PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
SISTEMA DE PRECEDENTES
DO CÓDIGO DE PROCESSO CI...
“Apóiem suas ações no conhecimento de que tudo é Um.
Deixem a ação ser preenchida pela devoção.
Deixem a devoção ser preen...
Sumário
1. Evolução doutrinária ___________________________________________________1
2. Neoconstitucionalismo ____________...
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1. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA
A temática sobre o sistema de precedentes no ordenamento jurídico brasileiro vem,
há tempos, gan...
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harmonioso em diversos assuntos, no meio dos quais se resssalta a temática “sistema de
precedentes”.
O ponto atual é que...
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Logo, a jurisprudência há de ser considerada fonte do direito quando, a partir de
precedentes reiterados, o Judiciário, ...
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Ora, sob o contexto do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e
da Arguição de Descumprimento de Pre...
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Nesse sentido, em 2010, no prefácio da primeira edição do livro “Precedentes
Obrigatórios”, Luiz Guilherme Marinoni escr...
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proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar,
resolvendo problemas e reduz...
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Pois bem. Passemos à compreensão de como toda essa evolução doutrinária que deu
azo ao surgimento do Sistema de Preceden...
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2. NEOCONSTITUCIONALISMO
O principal ponto de encontro entre o sistema de precedentes do CPC/2015 e o
neconstitucionalis...
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O professor Cássio Scarpinella Bueno alcunha tal fenômeno de “modelo
constitucional do processo civil”, fazendo a import...
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resultado, e diante de outra situação concreta, em tudo semelhante à primeira, chega a solução
distinta”30
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No dia a d...
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precedentes, como ainda reclama um aprofundamento de critérios capazes de garantir o controle
das decisões judiciais.”3...
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mas também o seu efeito prospectivo de garantia de certo grau de estabilidade, de previsibilidade.
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13.129/2015, havia toda uma grande controvérsia sobre essa possibilidade. Será que, havendo
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Por exemplo, suponhamos que um cartório extrajudicial tenha lavrado uma escritura
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Elival evoca48
as lições de Humberto Àvila, segundo quem, diferentemente do que
pensam os neoconstitucionalistas, “desc...
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3. CIVIL LAW X COMMON LAW
A aproximação entre o civil law e o common law é um movimento característico do
constituciona...
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judicial, no common law primitivo era exercido mediante uma lógica semelhante à que dirige a
atuação do juiz submetido ...
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Se o legislador francês, que inspirou o civil law, tinha a pretensão de prever o maior
número de situações possíveis a ...
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ordenamento jurídico seria a mesma?A evolução da interpretação sobre o sistema de precedentes
nos dirá.
Mas a doutrina ...
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no art. 927 do CPC/2015, muito embora a redação desse artigo, no anteprojeto (correspondete ao
art. 521) da Câmara dos ...
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Acreditamos que tal entendimento prevalecerá para as hipótese do art. 927 do
CPC/2015, mas não para as hipóteses de con...
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corporativistas, tão somente pela lógica maquiavélica do poder pelo poder, sem necessário
compromisso com o interesse p...
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Recentemente, a professora Ada Pellegrine Grinover teceu importantes considerações
sobre esse assunto “Naqueles princíp...
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caminho e, em vez de dizer o porquê, fazem enunciados e resoluções dizendo: onde está escrito x,
leia-se y. Simples ass...
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4. O DEVIDO PESO AOS PRECEDENTES DO CPC/2015
Até o presente momento, sustentou-se que os precedentes assumiram o papel ...
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Para responder a essa pergunta, é preciso ter em mente que devemos dividir os
precedentes do CPC/2015 em duas categoria...
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Como dito alhures, a mudança de paradigma por trás do sistema de precedentes do
CPC/2015 decorre, sobretudo, da necessi...
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vantagens e desvantagens do litígio87
. Não obstante, haveria maior facilidade de aceitação dos
resultados88
, o que re...
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A violação da independência dos juízes também cederia à força normativa da
isonomia e da segurança, princípios constitu...
30
Acreditamos que seja um dever imperativo do magistrado respeitar a força obrigatória
dos precedentes. Entretanto, é na ...
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Apesar disso, tem-se que, na França a) os precedentes anteriores não necessariamente
devem ser seguidos em casos simila...
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Segundo Zaneti, “A vinculação formal significa que um julgamento que não respeita
um precedente vinculante com relevânc...
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As palavras do professor Scarpinella merem ser ponderadas, porque freiam a linha de
pensamento até aqui desenvolvida. V...
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Isso não significa, todavia, que o Brasil tenha se posicionado como a França em
relação à doutrina do stare decisis, ne...
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As súmulas são necessárias quando não há clareza sobre os motivos determinantes de
precedentes controvertidos, bem como...
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A professora Teresa Arruda Alvim, todavia, faz a ressalva de que esta obrigatoriedade
é fraca117
, se comparada à obrig...
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precedente obrigatório pelo simples fato de desafiar a interposição de reclamação simplesmente,
pois a reclamação nada ...
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5 . DEFINIÇÃO CONCEITUAL DE PRECEDENTE
Em sentido lato (ou próprio), segundo Fredie Didier Jr., “precedente é a decisão...
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É difícil defender a tese de Hermes Zaneti, de caracterização do precedente de acordo
com a sua eficácia vinculante, po...
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súmulas, tanto vinculantes, como não vinculantes, já eram um prenúncio da necessidade de
sistematização e uniformização...
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Segundo, a ratio decidendi se extrai da eliminação do obter dictum, que consiste na
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Não obstante, a tese defendida pelos principais autores mencionados por Didier,
Lucas Buril de Macêdo141
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configurar a existência do dano extrapatrimonial, é necessário que se demonstre que a operadora
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Por isso, fala-se em distinguishing – a distinção entre o caso concreto e o caso
paradigmático –, que deu origem à rati...
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  1. 1. PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA SISTEMA DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 SÃO PAULO 2016
  2. 2. “Apóiem suas ações no conhecimento de que tudo é Um. Deixem a ação ser preenchida pela devoção. Deixem a devoção ser preenchida por conhecimento. Apenas conhecimento tornará o coração seco. A devoção o amolecerá com simpatia, e a ação irá santificar cada um dos minutos que foram dados a vocês para viverem” Sathya Sai Baba
  3. 3. Sumário 1. Evolução doutrinária ___________________________________________________1 2. Neoconstitucionalismo __________________________________________________8 3. Civil Law x Common Law______________________________________________16 4. O devido peso aos precedentes___________________________________________25 5. Definição conceitual de precedente judicial_________________________________38 6. Incidentes processuais de uniformização ___________________________________47 7. Implicações sistêmicas__________________________________________________58 8. Conclusão____________________________________________________________64 9. Referências___________________________________________________________67
  4. 4. 1 1. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA A temática sobre o sistema de precedentes no ordenamento jurídico brasileiro vem, há tempos, ganhando força. Se, por um lado, o Código de Processo Civil de 1973 já trazia vislumbres da importância do tema, quando versava sobre recursos repetitivos em recurso especial, no art. 543-C1 , o Código de Processo Civil de 2015 consagrou essa importância. Antes da reforma processual civil de 2008, promovida pela Lei 11.672/2008, que incluiu o art. 543-C no Código de Processo Civil de 1973, a Emenda Constitucional 45/2004 criara a Súmula2 Vinculante do Supremo Tribunal Federal3 , instituindo a observância obrigatória dos enunciados sobre questão consitucional controversa, pacificada em sessão plenária do tribunal, por quórum de 2/34 . Tais mudanças foram forjadas à luz de inúmeras demandas semelhantes suscitadas a partir de controvérsias sobre a aplicação da lei in concreto, de modo que um encaminhamento efetivo de tal fenômeno exigiria uma resposta diferenciada, tanto do Legislativo quanto do Judiciário. O Código de Processo Civil de 2015 nasce no vácuo da consolidação de reformas legislativas pontuais, como as anteriormente citadas, sistematizando-as num todo mais coerente e 1 Art. 543-C. “Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (…)” 2 Precisamente, súmula não se confunde com precedente, embora sejam conceitos relacionados. Enquanto o precedente é elemento da hipótese fática que permite a edição de súmula, a necessidade de edição das súmulas só existe porque os precedentes não têm força. (Macêdo, Lucas Buril de, A disciplina dos Precedentes Judiciais no Direito Brasileiro: do Anteprojeto ao Código de Processo Civil. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, V. 3, p. 476-477) “3 Art. 2º A Constituição Federal passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 4 Vide art. 2º, §3º da Lei 11.417/2006
  5. 5. 2 harmonioso em diversos assuntos, no meio dos quais se resssalta a temática “sistema de precedentes”. O ponto atual é que as mudanças do Código de Processo Civil de 2015 acerca da temática “sistema de precedentes” são tão profundas, que impõem uma releitura das lições preliminares de teoria geral de direito, pois a jurisprudência não mais exerce função secundária no ordenamento jurídico brasileiro. Cabe, aqui, ressaltar que, enquanto a jurisprudência consiste no uniforme e constante pronunciamento sobre uma questão de direito, os precedentes são decisões isoladas dos magistrados5 . De acordo com o Código de Processo Civil de 2015, é possível inferir, com certo grau de certeza, que as tradicionais funções da jurisprudência não mais se atêm a conferir sentido à aplicação da lei, a adaptar a lei às necessidades contemporâneas e a preencher lacunas normativas6 , mas se constituem também em fonte do direito7 . Com efeito, neste ponto, são pertinentes as lições do professor Miguel Reale: “Se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à jurisprudência a categoria de fonte do direito, visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que se declara ser de direito no caso concreto”8 . Essa concepção de fonte do direito proposta por Miguel Reale, entretanto, sob a ótica do Código de Processo Civil de 2015, há de ser vista sob um ponto de vista mais abrangente, pois, no sistema do civil law, a liberdade que os sistemas proporcionam ao juiz de criar o direito destina-se ao Judiciário e não a cada juiz, individualmente considerado9 . 5 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 152. 6 Maximiliano, C. Idem, p. 146. 7 Macêdo, L. B, Obra citada, p. 462. 8 Reale, Miguel. Lições Preliminares de Direito, p. 169, §3º. 9 Wambier, Teresa Arruda Alvim. A vinculatividade dos precedentes e o ativismo judicial – paradoxo apenas aparente. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, V. 3, Cap. 12, p. 274.
  6. 6. 3 Logo, a jurisprudência há de ser considerada fonte do direito quando, a partir de precedentes reiterados, o Judiciário, pelas vias que lhes são próprias – a exemplo das decisões de controle concentrado de constitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal –, conferir estabilidade a tais precedentes. Justamente esse é o cerne da evolução doutrinária do Código de 2015: a jurisprudência é fonte do direito enquanto consagrada pelo Judiciário como tal, a partir de um processo objetivo de formação, que vai de precedentes isolados, a precedentes uniformes, pelas diversas vias asseguradas pela lei10 . À luz dessa evolução, a concepção tridimensional do direito de Miguel Reale, segundo a qual o direito é fato, valor e norma11 , deveria ser repensada do seguinte modo: ao aplicar a lei a um caso concreto e valorar um fato concreto, que admite interpretações variadas, o aplicador do direito terá sua margem interpretativa reduzida pela orientação fornecida pela jurisprudência. Em outras palavras, diferentemente do que se pensava antes, não mais a jurisprudência lhe fornecerá apenas parâmetros para valorar fatos quando da aplicação das normas, conferindo-lhes apenas riqueza semântica e permitindo ao operador optar entre diversas interpretações por ela fornecidas. Se sua interpretação não seguir determinada jurisprudência, em determinados casos, será inválida. Por isso, Lucas Buril de Macêdo pontua: “toma-se a decisão como ato jurídico que tem por eficácia (anexa) lançar-se como texto do qual se construirá uma norma”.12 Para ilustrar, suponhamos um juiz de família evangélico, conservador, com convicções tradicionais sobre a vida, que receba em sua vara de família uma ação judicial com pedido de reconhecimento de união estável entre um cidadão “x” e seu companheiro, e decida por negá-lo, ao fundamento de quem entende que, pelo art. 226, §1º, da Constituição Federal, o casamento e a união estável só são válidos entre pessoas heterossexuais . 10 Vide incisos do art. 927 do CPC/2015. 11 Reale, M. Idem, p. 66. 12 Macêdo, L. B., Idem, ibidem.
