a admimstração pública. En- tretanto, especificamente para a atuação administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a mottvação está expressamente eXigida no texto constitucIOnal, no art. 93, X, transcnto abaIXO (grifou-se): x - as decisões administrativas dos tribunaJs serão motivadas e em sessão pública, sendo as disclpHnares tomadas pelo voto da maIOria absoluta de seus membros; 7. PRINCiPIO DA EFICIÊNCIA O pnncípio da eficiênCIa foi mtroduzido como principio expresso no captll do art. 37 da ConstitUIção pela EC 1911998. Ele está vmculado á noção de administração gerencial, modelo de admimstração proposto pelos defensores da corrente de pensamento denommada neoliberalismo. Embora tenham desenvolvido a assim chamada "doutrina do Estado mimmo". os seguidores do neoliberalísmo reconhecem que a eXIstência de uma admmistração pública é inevitável nas SOCIedades contemporâneas. Capo fi. PRINCIPIOS DAAOMINISTRAÇÁO PúBLICA 17 Entendem, entretanto, que os controles a que está sUjeIta a admimstração pública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, desper- dícIOS, bmxa produtividade, enfim, grande meficiência, em comparação com a admllllstração de empreendimentos pnvados. Propõem, dessa fonna, que a admlntstração pública aproxIme-se o maIS possível da adl111Olstração das empresas do setor privado. Esse modelo de admmlStração pública, em que se pnvilegIa a aferição de resultados, com ampliação de autonomIa dos entes admiOlstratIvos e redução dos controles de atIvidades-melO, identifica-se, conforme acima referido, com a noção de admínistração gerencial, tendo como postulado central, exatamente, o pnncipio da eficiêncIa. Exemplo típico de instrumento com essa finalidade - pnvilegIar a afen- ção do atmglmento de resultados, com ampliação da autonomia admlmstra- tiva de entidades e órgãos públicos, traduzida na redução dos controles das atIvidades-melO - são os contratos de gestão previstos no § 8." do art. 37 da Carta PolítIca, dispoSItivo também mcluido pela EC 1911998. Para a Prof Mana Sylvia Di Pietra o principIo da eficiênCIa apresenta dOIS aspectos: a} relatIvamente â forma de atuação do agente público, espera~se o melhor desempenho possível de suas atribUIções, a fim de obter os melhores re- sultados; b) quanto ao modo de orgamzar, estruturar e disciplinar a admimstração públi- ca, eXIge-se que este seja o mais racional possiveI, no mtUlto de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. A idela de eficiênCia aproxIma-se da de economicidade, prmcipio expresso no art. 70, capul, da Constituição, referente ao controle financeiro da adml- mstração pública. Visa-se a atingIr objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo maIS SImples, maIS rápido e mais econômICO, melhorando a relação custo/beneficio da atIvidade da admmistração pública. O admmistra- dor deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse público, levando em conta o ótImo aproveItamento dos recursos públicos, conforme essa análise de custos e beneficIOS correspondentes. Eimportante observar que a atuação da administração pública, quanto a sua eficiênCIa, está sujeIta, ao menos em tese, a controle judicial. Assim é porque o prmcípio da eficiência é um prmciplO admlntstratlvo expresso, logo, a verificação de sua observânCia integra o controle de legitImidade, e não de mérIto admmlstratlvo. Dessa forma, um ato admmistrativo meficiente ê ilegítImo, o que poderá ensejar a sua anulação - pela própria administra- ção pública ou pelo Poder Judiciário - ou a responsabilização de quem o
  16. 16. ia RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Vicente Pauto & Marc:efoAlexandrino praticoU, sc constatado que da anulação resultana prejuizo amda maIOr ao mteresse público. 8, PRINCíPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Os pnnciplos da razoabilidade e da proporCIOnalidade .não se encontram expressos no texto constitucional. São eles, na verdade, prIncipias gerais de direito, aplicaveis a praticamente todos os ramos da ciênCia jurídica. Embora sejam nnplíCltos, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julga- dos, tem apontado como sede material expressa desses prmcíplos o postulado do devido processo legal (CF, art. 5.0 , LlV), em sua acepção substantiva (slIbSlal1l1ve dl/e process of law). É frequente os autores, e mesmo a JUrisprudênCia, sobretudo no âm- bito do direito constItucional, tratarem razoabilidade e proporCIOnalidade como um único e mesmo princípIO jurídico, empregando esses termos como smõmmos, no mais das vezes dando