História do direito português

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História do direito português

  1. 1. HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Periodificação da H.D.P. Critério Tradicional (político) – Alexandre Herculano1. Pré-Romano2. Romano3. Visigótico4. Reconquista5. Monarquia limitada ou feudal6. Monarquia absoluta7. Monarquia liberal ou constitucional8. Período Republicano Críticas: 1. Confundir história política c/ a dos factos políticos 2. Estamos a tentar conciliar 2 critérios (étnico-jurídico e de natureza política) que são inconciliáveis 3. Artificialismo desta periodificação porque em períodos diferentes não houve alterações significativas Critério dos reinados: Críticas: 1. Critério político e não jurídico 2. Artificialismo porque depende da opinião que cada 1 tem de cada rei, não houve alterações significativas juridicamente 3. Dava predominância ao dto público Critério c/ 1 predomínio do factor jurídico-externo (fontes)1. Formação jurídico-consuetudinária (séc. XI a D. Afonso III)2. Predomínio da legislação geral e escrita (1º dispersa e depois reunida)3. Período Moderno (predomínio da lei como única e exclusiva doente do dto.)
  2. 2. Crítica: 1. Atende-se só às fontes e não é reconhecida a importância das instituiçõesCritérios estritamente jurídicos (Cabral de Moncada): 1. Sistema primitivo ou ibérico (dos tempos remotos até Caracala – 211) 2. Sistema de Dto. Romano vulgar (de 211 até ao código rescesvindiano) 3. Sistema romano-gótico (do Código Visigótico até ao séc. XI) 4. Período germânico-ibérico (séc. XI até meados do séc. XII) 5. Romanismo Justinianeu (D. Afonso III até às 1ªs tentativas de codificação – meados do séc.XVIII) 6. Sistema de Dto. natural até às modernas tendências do Dto. Social dos nossos diasCrítica: 1. Pode pensar-se que os períodos e as normas são fixos, que não têm reminiscênciaCritério Ruy e Martim de Albuquerque 1. Ordem jurídica pluralista – nasce c/ o nascimento de Portugal (1143 até tomada de Ceuta a 22 de Agosto de 1415) 2. Período Monista 1. De 1415 a 1820 – Monismo Formal 2. De 1820 até aos nossos dias – Monismo MaterialTem a ver c/ o pluralismo ou monismo de fontesPeriodificação Prof. Duarte Nogueira 1. Período Pluralista: 1. Pluralismo Medieval (1143 a 1446 – Ordenações Afonsinas) 2. Pluralismo Moderno (1446 a 1820) 2. Período Monista (1820 aos nossos dias)O prof. pensa que a partir 1982 voltou-se a 1 Período pluralista devido à legislaçãocomunitária
  3. 3. Povos anteriores à conquista romanaTudo indica c/ zonas + progressivas as equivalentes à actual Andaluzia, à parte orientalda península e à orla marítima que hoje constitui a costa portuguesa;Ao tempo da conquista romana habitavam na península 5 grupos fundamentais:Tartéssios-1, Iberos-2, Celtas-3, Celtiberos-4 e Franco-Pirenaicos-5. 1. Segundo Estrabão, o povo mais culto e adiantado da península. Estavam estabelecidos ao sul, aproximadamente na região delimitada pelo rio guadiana. 2. Acantonados na orla oriental, nas actuais regiões da Catalunha e de Aragão. 3. Ocupavam o noroeste e o sudoeste, nas zonas que correspondem ao Minho e à Galiza actuais, e ao sul do Tejo, c/ a excepção do actual território do Algarve, então habitado pelos Cónios. 4. Situados entre os rios Douro e Tejo. 5. Localizavam-se no extremo norte da península, nas modernas regiões da Navarra e Vascongados.Colonizações estrangeirasFenícios – fundaram CádizGregos – Criaram algumas colónias na Andaluzia orientalCartagineses – a cidade de Cartagena foi o seu polo de irradiação.Direito Peninsular pré-romano Não existiu 1 direito único que vigorasse uniformemente em todo o território, mas sim múltiplos ordenamentos jurídicos Quando se utilizam as expressões “Direito dos povos indígenas” ou “Direito primitivo”, intenta-se c/ elas abranger o conjunto de sistemas jurídicos que regeram os primitivos Estes sistemas jurídicos não desapareceram após as conquistas romanas, aliás, admite-se comummente a persistência, durante séculos, de instituições e princípios de raiz pré-romana, até reforçados, porventura na época medievalFontes do DireitoO dto. Primitivo teve exclusiva ou predominantemente natureza consuetudinária nageneralidade do território peninsularA grande maioria dos povos autóctones conheceu como fonte de dto. Apenas ocostume: as normas jurídicas surgiram pela prática reiterada das mesmas condutas,perante vários problemas e situações sociais, acompanhada de convicção ouconsciência de obrigatoriedade (“opinioiurisvelnecesitatis”)