  7. 7. 4 Ora, sob o contexto do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 13213 , em que ficou consagrado o reconhecimento da validade de uniões estáveis e casamentos de pessoas do mesmo sexo, pelo Supremo Tribunal Federal, pode o magistrado em apreço negar interpretação extensiva ao art. 226 da Constituição Federal? Pelo Código de Processo Civil de 2015, não mais é facultado ao magistrado interpretar a lei de modo incompatível com entendimentos consagrados em ações diretas de inconstitucionalidade decididas pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, ainda que, no exemplo dado, o magistrado não concorde com a interpretação extensiva da Constituição Federal por convicções pessoais, não lhe é conferida autonomia interpretativa para decidir como bem entende. Isto é, ele poderá decidir de modo pessoal, mas sua decisão será suscetível a invalidação. Portanto, revisitando as lições do nobre professor Reale, direito é fato, valor e norma, mas tais valores devem estar adstritos a determinados padrões coletivos consagrados pelo Judiciário, pois se entende que a função da jurisprudência enquanto fonte do direito vincula a discricionariedade jurisdicional, reduzindo-a peremptoriamente. Nessa toada, muito antes que se verificassem as alterações do Código de Processo Civil de 2015 acerca do sistema de precedentes, algumas vozes da doutrina foram pioneiras em denunciar que o sistema dogmático do civil law era imperfeito, pois o legislador – ainda que fosse capaz de editar leis com boa técnica, com conceitos precisos – sempre esbarraria no limite da abstração e da generalidade. O constituinte de 1988, por exemplo, jamais imaginara que o século XXI viria com o afluxo de inovações culturais e liberais, oriundas do estrangeiro, que, num contexto de mundo global, alterariam aquilo que comumumente se entende pelo conceito de casamento, como exposto anteriormente, gerando implicações diretas no sentido e alcance do texto constitucional. 13 Vide http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931
  8. 8. 5 Nesse sentido, em 2010, no prefácio da primeira edição do livro “Precedentes Obrigatórios”, Luiz Guilherme Marinoni escrevera: “a evolução do civil law é a história da superação de uma ideia instituída para viabilizar a realização de um desejo revolucionário, e que, portanto, nasceu com a marca da utopia. (…) A ausência de respeito aos precedentes está fundada na falsa suposição que a lei seria suficiente para garantir a segurança jurídica. (…) A lei adquire maior significado quando sob a ameaça de violação, ou após ter sido violada, de forma que a decisão judicial que a interpreta não pode ficar em segundo plano, ou desmerecer qualquer respeito do próprio Poder que a editou (…) A força obrigatória dos precedentes é necessária para garantir a coerência da ordem jurídica, a igualdade, a estabilidade, além de favorecer a efetividade do sistema de decisões”14 . Parece que Marinoni, nessas simples passagens, já estava embuído do espírito que orientou as alterações sobre a temática “sistema de precedentes” no CPC/2015, como preconiza o art. 926 do CPC/2015: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. O CPC/2015 incorporou muitas ideias já anteriormente ventiladas pela doutrina de processualistas brasileiros de peso, como o professor Marinoni, bem como tal incorporação encontra paralelimos em alterações legislativas pontuais que antecederam a promulgação do novo código, verificando-se, por consequência, implicações doutrinárias na teoria geral do direito, como a mencionada consagração dos precedentes como fonte do direito. Não obstante, o CPC/2015 não foi fruto somente do pensar de processualistas luminares, mas também de uma reflexão coletiva, envolvendo a classe dos magistrados, dos advogados, dos políticos, com um enfoque principal: resolver problemas, sobre cuja existência há praticamente unanimidade na comunidade jurídica.15 Com efeito, o denominador comum encontrado, ou seja, os pontos de superação sobre os quais houve unanimidade podem ser assim elencados: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa 14 Marinoni, Luis Guilherme, Precedentes Obrigatórios, p. 12-13 15 , Exposição de Motivos do Novo CPC,, p. 13
  9. 9. 6 proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.16 Ora, ao encontro da densificação de tais propostas - particularmente em relação ao tema da presente tese –, foi criada toda uma seção no CPC/2015 dedicada à temática dos precedentes, como se observa do Livro III, Título I, Capítulo 1 do código. A norma mais emblemática de tais disposições é o mencionado caput do art. 926 do CPC/2015, segundo o qual: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Ressalta-se a importância desse artigo, pois ele, de certo modo, é a porta de entrada para um novo paradgima de respeito aos precedentes judiciais e consubstancia alguns dos pontos de superação acima mencionados, uma vez que a uniformização, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência vão ao encontro de maior sintonia fina com valores constitucionais, como a segurança jurídica, a isonomia e a eficiência. O CPC/2015 “inaugura, assim, o stare decisis brasileiro”17 , impondo, como nos países da common law, que seja atribuído o devido peso aos precedentes18 . Se, por um lado, nos sistemas da common law, a vinculatividade dos precedentes é imperiosa, aqui ainda há de se firmar como cultura jurídica, pois todos sabemos que os tribunais ainda estão longe de reconhecê-la, embora o CPC/2015 estabeleça um dever claro de respeito. 19 16 , Idem, p. 14 17 Macêdo, L. B., Ob. cit., p. 489 18 Novelino, Marcelo, Curso de Direito Constitucional, p. 216-217 19 A esse respeito, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica colegiada, mudou sua interpretação acerca do princípio da presunção de inocência, determinando a possibilidade de execução provisória da pena de prisão reconhecida em segundo grau de jurisdição (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153). Não obstante, meses depois, o Ministro Celso de Mello deu decisão monocrática em sentido contrário (http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/ministro-contraria-ordem-do-stf-e-provoca-criticas-da-forca- tarefa-da-lava-jato).
  10. 10. 7 Pois bem. Passemos à compreensão de como toda essa evolução doutrinária que deu azo ao surgimento do Sistema de Precedentes do CPC/2015 guarda nexo com o neoconstitucionalismo.
  11. 11. 8 2. NEOCONSTITUCIONALISMO O principal ponto de encontro entre o sistema de precedentes do CPC/2015 e o neconstitucionalismo é com a acepção teórica desse conceito, que se traduz em a) reconhecimento definitivo da força normativa da constituição e de todos os dispositivos nela contidos; b) o papel central atribuído à constituição, não apenas como estatuto organizatório-limitativo dos poderes públicos, mas também como mecanismo de resolução de conflitos nas mais diversas áreas jurídicas; e c) a consagração de um extenso catálogo de direitos fundamentais e de uma pluralidade de valores e diretrizes políticas.20 Nesse sentido, para Luís Roberto Barroso, o marco teórico do neoconstitucionalismo se traduz, também, na “força normativa da constituição”, mas não só. Segundo ele, ressalta-se a “expansão da jurisdição constitucional” e o “desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional”.21 O ministro aponta para um aspecto fundamental sobre a nova dogmática de interpretação constitucional: “os operadores jurídicos e os teóricos do Direito se deram conta, nos último tempos, de uma situação de carência, as categorias tradicionais da intepretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional.”22 Ora, quando a exposição de motivos do CPC/2015 fala em sintonia mais fina do novo código com a constituição, há um paralelimo com as palavras do ministro Barroso, pois a realidade mostra que a vontade constitucional não é integralmente respeitada. E o sistema de precedentes do CPC/2015 vai totalmente ao encontro da “força normativa da constituição”; da “expansão da jurisdição constitucional”23 e de uma “nova dogmática de interpretação da constituição”. 20 Novelino, Marcelo, Curso de Direito Constitucional, p. 65 21 Barroso, Luís Roberto, Neoconstitucionalismo, p. 6-15 22 Barros, L. B., Idem, p. 11 23 O art. 927 do CPC/2015, quando dispõe expressamente sobre a necessidade de observância, pelos tribunais e juízes, das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; dos enunciados de súmulas vinculantes; dos acórdãos em incidentes de assunção de competência, ou de resolução de demandas repetitivas, e em julgamento de recursos especiais e extraordinário e especial repetitivos; dos enunciados das súmulas do
  12. 12. 9 O professor Cássio Scarpinella Bueno alcunha tal fenômeno de “modelo constitucional do processo civil”, fazendo a importante ressalva de que o art. 1º do CPC/2015 consagra esse modelo de processo civil, ao estabelecer que o CPC/2015 será interpretado conforme os valores e as normas fundamentais da Constituição Federal24 . Faz ainda o contraponto de que o anteprojeto do CPC/2015, da Câmara dos Deputados, que sucumbiu à versão do Senado Federal, previa que o “processo civil será interpretado e disciplinado conforme as normas deste Código”. Segundo se extrai das palavras do professor Cassio, haveria um grande erro metodológico caso a versão da Câmara tivesse prevalecido25 . Nesse passo, oportuno, também, lembrar que Fredie Didier, ao tratar do tema precedente judicial, discorre sobre os princípios da legalidade, da igualdade, da segurança jurídica, da motivação das decisões judiciais e do contraditório26 . Isso porque, o CPC/2015, com relação à temática sistema de precedentes, visa, de um modo geral, à densificação de tais princípios constitucionais de um modo muito mais consistente do que a codificação anterior, podendo-se entender que isso é reflexo da aludida força normativa da constituição e da nova dogmática de interpretação constitucional. Se os precedentes são fonte do direito, se eles têm a eficácia anexa de gerar um conteúdo normativo – extraído da ratio decidendi –, como dito por Lucas Buril de Macêdo27 , isso corrobora a necessidade de uma ressignificação do princípio da legalidade, pois os precedentes também compõem o Direito e devem ser observados.28 Noutra banda, “o princípio da igualdade deve ser pensado como ideal de isonomia frente ao Direito, e não apenas frente à lei; é necessário pensar no princípio isonômico perante as decisões judiciais”29 . Mais adiante, assevera Didier “Não se pode admitir como isonômica a postura de um órgão do Estado que, diante de uma situação concreta, chega a um determinado STF em matéria constitucional, e das súmulas do STJ em matéria infraconstitucional; e da manifestação do plenário ou órgão especial aos quais estiverem vinculados, denota essa expansão, na medida em que há uma disposição expressa a respeito da necessidade de observância das decisões do STF. 24 Bueno, Cassio, Manual de Processo Civil Volume Único, p. 79-80 25 Bueno, C., Idem, p. 80 26 Didier, Fredie, Curso de Direito Processual, p. 467-472 27 Vide nota de rodapé nº 12, cap. 1 28 Didier, F., Idem, p. 468 29 Didier, F., Idem, ibidem
  13. 13. 10 resultado, e diante de outra situação concreta, em tudo semelhante à primeira, chega a solução distinta”30 . No dia a dia da prática forense, advogados e demais operadores do direito ficam perplexos com a quantidade de respostas diferentes que o Judiciário fornece a problemas sub judice, com raízes em controvérsia jurídica semelhante. Mais ainda, com o fato de que não se trata de uma realidade afeta a uma área apenas do direito, mas que permeia todos os seus ramos, as suas mais diversas áreas. Para ilustrar, o STJ considera que o princípio da insignificância, que exclui a tipicidade material do crime de descaminho, se configura quando o valor dos tributos não pagos for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), ao passo que o STF reconhece a aplicação do princípio da insignificância, em igual hipótese, quando o valor dos tributos não pagos for inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).31 É uma situação tão esdrúxula, que, no fundo, numa simplificação exagerada, pode significar o seguinte: se um fulano ilude o pagamento de um imposto, na entrada de uma mercadoria (art. 334, Código Penal), que implique prejuízo de R$ 15.000,00 (quize mil reais) para o fisco, é processado criminalmente e condenado e interpõe recurso extraordinário ao STF, não pode ser preso, mas, se interpõe recurso especial ao STJ, pode ser preso. Ou seja, a esquizofrenia, a bipolaridade do Judiciário pode custar a liberdade de uma pessoa. Todavia, o problema da isonomia não diz somente respeito ao poder que se confere ao juiz, mas também ao excesso de indeterminação de normas que são verdadeiras cláusulas abertas, conceitos vagos, fluidos, indeterminados, preenchidos livremente com a carga axiológica do magistrado. Se é possível possível escolher entre vários conteúdos axiológicos dentro dos espectro semântico das cláusulas abertas, eventual escolha não pode prejudicar o demandado.32 Daí porque “a ampliação da latitude das clásulas abertas não apenas demanda um sistema de 30 Didier, F., Idem, ibidem 31 http://www.conjur.com.br/2014-set-14/stj-define-10-mil-insignificancia-crime-descaminho 32 Marinoni, Luís Guilherme., Precedentes Obrigatórios, p. 118-119
