Direito administrativo resumo

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Resumo direito administrativo

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Direito administrativo resumo

  1. 1. DIREITO ADMINISTRATIVO 1. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1. Conceito: É a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados, sob o regime de Direito Público, destinada a atender de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade.É todo o aparelhamento do Estado para a prestação dos serviços públicos, para a gestão dos bens públicos e dos interesses da comunidade. “A Administração Pública direta e indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...” 1.2. Características: praticar atos tão somente de execução – estes atos são denominados atos administrativos; quem pratica estes atos são os órgãos e seus agentes, que são sempre públicos; exercer atividade politicamente neutra - sua atividade é vinculada à Lei e não à Política; ter conduta hierarquizada – dever de obediência - escalona os poderes administrativos do mais alto escalão até a mais humilde das funções; praticar atos com responsabilidade técnica e legal – busca a perfeição técnica de seus atos, que devem ser tecnicamente perfeitos e segundo os preceitos legais; caráter instrumental – a Administração Pública é um instrumento para o Estado conseguir seus objetivos. A Administração serve ao Estado. competência limitada – o poder de decisão e de comando de cada área da Administração Pública é delimitada pela área de atuação de cada órgão. 1.3. PODERES ADMINISTRATIVOS Vinculado: Quando a lei confere à Administração Pública poder para a prática de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessários à sua validade. Poder para a prática de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessários à sua validade. Discricionário: Quando o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, poder para prática de determinado ato com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação.  Poder para a prática de determinado ato, com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação Normativo: Embora a atividade normativa caiba predominantemente ao Legislativo, nele não se exaure, cabendo ao Executivo expedir regulamentos e outros atos normativos de caráter geral e de efeitos externos. É inerente ao Poder Executivo. Cabe ao Executivo expedir regulamentos e outros atos de caráter geral e de efeitos externos. É inerente ao Poder Executivo Hierárquico: É o meio de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções dos órgãos públicos; estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes; e ordenar e rever a atuação de seus agentes. Distribuir e escalonar as funções dos órgãos públicos; estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes; Disciplinar: É conferido à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, como é o caso das que por ela são contratados; apurar infrações e aplicar penalidades
  2. 2. funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa Poder de Polícia: É a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares. Limita ou disciplina direitos, interesses ou liberdades individuais; regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares. Segmentos = Policia Administrativa = incide sobre bens, direitos e atividades; = é regida pelo Direito Administrativo Policia Judiciária = incide sobre as pessoas = destina-se à responsabilização penal Limitações do Poder de Policia Necessidade  o Poder de policia só deve ser adotado para evitar ameaças reais ou prováveis de pertubações ao interesse público; Proporcionalidade  é a exigência de uma relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; Eficácia  a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público. Atributos do Poder de Policia Discricionariedade  Consiste na livre escolha, pela Administração Pública, dos meios adequados para exercer o poder de policia, bem como, na opção quanto ao conteúdo, das normas que cuidam de tal poder. Auto-Executoriedade  Possibilidade efetiva que a Administração tem de proceder ao exercício imediato de seus atos, sem necessidade de recorrer, previamente, ao Poder Judiciário. Coercibilidade  É a imposição imperativa do ato de policia a seu destinatário, admitindo-se até o emprego da força pública para seu normal cumprimento, quando houver resistência por parte do administrado. Atividade Negativa  Tendo em vista o fato de não pretender uma atuação dos particulares e sim sua abstenção, são lhes impostas obrigações de não fazer. 2. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Modalidades e Formas de Prestação do Serviço Público  CENTRALIZAÇÃO: é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos. Obs.: Órgãos são simples repartições interiores da pessoa do Estado, e, por isso, dele não se distinguem. São meros feixes de atribuições - não têm responsabilidade jurídica própria – toda a sua atuação é imputada às pessoas a que pertencem. São divisões da Pessoa Jurídica. Se os serviços estão sendo prestados pelas Pessoas Políticas constitucionalmente competentes, estará havendo centralização. DESCENTRALIZAÇÃO: é a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa, quer seja de direito público ou de direito privado. São entidades descentralizadas de direito público: Autarquias e Fundações Públicas. São entidades descentralizadas de direito privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. Pode, inclusive, a execução do serviço ser transferida para entidades que não estejam integradas à Administração Pública, como: Concessionárias de
  3. 3. Serviços Públicos e Permissionárias. A descentralização, mesmo que seja para entidades particulares, não retira o caráter público do serviço, apenas transfere a execução. 3. princípios da administração pública Esse comportamento especial, regido por princípios básicos administrativos, no Brasil foi aparecendo nas leis infraconstitucionais. Posteriormente, em 1988, os constituintes escreveram no art. 37 da CF um capítulo sobre a Administração Pública, cujos princípios são elencados a seguir 1) Princípio da Legalidade segundo ele, todos os atos da Administração têm que estar em conformidade com os princípios legais. Este princípio observa não só as leis, mas também os regulamentos que contém as normas administrativas contidas em grande parte do texto Constitucional. Quando a Administração Pública se afasta destes comandos, pratica atos ilegais, produzindo, por conseqüência, atos nulos e respondendo por sanções por ela impostas (Poder Disciplinar). Os servidores, ao praticarem estes atos, podem até ser demitidos. Um administrador de empresa particular pratica tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o administrador público, por ser obrigado ao estrito cumprimento da lei e dos regulamentos, só pode praticar o que a lei permite. É a lei que distribui competências aos administradores. 2) Princípio da Impessoalidade  no art. 37 da CF o legislador fala também da impessoalidade. No campo do Direito Administrativo esta palavra foi uma novidade. O legislador não colocou a palavra finalidade. Surgiram duas correntes para definir “impessoalidade”: Impessoalidade relativa aos administrados: segundo esta corrente, a Administração só pode praticar atos impessoais se tais atos vão propiciar o bem comum (a coletividade). A explicação para a impessoalidade pode ser buscada no próprio texto Constitucional através de uma interpretação sistemática da mesma. Por exemplo, de acordo com o art. 100 da CF, “à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda .....far-se-ão na ordem cronológica de apresentação dos precatórios ..” . Não se pode pagar fora desta ordem, pois, do contrário, a Administração Pública estaria praticando ato de impessoalidade; Impessoalidade relativa à Administração : segundo esta corrente, os atos impessoais se originam da Administração, não importando quem os tenha praticado. Esse princípio deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridade ou serviços públicos sobre suas relações administrativas no exercício de fato, pois, de acordo com os que defendem esta corrente, os atos são dos órgãos e não dos agentes públicos; 3) Princípio da Finalidade relacionado com a impessoalidade relativa à Administração, este princípio orienta que as normas administrativas tem que ter sempre como objetivo o interesse público. Assim, se o agente público pratica atos em conformidade com a lei, encontra-se, indiretamente, com a finalidade, que está embutida na própria norma. Por exemplo, em relação à finalidade, uma reunião, um comício ou uma passeata de interesse coletivo, autorizadas pela Administração Pública, poderão ser dissolvidas, se se tornarem violentas, a ponto de causarem problemas à coletividade (desvio da finalidade). Nesse caso, quem dissolve a passeata, pratica um ato de interesse público da mesma forma que aquele que a autoriza. O desvio da finalidade pública também pode ser encontrado nos casos de