  4. 4. O monopólio do costume ter-se-ia atenuado, em certos povos, mercê dos pactos dehospitalidade celebrados pelos diversos grupos sociais que os integravamNo sul e no levante da península, zonas culturalmente adiantadas, existiriamautênticas leis, que não chegaram até nósExiste o caso do Turdetanos, a respeito dos quais há testemunhos de que o seuordenamento se compunha não só de preceitos consuetudinários, mas também denormas resultantes de actos legislativosA opinião + divulgada propende para considerar que não se trataria de leis no sentidorigoroso da palavra, mas de preceitos consuetudinários, transmitidos p/ váriasgerações p/ via oral que algum monarca mandou reduzir a escritoNão se exclui que houvesse disposições emanadas de órgãos políticos estaduais, essasdisposições, se de facto existiram devem ter assumido + a natureza de simples ordensexecutivas do que de verdadeiras leisConclusão: o O Dto. Dos povos peninsulares autóctones foi indubitavelmente de base consuetudinária o Salienta-se que não havendo 1 separação nítida entre o jurídico e o ético- religioso, parece que admitir que a mitologia constituísse o veículo de transmissão e de sedimentação do costume, como sucedeu na generalidade dos povos arcaicos.Instituições jurídicas Existem grandes incertezas na reconstituição das instituições jurídicas da Hispânia primitiva Relativamente ao dto. Penal não oferece dúvida a rudeza das sanções Estrabão aponta que, entre os povos do ocidente peninsular, os condenados à morte eram “lançados do alto dos rochedos” e os parricidas “apedrejados diante das fronteiras” Justifica-se a conjectura de que a violência das penas, corresponde à barbaridade dos costumes e à dureza do homem primitivo, encontrava legitimação, como no geral das sociedades arcaicas, nos planos mitológico e religioso, domínios onde se exaltavam a guerra e a vingança Não obstante as tentativas realizadas pelos investigadores, existe conhecimento muito incompleto e precário das instituições jurídicas dos povos peninsulares autóctonesDireito dos povos colonizadores Sabe-se que, tanto os Fenícios como os Gregos, estabeleceram na península colónias importantes e que os Cartagineses levaram a ocupação até às regiões interiores Admite-se que o dto. Adoptado p/ eles fosse idêntico ao das metrópoles do mediterrâneo oriental, onde esse povos tinham o seu centro de irradiação No que toca às fontes, ao lado do costume existiria forte componente legislativa, inclusive de leis locais A dominação cartaginesa dos territórios peninsulares deve ter ocasionado dualidade jurídica:
  5. 5. 1. Os conquistadores e a organização pública, ao menos de cúpula disciplinar-se-iam pelo dto. cartaginês 2. Consentir-se-ia aos povos submetidos que continuassem a observar os seus preceitos tradicionais que não contrariassem o dto. cartaginês Período Romano 2 fases distintas: 1. Fase da conquista (termina em 19 a.C.) a. Finalidade dupla: i. Subjugar povos locais ii. Extrair o máximo possível de riqueza das sucessivas régios anexadas 2. Fase da romanização – progressivo conhecimento e assimilação, pelos povos autóctones, das formas de vida da cultura e do Dto. romanos A conquista da península demorou 2 acidentados séculos o Teve início c/ a II Guerra Púnica, em 218 a.C., quando as legiões romanas desembarcaram em Ampúrias, no extremo norte da Catalunha o As tropas romanas desceram ao longo da costa meridional da península. Sofreram aí, em 212, 1 grande derrota que comprometeu momentaneamente a sorte das áreas ocupadas . A reconquista inicia-se no ano de 209 a.C., tendo o seu desfecho em 202 c/ a vitória da II Guerra Púnica e consequente expulsão definitiva dos cartagineses da península Mas não conquistaram a totalidade, recorde-se que, p/ exemplo, os Lusitanos só foram subjugados em 137 a.C. A romanização da península Devemos considerar a romanização da península como o produto de 3 elementos: 1. Assimilação lenta da cultura e da civilização dos romanos pelos povos autóctones; 2. A concessão da latinidade aos habitantes da península. Devido a Vespasiano (73/74 d.C.) 3. A concessão da cidadania romana aos súbditos do império em geral, no tempo de Caracala (212 d.C.)1. Alguns factores causadores: a. Acção das legiões romanas – os legionários desempenharam o papel de colonos b. Acção dos funcionários administrativos e colonos c. Abertura de estradas d. Superioridade técnica romana
  6. 6. e. Desenvolvimento do regime municipal f. Culto religioso Romanização jurídica A romanização jurídica operou-se mediante 2 providências: 1. Concessão da latinidade (73/74) 2. Concessão da cidadania (212) 1. Em 73/74 o imperador Vespasiano outorgou o dto. latino ou latinidade (“iuslatii”) a. Distinção entre cidadãos, peregrinos e latinos CIDADÃO PEREGRINOi LATINOii CAPACIDADE Plena dentro do Nula Latinos antigos Latinos coloniais JURÍDICA “iuscivile” (“latiniveteres”) (“latinicoloniarii”) Limitada Limitada - Dto. de matrimónio - “iusconubii” - “iuscomercii”DIREITO PRIVADO (“iusconubii”) -“ iuscomercii” - Dto. de celebrar validamente n. j. de conteúdo patrimonial (“iuscomercii”) - Dto. de votar - “iussufragii” - “iussufragii”*DIREITO PÚBLICO (“iussufragii”) - Regalia - Dto. de ascender às importante: magistraturas do Estado adquirirem (“iushonorum”) automaticamente a - Faculdade de cidadania romana, alistamento nas legiões se viessem a fixar a do exército sua residência (“iusmilitiae”) definitiva em Roma i Habitantes das províncias submetidas ao domínio romano, que não dispunham de nenhum privilégio. Antes de subjugados tinham sido considerados “hostes”, estrangeiros ou inimigos, não podendo desfrutar de qualquer protecção jurídica p/ parte do dto. romano. ii Existiam também os latinos junianos – integravam-se nessa categoria os antigos escravos que alcançassem a liberdade, estavam equiparados aos latinos coloniais, mas morriam como escravos. *Poderiam votar nos comícios romanos quando se encontrassem em Roma à data da sua celebração, coincidência difícil de suceder, principalmente quando os comícios começaram em franco declínio.