  14. 14. 11 precedentes, como ainda reclama um aprofundamento de critérios capazes de garantir o controle das decisões judiciais.”33 Não se pode conceber que o princípio da autonomia do juízes, do qual é corolário o princípio do livre convencimento motivado, dê azo a uma infinidade de subsistemas jurídicos, tantos quantos os são os juízes que os compõem, ou até os tribunais e demais órgãos que compõem o Pode Judiciário. Nelson Nery afirma que a independência funcional dos juízes tem como função mantê-los livres de interferências institucionais do Legislativo e do Executivo, bem como submetidos exclusivamente à lei e não a critérios particulares ou discriminadores34 . Leia-se, a independência funcional é corolário do princípio constitucional da tripartição harmoniosoa de poderes. Ou seja, a idependência funcional só existe a reboque do interesse público coletivo. E o interesse público coletivo é qualificado por todas as regras e princípios que incidem num caso concreto. Não se pode considerar um princípio constitucional em detrimento de outro, sob a premissa de que independência funcional suplanta a igualdade material dos jurisdicionados perante o Judiciário. Trata-se de uma questão de razoabilidade e proporcionalidade, que se impõe aos magistrados. Quando se considera um princípio constitucional em detrimento de outros, que mereceriam o correto sopesamento, entra-se num problema de segurança jurídica, que também merece proteção. Isso porque “a Constituição não quer o caos, ela quer segurança (...) O Judiciário precisa se manifestar de maneira institucionalizada, através de cada um dos seus membros, aplicando o direito com coerência e integridade, que só alcança o seu pontencial de trazer segurança se a interpretação das normas for uniforme”35 . O que está por trás da segurança jurídica não é só o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, como prevê a Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXVI), 33 Marinoni, L. G., Idem, ibidem 34 Júnior, Nelson Nery, Princípios do Processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo, p. 149 35 Carvalho, Hugo Chacra, A indepenência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes, Coleção Grandes Temas do Novo CPC, V. 3, Cap. 3, p. 87
  15. 15. 12 mas também o seu efeito prospectivo de garantia de certo grau de estabilidade, de previsibilidade. É a proteção da confiança legítima35 . A proteção da confiança legítima se desdobra no respeito ao precedente passado, que deve ser observado por quem o decidiu e por quem está obrigado a decidir caso similar36 , bem como no respeito ao futuro, na medida em que serve de guia para o comportamento atual, conferindo previsibilidade ao sistema37 . A previsibilidade permite maior grau de informação e orientação jurídica aos cidadão, bem como de definição de expectativas. Mas não só se restringe ao respeito ao precedente passado e ao precedente futuro. Há um aspecto da segurança jurídica que se confunde com a estabilidade do próprio Estado de Direito, que não pode ser provisório. “As decisões judiciais devem ter estabilidade porque constituem um ato de poder”38 . A uniformidade da jurisprudência garante ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta presente, na medida em que resolve as divergências existentes acerca da tese jurídica aplicável a fato semelhante39 . Observe-se que a segurança jurídica é algo que está no cerne do objetivo constitucional de desenvolvimento econômico (art. 3º, inciso II, CF) do país, uma vez que o crescimento econômico depende da atração de capital para investimentos produtivos, e tal capital é atraído, naturalmente, para países em que o ordenamento jurídico tem regras claras e previsíveis. A título de exemplo, suponhamos um fundo de investimento externo que quer investir em infraestrutura no Brasil, e, para tanto, celebrar um contrato de concessão com o poder público, em que conste cláusula de foro arbitral. Até bem pouco tempo, antes da edição da lei 35 Didier, F., Obra citada, p. 469-470 36 Marinoni, L.G., Idem. p. 86 37 Marinoni, L. G., Idem., p. 87 38 Marinoni, L. G., Idem., p. 102 39 Didier, F, Idem, ibidem.
  16. 16. 13 13.129/2015, havia toda uma grande controvérsia sobre essa possibilidade. Será que, havendo problemas contratuais a respeito, haverá garantia de decisão previsível?40 É impossível dar uma resposta clara, pois toda a jurisprudência que se formou sobre o assunto, antes da aludida lei, se deu no contexto de interpretações díspares e controversas. Ora, sabendo dessa imprevisibilidade, qual é a segurança que o suposto fundo terá em alocar recursos no país? Por certo, será uma segurança menor do que a que teria em países com regras mais claras e há mais tempo pacificadas. Por outro lado, o princípio constitucional da motivação41 das decisões judiciais também merece maior densificação, na medida em que deve cumprir uma função extraprocessual, de qualificar a conduta que se espera dos jurisdicionados, a fim de que seja fácil extrair com clareza o conteúdo da norma que emana de seu texto, como mencionado por Lucas Buril de Macêdo. Ora, as tão controversas42 exigências dos §1º e §2º do art. 489 do CPC/2015, ao definirem que o magistrado deverá justificar suas decisões evitando conceitos indeterminados e vagos, sendo preciso na discriminação entre um argumento e outro, assim como na interpretação de súmulas, jurirprudência e enunciado suscitados pela parte, denotam o cuidado do legislador com esse princípio. Nesse passo, o princípio do contraditório também ganha contornos diferentes à luz da temática analisada. Se há uma função extraprocessual da decisão, da qual se pode extrair o conteúdo de uma norma, é fundamental que, na formação do precedente, haja um outro tipo de contraditório, admitindo-se, inclusive a intervenção de amicus curiae, quando necessário43 , a partir de uma relação jurídica entre particulares. 40 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, http://www.conjur.com.br/2015-set-24/interesse-publico-possibilidades-arbitragem-contratos-administrativos2 41 Didier, F., Obra citada, p. 470-471 42 http://www.conjur.com.br/2015-mar-04/juizes-pedem-veto-artigo-cpc-exige-fundamentacao 43 Didier, F., Idem, p. 471-472
  17. 17. 14 Por exemplo, suponhamos que um cartório extrajudicial tenha lavrado uma escritura de união estável entre três pessoas44 , reconhecendo a validade do chamado poliamor45 , entre duas mulheres e um homem, e o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei e da ordem pública, tenha ajuizado uma ação declaratória de nulidade da escritura numa vara cível, pleiteando o desfazimento do vínculo. O juiz, ante a ausência de regulamentação sobre o tema – e antes que o CNJ46 tivesse determinado a suspensão de tais escrituras –, poderia suscitar a intervenção do Institucio Brasileiro de Direito de Família como amicus curiae, para emitir um parecer a respeito do assunto, uma vez que a ação entre particulares poderia abrir um precedente de interesse coletivo. Parece-nos que a força normativa da constituição e a nova dogmática de interpretação constitucional guardam estreita relação com a observância da máxima efetividade dos princípios constitucionais na interpretação do Código de Processo Civil de 2015. Entretanto, a fim de que tal mister seja devidamente cumprido, é imprescindível a compreensão de que não basta o CPC/2015 ter previsto maior densificação dos aludidos princípios: é preciso que os operadores do direito saibam como manejá-los corretamente, haja vista toda uma nova potencialidade instrumental oferecida pelo CPC/2015. O neoconstitucionalismo encontra em Elival da Silva Ramos um de seus principais críticos, para quem a principiologização do direito nada mais é do que um “moralismo jurídico” disfarçado, que dá margens a um “pós-positivimo tupiniquim, abrindo as portas do sistema jurídico ao subjetivismo de decisões judiciais, que, valendo-se dos contornos menos nítidos das normas-princípio e potencializando-lhes os efeitos para além do que seria lícito fazer, deixam de concretizar a Constituição, para, a bem de ver, construí-la ao sabor axiológico de seus prolatores”47 . 44 http://g1.globo.com/sp/bauru-marilia/noticia/2012/08/uniao-estavel-entre-tres-pessoas-e-oficializada-em-cartorio-de-tupa-sp.html 45 http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite 46 http://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,cnj-pede-suspensao-de-registro-de-trisal,10000052712 47 Ramos, Elival da Silva, Ativismo Judicial, p. 300-301
  18. 18. 15 Elival evoca48 as lições de Humberto Àvila, segundo quem, diferentemente do que pensam os neoconstitucionalistas, “descumprir uma regra é mais grave do que descumprir princípios, porque as regras têm uma pretensão de decidibilidade que os princípios não têm49 .” Não nos parece que tal dicotomia entre regras e princípios nos seja útil em relação à temática do sistema de precedentes do CPC/2015, pois, conforme discorrido acima, de acordo com os exemplos citados, a evolução dogmática do CPC/2015 é uma tentativa de solução de problemas concretos do Judiciário, que estão bem delineados. E tais problemas guardam estreita relação com a inobservância dos princípios supramencionados. Pensamos que Humberto Ávila pode até estar certo em afirmar que as regras devam ser observadas com mais consistências que os princípios, a fim de se restringir uma eventual margem de discricionariedade jurisdicional excessivamente ampla, que dê azo a insegurança jurídica. Contudo, cremos que, no caso do enfoque temático ora pretendido, esse assunto deva ser visto à luz da nossa realidade cultural, que aponta para uma insegurança jurídica muito maior como fruto de decisões dicotônmicas e iníquoas sobre mesmos assuntos, do que em razão da excessiva margem de discricionariedade jurisdicional. Eventual margem de discricionariedade jurisdicionl excessiva, fruto da pouca densidade conceitual dos princípios, só existe em razão da ausência de um sistema de precedentes bem assentado, como existe no common law. 48 Ramos, E. S., Idem, p. 299-300 49 Ávila, Humberto, Teoria dos Princípio, p. 90
  19. 19. 16 3. CIVIL LAW X COMMON LAW A aproximação entre o civil law e o common law é um movimento característico do constitucionalismo50 contemporâneo, ou neoconstitucionalismo, uma vez que, ao contexto de evolução histórica da dogmática jurídica no mundo ocidental, é central não só a aproximação entre o direito positivo e valores morais como a justiça51 , mas também uma redefinição sobre o papel da função jurisdicional. Inicialmente, é preciso frisar que os dois sistemas jurídicos suprareferidos surgiram em contextos históricos e políticos completamente distintos, daí por que adquiriram contornos culturais específicos que os caracterizam. Todavia, como se verá, houve uma mutação histórica que os aproximou. Se, por um lado, o sistema do common law forjou-se na realidade inglesa e de suas colônias, por outro, o sistema do civil law foi concebido à luz da Revolução Francesa de 1789. Diferentemente do ocorrido na Inglaterra, com a Revolução Gloriosa de 168852 , os líderes da Revolução Francesa viam nos magistrados uma classe que dava apoio ao rei absolutista. Com efeito, o sistema do civil law pretendeu que a atividade do magistrado fosse a mais restrita possível, a fim de que a autoridade das decisões judiciais ficasse integralmente subordinada à lei, e não o contrário53 . Havia um clima de desconfiança com a ruptura institucional em relação ao papel do magistrado provocada com a Revolução Francesa. Por outro lado, o juiz inglês, historicamente, alinhado com o Parlamento, sempre teve a prerrogativa de não só interpretar a lei, mas de extrair direitos e deveres a partir do common law.54 Marinoni ensina que o “juiz inglês não apenas teve espaço para densificar o common law, como também oportunidade para controlar a legitimidade dos atos estatais”, e que “o poder 50 Constitucionalismo, em sentido estrito, está associado ao princípio da separação de poderes, nas versões desenvolvidas por Kant e Montesquieu; e a garantia de direitos, utilizada como instrumento de limitação do exercício do poder estatal para a proteção das liberdades fundamentais (Novelino, M. Obra citada, p. 45) 51 Barroso, L.B., Obra citada, p. 6-7 52 Marinoni, L. G., Obra citada, p. 31-32 53 Marinoni, Idem, ibidem, p. 32-33 54 Martinoni, L.G., Idem, ibidem