  4. 4. desapropriação de imóveis pelo Poder Público, com finalidade pública, através de indenizações ilícitas; 4) Princípio da Moralidade este princípio está diretamente relacionado com os próprios atos dos cidadãos comuns em seu convívio com a comunidade, ligando-se à moral e à ética administrativa, estando esta última sempre presente na vida do administrador público, sendo mais rigorosa que a ética comum. Por exemplo, comete ato imoral o Prefeito Municipal que empregar a sua verba de representação em negócios alheios à sua condição de Administrador Público, pois, é sabido que o administrador público tem que ser honesto, tem que ter probidade e, que todo ato administrativo, além de ser legal, tem que ser moral, sob pena de sua nulidade. Nos casos de improbidade administrativa, os governantes podem ter suspensos os seus direitos políticos, além da perda do cargo para a Administração, seguindo-se o ressarcimento dos bens e a nulidade do ato ilicitamente praticado. Há um sistema de fiscalização ou mecanismo de controle de todos os atos administrativos praticados. Por exemplo, o Congresso Nacional exerce esse controle através de uma fiscalização contábil externa ou interna sobre toda a Administração Pública. 5) Princípio da Publicidade é a divulgação oficial do ato da Administração para a ciência do público em geral, com efeito de iniciar a sua atuação externa, ou seja, de gerar efeitos jurídicos. Esses efeitos jurídicos podem ser de direitos e de obrigações. Por exemplo, o Prefeito Municipal, com o objetivo de preencher determinada vaga existente na sua Administração, nomeia alguém para o cargo de Procurador Municipal. No entanto, para que esse ato de nomeação tenha validade, ele deve ser publicado. E após a sua publicação, o nomeado terá 30 dias para tomar posse. Esse princípio da publicidade é uma generalidade. Todos os atos da Administração têm que ser públicos. A publicidade dos atos administrativos sofre as seguintes exceções: nos casos de segurança nacional: seja ela de origem militar, econômica, cultural etc.. Nestas situações, os atos não são tornados públicos. Por exemplo, os órgãos de espionagem não fazem publicidade de seus atos;nos casos de investigação policial: onde o Inquérito Policial é extremamente sigiloso (só a ação penal que é pública); nos casos dos atos internos da Adm.Pública: nestes, por não haver interesse da coletividade, não há razão para serem públicos. Por outro lado, embora os processos administrativos devam ser públicos, a publicidade se restringe somente aos seus atos intermediários, ou seja, a determinadas fases processuais. Por outro lado, a Publicidade, ao mesmo tempo que inicia os atos, também possibilita àqueles que deles tomam conhecimento, de utilizarem os remédios constitucionais contra eles. Assim, com base em diversos incisos do art. 5° da CF, o interessado poderá se utilizar: do Direito de Petição; do Mandado de Segurança (remédio heróico contra atos ilegais envoltos de abuso de poder); da Ação Popular; Habeas Data; Habeas Corpus. A publicidade dos atos administrativos é feita tanto na esfera federal (através do Diário Oficial Federal) como na estadual (através do Diário Oficial Estadual) ou municipal (através do Diário Oficial do Município). Nos Municípios, se não houver o Diário Oficial Municipal, a publicidade poderá ser feita através dos jornais de grande circulação ou afixada em locais conhecidos e determinados pela Administração. Por último, a Publicidade deve ter objetivo educativo, informativo e de interesse social, não podendo ser utilizados símbolos, imagens etc. que caracterizem a promoção pessoal do Agente Administrativo. A transferência da execução do serviço público pode ser feita por OUTORGA ou por DELEGAÇÃO
  5. 5. OUTORGA: implica na transferência da própria titularidade do serviço. Quando, por exemplo, a União cria uma Autarquia e transfere para esta a titularidade de um serviço público, não transfere apenas a execução. Não pode mais a União retomar esse serviço, a não ser por lei. Faz-se através de lei e só pode ser retirada através de lei. Outorga significa, portanto, a transferência da própria titularidade do serviço da pessoa política para a pessoa administrativa, que desenvolve o serviço em seu próprio nome e não no de quem transferiu. É sempre feita por lei e somente por outra lei pode ser mudada ou retirada. DELEGAÇÃO: implica na mera transferência da execução do serviço. Realiza-se por ato ou contrato administrativo. São as concessões e permissões do serviço público. Pode ser retirado por um ato de mesma natureza. Deve ser autorizada por lei. Concentração e Desconcentração ocorrem no âmbito de uma mesma pessoa. DESCONCENTRAÇÃO: existe quando as atividades estiverem distribuídas entre os órgãos de uma mesma pessoa – quando forem as atribuições transferidas dos órgãos centrais para os locais/periféricos. CONCENTRAÇÃO: ocorre o inverso da desconcentração. Há uma transferência das atividades dos órgãos periféricos para os centrais. Obs.: tanto a concentração como a desconcentração poderá ocorrer na estrutura administrativa centralizada ou descentralizada. Ex.: o INSS é exemplo de descentralização. A União é um exemplo de centralização administrativa – mas as atribuições podem ser exercidas por seus órgãos centrais – há concentração dentro de uma estrutura centralizada. Desconcentração dentro de uma estrutura centralizada – quando há delegação de atribuição. Administração Direta: corresponde à centralização. Administração indireta: corresponde à descentralização. 