  7. 7. Período Visigótico Os Visigodos não foram o único povo germânico com presença valiosa na península, também os Suevos especialmente conseguiram manter a independência do seu reino ao de cerca de 150 anos Alguns historiadores chegam mesmo a fundamentar a separação do Condado Portucalense num sentimento de autonomia que subsistira durante o domínio vigoticoCultura, religião e direito Ao tempo das invasões já não se apresentavam os germanos de costumes rudes e primitivos que César e Tácito descreveram, haviam ultrapassado essa fase Estavam ainda assim muito mais atrasados do que os romanos , o direito vulgar que regia os habitantes das províncias, embora sem as soluções e a técnica do sistema da época clássica, oferecia uma estrutura muito + evoluída do que o trazido pelos invasores É de salientar que que relativamente aos povos germânicos e respectivas leis, as monarquias ou Estados “bárbaros” e as leis romanas dos “bárbaros” ou as leis dos “bárbaros” Invasões (natureza e causa) Acentua-se antes de mais que as invasões germânicas não foram um processo brusco, mas de infiltração lenta A ocupação do Imperio Romano pelos bárbaros fez-se, muitas vezes, de uma maneira insensível e prolongou-se p/ largo período de tempo Causas que devem destacar-se: o Motivos de índole económica, ou seja, o acréscimo da população germânica e a falta de meios de subsistência o O carácter guerreiro e aventureiro dos povos germânicos o A própria decadência económica, institucional e política de Império Romano Formação dos novos Estados germânicos A sua organização política aparece denominada pelos autores latinos de “civitas”, umas vezes tinha à sua frente um rei e, outras vezes, um conselho de “príncipes” dos diversos grupos que a compunham Em todo o caso os poderes supremos residiam numa assembleia popular com homens livres com capacidade para o exercício das armas Só depois das invasões nasceram os verdadeiros Estados germânicos, regra geral monarquias electivas Na sua maioria ficaram instalados dentro das antigas províncias romanas, constituindo, por assim dizer, os germes dos actuais estados europeus Persistência do direito romano nos Estados germânicos É opinião generalizada que os Germanos, durante o ciclo de migração através do império, conservaram os seus costumes jurídicos.
  8. 8. Por outro lado também se sustenta que não os tenham imposto às populações romanizadas, muito mais numerosas, em que se enquadram A situação correspondia ao principio da personalidade ou nacionalidade do direito, quer dizer, à coexistência de sistemas jurídicos diversos dentro do mesmo território, devendo cada pessoa reger-se pelo dto. da sua raça Este princípio contrapõe-se ao da territorialidade do dto., que consiste na aplicação de 1 único ordenamento a todas as pessoas que habitam o mesmo território Até se deu o caso de alguns monarcas romanos promoverem codificações que reflectiam essa dualidade As populações germânicas e romanas viviam fundamentalmente, cada uma delas, de acordo c/ instituições jurídicas próprias, muitas vezes c/ vincadas semelhanças, mas, além disso, pautar-se-iam, em geral pelas normas consuetudinárias nascidas da convivência que, entre si, foram estabelecendo A fixação dos Germanos dentro das fronteiras do império não implicou, via de regra, na esfera do dto. público, mudanças significativas da organização vigente Também quando a sua instalação teve por base um pacto c/ os Romanos se verificou uma dualidade ou coexistência de organizações político-administrativas C/ a queda do Império Romano do Ocidente, que culminaria em 476, conduziu-se ao reforço da autoridade dos monarcas germânicos sobre toda a população É de salientar que a persistência do dto. romano nos Estados bárbaros não impediu que fosse avançado uma sua convergência ou fusão c/ o dto. germânico Desde cedo os germânicos começaram a adoptar alguns conceitos e institutos juridicos de origem romana, desconhecidos do respectivo sistema ou + perfeitos – designadamente, no âmbito privatístico, por exemplo, sobre a propriedade imobiliária e os contratos Fontes de dto. dos Estados germânicos Carácter exclusivamente consuetudinário do 1º dto germânico Até ao séc. V o dto. germânico foi apenas consuetudinário Daí em diante, continuou também a sê-lo predominantemente As compilações organizadas na época não deixam de apresentar um acentuado carácter consuetudinário: reproduzem, via regra, antigos preceitos jurídicos costumeiros, a que poucas disposições inovadoras de acrescentam É entre os séculos V e IX que o dto. dos Estados germânicos começa a integrar-se em monumentos escritos, de conteúdo, extensão e importância muito desiguais Este movimento codificador constitui sem duvida, um