preferênCia ao· uso da expressão "princípio da proporCIonalidade" Na seara do direito admmlstratlvo, pensa- mos ser maIS usual a referênCIa a ~'pnncíplO da razoabilidade" como um gênero. constituindo a noção de proporclOnalidade uma de suas vertentes, comumente relaCionada a situações que envolvam atos admInistratIvos sanCiOnatónos. Seja como for, certo é que, no âmbito do direito admmlstralIvo, os prmcipios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação espeCialmente no controle de atos discricionários que impliquem restnção ou condicionamento a direitos dos admmlstrados ou imposição de sanções admmistralIvas. Deve ser esclareCido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legltlmidade, e não de controle de menta, vale dizer, não se avaliam conveniênCIa e oportunidade admiOlstratlvas do ato - o que Impli- cana, se fosse O caso, a sua revogação -, mas sim a sua validade. Sendo o ato ofenSIVO aos principiaS da razoabilidade ou da proporcionalidade, será declarada sua nulidade; O ato sera anulado, e não revogado. O pnnciplo da razoabilidade costuma ser desdobrado nas análises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação da administração pública. E necessárIO que os meIOS empregados pela admmistração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, espeCialmente quando se trale de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessána. Em resumo, o pnnClplO da razoabilidade tem por escopo aferir a compa- tibilidade entre os meIOs empregados e os fins VIsados na prática de um ato admInIstratiVo, de modo a evitar restnções aos admlOlStrados madequadas, desnecessárias, arbitninas ou abusivas por parte da admmlstração pública, Cap.U- PRINClplOS OAADMINISTRAÇAo PÚBLICA 19 o pnncíplO da proporcionalidade (citado por alguns autores como "pnncíplO da proibição de excesso"), segundo a concepção a nosso ver maJontárIa na doutrma adl11imstrattvlsta, representa. em verdade, uma das vertentes do pnnciplO da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade eXige, entre outros aspectos, que haja proporcIOnalidade entre os meiOS utilizados peio admlOlstrador público e os fins que ele pretende alcançar. Se o ato ad- m!l1istrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim almejado, será um ato desproporcIOnal, excessIvo em relação a essa finalidade Visada. O postulado da proporcIOnalidade é Importante, sobretudo, no controle dos atos sancionatórios, especialmente nos atos de polícia administrativa, Com efeito, a intensidade e a extensão do ato sancionatório devem corresponder, devem guardar relação de proporCIOnalidade com a leslvidade e gravidade da conduta que se tenciona repnmir ou prevenir. A noção é intuitIva: uma infração leve deve receber uma sanção branda; a uma falta grave deve cor- responder uma sanção severa, E oportuno observar que, na Lei 9.7841l999, razoabilidade e proporciona- lidade são pnnciplOs expressos (art. 2.", capul). Além disso, a lei expliclta o conteúdo desses prmcíplos, ao determinar que deverá ser observada, nos processos admmistrativos, "adequação entre meIOS e fins~ vedada a ImpOSição de obrigações, restnções e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do mteresse público" (art. 2.0 , pa- rágrafo ÚntCO, VI). É sempre Importante frisar que, embora razoabilidade e proporCionalidade sejam prIncípiOS utilizados para controlar a discriclOnariedade admInistrativa, não se trata de controle de mêrilo admInistrativo. Vale dizer, o ato que fira a razoabilidade ou proporcIOnalidade é um ato ilegítimo (não e meramente Incon- veniente ou Inoportuno), e deve ser anulado (não é cabível cogitar revogação sob o fundamento de que o ato seja desarrazoado ou desproporcional). O controle da discriclOnanedade pelos pnnciplOs da razoabilidade e proporCIOnalidade deve ser entendido desta forma: quando a admInistração pública prattca um ato discnCiOnárIo além dos limItes legítImos de discricio- nariedade que a lei lhe confenu, esse ato ê ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade é a afenção de razoabilidade e proporcionalidade. Amda que a admmlstração alegue que agIU dentro do menta adminIstrativo, pode o controle de razoabilidade e proporCIonalidade demonstrar que, na verdade, a adminIstração extrapolou os limites legais do merito administral!- vo, praticando, por ISSO, um ato passível de anulação (controle de legalidade ou legltllnidade), e não um ato passivel de revogação (controle de mérito, de oportunidade e conveniência admmistrativas, que é sempre exclUSIVO da própria adminIstração pública).