8. TEORIA GERAL DO ATO ADMINISTRATIVO 8.1. Conceitos ATO ADMINISTRATIVO: é o ato jurídico praticado pela Administração Pública; é todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos; só pode ser praticado por agente público competente; Fato Jurídico: é um acontecimento material involuntário, que vai produzir consequências jurídicas. Ato Jurídico: é uma manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos. Fato Administrativo: é o acontecimento material da Administração, que produz consequências jurídicas. No entanto, não traduz uma manifestação de vontade voltada para produção dessas consequências. Ex.: A construção de uma obra pública; o ato de ministrar uma aula em escola pública; o ato de realizar uma cirurgia em hospital público, O Fato Administrativo não se destina a produzir efeitos no mundo jurídico, embora muitas vezes esses efeitos ocorram, como exemplo, uma obra pública mal executada
  6. 6. vai causar danos aos administrados, ensejando indenização. Uma cirurgia mal realizada em um hospital público, que também resultará na responsabilidade do Estado. 8.2. Espécies de Atos Administrativos Atos Normativos: aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei; estabelecem regras gerais e abstratas, pois visam a explicitar a norma legal. Exs.: Decretos, Regulamentos, Regimentos, Resoluções, Deliberações, etc. Atos Ordinatórios: visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico da Administração. Exs.: Instruções, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de Serviço, Ofícios, Despachos. Atos Negociais: aqueles que contêm uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar negócios públicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao particular. Ex.: Licença; Autorização; Permissão; Aprovação; Apreciação; Visto; Homologação; Dispensa; Renúncia; Atos Enunciativos: aqueles que se limitam a certificar ou atestar um fato, ou emitir opinião sobre determinado assunto; não se vincula a seu enunciado. Ex.: Certidões; Atestados; Pareceres. Atos Punitivos: atos com que a Administração visa a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de servidores. É a aplicação do Poder de Policia e Poder Disciplinar. Ex.: Multa; Interdição de atividades; Destruição de coisas; Afastamento de cargo ou função. 8.3. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO REQUISITOS  Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto (COFIFOMOB) Competência: é o poder, resultante da lei, que dá ao agente administrativo a capacidade de praticar o ato administrativo; é vinculado; É o primeiro requisito de validade do ato administrativo. Inicialmente, é necessário verificar se a Pessoa Jurídica tem atribuição para a prática daquele ato. É preciso saber, em segundo lugar, se o órgão daquela Pessoa Jurídica que praticou o ato, estava investido de atribuições para tanto. Finalmente, é preciso verificar se o agente público que praticou o ato, fê-lo no exercício das atribuições do cargo. O problema da competência, portanto, resolve-se nesses três aspectos. A competência admite DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO. Esses institutos resultam da hierarquia Finalidade: é o bem jurídico objetivado pelo ato administrativo; é vinculado; O ato deve alcançar a finalidade expressa ou implicitamente prevista na norma que atribui competência ao agente para a sua prática. O Administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao ato, sob pena de nulidade do ato pelo desvio de finalidade específica. Havendo qualquer desvio, o ato é nulo por desvio de finalidade, mesmo que haja relevância social. Forma: é a maneira regrada (escrita em lei) de como o ato deve ser praticado; É o revestimento externo do ato; é vinculado. Em princípio, exige-se a forma escrita para a prática do ato. Excepcionalmente, admitem-se as ordens através de sinais ou de voz, como são feitas no trânsito. Em alguns casos, a forma é particularizada e exige-se um determinado tipo de forma