reflexo do contacto estabelecido pelos Germanos c/ a civilização romana e cristã Conserva-se deste período um nº considerável de textos que contêm normas jurídicas dos Estados germânicos Podem classificar-se 3 categorias: 1. Leis populares ou leis dos bárbaros (“legesbabarorum”); 2. Leis romanas dos bárbaros (“legesromanaebarbarorum”); 3. Capitulares1. Leis populares ou leis dos bárbaros (“legesbabarorum”) Não constituemautenticas leis, no sentido técnico-jurídico romano e também moderno, quer dizer, diplomas destinados a criar preceitos novos e produto de 1 órgão dotado de especial competência para o efeito Quando se atribui ás colectâneas germânicas a denominação de “leges”, apenas se pretende significar que elas representam 1 conjunto de normas reduzidas a escrito
  9. 9. Algumas leis populares foram redigidas c/ a colaboração activa das assembleias populares, que na concepção germânica não assumiam propriamente a função de criar dto. a de definir em face dos problemas, qual a solução mais adequad, segundo o costume ou a consciência do povo Estas leis disciplinavam principalmente o dto. e o processo criminal, a ponto de constituírem, não raro, verdadeiras tabelas de crimes e das composições pecuniárias que lhes correspondiam Quanto ao seu aspecto formal estas leis encontram-se frequentemente elaboradas sem qualquer espécie de ordem ou método e redigidas no latim corrente da época Uma particularidade importante que convém ter presente para a interpretação e compreensão das disposições destas leis, é que todas elas foram elaboradas depois da conversão dos respectivos povos ao cristianismo2. Leis romanas dos bárbaros Eram colectâneas de textos de dto. romano organizadas nos Estados germânicos c/ finalidades diversas Estas colectâneas não estão apenas dirigidas à população germânica, mesmo existindo grandes discrepâncias sobre o tema pode-se conjecturar que: umas se destinavam tanto à população romana como à germânica; outras foram privativas da população romana; ainda outras tiveram natureza subsidiária Neste último grupo parece incluir-se a “Lex Romana Visigothorum” ou Breviário de Alarico3. Capitulares Eram normas jurídicas avulsas promulgadas pelos reis germânicos, constituíam autênticos diplomas legislativos No que concerne ao seu conteúdo versavam predominantemente sobre dto. público. Não raro se ocupavam inclusive de assuntos eclesiásticos Documentos de aplicação do dto. Dividem-se em 2: o Formulários o Textos que contêm actos jurídicos Dado o carácter lacónico ou rudimentar destas, a praxe documental representa um meio valioso do conhecimento de certas instituições jurídicas dos Estados germânicos Formulários Os formulários, são colectâneas de fórmulas destinadas à celebração de contratos e outros actos jurídicos A mais interessante para a história do dto. peninsular é conhecida pela denominação de Fórmulas Visigóticas Todos os formulários patenteiam uma grande influência do dto. romano vulgar, pois os Germânicos não tinham tradição tabeliónicas, adoptando, por isso, o sistema documental romano Textos que contêm actos jurídicos (diplomas e cartas) Fontes de dto. do período Visigótico
  10. 10. Apenas se conhecem, do Reino Visigodo, 3 textos legais completos e com elementos seguros sobre a autoria e a data: o Breviário de Alarico (506), a Lei de Teudis (546) e o Código Visigótico, nas suas versões de Recesvindo (654) e de Ervígio (681) As restantes fontes normativas encontram-se incompletas e não contêm indicações precisas que permitam a sua atribuição líquida aos Visigodos e, às vezes, até uma definição inequívoca da respectiva natureza1. Código de Eurico a. Embora haja alguma discrepância, predomina a opinião de que existiram leis promulgadas pelos monarcas visigóticos, logo a seguir à sua instalação na Gália, são as chamadas Leis Teodoricianas b. O Código Euriciano, promulgado pelo rei Eurico, por volta de 475, talvez mesmo em 476, constitui a 1ª colectânea sistemática de dto. vigotico. c. Trata-se de 1 fonte tradicionalmente enquadrada na categoria das leis dos bárbaros, mas é de todas elas a que mais se ocupa do dto. privado d. A reconstituição que a moderna critica fez ao livro mostra a sua larga receptividade ao dto. romano vulgar2. Breviário de Alarico a. Como foi referido existe o texto completo desta obra, denominada também de “Lex Romana Visigothorum”, que Alarico II sancionou em 506 b. Pertence às leis romanas dos bárbaros c. Consiste numa selecção de fontes romanas, quer dizer de “iura” e de “leges”, sendo estas ultimas representadas pelo Código Teodosiano (438) e p/ novelas pós-teodosianas d. A parte de iura é integrada, sobretudo p/ 2 obras de carácter elementar: o Epítome de Gaio e as Sentenças