  17. 17. 20 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcelo Afexandríno 9. PRINCÍPIO DA AUTOTUTElA o princípIO da aulolutela, também refendo como poder de autotutela admlO1strallva. pode ser, dependendo do caso. uma verdadeira prerrogattva ou um poder-dever da admInistração pública. Como sabemos, no Brasil vigora o prIncipio da inafastabilidade de Junsdi- ção, ou sistema de Jtlrlsdição Única, segundo o qual a tel não excluirá da apre- ciação do Poder Judiciáno lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5.°. XXXV). Ao lado dessa possibilidade incontornável de o Poder Judiciário, quan- do provocado, apreCIar a legalidade de atos que possam Implicar lesão ou ameaça a direito, eXiste o poder adnunislrativo de aulotutela. O poder de autotulela possibilita à admilllstração pública controlar seus próprIos atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto á legalidade. É um princípio Im- plícito, que decorre da natureza da allvidade adrmmstratlva e de prrnciplOs expressos que a onentam, especialmente o prrncipio da legalidade. O controle de legalidade efetuado pela admll11stração sobre seus própnos atos, eviden- temente, não exclui a possibilidade de apreciação da legalidade destes pelo Poder Judiciano. Diz-se que o prmcipio da autotu!ela autoriza o controle, pela admims- tração, dos atos por ela praticados. sob dOIS aspectos: a) de legalidade, em que a adrmmstração pode, de afielO ou quando provocada, anular os seus atos ilegais; b) de mérito, em que examma a conveniêncIa e oportunidade de manter ou des- fazer um ato legítimo, nesse último caso mediante a denommada revogação. É Importante frisar que não e so em relação a atos ilegaiS que a admi- I11stração pública exerce o poder-dever de autotutela, anulando-os. Os atos válidos, sem qualquer vícro, que, no entender da admmistração, se tomarem mconvenrentes ao mtcresse público tambem podem ser retirados do mundo Juridico no uso da autotutela. Nessa l"pótese, de revogação de um ato válido que se tomou Inconveniente - verdadeiro poder da administração pública, exercido com suporte, também, no poder discncronário -, somente a própna admrmstração que editou o ato tem a possibilidade de controle. Vale dizer, o Poder Judiciário não pode retirar do mundo Jurídico atos válidos editados por outro Poder. O prmcipro da autotutela admmistratlva está consagrado na Súmula 473 do STF, nestes termos: 473 - A AdminIstração pode anular seus pràprios atos quando eIvados de vicios que os tomem ilegms. porque deles não se Cap.U" PRiNclplOS DAADMINISTRAÇAo PúBLICA ongmam direltos~ ou revoga-los, por motivo de conveniênCia ou oportunidade, respeitados os direitos adqUIridos. e ressalvada, em todos os casos, a apreCiação JudiCial. 21 Por fim, alertamos que não se deve confundir poder de autotutela com tutela admInistrativa, expressão empregada como smômmo de controle finalístico, ou supervisão, que a admllllstração direta exerce, nos termos c limites da leI, sobre as entidades da admllllstração rndireta. 10. PRINCil'lO DA CONTINUIDADE DOS SERViÇOS PÚBLICOS O prrncíplO da contmuidade dos servrços públicos é um pnncípio Implí- Cito, decorrente do regime de direrto público a que des estão sljeitos. É rmportante observar que a expressão "serviços públicos", aqUI, ti em- pregada em sentido amplo, como sinômmo de "atrvidade de administração pública em sentido matenal" Alcança, portanto, todas as atividades propria- mente admimstrativas executadas sob regime Jurídico de direito público. Abrange, assim, a prestação de serviços públicos em sentido estnto - prestações que representem, em SI mesmas, utilidades materrms fruívels diretamente pela população em geral, efetuadas diretamente ou por mero de delegatános -, o exercicio do poder de políCia, as atrvidades de fomento e a intervenção. Ficam excluidas, por outro lado, a atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito ("Estado-empresário"), a atividade po- lítiCa de governo (formulação de polítrcas públicas), a atrvidade legislativa e a atrvidade JunsdicionaL Os serviços públicos, como seu nome mdica, são prestados no interesse da coletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo, sua presta- ção deve ser adequada, não podendo sofrer mlemlpções. A rnterrupção de um serviço público prejudica toda a coletrvidade, que dele depende para satrsfação de seus interesses e necessidades. A aplicação desse pnncipro Implica restrIção a determrnados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. Urna peculiaridade do pnncipro da continuidade dos serviços públicos ti que sua observânCia é obngatóna não so para toda a admimstração pública, mas também para os particulares que sejam Incumbidos da prestação de serviços públicos sob regIme de delegação (concesslOnárras. permlssronánas e auto- rizadas de serviços públicosl. DecorrênCia relevante do princípio da contmuidade dos serviços públicos é o fato de o texto constituCIOnal tratar a greve dos servidores públicos não como um direito autoexercitável, de forma plena, independente de regula-