  7. 7. escrita. Motivo: é a situação de direito que autoriza ou exige a prática do ato administrativo; motivação obrigatória - ato vinculado pode estar previsto em lei (a autoridade só pode praticar o ato caso ocorra a situação prevista), motivação facultativa - ato discricionário ou não estar previsto em lei (a autoridade tem a liberdade de escolher o motivo em vista do qual editará o ato); A efetiva existência do motivo é sempre um requisito para a validade do ato. Se o Administrador invoca determinados motivos, a validade do ato fica subordinada à efetiva existência desses motivos invocados para a sua prática. É a teoria dos Motivos Determinantes. Objeto: é o conteúdo do ato; é a própria alteração na ordem jurídica; é aquilo que o ato dispõe. Pode ser vinculado ou discricionário. ato vinculado o objeto já está predeterminado na lei (Ex.: aposentadoria do servidor). ato discricionário há uma margem de liberdade do Administrador para preencher o conteúdo do ato (Ex.: desapropriação – cabe ao Administrador escolher o bem, de acordo com os interesses da Administração). Motivo e Objeto, nos chamados atos discricionários, caracterizam o que se denomina de MÉRITO ADMINISTRATIVO. MÉRITO ADMINISTRATIVO corresponde à esfera de discricionariedade reservada ao Administrador e, em princípio, não pode o Poder Judiciário pretender substituir a discricionariedade do administrador pela discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura está caracterizado um desvio de finalidade. Ato Legal e Perfeito é o ato administrativo completo em seus requisitos e eficaz em produzir seus efeitos; portanto, é o ato eficaz e exeqüível; Requisitos dos Atos Administrativos Requisitos Tipo do Ato Características Competência Vinculado é o poder, resultante da lei, que dá ao agente administrativo a capacidade de praticar o ato administrativo. Admite DELEGAÇÃO e AVOCAÇÃO. Finalidade Vinculado  é o bem jurídico objetivado pelo ato administrativo; é ao que o ato se compromete; Forma Vinculado  é a maneira regrada (escrita em lei) de como o ato deve ser praticado; É o revestimento externo do ato. Motivo Vinculado ou Discricionário  é a situação de direito que autoriza ou exige a prática do ato administrativo; é o por que do ato ! Objeto Vinculado ou Discricionário  é o conteúdo do ato; é a própria alteração na ordem jurídica; é aquilo de que o ato dispõe, trata.
  8. 8. 8.4. Atributos e qualidades do Ato Administrativo ( P I A ) Presunção de Legitimidade: todo ato administrativo presume-se legítimo, isto é, verdadeiro e conforme o direito; é presunção relativa (juris tantum). Ex.: Execução de Dívida Ativa – cabe ao particular o ônus de provar que não deve ou que o valor está errado. Imperatividade: é a qualidade pela qual os atos dispõem de força executória e se impõem aos particulares, independentemente de sua concordância; Ex.: Secretário de Saúde quando dita normas de higiene – decorre do exercício do Poder de Polícia – pode impor obrigação para o administrado. É o denominado poder extroverso da Administração. Auto-Executoriedade: é o atributo do ato administrativo pelo qual o Poder Público pode obrigar o administrado a cumprí-lo, independentemente de ordem judicial; 8.5. Classificação dos Atos Administrativos Quanto aos Atos Exemplos Destinatários Gerais  destinam-se a uma parcela grande de sujeitos indeterminados e todos aqueles que se vêem abrangidos pelos seus preceitos; Edital; Regulamentos; Instruções. Individuais  destina-se a uma pessoa em particular ou a um grupo de pessoas determinadas . Demissão; Exoneração;
  9. 9. Outorga de Licença Alcance Internos  os destinatários são os órgãos e agentes da Administração; não se dirigem a terceiros Circulares; Portarias; Instruções; Externos  alcançam os administrados de modo geral (só entram em vigor depois de publicados). Admissão; Licença. Objeto Império  aquele que a administração pratica no gozo de suas prerrogativas; em posição de supremacia perante o administrado; Desapropriação; Interdição; Requisição. Gestão  são os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, sem usar sua supremacia; Alienação e Aquisição de bens;
  10. 10. Certidões Expediente  aqueles praticados por agentes subalternos; atos de rotina interna; Protocolo Regramento Vinculado  quando não há, para o agente, liberdade de escolha, devendo se sujeitar às determinações da Lei; Licença; Pedido de Aposentadoria Discricionário  quando há liberdade de escolha (na lei) para o agente, no que diz respeito ao mérito ( conveniência e oportunidade ). Autorização Formação do ATO Simples  produzido por um único órgão; podem ser simples singulares ou simples colegiais. Despacho Composto  produzido por um órgão, mas dependente da ratificação de outro órgão para se tornar exeqüível. Dispensa de licitação Complexo  resultam da soma de vontade de 2 ou mais órgãos. Não deve ser confundido com procedimento administrativo (Concorrência Pública). Escolha em lista tríplice 9. O ATO ADMINISTRATIVO E O DIREITO DOS ADMINISTRADOS Extinção dos Atos Administrativos  Cassação: embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução; quando o destinatário descumpre condições pré-estabelecidas. Ex.:: alguém obteve uma permissão para explorar o serviço público, porém descumpriu uma das condições para a prestação desse serviço. Vem o Poder Público e, como penalidade, procede a cassação da permissão. Revogação: é a extinção de um ato administrativo legal e perfeito, por razões de conveniência e oportunidade, pela Administração, no exercício do poder discricionário. O ato revogado conserva os efeitos produzidos durante o tempo em que operou. A partir da data da revogação é que cessa a produção de efeitos do ato até então