  20. 20. 17 judicial, no common law primitivo era exercido mediante uma lógica semelhante à que dirige a atuação do juiz submetido à Constituição e aos direitos fundamentais”55 . Talvez por isso, os regimes totalitários nazi-fascistas tenham surgido em tradições vinculadas ao sistema do civil law, ao tempo em que ainda não vigorava a noção de que o fundamento de validade das constituições repousa também em valores humanos universais. Se os juízes do common law, desde o início, tinham poderes de criar o direito, tal prerrogativa é característica dos sistemas do civil law filiados ao constitucionalismo contemporâneo. O direito do common law, como usualmente sabido, repousa na ideia de que os juízes declaram costumes consagrados pela comunidade e, diante da inaplicabilidade dos costumes consagrados, criam um novo direito56 . Nesse sistema, tanto a declaração do direito, como sua constituição não estavam, inicialmente, viculadas à ideia de stare decisis e binding effect, de vinculatividade aos precedentes anteriores 57 e vinculatividade das decisões de cortes inferiores às cortes de vértice. Como bem ressalta Marinoni, não se pode distinguir o sistema do civil law do common law pela ausência de leis codificadas nesse último, nem mesmo pela insubordinação do magistrado à lei e à Constituição. Pode-se, sim, afirmar que a jurisprudência, no common law, é a principal fonte do direito58 , ao passo que, no civil law, os códigos e a Constituição são a principal fonte do direito. Outra diferença entre os dois sistemas é que, no common law, o Judiciário sempre agiu de modo complementar ao Legislativo, diante da ausência de precedentes ou leis a regularem uma situação sub judice, e tal complementariedade deu a tônica a um processo de formação de normas positivadas de cima para baixo, do concreto para o abstrato, das normas individuais para as normas gerais59 . 55 Marinoni, L. G., Idem, p. 34-35 56 Marinoni, L. G., Idem, p. 25-29 57 Marinoni, L. G., Idem, p. 29-30 58 Ramos, Eliva da Silva, Obra citada, p. 107 59 Marinoni, L. G, Idem, p. 31-32
  21. 21. 18 Se o legislador francês, que inspirou o civil law, tinha a pretensão de prever o maior número de situações possíveis a partir de uma lei genérica e abstrata, divorciada da atitvidade dos magistrados, o legislador inglês era inspirado por essa atividade. Com efeito, se os sistemas em questão se diferenciam pela relação política histórica entre o Legislativo o Judiciário, nos países precursores de ambos os sistemas, o constitucionalismo contemporâneo – isto é, a supremacia normativa das constituições – é algo que os aproxima, na medida em que permite a juízes de ambos os sistemas realizarem o controle de constitucionalidade das leis em situações concretas. Particularmente, o Brasil assume papel de destaque nos países filiados ao civil law, na medida em que é permitido a juízes de primeiro grau declararem uma lei inconstitucional em controle difuso de constitucionalidade60 . Recentemente, por exemplo, um juiz estadual de Santa Catarina realizou controle de convencionalidade 61 do crime de desacato, declarando-o incompatível com o ordenamento jurídico, em virtude da incorporação da Declaração Interamericana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e da Declaração dos Direitos Civis e Políticos, pelo ordenamento jurídico brasileiro (RE. 34970362 ). Por consequência do reconhecimento da incompatibilidade do crime de desacato com a Constituição, o réu foi absolvido. Trata-se de nítido controle difuso de constitucionalidade, realizado por juiz de primeiro grau. Fica, então, a pergunta: se um mesmo réu fosse denunciado pelo mesmo crime, em iguais circunstâncias, em outro estado, e fosse condenado, tal decisão seria justa em face do dever de uniformização da jurisprudência? E se o crime de desacato fosse cometido contra uma autoridade mais poderosa do que um policial militar, como um juiz ou um promotor, a resposta do 60 Marinoni, Idem., p. 59-60 61 Marinoni, Controle de Convencionalidade Na Perspectiva do Direito Brasileiro, p. 8-9 62 PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5o DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988.POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). […] (RE 349703. Relator: Min. Carlos Ayres Britto)
  22. 22. 19 ordenamento jurídico seria a mesma?A evolução da interpretação sobre o sistema de precedentes nos dirá. Mas a doutrina critica o sistema de controle de constitucionalidade difuso63 brasileiro sob a alegação de que a autoridade do juiz é excessiva, o que, além de implicar o já mencionado risco de insegurança jurídica por decisões conflitantes, cria a necessidade de um sistema obrigatório de respeito aos precedentes. Pois bem. Se, por um lado, há um denominador comum entre o civil law e o common law, qualificado pela possibilidade de um juiz, fazendo as vezes de legislador negativo64 , realizar controle difuso de constitucionalidade da lei ao negar a eficácia de leis contrárias à Constituição, por outro, é controversa a possibilidade de o juiz do civil law fazer as vezes de legislador positivo. Afirmou-se, no primeiro capítulo, que os precedentes são fonte do direito, bem como que se pode extrair uma norma deles, na medida em que o magistrado possui função criativa do direito65 . Indubitavelmente, esse também é um ponto comum entre o civil law e o common law66 . Todavia, daí a se afirmar que o juiz, quando exerce função criativa, possa ser equiparado ao legislador positivo talvez seja uma inferência inapropriada. O que se tem claro é que os precedentes merecem respeito e a devida consideração, merecem ser sopesados devidamente em cada caso concreto. Como mencionado ao término do primeiro capítulo, há controvérsias na doutrina sobre em que medida o dever geral de respeito aos precedentes configura um dever de obrigatoriedade, de vinculatividade do precedente, pois, nos anteprojetos do CPC/2015 apresentados, houve a supressão da ideia de obrigatoriedade de respeito aos precedentes definidos 63 Marinoni, Luís Guilherme, Precedentes Obrigatório, p. 60-61 64 Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o Tribunal – em sua função de Corte Constitucional – atua como legislador negativo (...). O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza, aplicando a interpretação conforme à Constituição, declara constitucional uma lei com a interpretação que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hipótese, há uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (...), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional elimina – e atua, portanto, como legislador negativo – as interpretações por ela admitidas, mas inconciliáveis com a Constituição (Representação n. 1451-7, STF, Pleno, Relator Ministro Moreira Alves, Julgamento em 25.05.1988, DJ 24.06.1988.) 65 Wambier, T. A. A.. Obra citada, p. 266-268 66 Marinoni, Idem, p. 67-70
  23. 23. 20 no art. 927 do CPC/2015, muito embora a redação desse artigo, no anteprojeto (correspondete ao art. 521) da Câmara dos Deputados, a previsse expressamente67 . Retirou-se a expressão “os precedentes deverão ser seguidos” e a menção aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, para tão somente constar a expresão vaga e menos imperativa “os juízes e tribunais observarão” 68 (art. 92769 , CPC/2015). Assim, a redação do art. 927 dá certa margem de dúvida à interpretação da medida em que tais precedentes deverão ser observados, muito embora, pela força normativa dos princípios constitucionais referidos no capítulo anterior – quais sejam, os de isonomia e de segurança jurídica–, entendemos que tal observância é obrigatória. Com efeito, fala-se que o CPC/2015 inaugurou um sistema de stare decisis, sem que tal sistema ainda esteja pronto e acabado70 . Pode, portanto, ser precipitado afirmar categoricamente que o juiz brasileiro poderá criar a lei no mesmo sentido em que o faz o juiz do common law: no sentido de legislador positivo, de acordo com o sistema da stare decisis, em que determinadas decisões judiciais têm eficácia erga omnes vinculante71 . 67 Macêdo, L. B., Obra citada, p. 470-472 68 Macêdo, L. B., Idem, ibidem. 69 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o , quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores. 70 Macêdo, L.B., Idem, p. 489-490 71 Capeletti, Mauro, Il controlo giudiziario di constitucionalitá, cit., p 64 (Marinoni, L.G., Obra citada, p. 62)
  24. 24. 21 Acreditamos que tal entendimento prevalecerá para as hipótese do art. 927 do CPC/2015, mas não para as hipóteses de controle difuso, como no exemplo supramencionado de controle de convencionalidade. O controle difuso, provavelmente, servirá para o fomento de posterior incidente de demandas repetitivas, ou posterior controle de constitucionalidade concentrado. Vozes importantes da doutrina são veementemente críticas à criação do direito pelo Judiciário, como legislador positivo, fenômeno que recebeu a alcunha de ativismo judicial. Citemos, a título de exemplo, Elival da Silva Ramos72 e Ives Gandra73 , para quem o Judiciário extrapola seus limites, quando regula matérias de competência do Legislativo. Tais vozes ressaltam um aspecto fulcral, que merece atenção e reflexão: o fato de o Judiciário fazer as vezes de legislador positivo, criando o direito, também gera insegurança jurídica, pois, regra geral, a investidura dos magistrados no cargo é por concurso público e nomeação (nos casos de ministros das cortes do STJ e STF, e quinto constitucional nos tribunais). Dessas formas de investidura decorre um questionamento sobre a legitimidade74 de se promoverem interpretações da Contituição que levem à criação de direitos – como bem ressaltou Ives Gandra – nos casos em que o STF, no seu labor hermenêutico, legislou sobre “fidelidade partidária, eleição de candidatos derrotados para substituir governadores afastados, alargamento de hipóteses de união estável para pessoas do mesmo sexo, instituição da impunidade para o aborto eugênico, culpabilidade sem trânsito em julgado, com encarceramento nas ações penais antes da decisão final, assunção de funções exclusivas do Legislativo para afastamento de parlamentares e definição de regimentos internos do Legislativo, quando o seu próprio regimento interno é intocável, além de outras intervenções normativas de menor impacto”75 . Tem-se, porém, que, na prática, o Legislativo é carente de representatividade, legitimidade, operacionalidade e tecnicidade, o que também é um fator de insegurança jurídica, na medida em que a atividade legislativa é definida, principalmente, por interesses partidários 72 Ramos, Elival da Silva, Ativismo Judicial, p. 141 73 Martins, Ives Gandra da Silva, http://www.conjur.com.br/2016-jul-12/ives-gandra-supremo-nao-legislador-constituinte 74 Ramos, Idem, p. 113 75 Matins, I. G. S., Idem, ibidem
  25. 25. 22 corporativistas, tão somente pela lógica maquiavélica do poder pelo poder, sem necessário compromisso com o interesse público. Daí a crise política atual. Parece-nos ser maior a insegurança jurídica gerada por esse segundo aspecto. Até porque, se um magistrado cria o direito à luz da vontade constitucional, dentro de um padrão hermenêutico cientificamente válido, ainda que ele faça as vezes de legislador positivo, sua atividade decorre de uma omissão anterior do Legislativo, ao encontro do interesse público coletivo, da vontade constitucional, reduzindo insegurança jurídica. Ora, para que a insegurança jurídica decorrente de uma eventual invasão das esfera do Legislativo pelo Judiciário seja mitigada, é essencial que se verifique uma aproximação com o common law, no sentido de que a atividade do Judiciário seja complementar em relação à do Legislativo, o que só ocorre sob uma lógica de hermenêutica constitucional. E, talvez, assim como o civil law e o common law se forjaram à luz da história política e sociológica da França e da Inglaterra, o Brasil tenha sua história própria, marcada por esse segundo aspecto da insegurança jurídica gerada pela omissão e inoperância da classe parlamentar. Não por outro motivo, no atual governo, do presidente Michel Temer, promulgou-se, recentemente, a Lei 13.300/2016, sobre o mandado de injunção, que permite ao Judiciário constituir o Legislativo em mora para editar lei sobre assuntos referentes a princípios constitucionais sensíveis, e, caso não o faça, admite-se, em último caso, que o próprio Judiciário edite uma norma com eficácia erga omnes ou ultra partes76 . Ora, se tal lei, que há muito estava engavetada, denota que o Judicário pode atuar como legislador positivo em situações bem específicas, há tendência no sentido de avalizar que, por outras vias, o Judiciário também o faça, como no contexto da discussão sobre a a criação do direito. 76 Cavalcante, Márcio André Lopes, http://www.dizerodireito.com.br/2016/06/primeiros-comentarios-lei-133002016-lei.html