  18. 18. 22 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino mcnlação legal, mas SJ111 como um direito cUJo exerciclo deve observar os tennos e limites a serem definidos em leI específica. Outro exemplo de restnção decorrente do pnnciplo da continuidade dos servIços públicos é a Impossibilidade de o partIcular prestador de ser- VIÇO público por delcgação Interromper sua prestação, mcsmo que o poder concedente descumpra os tennos do contrato que tenha celebrado com ele. Essa restnção é a denommada Inoponibilidade da "exceção do contrato não cumprido" (exceplIQ 1/01/ adimpleli c01/lrocllIs). No caso da prestação de servIços públicos, o particular delcgatáno prejudicado pela admll1lstração pública concedente só poderá rescmdir o contrato mediante sentença JudiCIal transitada em julgado (Lei 8.987/1995, art. 39, panigrafo Único). A obngação de que os servIços públicos prestados à população sejam adequados está expressa no art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição Federal. A LeI 8.987/1995, que regula a prestação de servIços públicos sob regime de concessão e de permissão, define servIço adequado como aquele que alenda aos requiSItos nela expressos, dentre os quais se encontra o da contllluidade. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO Admll11stração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo, que exercem função política, e também os órgãos e pessoas Juridicas que desempenham função meramente administrativa. Deve-se entender por função polítIca, neste contexto, o estabelecImento das diretrizes e programas de ação govemamental, dos planos de atuação do govemo, a fixação das denommadas políticas públicas. De outra parte, função meramente admlllls- tratlva resume-se à execução das políticas públicas fomlllladas no exercíCIO da referida atIvidade políltca. Cumpre enfatIzar que elaborar polítIcas públicas ou planos de governo não significa atuar ao arrepio da leI. Deveras, a admmistração pública, mesmo tomada em sentido amplo, tem toda a sua atuação subordinada à lei (isto é, à Constituição, às leiS propriamente ditas e a outros atos de natureza legls- laliva, enfim, ao direito como um todo). Entretanto, no que toca aos fins do Estado, o ordenamento jurídico estabelece nonnas genéricas, amplas, mUltas vezes traduzidas em nonllas programáticas, indicando objetIVOs geraIs a se- rem perseguidos pelo poder público. O "como fazer", o estabelecImento das pfloridades na execução, o detalhamento dos programas de ação, tudo ISSO é atividade admlmstratIva em sentido amplo, vale dizer, atividade política, para o exercícIO da qual o poder público, embora subordinado á leI e ao direIto, dispõe de ampla discricionanedade. Admimstração pública em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas Jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos
  19. 19. 24 RE:;SUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino programas de governo. Ficam exciuídos os órgãos políticos e as funções polít[cas, de elaboração das políticas públicas. Neste trabalho, a expressão "admll1[stração pública" será empregada no seu sentido estfllo~ prôpno, limitado as funções meramente administratIvas e aos órgãos e entidades que as desempenham. 2. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO o Estado exerce a função adm[nlstrativa por mero de órgãos. pcssoas Juridicas e seus respectIvos agentes. Para o desempenho de suas atribuIções, o Estado adota duas formas básicas de orgal1lzação e atuação admimstrat[vas: centralização e descentralização. Ocorre a chamada centralização admm[strativa quando o Estado exe- cuta suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da denommada administração direta. Nesse caso. os servIços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, despersonalizados, mtegrantes de uma mesma pessoa polítIca (União, Distnto Federal. estados ou mUl1lcÍpios). Ocorre a chamada descentralização admmlslrahva quando o Estado de~ sempenha algumas de suas atribuições por meIO de outras pessoas, e não pela sua adm[lllstração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distrntas: o Estado (a União, o Distrito Federal, um estado