  11. 11. perfeito e legal. Só pode ser praticado pela Administração Pública por razões de oportunidade e conveniência. A revogação não pode atingir os direitos adquiridos Ex-nunc = (nunca mais) - sem efeito retroativo Anulação: é a supressão do ato administrativo, com efeito retroativo, por razões de ilegalidade e ilegitimidade. Pode ser examinado pelo Poder Judiciário (razões de legalidade e legitimidade) e pela Administração Pública (aspectos legais e no mérito). Ex-tunc = com efeito retroativo, invalida as conseqüências passadas, presentes e futuras. Caducidade: É a cessação dos efeitos do ato em razão de uma lei superveniente, com a qual esse ato é incompatível. A característica é a incompatibilidade do ato com a norma subseqüente. ATOS NULOS E ATOS ANULÁVEIS  Atos Inexistentes: são os que contêm um comando criminoso (Ex.: alguém que mandasse torturar um preso). Atos Nulos: são aqueles que atingem gravemente a lei ( Ex.: prática de um ato por uma pessoa jurídica incompetente). Ato Anulável: representa uma violação mais branda à norma (Ex.: um ato que era de competência do Ministro e foi praticado por Secretário Geral. Houve violação, mas não tão grave porque foi praticado dentro do mesmo órgão). CONVALIDAÇÃO: É a prática de um ato posterior que vai conter todos os requisitos de validade, inclusive aquele que não foi observado no ato anterior e determina a sua retroatividade à data de vigência do ato tido como anulável. Os efeitos passam a contar da data do ato anterior – é editado um novo ato. CONVERSÃO: Aproveita-se, com um outro conteúdo, o ato que inicialmente foi considerado nulo. Ex.: Nomeação de alguém para cargo público sem aprovação em concurso, mas poderá haver a nomeação para cargo comissionado. A conversão dá ao ato a conotação que deveria ter tido no momento da sua criação. Produz efeito ex- tunc. 10. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceito: é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. Espécies de Controle 1. quanto à extensão do controle: Controle Interno: é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração. exercido de forma integrada entre os Poderes responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, quando deixarem de dar ciência ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade. Controle Externo: ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em Administração diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou.
  12. 12. controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais; sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Legislativo; Controle Externo Popular: As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. 2. quanto ao momento em que se efetua: Controle Prévio ou preventivo: é o que é exercido antes de consumar-se a conduta administrativa, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por parte do Senado Federal, do Presidente e diretores do Banco Central. Controle Concomitante: acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento. Controle posterior ou corretivo: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou, somente, confirmá-los. Abrange atos como os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação. 3. quanto à natureza do controle: Controle de legalidade: é o que verifica a conformidade da conduta administrativa com as normas legais que a regem. Esse controle pode ser interno ou externo. Vale dizer que a Administração exercita-o de ofício ou mediante provocação: o Legislativo só o efetiva nos casos constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser anulado, e não revogado. Controle do Mérito: é o que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo é da Administração, e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo, mas nunca ao Judiciário. 4. quanto ao órgão que o exerce: Controle Administrativo; Controle Legislativo; Controle Judicial CONTROLE ADMINISTRATIVO: é exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. Meios de Controle: Fiscalização Hierárquica: esse meio de controle é inerente ao poder hierárquico. Supervisão Ministerial: aplicável nas entidades de administração indireta vinculadas a um Ministério; supervisão não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle finalístico.