atribuídas a Paulo e. Há ainda disposições incluídas nos iura p/ serem constituições imperiais mais antigas como os Códigos de Gregoriano e de Hermogeniano, e um fragmento de Papiniano, talvez porque gozava de 1 prestigiotao notório que 1 texto seu não pudesse faltar numa colectânea desta natureza f. Sempre se entendeu necessário, os exertos dos “iura” e das “leges” foram acompanhados de interpretações (“interpretationes”) g. Cifram-se em pequenos comentários destinados a estabelecer o conteúdo dos fragmentos transcritos, mas que, algumas vezes, chegam ao ponto de modificar completamente o preceito interpretado3. Código Revisto de Leovigildo a. Depois do Breviário, conhece-se 1 diploma promulgado pelo rei Teudis, em 546, e denominado de Lei de Teudis, que se destinou a reprimir os abusos cometidos na cobrança das custas judiciais b. Porém, o Código Revisto (“Codex Revisus”) de Leovigildo significa a grande colectânea que se segue cronologicamente ao Breviário c. Parece de admitir que o Código de Eurico foi refundido e actualizado, entre os anos de 572 e 586, ou, em termos mais concretos, cerca de 580, p/ iniciativa do rei Leovigildo d. Desconhece-se o texto original deste Código Revisto, só podemos reconstitui- lo através dos preceitos que dele passaram ao código Visigótico de 654, sob a epigrafe de leis antigas4. Código Visigótico
  11. 11. a. A legislação avulsa desde o reinado de Leovigildo até ao de Recesvindo, não é abundante, mas toda ela se revela, inequivocamente, de aplicação indistinta ao conjunto da população b. Chindasvindo incrementou essa actividade legislativa, publicando, pelo menos, 89 leis c/ que introduziu reformas relevantes nos + variados sectores da vida jurídica c. Chindasvindo procurava abrir caminho para uma projectada obra codificadora que substituísse o Código de Leovigildo, contudo esse objectivo só foi atingido no tempo do seu filho Recesvindo (649/672) d. Assim surgiu o Código Visigótico p/ antonomásia, que recebe a designação de “LexVisigothorumRecesvindiana” e. A sua promulgação ocorreu em 654 f. É de observar-se que além desta 1ª versão, teve outras 2: i. Forma Erviginiana (681) – devida ao rei Ervígio, ainda c/ carácter oficial; ii. Forma Vulgata – de iniciativa particular g. Não se concretizou uma tentativa de reforma ordenada por Egica (693), visando alterar certos aspectos da política de seu antecessor Ervígio h. Dá-se o nome de vulgata do Código Visigótico a 1 conjunto de manuscritos de épocas muito diversas, que vão desde a última fase da dominação visigótica até à reconquista i. Este Código pode considerar-se 1 produto do cruzamento de 3 correntes jurídicas: romana, germânica e canónica (sendo a de maior influencia a romana) j. O dto. romano que o influenciou foi o antejustinianeu k. Está sistematizado em 12 livros, que se subdividem em títulos, integrados p/ leisO problema da personalidade ou territorialidade da legislação visigóticaEm diversos Estados germânicos vigorou o princípio da personalidade do dto., oq eusignifica que havia 1 ordenamento jurídico para a população germânica e outro para apopulação romanaOposto é o princípio da territorialidade do dto., segundo o qual se aplica em todo oEstado 1 único ordenamento jurídicoMesmo os defensores da tese da personalidade estão de acordo em que no Código deLeovigildo existiu já uma certa tendência para a aplicação territorial, ao menos algunsdos seus preceitos aplicavam-se a toda a população 1. Tese da Personalidade a. Até meados do séc. XIX, aceitava-se sem grandes dúvidas que a legislação visigótica tivesse sido de aplicação territorial, não havia, porem, investigações históricas capazes de fundamentar esta opinião generalizada b. Em 1843, o historiador alemão Eichhorn sustentou, pela 1ª vez a tese da personalidade c. Partiu de uma suposta existência de 2 juízes entre os Visigodos: o “thiuphadus” para julgar as causas em que interviessem os Visigodos; e o “iudex” ou “defensor” para julgar as questões romanas d. Foi Zeumer quem, nos fins do séc. XIX, através de 1 série de estudos, alicerçou cientificamente a doutrina da personalidade, aceita a partir