  26. 26. 23 Recentemente, a professora Ada Pellegrine Grinover teceu importantes considerações sobre esse assunto “Naqueles princípios do artigo 3º da Constituição, os princípios fundantes do Brasil, tem questões que apontam para uma democracia diferente, que nós chamamos de democracia constitucional, de direito, ou democracia participativa, o desenvolvimento social. E no desenvolvimento social todos os poderes têm responsabilidades. Então, não adianta achar que o Judiciário não pode fazer o controle de políticas públicas. Pode e deve. Primeiro porque as políticas públicas estão inseridas no respeito à Constituição, portanto têm um controle de constitucionalidade. Segundo porque, se os outros poderes se omitem, o Judiciário que é o poder de controle a posteriori, tem que agir. Mas o Elival da Silva Ramos, procurador-geral do estado de São Paulo, diz que o juiz não pode ser ativo.”77 Enfim, nos parece que os principais pontos de aproximação entre o nosso sistema da civil law brasileira, atualizada pelo sistema de precedentes do CPC/2015, e do common law sejam o reconhecimento dos precedentes como fonte do direito, bem como o reconhecimento da prerrogativa de o magistrado (definido como competente segundo as hipóteses do art. 927 do CPC/2015) criar o direito em caráter complementar à atividade do Legislativo, seguindo um critério rigoroso de hermenêutica constitucional. Contudo, cumpre que se esclareça em que medida o novo sistema de precedentes do CPC/2015 seguirá por um caminho de maior vinculatividade, à semelhança do stare decisis e do binding effect do common law, da total vinculatividade a precedentes anteriores e da observância obrigatória dos precedentes das cortes superiores por parte das inferiores. Parece-nos que a cultura da autonomia dos juízes, da livre convicção motivada, ainda oferece obstáculos a isso. Como bem pontua Lenio Streck “hoje, passados tantos e tantos anos, com centenas de livros escritos sobre controle de constitucionalidade, sobre vigência e validade, sobre teoria constitucional e tantos temas, deparamo-nos com um conjunto enorme de juízes e membros de tribunais que se negam a aplicar um código, sem fazer aquilo que Mendonça Lima ousou fazer: controle de constitucionalidade. Porque hoje o Judiciário simplesmente se nega a cumprir um código (e a própria Constituição) pelo motivo de que... bem, na verdade, nem motivo dão. Cortam 77 Grinover, Ada Pellegrine, http://www.conjur.com.br/2016-jul-12/entrevista-ada-pellegrini-grinover-advogada-processualista
  27. 27. 24 caminho e, em vez de dizer o porquê, fazem enunciados e resoluções dizendo: onde está escrito x, leia-se y. Simples assim”78 . No capítulo seguinte, investigaremos em que medida foi inaugurado um sistema de stare decisis e binding effect para cada uma das hipóteses do art. 927 do CPC/2015, bem como outros fatores que corroboram a necessidade de se implementar essa cultura. 78 Streck, Lenio Luiz, http://www.conjur.com.br/2016-jul-14/senso-incomum-judiciario-comete-crime-obstrucao-hermeneutica- cpc?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
  28. 28. 25 4. O DEVIDO PESO AOS PRECEDENTES DO CPC/2015 Até o presente momento, sustentou-se que os precedentes assumiram o papel de fonte do direito, com a entrada em vigor do CPC/2015; que a inauguração do stare decisis brasileiro significa que os precedentes do CPC/2015 devem ser observados, com o devido peso, pelos juízes e tribunais; que há um paralelismo entre o neoconstitucionalismo e a proposta de densificação de princípios constitucionais em relação ao tema; bem como que a aproximação entre o civil law e o common law subjaz a este contexto, por uma série de razões. Todavia, do exposto, sobressaem algumas perguntas não respondidas… Afinal de contas, o que, de fato, é dar o devido peso aos precedentes? Seria isso um dever imperativo, ou uma mera faculdade? Enfim, os precedentes do CPC/2015 – particularmente, as hipóteses previstas no art. 927 desse código – são ou não vinculantes? Existe uma gradação em relação ao peso de cada um destes incisos do art. 927 do CPC/2015? Se são vinculantes, uma decisão contrária à ratio decidendi desses precedentes – ou seja, à norma extraída do precedente – seria nula? E como o CPC/2015 recepciona os precedentes formados à luz do CPC/1973? Nos parece que o CPC/2015, propositalmente, deixou no ar a resposta a essas questões, em razão da vagueza com que inúmeras de suas expressões textuais foram empregadas, tanto que vários processualistas respeitados se dividem a respeito. Vamos colacionar a seguir essa divergência, procurando ressaltar o ponto de vista com o qual nos identificamos. 4.1. O que é dar o devido peso aos precedentes?
  29. 29. 26 Para responder a essa pergunta, é preciso ter em mente que devemos dividir os precedentes do CPC/2015 em duas categorias: vinculantes, com força obrigatória, e não vinculantes, com força persuasiva79 Regra geral, os vinculantes são aqueles cujas implicações têm caráter macroprocessual, estruturante, seja em função de demandas repetitivas, como o são o IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, REsp ou RE repetitivos, seja em função da relevante questão social ou de direito, como é o caso do IAC – Incidente de Assunção de Competência80 . E os não vinculantes são aqueles formados a partir do julgamento de recurso especial ou RE isolados, bem como apelações, agravos, etc81 . Quanto a esses, cumpre pontuar que, apesar de não serem vinculantes, adquirem maior força persuasiva com a redação do art. 926 do CPC/201582 . Com efeito, a despeito da divisão aludida, marcada, essencialmente pelo caráter macroprocessual, estruturante dos precedentes vinculantes, há outras razões a endossar esse caráter. Segundo exposto no capítulo 2, a força normativa dos princíos constitucionais é um dos traços do neoconstitucionalismo, e é precursora do modelo constitucional de processo civil preconizado pelo CPC/2015. Robert Alexy, há muito, já nos ensinava que princípios traduzem mandados de otimização83 , isto é, enunciados normativos que devem ser cumpridos na maior medida do possível. 79 Nogueira, Gustavo, Revista de Processo, vol. 249, ano 40, p. 383 80 Nogueira, G., Idem, p. 383 - 384 81 Nogueira, Idem, Ibidem 82 Peixoto, Ravi, Revista de Processo, ano 40, vol. 248, p. 340 83 Silva, Virgílio Afonso da, Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção, p. 4 (http://constituicao.direito.usp.br/wp- content/uploads/2003-RLAEC01-Principios_e_regras.pdf)
  30. 30. 27 Como dito alhures, a mudança de paradigma por trás do sistema de precedentes do CPC/2015 decorre, sobretudo, da necessidade prática de maior observância da isonomia e da segurança jurídica, pelo Judiciário, como um todo, na exata medida em que esses princípios constitucionais são mandados de otimização. Todavia, o devido peso ao sistema de precedentes do CPC/2015 não decorre somente da força normativa dos princípios e do fato de serem mandados de otimização. Há razões metajurídicas subjacentes, razões sociológicas, econômicas, políticas, que se impõem. Ora, o sistema jurídico deve atender a um imperativo de desenvolvimento nacional, como sustentado pela professora Ada Pellegrine. Um sistema de precedentes sólido desestimularia a litigância 84 baseada na imprevisibilidade do sistema, na chamada jurisprudência lotérica, pois, sabendo de antemão que o Judiciário se posiciona de uma maneira consistente em determinada direção, não haveria por que indagá-lo a respeito. Isso pouparia, de certo modo, o Judiciário, tornando-o mais célere, eficiente e econômico85 , em tempos em que tal medida se faz premente. Grande parte da crise econômica atual está ligada ao excesso de gasto público, e isso não exime o Judiciário brasileiro de crítica. Comparativamente a países avançados institucionalmente, como o são Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos, o Brasil gasta com o Judiciário quase cinco vezes o que gasta a Alemanha em termos relativos ao PIB, e quase dez vezes o que os Estados Unidos e a Inglaterra gastam, chegando ao patamar de 1,3% do PIB86 . Com menor litigância, o Brasil poderia diminuir gastos com o Judiciário. Caso houvesse previsibilidade das decisões, também haveria a facilitação de acordos, na medida em que os termos desses acordos seriam mais tangíveis, com maior racionalização das 84 Marinoni, Luís Guilherme, Precedentes Obrigatórios, p. 133 85 Marinoni, L. G., Idem, p. 138 86 http://brasil.elpais.com/brasil/2016/06/16/politica/1466099536_355126.html
  31. 31. 28 vantagens e desvantagens do litígio87 . Não obstante, haveria maior facilidade de aceitação dos resultados88 , o que reforçaria a reputação dos juízes e a credibilidade do Juciciário. Por outro lado, também haveria um favorecimento da sociedade perante o Judiciário, pois, caso tal sistema fosse consistente, a recorribilidade também diminuiria, tornando a duração do processo mais razoável, como manda a Constituição89 . Além disso, todos os argumentos contrários à força obrigatória dos precedentes são facilmente rebatíveis por argumentos muito sensatos. Senão vejamos. Eventual enrijecimento dos precedentes judiciais diante de novas realidades sociais poderia ser superado com a revogação do precedente90 , seja pelo próprio Judiciário, seja pelo Legislativo, com a edição de leis em sentido contrário. O óbice à realização da isonomica judicial, ou impedimento à realização da particularização da lei ao caso concreto também não se verificaria, pois o juiz necessariamente deveria fazer uma distinção, uma discriminação tal, que significasse a adaptação do precedente ao caso concreto, podendo, em último caso, não considerá-lo aplicável. Eventual violação do princípio da separação de poderes também não ocorreria, uma vez que, via de regra, a necessidade de força obrigatória dos precedentes decorre de uma omissão prévia do Legislativo, que poder ser suprida a qualquer momento pela própria atividade legislativa, haja vista que, se a lei fosse suficientemente clara e precisa, talvez não haveria controvérsia a suscitar uma pluralidade de decisões sobre um mesmo assunto. Além do que, no caso da realidade brasileira, acreditamos ser a insegurança jurídica gerada por um eventual ativismo judicial baseado na realização da vontade constitucional menos grave do que a insegurança jurídica gerada pela carência de pacificação sobre determinados assuntos. 87 Marinoni, L.G., Idem, p. 134 88 Marinoni, L.G., Idem, p. 135 89 Marinoni, L. G., Idem, p. 137 90 Marinoni, L.G., p. 140
  32. 32. 29 A violação da independência dos juízes também cederia à força normativa da isonomia e da segurança, princípios constitucionais que, sopesados, suplantariam a força da independência, por um sistema mais racional que atenda mais ao interesse público primário, ao bem-estar coletivo. Portanto, cremos que dar o devido peso aos precedentes seja levar em consideração que existem inúmeras razões jurídicas e metajurídicas sensatas, dedutíveis de uma intepretação sistêmica do ordenamento jurídico e da realidade social, no sentido de que os precedentes com força obrigatória sejam observados com eficácia vinculante, e os precedentes com força persuasiva sejam também observados, de modo mais consistente e coerente.. 4.2. Observar a força obrogatória dos precedentes é dever imperativo ou mera faculdade do magistrado? Os precedentes do art. 927 do CPC/2015 não têm o mesmo peso, como se verá adiante. No que concerne aos precedentes obrigatórios, é dever imperativo do magistrado observá-los, salvo se, na atividade de subsunção dos fatos às razões determinantes desses precedentes (ratio decidendi), o magistrato chegar à conclusão de que está diante de hipótese distinta. Lembremos que, nesse caso, o art. 489, §1º, inciso VI, do CPC/2015, exige que eventual discriminação sobre a aplicação dos precedentes pelo magistrado seja clara, pormenorizada, sob pena de nulidade da decisão por indevida fundamentação (art. 11, CPC/2015). Não obstante, parece-nos que foi aberta uma porta, que a força obrigatória de determinados precedentes ainda é uma construção da doutrina, enquanto o Judiciário não a aceita amplamente, como mencionado ao término do capítulo 1 a respeito do posicionamento do Ministro Celso de Mello91 , sobre presunção de inocência. 91 Quanto ao voto divergente do ministro Celso de Mello, a questão foi posteriormente pacificada em plenário, em 05/10/2016, ficando definida a possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segunda instância (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754) .