ou um município) e a pessoa que executará o servIço, por ter recebido do Estado essa atribuição. A descentralização pode ocorrer por outorga (também denommada des- centralização por servIços, ou delegação legal) ou por delegação (também chamada descentralização por colaboração, ou delegação negociaI). A descentralização será efetIvada por outorga quando o Estado cria uma entidade (pessoa Jurídica) e a ela transfere determmado serviço público. A outorga pressupõe obngatoriamente a edição de uma lei que IOstrtua a entidade, ou autOrIze a sua cnação, e nOrInalmente seu prazo é indetermrnado. É o que ocorre na cnação das entidades da administração indireta: o Estado descentraliza a prestação dos servIços, outorgando-os a outras pes- soas Jurídicas (autarqUIas, empresas públicas, SOCIedades de economia mista e fundações públicas). Como as competências da entidade são estabelecidas em lei, a descentralização por servIços [mplica a transferêncIa â entidade da tItularidade e da execução do servIço descentralizado. A descentralização é efetivada por delegação quando o poder público transfere, por contrato (concessão ou permIssão de servIços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), uuicamente a execução do servIço, para que a pessoa delegatária o preste à população, em seu próprio Cap. 111 • ADMINISTRAÇÃO PúBLICA 2S nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. Note-se que não ha transferêncl3 de atribmções operada mediante le[, como lui na descentralização por serVIços. Sendo meros contratos ou atos adminIstrativos os lIlstrumentos da descentralização por colaboração, a pessoa delegatárra Iim[ta-se fi execução do serVIço, permanecendo a tItularidade deste com o poder público. A delegação por contrato é sempre efellvada por prazo detem1mado. Na delegação por ato administratIvo (autorrzação de servIços públicos), como regra, não há prazo certo, por causa da precarIedade típica da autorIzação (possibilidade de revogação a qualquer tempo. em regra sem Indemzação). A concessão sÓ é possivel para pessoas Jurídicas, ao passo que pode haver permIssão e autorIzação de servIços públicos tanto para pessoas jnrídicas quanto para pessoas físicas. Alertamos, a fim de evitar confusão termmológ[ca, que é mUlto frequente o uso das expressões "outorga de concessão" e Houtorga de perrlllssão~', sem que ISSO Implique qualquer relação com o termo doutrinaria "descentralização por outorga" Concessão e pen11lssão de servIços públicos são sempre formas de "descentralização por delegação'" Quando se usa a expressão "outorga de concessão" ou "outorga de permissão~~ (ou mesmo "outorga de autOrIzação"), a palavra ~~outorgan está sendo empregada em sentido vulgar~ ordinrino, leigo, sIgnificando "dar". "atribUlr", e não no sentido técl1lco-Jurídico de "descen- tralização por outorga". Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia. Na relação entre a admm[stração direta e a mdireta, diz-se que há vincu- lação (e não subordinação). A pnme[ra exerce sobre a segunda o denommado controle finalístíco ou tutela administrativa ou supervisão. Para o exerCÍCIO do controle finalistlco eexigida expressa preVIsão legal, que determinará os limites e os instrumentos de controle (atos de tutela). O controle exercido pelo poder delegante é mUlto maIS amplo do que o exercido nos casos de outorga (por exemplo, possibilidade de alteração unilateral das condições de prestação do servIço, intervenção, decretação de caducidade, aplicação direta de sanções e ate mesmo encampação). Contu- do, tampouco nesse caso há h[erarqUla entre o poder público delegante e a delegatána do servIço público. Tem-se controle rígido, poderes especIais atribuídos ao concedente, mas não !lIerarquia. Diferentemente da descentralização, que envolve sempre maIs de uma pessoa, a desconcentração ocorre exclUSIvamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se, a dcsconcentração, de mera técl1lca admI- nistrativa de distribUIção rotema de competências de uma pessoa Juridica. Ocorre desconcentração admmistrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da admm[stração indireta distribtll competêncl3s no âmbIto de