  12. 12. de então, durante + de 30 anos, pelo comum dos historiadores, tornando-se orientação clássica e. De harmonia c/ esse ponto de vista, o Código de Eurico e o Código de Leovigildo aplicavam-se somente aos Visigodos, ao passo que o Breviário de Alarico se destinava apenas aos romanos f. O historiador espanhol Ureña, não obstante a sua adesão à tese da personalidade, defendia que o Código Revisto de Leovigildo tinha já vigência territorial g. Onde os partidários da personalidade estavam em desacordo era na solução do problema dos assuntos mistos, para que não encontravam resposta satisfatória, sendo o problema de qual a lei aplicável aos litígios que surgissem entre Visigodos e Romanos h. Segundo Dahn, este conflito de legislações resolvia-se dando aos litigantes a faculdade de eleger um dos 2 ordenamentos i. Todavia esta opinião afigurou-se inaceitável, pois não apresentava em sua defesa qualquer argumento válido j. Na perspectiva de Bethmann-Hollweg, tinha prevalência o “fórum rei”, isto é, aplicava-se a lei do tribunal que devia dirimir o pleito k. Brunner e Zeumer, p/ sua vez, propenderam para a supremacia da lei visigótica, havendo conflito entra as 2 legislações l. De facto a tese da personalidade nunca ofereceu para o problema dos assuntos mistos uma resposta que assentasse em dados históricos seguros, limitando-se a meras conjecturas. 2. Tese da territorialidade a. Em 1941, Garcia-Gallo ressuscitou c/ bases científicas a velha doutrina da territorialidade b. No entendimento deste historiador, já as leis teodoricianas foram de aplicação conjunta à população goda e romana, e o mesmo se verificou c/ as restantes leis avulsas e codificações visigóticas c. O Código de Eurico teria sido substituído pelo Breviário de Alarico, este por seu turno, cederia o lugar ao Código de Leovigildo, também revogado, depois, pelo Código de Recesvindo d. García-Gallo aduz como argumentos essenciais: i. A inexistência de qualquer fonte narrativa ou disposição legal que, directa ou indirectamente, testemunhe o princípio da personalidade; ii. O facto de haver no Código de Eurico leis territoriais e outras que revogam preceitos romanos antigos, além de nele se detectarem fortes reflexos do dto. romano vulgar; iii. A revogação do Código de Eurico pela espécie circular que acompanhou a promulgado Breviário de Alarico; iv. E a inclusão, neste diploma, da Lei de Teudis, a que se atribui carácter territorial. Posição actual do problema Devem distinguir-se 2 aspectos: 1. Um deles consiste na territorialidade das várias codificações e leis avulsas visigóticas nossas conhecidas; 2. Revogação do Código de Eurico pelo Breviário de Alarico e deste pelo Código Revisto de LeovigildoGarcía-Gallo não os separou ao formular a sua tese , para o referido historiador essesaspectos confundem-se, torna-se premente, portanto dissocia-los, autonomiza-los,
  13. 13. porque, enquanto o primeiro vem concitando a adesão dos autores, o segundo nãoparece encontrar confirmação satisfatóriaFoi Paulo Merêa que chamou a atenção para os 2 mencionados ângulos do problema epara a possibilidade de harmonizá-losAs suas conclusões constituem uma 3ª posiçãoMerêa reconheceu que a tese da personalidade se encontra, no mínimo, bastanteabaladaSegundo Merêa, haverá que considerar o Breviário de Alarico fora da sequência dalegislação visigótica, quer dizer, importa vê-lo como uma compilação subsidiária, quenem substitui o Código de Eurico nem foi substituída pelo Código de LeovigildoO Código de Eurico terá continuado como lei geralA seu lado o Breviário constitui 1 compilação organizada c/ o objectivo de limitar os“iura” e as “leges” que podiam invocar-se em juízoAssim segundo Merêa a ordem por que se sucederam e sucessivamente revogaralasvárias colectâneas visigóticas seria: 1) Código de Eurico (aprox. 475) 2) Código de Leovigildo (apróx. 580) 3) Código Recesvindo (apróx. 654)O Código Recesvindo não se limitou a revogar o Código Leovigildo, mas tambémrevogou o Breviário de Alarico (506)Direito consuetudinário visigótico Discute-se a eventual persistência de um dto. consuetudinário visigótico Seria um sistema efectivamente vivido, c/ diferenças marcadas em relação às normas do dto. oficial escrito Intentaria sobrepor-se a vasta legislação promovida pelos monarcas a esses costumes de origem germânica, chegando ao ponto de aproxima-los do dto. consuetudinárionoruego-islandês Parece arrojado, perante elementos disponíveis, defender que houve 1 abismo entre dto. oficial e a pratica jurídica Em contrapartida não há razões decisivas para negar a possível manutenção de alguns costumes do antigo dto. germânico Contudo mesmo que de admita a existência desse dto. consuetudinário germânico, terá de convir-se que no Estado Visigótico triunfou o dto. escrito, o que é comprovado pela intensidade da actividade legislativaDireito canónico. Os concílios de Toledo Não pode ignorar-se a importância considerável do dto. canónico, isto é, das normas jurídicas próprias da igreja Católica, no Reino Visigótico Este ordenamento disciplinava para além da estrutura da igreja e dos assuntos espirituais, certos aspectos seculares da vida dos fiéis como: 1. Doações; 2. Testamentos; 3. Contratos agrários; 4. As sanções canónicas; 5. Processo judicial seguido nos tribunais eclesiásticos.