  13. 13. CONTROLE LEGISLATIVO: não pode exorbitar às hipóteses constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes. O controle alcança os órgãos do Poder Executivo e suas entidades da Administração Indireta e o Poder Judiciário (quando executa função administrativa). Controle Político: tem por base a possibilidade de fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e organizacional. Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Campo de Controle: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. TCU: é órgão integrante do Congresso Nacional que tem a função de auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública. Obs.: No âmbito estadual e municipal, aplicam-se, no que couber, aos respectivos Tribunais e Conselhos de Contas, as normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária. CONTROLE JUDICIAL: é o poder de fiscalização que o Judiciário exerce especificamente sobre a atividade administrativa do Estado. Alcança, basicamente, os atos administrativos do Executivo, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. Obs.: é vedado ao Judiciário apreciar o mérito administrativo e restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Atos sujeitos a controle especial: atos políticos; atos legislativos; atos interna corporis. Remédios Constitucionais Conceito Considerações HABEAS CORPUS  sempre que alguém sofrer (HC Repressivo) ou se achar ameaçado de sofrer (HC Preventivo) violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.  pode sem impetrado pela própria pessoa, por menor ou por estrangeiro. Habeas Data  para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
  14. 14.  serve também para retificação de dados, quando NÃO se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.  a propositura da ação é gratuita;  é uma ação personalíssima MANDADO DE SEGURANÇA  para proteger direito líquido e certo não amparado por HC ou HD, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.  Líquido e Certo: o direito não desperta dúvidas, está isento de obscuridades.  qualquer pessoa física ou jurídica pode impetrar, mas somente através de advogado. MANDADO DE SEGURANÇA coletivo  instrumento que visa proteger direito líquido e certo de uma coletividade, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.  Legitimidade para impetrar MS Coletivo: Organização Sindical, entidade de classe ou associa legalmente constituída a pelo menos 1 ano, assim como partidos políticos com representação no Congresso Nacional.  objetivo: defesa do interesse dos seus membros ou associados. MANDADO DE INJUNÇÃO  sempre que a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.  qualquer pessoa (física ou jurídica) pode impetrar, sempre através de advogado. AÇÃO POPULAR  visa a anulação ou à declaração de nulidade de atos lesivos ao: Patrimônio Público, à moralidade Administrativa, ao Meio Ambiente, ao Patrimônio Histórico e Cultural.  a propositura cabe a qualquer cidadão (brasileiro) no exercício de seus direitos políticos. DIREITO DE PETIÇÃO  Objetivo: Defender direito ou noticiar ilegalidade ou abuso de autoridade pública.  qualquer pessoa pode propor, brasileira ou estrangeira 12. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Princípios Constitucionais  L I M P E Legalidade É o princípio básico de todo o Direito Público. A doutrina costuma usar a seguinte expressão:  na atividade particular tudo o que não está proibido é permitido, na Administração Pública tudo o que não está permitido é proibido. O administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei  na atividade particular tudo o que não está proibido é permitido; na Administração Pública tudo o que não está permitido é proibido. O administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei..
  15. 15. Impessoalidade Significa que o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Toda a atividade da Administração Pública deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública. Se não visar o bem público, ficará sujeita à invalidação, por desvio de finalidade. É em decorrência desse princípio que temos, por exemplo, o concurso público e a licitação. Desse princípio decorre a generalidade do serviço público – todos que preencham as exigências têm direito ao serviço público. A responsabilidade objetiva do Estado decorre do princípio da impessoalidade.  o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não fazer distinções com base em critérios pessoais. Toda atividade da Adm. Pública deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública Moralidade O Direito Administrativo elaborou um conceito próprio de moral, diferente da moral comum. A moral administrativa significa que o dever do administrador não é apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração. Pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública, tem a ver com a ética, com a justiça, a honestidade, a conveniência e a oportunidade. Toda atuação do administrador é inspirada no interesse público. Jamais a moralidade administrativa pode chocar-se com a lei. Por esse princípio, o administrador não aplica apenas a lei, mas vai além, aplicando a sua substância. A Constituição de 1988 enfatizou a moralidade administrativa, prevendo que “os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.  o dever do administrador não é apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração Publicidade Requisito da eficácia e moralidade, pois é através da divulgação oficial dos atos da Administração Pública que ficam assegurados o seu cumprimento, observância e controle; destina-se, de um lado, à produção dos efeitos externos dos atos administrativos. Existem atos que não se restringem ao ambiente interno da administração porque se destinam a produzir efeitos externos – daí ser necessária a publicidade.  Requisito da eficácia e moralidade, pois é através da divulgação oficial dos atos da Administração Pública que ficam assegurados o seu cumprimento, observância e controle. Eficiência Exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades dos administrados (público). Trata-se de princípio meramente retórico. É