  33. 33. 30 Acreditamos que seja um dever imperativo do magistrado respeitar a força obrigatória dos precedentes. Entretanto, é na medida em que se invoque o argumento da força obrigatória no dia a dia da prática forense, e o Judiciário dê sua resposta – seja anulando a decisão contrária, seja confirmando-a –, que se perceberá se o novo paradigma de cultura judicial trazido pelo CPC/2015 foi incorporado ou não. Tal força se verificará, efetivamente, na medida em que juízes de primeiro e de segundo grau reconhecerem a analogia entre o caso decidido pela Corte Superior e o que está sendo colocado para julgamento pelo juiz ou pelas Cortes de correção92 . Como bem salientado por Sabrina Nasser Carvalho, os juízes observam espontaneamente determinados precedentes superiores por medo de críticas, e para resguardar suas reputações93 . Isto é, diante da possibilidade de verem suas decisões reformadas por dissonância com precedentes superiores, eles espontaneamente se adaptam. A cultura judicial brasileira mudará quando os juízes se moverem pela lógica da racionalidade intrínseca à doutrina da força obrigatória dos precedentes. 4.3. As hipóteses dos incisos do art. 927 do CPC/2015 são vinculantes? Existe uma gradação no peso de cada um destes precedentes? Na França, local onde se originou o sistema precursor do civil law mundo afora, reconhe-se o peso dos precedentes em razão dos seguintes critérios: a) posicionamento hierárquico da corte do qual emanou o precedentes; b) o fato de haver um posicionamento consistente na linha do que estabelece um determinado precedente; c) o caráter de quebra de paradigma trazido pelo precedente (revirements); e d) a possibilidade de se extrair um princípio de aplicação geral do precedente94 . 92 Cambi, Eduardo , Revista de Processo, vol. 248, ano 40, p. 324 93 Carvalho, Sabrina Nasse, Revista de Processo, vol. 249, ano 40, p. 445 94 (Traduzido por este autor a partir de) Steiner, Eva, Theory and Practice of juditial precedent in France, Coleção Grandes Temas do CPC, V. 3, Capítulo 1, p. 29
  34. 34. 31 Apesar disso, tem-se que, na França a) os precedentes anteriores não necessariamente devem ser seguidos em casos similares subsequentes; b) as corte de vértice não são vinculadas pelas decisões anteriores por ela prolatadas; b) as cortes inferiores às cortes de vértice não são vinculadas por estas; d) referências explícitas a decisões prolatadas por uma corte não podem servir de base legal para uma decisão dessa mesma corte; e) uma decisão de primeiro grau contrária a um precedente anterior não pode servir de base para apelação95 ; Daí se conclui que o sistema de precedentes na França não é vinculado à doutrina do stare decisis, haja vista que as decisões das supremas cortes não são vinculantes em relação aos juízes inferiores, que tão somente são limitados aos ditames da lei e da Constituição96 . No direito comparado, a noção típica de stare decisis está ligada à superação da falta de sistematicidade do common law primitivo97 , à falta de previsibilidade e consequente segurança jurídica. Segundo essa doutrina, a partir de casos surgem regras concretas que se diferenciam com base em critérios externos, o que inibe a elaboração de conceitos gerais. O princípio inspirador do stare decisis é “treat like cases alike”, o que significa que casos iguais devem ser tratados de modo semelhante98 . O termo stare decisis significa tanto a vinculação, por meio do precedente, em ordem vertical (ou seja, como representação da necessidade de uma Corte inferior respeitar uma decisão pretérita de Corte superior), como horizontal (a Corte respeitar decisão anterior proferida no seu interior, ainda que a constituição dos juízes seja alterada)99 . Portanto, o sistema jurídico francês, que é precursor do nosso, não está filiado à doutrina do stare decisis, ainda que reconheça o devido peso aos precedentes, de acordo com os critérios acima mencionados. 95 Steiner, Idem, p.27 96 Steiner, Idem, p. 26 97 Marinoni, Luís Guilherme, Obra citada, p. 51-52 98 Marinoni, L. G., Idem, p. 80 99 Marinoni, L. G., Idem., p. 25-26
  35. 35. 32 Segundo Zaneti, “A vinculação formal significa que um julgamento que não respeita um precedente vinculante com relevância institucional, ou seja, com relevância constituída e regulada por normas jurídicas não pode ser considerado juridicamente correto100 ” “Precedente vinculante é aquele que deve ser seguido ou distinguido101 ” No início do presente texto, foi dito que a inauguração do sistema de stare decisis brasisleiro significa que os precedentes merecem o devido peso. Pois bem. Há quem faça ressalvas ao professor Marinoni, endossando o sistema prevalecente na França, como ensinado por Eva Steiner. Ravi Peixoto sustenta que o que será desenvolvido é uma cultura brasileira de precedentes. “Não haverá, no Brasil, um sistema de precedentes inglês, ou norte-americano. O que será desenvolvido é uma teoria nacional dos precedentes, adaptada ao regime particular do direito pátrio e à sua forma de pensar.102 ” Cássio Scarpinella Bueno103 , indo mais além, não só afirma que a aproximação do sistema de precedentes do CPC/2015 com o sistema do common law, provavelmente, redundará numa espécie de sistema de precedentes à brasileira”. Para ele, é preciso ter em mente que, para uma decisão jurisdicional possuir efeito vinculante se faz imperiosa uma autorização constitucional, como o fez a EC 45/2004. Portanto, estaria fora da disposição do legislador infraconstitucional estipular quais precedentes são ou não vinculantes104 . Daí, segundo ele, é preciso ter cuidado em se afirmar genericamente que incorporamos a cultura da stare decisis como nos países filiados ao common law, pois não há nada no CPC/2015 que autorize afirmativas genéricas no sentido de que o direito brasileiro migra em direção ao common law105 . 100 Zanneti Jr, Hermes, O Valor Vinculante dos Precedentes, Teoria dos Precedentes Normativos Formalmente Vinculantes, p. 323 101 Schauer, Frederick, Precedente, p. 57 102 Peixoto, Ravi, Revista de Processo, ano 40, vol. 248, p. 235 103 Bueno, Cassio Scarpinella, Manual de Processo Civil, 2ª ed., p. 604 104 Bueno, C. S., Idem, p. 595 105 Bueno, C. S. idem, p. 596
  36. 36. 33 As palavras do professor Scarpinella merem ser ponderadas, porque freiam a linha de pensamento até aqui desenvolvida. Vão ao encontro daquilo a que, capítulos atrás, fazíamos referência ao professor Elival da Silva Ramos. Princípios não têm a mesma força normativa de normas positivadas. Ainda que defendamos a normatividade dos princípios da igualdade da isonomia, entre outros, para amparar a tese da formação do sistema de stare decisis à brasileira, o legislador infraconstitucional não poderia invandir a esfera de competência do legislador constituinte. Nesta linha, para o professor Scarpinella, não se poderia reconhecer eficácia obrigatória a nenhum dos precedentes do art. 927 do CPC/2015, salvo súmulas vinculantes e ações de controle concentrado de constitucionalidade, como anteriormente ao CPC/2015, já previsto na Constituição Federal de 1988106 . Discordamos parcialmente do professor Scarpinella quando trata da origem da vinculatividade. Ainda que se incorra em risco de o legislador infraconstitucional invadir a esfera do legislador constitucional, as regras de competência processual legislativa da Constituição Federal servem à segurança jurídica que se quer garantir com essa possível invasão. E o princípio da legalidade também serve a essa segurança que se quer proteger. Logo, acreditamos que não só as hipóteses do art. 927 do CPC/2015 que replicam o entendimento constitucional, como o são as súmulas vinculantes e as ações de controle concentrado, possuem força obrigatória e eficácia vinculante, mas também outras hipóteses, como se verá a seguir. Ainda assim, nem todos os precedentes determinados nas hipóteses do art. 927 do CPC/2015 são obrigatórios, têm o mesmo peso, e, portanto, seguem a doutrina da stare decisis, como consagrado em países tipicamente vinculados ao common law. Uns têm força persuasiva, outros, vinculante. 106 Bueno, C.S. ,Idem, ibidem
  37. 37. 34 Isso não significa, todavia, que o Brasil tenha se posicionado como a França em relação à doutrina do stare decisis, negando-a peremptoriamente, mas que a reconheceu em parte para as hipóteses com força obrigatória do art. 927 do CPC/2015. Daniel Mitidiero defende que as regras do art. 926 e 927 do CPC/2015 tornam mais visível a adoção da doutrina do stare decisis entre nós, pois há uma mudaça de paradigma em relação ao referencial de segurança jurídica, “não mais apenas a estática declaração da lei ou dos precedentes, mas a dinâmica reconstrução da relação entre a lei, a doutrina e os precedentes, a partir de parâmetros racionais de justificação”107 . Vejamos cada uma das hipóteses, as quais, cumpre salientar, não são taxativas, mas meramente exemplificativas, bem como estabelecem uma ordem hierárquica 108 entre os mencionados precedentes109 . O inciso I do art. 927 do CPC/2015 faz menção à observância das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, que produzem, por definição, eficácia erga omnes, e, portanto, seus motivos determinantes devem ter força obrigatória e vinculante para todos110 . O descumprimento dessas decisões enseja reclamação, nos termos do art. 988 do CPC/2015111 . Além do que, há que se considerar o papel institucional de uniformizar a interpretação da lei constitucional em todo território nacional. A deferência a este papel confere racionalidade ao sistema. O inciso II do art. 927 do CPC/2015 faz menção ao enunciado de súmulas vinculantes, do STF e do STJ. Segundo o professor Marinoni, “uma súmula não tem condições de refletir a racionalidada da argumentação própria a um precedente”112 . 107 Mitidiero, Daniel, Precedentes, Da Persuasão à Vinculação, p. 95 108 Para Cassio Scarpinella Bueno, “é difícil verificar a existência de verdadeira gradação das hipóteses dos incisos do art. 927 em relação aos juízes (a referência é aos órgãos jurisdicionais da primeira instância) e aos tribunais (STF, STJ, TJs e TRFs) referidos no caput (Bueno, C. S., Idem, p. 602)” Pensamos, todavia, com a devida vênia, que é correto pressupor que o peso de precedentes emanados do STF ou do STJ seja maior do que aqueles emanados do plenário ou órgão especial aos quais juízes e tribunais estiverem vinculados. 109 Macêdo, Lucas Buril de, Revista de Processo, ano 39, vol. 237, p. 387-388 110 Marinoni, L.G. Idem, p. 285 111 Wambier, Teresa Arruda Alvim e outros, Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Artigo por Artigo, p. 1317 112 Marinoni, L.G., Idem, p. 287