  14. 14. Vigoravam no Estado Visigótico, evidentemente, as normas jurídico-canónicas comuns a toda a igreja Nesse período, mercê da dificuldade das comunicações e de outros factores, a centralização da igreja católica era menos do que na época moderna, daí o que relevo dos concílios nacionais, que reuniam os altos dignitários eclesiásticos de cada Estado Na monarquia visigótica os Concílios de Toledo, desempenharam 1 papel muito activo relativamente à criação de preceitos jurídico-canónicos Mais tarde com uma composição conjunta de eclesiásticos e leigos, foram 1 instituição auxiliar da realeza, para assuntos políticos e legislativos Os princípios canónicos exerceram grande influência nos institutos jurídicos seculares, no âmbito do dto. público e privado Existia uma conexão entre a legislação civil e o cânones conciliares: 1. Umas vezes, nestes se recolhiam normas temporais já consagradas por leis régias; 2. Outras vezes, serviam de base ou eram transformados em leis civis, mediante disposições confirmativas. Foi especialmente valioso o contributo dos concílios sobre questões de Estado (matérias que hoje se consideram de dto. constitucional)Ciência do DireitoAs escolas de dto romano da época pós-clássica parecem ter entrado em francadecadência depois das invasões, visto que não se lhes encontram quaisquerreferênciasO que não quer dizer que não tenham existido juristas de valor e de importanteliteratura jurídica do período visigótico, mesmo as compilações feitas nesta épocainduzem a pressupor a participação de juristas de mérito considerável, como Leão deNarbonaDispomos da obra de Santo Isidoro, bispo de Sevilha, que apenas por si, bastaria paraatestar o nível da ciência jurídica de épocaSanto Isidoro de Sevilha: a) Viveu nos fins do séc. VI e começos do séc. VII (570-636), tendo presidido ao Concílio de Sevilha (619) e ao IV Concílio de Toledo; b) Conhecedor do dto. romano, tanto o pré-justinianeu, como o contido nas compilações de Justiniano; c) A sua obra mais relevante foram as Etimologias, correspondendo ao que hoje se designa por enciclopédia; d) É considerado como um cultor do dto. canónico; e) Há quem sustente que organizou uma colecção canónica, a chamada “Collectio Hispana”Prática JurídicaO modo mais exacto de conhecer esta prática é através dos documentos queconsubstanciam ou realizam actos jurídicos concretos, como vendas, doações,permutas, testamentos, contratos agrários, entre outras. Porém, perdeu-se a grandemaioria das fontes históricas dessa espécie respeitantes ao período visigóticoResta , portanto, o recurso aos formulários, isto é, às colectâneas de modelos ouparadigmas que os notários tinham presentes para redacção dos vários actos jurídicosFórmulas Visigóticas
  15. 15. Conjunto de 46 fórmulas descobertas num códice da Catedral de OviedoA maioria delas refere-se a actos privados: manumissões, vendas, doações,testamentos, permutas, etc.Merece destaque a fórmula 20, consagrada à “morgengabe”, que consistia nopresente oferecido pelo noiva à noiva, como retribuição da sua castidade, correspondea uma instituição germânica que não se encontra na legislação visigóticaQuanto à redacção e ao estilo, o formulário analisado baseia-se no sistemadocumental romanoNo que toca ao conteúdo, pode dizer-se que reflecte 1 ambiente romano e cristão, asinfluências germânicas mostram-se reduzidasA sua data é duvidosa, correntemente aparece situado entre os anos 615 e 620 (talvezseja + tardio)Direito Canónico (Martim e Ruy de Albuquerque)Pode-se designar como um dto. supra-estatal (mesmo sem nessa altura existir a figurajurídico-política de Estado)O dto canónico pode ser genericamente apresentado como o conjunto de normasjurídicas relativas à igrejaComo diz VanHoveius canonista, é o complexo de cânones ou leis estabelecidas,propugnadas ou aprovadas pela autoridade eclesiástica, para recta instituição dasociedade eclesiásticaCânone – significa norma ou regra (quer em sentido físico, quer moral); os cânones, nosentido aqui referidos opõem-se às normas que são as leis civis ou secularesNa idade média entendiam-se, consoante Graciano, os decretos do Sumo Pontífice eas estatuições dos concíliosSó se pode falar de ordenamento canonístico a partir do séc. IVDe acordo c/ uma orientação corrente haverá de separar: 1. Dto. Antigo 2. Dto. Clássico 3. Dto. pós-clássico ( também designado p/ moderno, expressão utilizada ainda, de forma circunscrita para designar o dto. canónico posteriores ao “Codex Iuris Canonici – 1917)Se quanto ao 1º período o termo inicial resulta da própria natureza das coisas, já otermo final não é fixado de forma unânime 1. Há quem reconduza ao decreto de Graciano, atentando sobretudo no facto de c/ ele se poder começar a falar de 1 esforço desenvolvido pelo papado para a compendiação das fontes 2. Há também quem pretenda terminar o 1º período c/ a publicação das Decretais de Gregório IX, p/ se tratar da 1ª compilação simultaneamente oficial e fundamental do dto. canónicoO termo de separação entre o 2º e o 3º períodos coloca-o geralmente a canonistica noConcílio de TrentoFontes do Direito CanónicoCausas eficientes do dto. canónico: 1. Deus 2. Apostolos 3. Assembleias Conciliares