  20. 20. 26 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino sua própna estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Vale repetir, desconcentração envolve, obngatoriamente, uma só pessoa jurídica. Exemplificando, ocorre desconcentração no âmbIto da admimstração direta federal quando a União distribUI competêncIas entre diversos órgãos de sua própna estrutura, tais quais os mllllsténos (mllllsténo da educação, mmlsténo dos transpOltes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma unIversidade pública, estabelece uma divlSão mtema de funções, cnando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (departamento de graduação, departamento de pós-graduação, departamento de dirello, departamento de filosofia, departamento de economia etc.). Como.resultado da desconcenlração temos o surgimento dos denommados órgãos públicos. Um órgão público é uma sunples abstração, é o nome que sc dá a um determmado conjunto de competênCIaS, localizado na estrutura mtema de uma pessoa Juridica, seja ela da administração direta, seja da admm.stração indireta. Em suma, sempre que na estrutura de uma pessoa admmlstrattva houver orgalllzação de competências, atribUIções públicas reunidas em unidades de atuação (órgãos), terâ ocorrido a técmca de organização do serviço público denommada desconcentração admimstrattva. Porque a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa ju- rídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbJlo mtemo das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competênCIa, delegação e avocação. Finalizando, vale notar que um serviço pode ser prestado cen!ralizada- mente mediante desconcentração, se o for por um órgão da admmistração direta, ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentração, se o for por uma unidade - supeflntendêncIa, div.são, departamento, seção ctc. - integrante da estrutura de uma mesma pessoa Jurídica da admmistra- ção mdireta (autarqUIa, fimdação pública, empresa pública ou SOCIedade de econom.a mIsta). 3, ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO MATERIAL E EM SENTIDO FORMAL AdmlOlstração pública em sentido material, objetivo ou funcional re- presenta o conjunto de allvidades que costumam ser consideradas próprias da funçãO admmlstrailva. O conceIto adota como referênc.a a atividade (o que é realizado), não obngatoTlamente quem a exerce. Capo 111 • ADMINISTRAÇÃO PÚBUCA 27 São usualmcnte apontadas como próprias da admlOlstração pública em sentido matenal as segumtes altvidades: u) serviço público (prestações concretas que representem, em SI mesmas, di- retamente~ utilidades ou comodidades matenaIS para a população em geral, oferecidas peja adlmmstração pública fomlai ou por partIculares delegatános, sob regime juddico de direllO público); b) policía administrativa (restnções ou condjcIOnamentos Impostos ao cxerw ciCIO de atIvidades pnvadas em beneficlO do interesse público; exempJo típICO são as atIvidades de fiscalização); c) fomento (incentivo a tntClatlva pnvada de utilidade pública, por exemplo, mediante a concessão de benefiCIOS ou mcentlvoS fiScalS); d) intervenção (abrangendo toda mtervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação direta como agente econômICO; estão mcluidas a intervenção na propncdade pnvada, a exemplo da desapropnação e do tombamento, e a mtervenção no dornínro econômico como agente normativo e regulador, por exemplo~ mediante a atuação das agênclas reguladoras. a adoção de medídas de repressão a prâttcas tendentes i elimmação da concorrênCIa, a fonnação de estoques reguladores elc.}. ASSIm, SOCIedades de economIa mista que exercem allvidade econômica em sentido estnto, como o Banco do Brasil S.A., ou a PETROBRAS S.A., não são consideradas administração pública em sentido materiaL Por outro lado, as delegatánas de servIços públicos - pessoas pnvadas que prestam servIços públicos por delegação do poder público, como as concesslonánas e pemus- slOnanas - são consideradas admwlstração pública em sentido materiaL Admm.stração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto de órgãos, pessoas Jurídicas e agentes que o nosso ordenamento Jurídico identifica como admmlstração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra. evidentemente, esses órgãos, entidades e agentes de- sempenham função admllllstrativa). O Brasil adota o critério fonual de adnllmstração pública. Portanto, somente é admmistração pública, Juridicamente, aquilo que nosso dire.to assm1 considera, não lluporta a atividade que exerça. A admmistração pú- blica, segundo nosso ordenamento jurídico, é composta exclUSivamente: (a) pelos orgãos mtegrantes da denommada administração direta (são os órgãos que, dento da estrutura de uma determmada pessoa políllca, exercem função admimstratlva); e (b) pelas entidades da admm.stração indireta. Somente são entidades da administração mdireta estas, e nenhuma outra, não Importa a attvidade que exerçam: (a) autarquias; (b) fundações públicas (FP); (c) empresas públicas (EP); (d) sociedades de economIa mista (SEM).