  38. 38. 35 As súmulas são necessárias quando não há clareza sobre os motivos determinantes de precedentes controvertidos, bem como diante da multiplicação de processos baseados nessas controvérsias (art. 103-A, §º da CF/1988). Elas não são precedentes em si, mas deles derivam, na medida em que servem à sua uniformização, nos termos da Constituição, como acima mencionado. Entende-se, todavia, que caso haja um avanço concreto do Judiciário no sentido de consolidação da doutrina do stare decisis, como propõe o CPC/2015, as súmulas tendem à obsolescência. Frequentemente, elas são editadas, pois as cortes superiores não observam a força vinculante horizontal de seus precedentes, de modo que precedentes posteriores são contraditórios a precedentes anteriores. Súmulas vinculantes são de observância obrigatória, e o descumprimento delas enseja reclamação, nos termos do art. 988 do CPC/2015113 . Têm a mesma força obrigatória de decisões em controle concentrado. Os incisos III e IV, do art. 927 do CPC/2015, tratam de acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetivas e em julgamento de recurso extraordinário e especial repetitivos, bem como como de enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria Constitucional e do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional. Em razão da obrigatoriedade, o descumprimento deles enseja reclamação para o STJ e para o STF114 . Cumpre frisar, que, em regra, não há diferença entre súmula e “súmula vinculante”115 . A única diferença, fulcral, reside no fato de que as súmuas vinculantes vinculam também a Administração Pública116 . Já o inciso V do art. 927 do CPC/2015 fala em seguimento à orientação do plenário, ou do órgão especial aos quais os juízes estiverem vinculados. 113 Wambier, Idem, ibidem 114 Wambier, Idem, p. 1317-1318 115 Marinoni, L.G., Obra citada, p. 311 116 Marinini, L.G., Idem, ibidem
  39. 39. 36 A professora Teresa Arruda Alvim, todavia, faz a ressalva de que esta obrigatoriedade é fraca117 , se comparada à obrigatoriedade das hipóteses mencionadas nos incisos acima, pois a autoridade do plenário ou órgão especial dos tribunais está circunscrita às suas áreas de competência, à regionalidade desses tribunais. Além do que, não se tem em vista as típicas funções institucionais do STJ e STF, de uniformização de leis infraconstitucionais e constitucionais, respectivamente. Portanto, entendemos que nem todas hipóteses definidas no art. 927 do CPC/2015 apresentam o mesmo peso. Daí se fala que o Brasil se vinculou à teoria do stare decisis em termos (somente para as hipóteses dos incisos I a IV desse artigo), bem como que o nosso ordenamento jurídico contextualizou esta doutrina para o que podemos chamar de common law à brasileira. 4.4. Uma decisão contrária a um precedentes suscitado pelo art. 927 do CPC/2015 seria nula? Como exposto anteriormente, em caso de descumprimento de um precedente obrigatório, como o são as hipóteses definidas nos iniciso I a IV, do art. 927 do CPC/2015, a decisão desafiará reclamação perante a Corte superior da qual emanou o precedente. Todavia, pensamos que, caso a cultura do stare decis seja peremptoriamente incorporada pelo Judiciário, decisões de primeiro grau contrárias a precedentes do STF e do STJ desafiarão, também, recurso de apelação, ou agravo, se interlocutórias, perante o segundo grau, sob o argumento de serem nulas, uma vez demonstrado o prejuízo pela desconsideração arbitária, sem discriminação, do precedente. Acreditamos, também, que se a decisão for contrária à hipótese do inciso V, poderá ser arguida a nulidade pelas vias próprias que devolvem a análise da questão à segunda instância, por apelação e agravo. Neste sentido, Ravi Peixoto defende que não se pode qualificar um 117 Wambier, Idem, p. 1318
  40. 40. 37 precedente obrigatório pelo simples fato de desafiar a interposição de reclamação simplesmente, pois a reclamação nada mais é do que um remédio jurídico processual118 . Segundo ele, “a consequência para a não aplicação do precedente vinculante é a sua reforma, tal qual ocorre quando há a aplicação errônea do texto normativo.119 ” Pensamos que a decisão que, arbitrariamente, não leva em conta um precedente obrigatório enseja nulidade por vício de fundamentação, como se extrai do art. 11 do CPC/2015. 4.5. Como o CPC/2015 recepciona os precedentes formados à luz do CPC/1973? O principal ponto a ser observado como critério para averiguar se esta recepção é válida consiste em investigar se o precedente em questão observou ou não os parâmetros formais estipulados pelo CPC/2015, quando de sua formação120 . Uma das principais quebras de paradigma provocadas pelo CPC/2015 foi a tentativa de coibir a cultura da jurisprudência defensiva. Assim, se o precedente em questão não tiver enfrentado todos os argumentos trazidos pelas partes, nos termos do art. 489, §1º e incisos, do CPC/2015, ou tiver cerceado a pertinente intervenção de amicus curiae, de encontro ao que impõe o art. 138 do CPC/2015, o precedente em quesão não poderá ser recepcionado121 . 118 Peixoto, Ravi, Revista de Processo, ano 40, vol. 248, p. 336 119 Peixoto, R., Idem, Ibidem 120 Nogueira, Gustavo, Obra citada, p. 392-394 121 Nogueira, G., Idem, Ibidem
  41. 41. 38 5 . DEFINIÇÃO CONCEITUAL DE PRECEDENTE Em sentido lato (ou próprio), segundo Fredie Didier Jr., “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de um caso futuro122 ” Em sentido estrito (ou impróprio), precedente se confunde com a ratio decidendi, ou holding123 , para os americanos, que são os fundamentos jurídicos determinantes de uma decisão124 , sendo que os fundamentos determinantes decorrem da fundamentação do julgado, mas com ela não se confundem.125 Segundo Cruz e Tucci, todo precedente se sustenta em razões de fato que provocaram seu surgimento, bem como em uma tese (ou ratio decidendi) motivadora da decisão, que pôs fim à controvérsia em questão126 . Como vimos anteriormente, ao analisar as hipóteses do art. 927 do CPC/2015, os precedentes não têm o mesmo peso, sendo certo que uns apresentam eficácia obrigatória, vinculante, e outros eficácia persuasiva, a ser devidamente considerada. Assim sendo, o efeito do precedente não é capaz, por si só, de caracterizá-lo, muito embora doutrinadores como Hermes Zaneti Jr. se posicionem nesse sentido127 . Isso porque, a hipótese disposta no inciso V do art. 927 do CPC/2015 trata da orientação firmada no plenário ou órgão especial, aos quais o juiz ou os tribunais estiverem vinculados. E tal hipótese tem efeito persuasivo, quando se tem por referencial um órgão que não faça parte do tribunal em questão. Ora, nem por isso será impossível identificar uma norma que se extrai das razões determinantes de um precedente formado a partir da aludida hipótese. 122 Didier Jr.., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, ed. 2015, p. 441 123 Silva, Celso de Albuquerque, Do efeito vinculante: sua legitimação e apliação, p. 182 124 Macêdo, Lucas Buril, Precedentes Judiciais e o Direito Processual Civil, p. 92-93 125 Marinoni, L. G., Precedentes Obrigatório, p. 221 126 Tucci, José Rogério Cruz e, Precedente Judicial como fonte do direito, p. 12 127 Zaneti Jr., Hermes, O Valor vinculante do precedente, p. 324-327
  42. 42. 39 É difícil defender a tese de Hermes Zaneti, de caracterização do precedente de acordo com a sua eficácia vinculante, pois, a despeito dessa eficácia, o art. 926 do CPC/2015 impõe um dever geral de integridade, estabilidade, coerência e uniformização, de modo que os precedentes com eficácia persuasiva, ainda que não sejam formalmente vinculantes, deverão tender à uniformização128 . Ademais, a doutrina sempre distinguiu o precedente da jurisprudência pelo aspecto qualitativo e não pelo quantitativo, de modo que o conceito de precedente faria referência a uma decisão da qual se extrai uma norma, e jurisprudência, a um conjunto de decisões. Ora, é importante frisar, todavia, que nem toda decisão isolada conterá, em suas razões determinantes, uma norma de efeito vinculante, ou sequer uma norma com eficácia persuasiva. É possível vislumbrar onde se quer chegar com essas ilações, quando, por exemplo, se considera o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 927, III, do CPC/2015). A solução desse incidente formará um precedente a ser seguido futuramente. Entretanto, a controvérsia que lhe dá azo frequentemente se funda em conjuntos de decisões (jurisprudências) divergentes. No caso do exemplo fornecido, é importante observar que a noção de precedente também guarda autonomia em relação à noção de jurisprudência majoritária. Isso porque, a decisão que pacifica a controvérsia em incidentes de demandas repetitivas pode prestigiar teses defendidas pela jurisprudência minoritária, com a eficácia vinculante própria das decisões em incidentes de demandas repetitivas, em detrimento da jurisprudência majoritária. Precedente é uma decisão isolada da qual se extrai uma norma para casos futuros. Jurisprudência é um conjunto de decisões em determinado sentido. As súmulas não são precedentes. Foram agrupadas no rol dos incisos do art. 927 do CPC/2015, numa evidente tentativa de adaptar o CPC/1973 ao CPC/2015, na medida em que as 128 Peixoto, Ravi, Superação do Precedente e Segurança Jurídica, p. 132-134
  43. 43. 40 súmulas, tanto vinculantes, como não vinculantes, já eram um prenúncio da necessidade de sistematização e uniformização dos julgados, verificada pelos juristas que conceberam a EC 45/2004. Daí se entende que a razão de agrupamento das súmulas no rol dos incisos do art. 927 decorre do fato de ser mais uma fonte de uniformização dos precedentes. As súmulas possuem uma lógica estática129 , uma vez que suas interpretações estão condicionadas aos julgados que lhes deram origem, de acordo com o enunciado 166130 do Fórum Permanence de Processualistas Civis: “A aplicação dos enunciados das súmulas deve ser realizada a partir dos precedentes que os formaram e dos que os aplicaram posteriormente.”, Já os precedentes possuem uma lógica dinâmica, não constituem um texto normativo parado no tempo, pois ganham contornos na medida em que sua invocação e aplicação se protrai no tempo, desde a Corte do qual emanou, até as que sucessivamente os reconhecem e os aplicam.131 Tal caráter dinâmico também é corroborado pelo fato de que diferentes intérpretes usam o precedente de diversas formas, para além do caso originário; um precedente é interpretado à luz de outros precedentes, como os fios de uma de teia que se entrelaçam e formam um corpo maior; bem como as dúvidas suscitadas a partir da aplicação de um precedente são solucionadas com o passar do tempo, na medida de sua invocação132 . Com efeito, superadas as distinções entre precedente, jurisprudência e súmula, cumpre adentrar no mérito de como extrair a ratio decidendi da decisão. Primeiro, é preciso ter em conta que a ratio decidendi pode ser extraída da leitura conjunta de qualquer dos elementos da decisão, seja das circunstâncias fáticas, da fundamentação133 , seja do dispositivo.134 129 Peixoto, Ravi, Superação do Precdente e Segurança Jurídica, p. 139 130 http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf 131 Peixoto, R., Idem, p. 163 132 Peixoto, R., Idem, p. 165 133 Tal entendimento doutrinário quanto à possibilidade de extração da ratio decidendi da fundamentação foi rechaçado pelo STF na Reclamação. 8168/SC, ocasião em que restou consignado que o STF não admite a transcedência dos motivos determinantes de acórdão com efeito vinculante. Para o STF, somente o dispositivo do acórdão produz efeito vinculante, ainda que se trate de um acórdão decorrente de precedente com força