  16. 16. 4. O Papa e o Clero 5. Consciência colectiva dos fiéis 6. Autoridades leigas (quando as respectivas estatuições tenham objecto eclesial ou sejam recebidas e aprovadas pela autoridade eclesiástica)Classificando-se os assentos relativamente às fontes de onde provêem é habitualenumerar-se: 1. Escritura (Bíblia) 2. Tradição (onde se contem os princípios estabelecidos p/ Cristo e pelos Apóstolos) 3. Cânones Conciliares 4. Princípios sancionados nas constituições pelos Papas 5. Costume (princípios derivados directamente da consciência dos crentes) 6. Determinações de todos os membros da Igreja c/ poderes jurisdicionais (sejam exercidos colectivamente em concílios nacionais, provinciais, entre outros, ou praticados como múnus singular 7. Preceitos outorgados pelos fundadores dos institutos regulares 8. Sentenças eclesiais 9. NomocânonesFontes cognoscendi (textos ou documentos onde se regista o dto.): 1. Fontes de dto. antigo 2. Fontes de dto. clássico 3. Fontes de dto. modernoClassificação quanto a territorialidade: 1. Dto. Universal, geral ou comum (compreende além das estatuições do dto. divino, os actos pontifícios de carácter ecuménico, as estatuições dos concílios ecuménico, a tradição e o costume universal, as regras de institutos regulares c/ essa vocação) 2. Dto. Particular (constituições papais de âmbito não universal, cânones de concílios nacionais, provinciais, diocesanos, etc., determinações fundadas em poderes jurisdicionais, os costumes eclesiais locais, os estatutos capitulares não gerais, as concórdias e as concordatas)Na Idade Média não só se verificavam episódios de sujeição eclesial a diferentespríncipe, como se assistiu à progressiva nacionalização dos fenómenos eclesiais denatureza institucional, conforme aconteceu entre nós c/ a progressiva autonomiaepiscopal face aos bispos dos reinos vizinhos e a autonomia do clero regular emralação às dignidades estrangeirasNa exposição das fontes é considerado o critério que as separa em fontes do dto.universal e fontes do dto. particularSagrada Escritura e tradiçãoSagrada escritura: 1. Abrange Antigo Testamento: a) Contem preceitos cerimoniais (respeitantes ao culto) b) Preceitos judiciais ou revelatio mosaica (relativos ao povo de Israel enquanto sociedade qua talli) c) Preceitos morais 2. Abrange Novo Testamento: a) Preceitos de dto. divino (estatuições obrigatórias dos Evangelhos)
  17. 17. b) Direito divino-apostólico (desenvolvimento dos preceitos de dto. divino levados a cabo pelos apóstolos c) Dto. Apostólico (ditados pelos apóstolos na sua actividade evangelizadora e em virtude do seu poder legislativo)As sagradas escrituras correspondem aos livros seguintes, de acordo c/ o Conc´´ilio deTrento: 1. Os 4 Evangelhos 2. Actos do Apóstolos 3. 14 Epístolas de S. Paulo 4. 2 Epístolas de S. Pedro 5. 3 Epístolas de S. João 6. 1 de S. Tiago 7. 1 de S. Judas 8. ApocalipseAs disposições de Cristo valem para sempre, o Antigo Testamento só obriga quando aelas conforme, seja directa, seja tacitamente, p/ isso já se tem dito que os Evangelhosconstituem a lei fundamental da IgrejaOs desenvolvimentos posteriores, estabelecidos pelas autoridades eclesiásticas, hão-de ser-lhe conformes, retirando a legitimidade da sua correspondência à verdadereveladaTem-se discutido se o dto. natural faz ou não parte do dto. canónico, pois, emboraconserve o seu valor próprio e a respectiva vigência, manterá autonomiaTradiçãoConhecimento trasladado, escrito ou oral, de 1 acto de autoridadePode dividir-se em: a) Inhesiva (Reporta a matérias explícitas nas Sagradas Escrituras) b) Declarativa (Reporta a matérias implícitas nas Sagradas Escrituras) c) Constitutiva (Reporta matérias que simplesmente não estão nas Sagradas Escrituras)Numa outra perspectiva reconduz-se a tradição às doutrinas que, estabelecidasprimitivamente de viva voz, foram conservadas e transmitidas p/ meios diversos dosEvangelhos.Esta formulação da tradição assenta 2 considerações: a) De sete Apóstolos não possuímos qualquer escrito, sendo certo terem fundado igrejas, que se mantiveram para além deles, conservando c/ a fé os respectivos ensinamentos, só tardiamente havendo alcançado o conhecimento do Evangelho, mediante a tradução nos respectivos idiomas; b) Haver o cristianismo sido estabelecido e divulgado pela prédica e de viva voz, transmitindo-se os seus ensinamentos oralmente e de acordo c/ a prática respectiva, o que obriga a atender à maneira como foram tradicionalmente observadosImporta referir o facto de livros dos Padres da Igreja serem a fonte principal datradição, entendendo-se como Santos Padres “os escritores que ilustram a Igreja c/ assuas obras, distinguindo-as pela piedade e dedicação ao cristianismo e que a própriaIgreja considera como tais”, ou seja, cujas obras hajam sido p/ ela tidas comoexpressão de comunidade c/ fé, pois só assim tais autores poderão dar testemunhoPara a doutrina dos Santos doutores ser aceite como tradição tem de haverunanimidade moral entre eles
  18. 18. Sendo a tradição forma relevante do Novo Testamento, p/ si integrado – tal como asdemais partes das Sagradas escrituras – ela é também fons primarius Iuris (fonteprimária do dto)

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