  21. 21. 28 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicente Paulo & Mnrce/oAlex.mdrino Dessarte, temos entidades formalmente mtegrantes da admllllstração pu- blica brasileira que não desempenham função admll1!straliva, e Sim ahvidade econômIca. como ocorre com a maIona das empresas púbticas e sociedades de economia mista (CF, alt. 173). Por outro lado, há entidades pnvadas, não integrantes da admmlstração pública fonnal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionánas de serviços públicos (que atuam por delegação j e das orgamzações socims (que exercem atividades de utilida- de pública, previstas em contrato de gestão celebrado com o poder público), mas que não são fonnalmente administração pública; não obstante a atividade exercida, essas entidades pnvadas, cabe repetir, não integram a admimstração pública brasileira, justamente porque no Brasil eadotado o cnténo formal. Por fim, cabe lembrar que temos admulIstração pública formal em to- dos os entes federados e em todos os Poderes do Estado. Embora a quase totalidade da admimstração pública esteja concentrada no Poder Executivo, os Poderes Legislativo e JudiciáriO contêm, em sua estmtura, órgãos admi- nIstratIvos. AdemalS~ é posslve[, ao menos em tese, eXlstIrem entidades da admil11stração mdireta Vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário. 4. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS Administração direta ti o conjunto de órgãos que Integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios), aos quais fOI atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atIvidades administrativas. Administração indireta é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomm política) que, vinculadas â admInistração direta, têm a competência para o exercícIO, de fonna descentralizada, de atividades admlnlstrattvas. No Brasil, o Decreto-lei 200/J967, em seu art. 4.·, estabelece a orgam- zação da administração pública federal, confonne abaiXO transcnto: Art. 4,° A Administração Federal compreende: I A AdminIstração Direta. que se constitUi dos serviços inte~ grados na estrutura adm1n1strativa da PresidênCIa da República e dos Minlsténos. II - A AdmInistração Jndireta, que compreende as segumtes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica pró~ pna: a) AutarquIas~ Cap. 111 • ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA b) Empresas Públicas; c) SOCiedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas. Parãgrafo Único. As entidades compreendidas na AdminIstração Indireta VInculam-se ao Mimstério em cUJa área de competênCia estiver enquadrada sua prmclpal atividade.' 29 E Importante observar que, embora o Decreto-lei ZOO/! 967 all1da seja frequentemente citado como referência em maténa de organização estrutural da administração pública brasileira, suas dispOSições restnngem-se ao Poder Executivo federal. Ora, confonne antes exposto, há adnllntstração pública em todos os entes federados, e todos os Poderes da República têm órgãos adlm- nistrattvos. Além disso, nada impede que eXistam entidades da admllllstração indireta vlllculadas a órgãos dos Poderes LegislatiVO e JudiciáriO. É explíCito quanto a esses pontos o capul do art. 37 da Carta de 1988. Em sintese, devemos ter em conta que o art. 4." do Decreto-leI 200/l967, conquanto ainda vigente, eincompleto, refere-se tão só ao Poder Execulivo federal. No Brasil, existe admInistração pública em todos os entes federa- dos, e todos os Poderes da República têm órgãos admmistratlvos. AdemaIS, a admmístração indireta - eXistente em todos os entes federados - pode ser integrada por entidades Vinculadas a qualquer dos três Poderes. Essa organtzação é obngatória para a União, os estados, o Distrito Federal e os muntciplos, tendo em vIsta o tratamento dado â matéria - estmtura da admInistração pública brasilClfa - pela Constituição de 1988. Ao lado desta estmtura, posltlvada pelo direito brasileiro, são objeto de estudo do direito adml11lstratlvo detennmados entes pnvados que, sem integrarem a administração direta ou a administração mdireta, colaboram com o Estado no desempenho de atIvidades ele interesse público, de natureza não lucratIVa. São as chamadas entidades paraestatais, que compreendem: os serviços SOCIais autônomos (SESI, SESC, SENAI etc.), as organizações sociats, as organizações da sociedade CIvil de interesse público (OSCIP) e as denommadas "entidades de apOio". Entidades paraestatais são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucraltvas e âs quais o poder público dispensa especial proteção. Serão estudadas â frente, em tópico específico. 5. CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A criação das entidades da admimstração mdireta está disciplinada no art. 37, XIX, da ConstitUIção. É a segUInte sua redação, dada pela EC 19/]998:
  22. 22. 30 RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Vicl;mie Paulo & Marcelo Alexanddno XIX - somente por jeJ específica poderà ser criada autarquia e autorizada a UlstltUlÇão de empresa pública. de sociedade de economia mista e de fundação) cabendo ã leI complementar, neste último caso, defimr as âreas de sua atuação; Conforme se constata, há duas sIstemáticas distmtas para a criação das entidades da admllllstração indireta, a saber: a) no caso das nutarquias: criação pela leI especifica, diretamcnte~ b) para as demais entidades: mera autorização para sua crIação, dado em tel específica. A primeIra forma de criação é a slstemátlca adotada para confem a uma entidade personalidade Juridica de direito público. HOJe, efa está prevista na ConstitUIção, de fOrlna literal, unicamente para as autarqUlas. O ente federado só precisa editar uma lei ordinána cujo conteúdo específico seja a criação da autarqUia Ca lei eespecífica quanto á maténa); com o miclO da vigência da lei, a autarqUia adqUire personalidade Juridica, está instltuida. Na segunda hipótese, a criação da entidade, ou seja, a aqUIsição da per- sonalidade jurídica, efetivamente OCOrre quando o Poder Executivo elabora os atos constItutivos e providencia sua IOscrição no registro público competente (os atos cons!itullvos usualmente são corporificados em um decreto, mas não c a publicação do decreto que dá nasCimento á entidade, é o registro dos atos constitutIvos). Essa é a Sistemática própria de cnação de pessoas Jurídicas de direito privado. Como se vê, o mClso XIX do art. 37 da ConstitUIção, com a redação dada peJa EC 19/1998, pretendeu atribUIr às fundações públicas a condição de pessoas Jurídicas de direIto privado, Igualando-as, nesse aspecto, às em- presas públicas e SOCIedade de economia mista (essas duas nunca suscItaram polêmica relevante quanto à natureza de sua personalidade juridica, diferen- temente das fundações públicas). Conquanto seja patente que o constituinte derIvado teve a mtenção de que todas as fundações públicas passassem a ser cnadas obrigatonamente com personalidade juridica de direito privado, nossa JUrIsprudência, iOcluslve a do Supremo Tribunal Federaf, e a doutnna pátria dominante admitem que as fundações públicas sejam Criadas com personalidade Juridica de direito público, diretamente por lei específica. Nesse caso, todavia, elas serão uma "espéCie do gênero autarqUia" Vale reforçar este ponto: as fundações públicas podem ser criadas da forma literalmente prevIsta na segunda parte mClso XIX do art 37 da Carta Política, revestmdo, então, personalidade Juridica de direito privado, mas .'; Cap. lU • ADMINISTRAÇÃO PUBLICA 31 podem, lambem, altematlvamcnte, ser crtadas diretamente por lei específica, com personalidade Jurídica de direito público, hipótese em que serão uma espéCie de autarquIa Cusualmente denommadas fundações autárqUicas, ou autarqUias fundaCIOnaIs). A possibilidade de mstitUlção de fundações públi- cas com personalidade Jurídica de direito público é construção doutrmtma e jUl'Isprudencial, não está expressamente preVIsta na ConstttU1ção. Por fim, a parte tinal do inCISO XIX do art. 37, com a redação que lhe deu a EC 19/1998, prevê a edição de uma lei complementar para o estabe- lecnnento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas. Trata-se de regra aplicàvel tanto ás fundações públicas com personalidade Juridica de direIto privado quanto ás fundações públicas com personalidade Jurídica de direito público. Essa lei complementar até hOJe não fOi editada. 6. CRIAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS E PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE EMPRESAS PRIVADAS Nos termos do inciso XX do ar!. 37 da ConstltutÀ

×