  44. 44. 41 Segundo, a ratio decidendi se extrai da eliminação do obter dictum, que consiste na parte da decisão prescindível para a construção da motivação e do raciocínio exposto. São os argumentos jurídicos adicionais, de passagem135 , as questões acessórias, que não constituem o objeto principal do julgado, entre os quais é possível citar as referências a parâmetros normativos impertinentes e inaplicáveis à espécie, bem como ao conteúdo do voto vencido na decisão colegiada, entre outros136 . Lucas Buril de Macêdo faz a ressalva de que “o conceito de ratio decidendi pode ser utilizado independente de o precedente ser obrigatório ou persuasivo”137 . Com efeito, para a identificação da ratio decidendi, existem duas técnicas consagradas, uma desenvolvida por Eugeune Wambaugh, segundo a qual se identifica a ratio decidendi no momento em que se extraem elementos decisórios imprescindíveis para o comando decisório final. E, caso não haja interferência no comando decisório final, o que foi suprimido identifica o obiter dictum. Segundo Didier, esta técnica é falha para a doutrina, pois se limita à identificação da ratio decidendi de uma decisão formada apenas por uma ratio138 . Já a outra técnica foi desenvolvida por Arthur Goodhart, segundo quem a identificação da ratio decidendi se faz pela identificação do fatos substanciais para a prolação da decisão. Nesse sentido, ele distingue fatos hipotéticos – que levam sempre ao obter dictum – de fatos materiais, substanciais, à ratio decidendi139 . Todavia, apesar da crítica doutrinária, Didier conclui que a técnica correta para identificação conjuga as duas teorias acima mencionadas, tanto a dos fatos relevantes em que se assenta a causa, como a dos motivos jurídicos determinantes que conduzem à conclusão140 . obrigatória. Entendemos, todavia, que a fundamentação servirá para contextualizar a interpretação do dispositivo do acórdão (http://www.dizerodireito.com.br/2015/12/o-stf-nao-admite-teoria-da.html) 134 Didier Jr., F., Idem, p. 446 - 450 135 Macêdo, Lucas Buril de, Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos precedentes judiciais. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3, cap. p. 218 136 Didier Jr., F., Idem, p. 444 - 446 137 Macêdo, L. B, Idem, ibidem 138 Didier Jr, F., Idem, p. 449 139 Macêdo, L. B., Idem, p. 220 140 Didier, F. D., Idem., p. 450
  45. 45. 42 Não obstante, a tese defendida pelos principais autores mencionados por Didier, Lucas Buril de Macêdo141 faz alusão, também, a Rupert Cross, que acrescenta à ideia de fatos essenciais de uma decisão a necessidade de contextualização do julgamento à luz do direito jurisprudencial como um todo. Isso nos soa demasiadamente etéreo e vago, pois o direito jurisprudencial brasileiro, nos dizeres de Scarpinella Bueno, consiste em expressão adequada para descrever o conteúdo dos artigos 926 e 927 do CPC/2015142 . Já o jurista Neil MacCmormick critica Rupert Cross pela abordagem excessivamente ampla, e define ratio decidendi como “a parte suficiente e não necessária para o estabelecimento de uma questão de direito posta entre as partes”143 . Segundo verificamos, há inúmeros juristas estrangeiros que se propõem a estabelecer um método válido de identificação dos precedentes. Já na linha da doutrina nacional, todavia, Nunes e Horta144 fazem a ressalva de que o enunciado normativo que se extrai da ratio decidendi não está “pronto e acabado no precedente”, devendo a sua elaboração ser construída num “diálogo processual” entre as partes, conforme o que deve ou não ser considerado relevante, inexistindo “fórmula apriorística” para resolver esta questão. Diante de tantas abstrações teóricas um tanto quanto complexas, acreditamos que somente diante do caso concreto será possível identificar a que realmente estes juristas estão se referindo… A título de exemplo, em março de 2016145 , o STJ julgou o Resp 1.550.509-RJ, segundo o qual restou assentado que “não configura dano moral in re ipsa a simples remessa de fatura de cartão de crédito para a residência do consumidor com cobrança indevida. Para 141 Macêdo, L.B, Idem, p. 221 142 Bueno, Cassio Scarpinella, Manuel de Direito Processual Civil, V. único, 2ª ed., p. 600 143 Macêdo, L.B, Idem, p. 221 144 Nunes, Dierle. Horta, André Frederico. Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, V. 3, Cap. 14, p. 316 145 https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/05/info-579-stj1.pdf, p. 10
  46. 46. 43 configurar a existência do dano extrapatrimonial, é necessário que se demonstre que a operadora de cartão de crédito, além de ter incluído a cobrança na fatura, praticou outras condutas que configurem dano moral, como por exemplo: a) reiteração da cobrança indevida mesmo após o consumidor ter reclamado; b) inscrição do cliente em cadastro de inadimplentes; c) protesto da dívida; d) publicidade negativa do nome do suposto devedor; ou e) cobrança que exponha o consumidor, o submeta à ameaça, coação ou constrangimento.” Pensamos ser correto afirmar que a ratio decidendi extraível do julgado acima seja: em qualquer relação de consumo, seja ela decorrente de serviços bancários, de saúde, de telefonia, por qualquer meio análogo ao de uma fatura de cartão de crédito, em que se apresente cobrança indevida, mais alguma das hipóteses descritas nas letras de “a” a “e”, conforme acima disposto, estará presente a obrigação de indenizar por dano moral. Daí concluímos que as técnicas sugeridas a partir da leitura dos autores estrangeiros suscitados são aquelas que permitem uma abstração e generalização tal das razões determinantes do julgado (ratio decidendi), sem que se perca de vista elementos mínimos de aproximação, de analogia com o caso concreto que deu origem ao precedente. Nos dizeres de Nunes e Horta146 , “é preciso indagar-se quando e em que medida determinado caso é subsumível no precedente, e este questionamento diz diretamente com o nível de generalização a ser buscado tanto no precedente como no caso presente, a fim de serem estabelecidas as analogias e as contra-analogias que definirão acerca da aplicabilidade daquele a este.” Misabel Derzi e Thomas Bustamente147 entendem que “a decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto é presidida e informada por uma ponderação de princípios, que se encontra na base do processo de comparação de casos, por meio de analogias e contra- analogias.” 146 Nunes, Dierle. Horta, André Frederico. Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, V. 3, Cap. 14, p. 305 147 Nunes, Dierle. Horta, André Frederico. Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, V. 3, Cap. 14, p. 305
  47. 47. 44 Por isso, fala-se em distinguishing – a distinção entre o caso concreto e o caso paradigmático –, que deu origem à ratio decidendi. Donde, ou ocorre uma interpretação restritiva, ou se aplica a ratio decidendi ao caso concreto148 , ou se declara a superação do precedente (overrulling). Com efeito, a superação (overrulling) do precedente pressupõe a observância dos seguintes requisitos, segundo Eisenberg149 : a) o precedente não corresponde mais aos padrões de congruência social e consistência sistêmica; e b) as normas jurídicas que sustentam a estabilidade, tais como a isonomia e a segurança jurídica, mais fundamentam a sua superação do que a sua preservação. A superação do precedente ocorre de modo expresso150 quando o tribunal passa a adotar nova orientação, abandonando a anterior, como recentemente ocorreu em relação à mudança do paradigma de presunção de inocência151 , em matéria criminal. Ora, com base nessa orientação, caso se inteponha recurso extraordinário de decisão condenatória à prisão proferida em 2ª instância, o STF não poderá conhecer do RE com efeito suspensivo. Muito embora tal posicionamento do supremo seja controvertido, havendo inúmeros juristas que dele discordam, inclusive ministros do próprio STF que foram voto vencido, é possível identificar os requisitos suscitados por Eisenberg: conguência social – demanda pelo fim da impunidade; consistência sistêmica – as cortes de superposição não são 3ª instância, mas instâncias especiais e extraordinárias; prevalência do princípio da isonomia e segurança jurídica – fim de recursos protelatórios, que, em geral, são interpostos por quem tem condições de contratar advogados privados. Entendemos que a superação de precedente é atividade típica de instâncias colegiadas, de modo que, ao proceder à distinção do caso concreto em relação ao caso paradigmático do qual se extraiu a ratio, não cabe ao juiz de primeiro grau declarar a superação, mas sim considerar a 148 Didider Jr., Fredie, Idem, p. 491 149 Peixoto, Ravi, Superação do Precedente e Segurança Jurídica, p. 177 150 Didier Jr., Fredie, Idem, p. 494 151 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153
  48. 48. 45 ratio do paradgima de confronto mais atualizado. Donde se infere que o sistema de precedentes do CPC/2015 exige do magistrado atualização jurisprudencial constante. O direito à distinção é corolário do princípio da igualdade152 , na medida em que não se pode falar em critério de discricionáriedade jurisdicional, de conveniência e oportunidade, para a aplicação do precedente a um ou outro caso. Uma vez que se verifique a hipótese de incidência, pela confrontação dos fatos concretos com a ratio decidendi de um caso paradigmático, é de rigor sua aplicação. Segundo Ramires, “uma decisão judicial deve ser coerente com o todo da prática jurídica, porque o direito rejeita os casuísmos típicos da política153 ” Nesse sentido, não se admite que o juiz se omita em relação à distinção, sob pena de se incorrer em decisão per incuriam, ante a qual se podem opor embargos de declaração, pois estarão presentes as hipóteses154 do art. 1.022, parágrafo único, I e II, do CPC/2015. Uma dúvida que tal afirmação suscita é a seguinte: deve o juiz realizar a distinção entre o caso concreto e os precedentes judiciais vinculantes não trazidos à baila no caso concreto, quando a causa de pedir da ação se enquadre na ratio decidendi? Isto é, cabe ao juiz reconhecer a aplicação de ofício de precedentes aplicáveis ao caso concreto não trazidos na fundamentação jurídica inicial? Não seria isso um julgamento extra petita, a esbarrar nos limites definidos pelos artigos155 141 e 492 do CPC/2015? Ora, quando se afirma que determinados precedentes do CPC/2015 são vinculantes (inciso I a IV do art. 927 do CPC/2015), bem como que o sistema de precedentes do CPC/2015 gerou uma quebra de paradigmas, porque tais precedentes foram 152 Didier Jr. F., Idem, p. 492 153 Nunes, Dierle. Horta, André Frederico. Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, V. 3, Cap. 14, p. 305 154 “Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; 155 “Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte; Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

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