  16. 16. possível, no entanto, invocá-lo para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios. Agir com lógica, razão, ponderação. Atos discricionários.  É a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Adm. Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios. 13. organização administrativa 13.1. ÓRGÃOS  São centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Função = é o encargo atribuído ao órgão. É a atividade exercida pelo órgão. Agentes = são as pessoas que exercem as funções, e os quais estão vinculados a um órgão; Cargos = são os lugares criados por lei. São reservados aos agentes. Características dos Órgãos não tem personalidade jurídica; expressa a vontade da entidade a que pertence (União, Estado, Município); é meio instrumento de ação destas pessoas jurídicas; é dotado de competência, que é distribuída por seus cargos; 13.2. AGENTES  São todas as pessoas físicas incumbidas de exercer alguma função estatal, definitiva ou transitoriamente. Os agentes desempenham as funções dos órgãos a que estão vinculados. os cargos e as funções são independentes dos agentes; Cargo é o lugar, criado por lei, ao qual corresponde uma função e é provido por um agente. O cargo, sendo lugar, é lotado no órgão. Lotação é o número de cargos de um órgão. Os agentes públicos podem ser: políticos, administrativos, honoríficos e delegados. Agentes Políticos: exercem atribuições constitucionais. Ocupam os cargos dos órgãos independentes (que representam os poderes do Estado) e dos órgãos autônomos (que são os auxiliares imediatos dos órgãos independentes). Exs.: Presidente da República, Senadores, Governadores, Deputados, Prefeitos, Juízes, Ministros, etc. exercem funções e mandatos temporários; não são funcionários nem servidores públicos  exceto para fins penais, caso cometam crimes contra a Administração Pública; Agentes Administrativos: são os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública Direta ou às Autarquias por relações profissionais. sujeitam-se à hierarquia funcional; são funcionários públicos com regime jurídico único (estatutários); respondem por simples culpa ou dolo pelos atos ilícitos civis, penais ou administrativos que praticarem;
  17. 17. funcionários de para-estatais: não são agentes administrativos, todavia seus dirigentes são considerados funcionários públicos; funcionários das Fundações Públicas: são agentes administrativos Agentes Honoríficos: são os agentes convocados ou nomeados para prestarem serviços de natureza transitória, sem vínculo empregatício, e em geral, sem remuneração. Constituem os munus publicos (serviços relevantes). Exs.: jurados, comissários de menores, mesários eleitorais enquanto exercerem a função  submetem-se à hierarquia e são considerados funcionários públicos para fins penais. Agentes Delegados: são os particulares que exercem funções delegadas da Administração Pública, e que são os serviços concedidos, permitidos e autorizados. Exs.: os serventuários de Cartório, os leiloeiros oficiais, os tradutores,, etc. respondem criminalmente como funcionários públicos pelos crimes que cometerem no exercício de sua função; a Administração Pública responde pelos danos causados a 3ºs. por este agente, voltando-se, depois, contra o agente público delegado; 14. SERVIDORES PÚBLICOS Agentes públicos: São pessoas físicas incumbidas de uma função estatal, de maneira transitória ou definitiva, com ou sem remuneração. O conceito é amplo – abrange todas as pessoas que de uma maneira ou de outra prestam um serviço público – estão abrangidos por esse conceito desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas que se vinculam contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários. Espécies de Agentes Públicos: Agentes Políticos: São agentes públicos nos mais altos escalões que decidem a vontade soberana do Estado com atribuições constitucionais sem subordinação hierárquica; são os titulares dos Poderes do Estado. (Presidente, Governador, Deputado, Senador, membros do Ministério Público e membros do Tribunal de Contas etc.) Agentes Administrativos: São os servidores públicos. Exercem as funções comuns da Administração. Agentes delegados: São os particulares que exercem função pública por delegação. (concessionários, permissionários, cartorários, leiloeiros, etc) SERVIDOR PÚBLICO: são todas as pessoas físicas que mantêm relação de trabalho com a Administração Pública, direta, indireta, autárquica e fundacional. Os servidores Públicos constituem uma espécie de Agentes Públicos. Os servidores públicos podem ser: Estatutários (Funcionários Públicos)  possuem CARGOS Empregados Públicos (celetistas)  possuem EMPREGOS Servidores Temporários  possuem FUNÇÃO
  18. 18. Cargos - são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressas por um agente público, previstos em número certo, com determinação própria e remunerados por pessoas jurídicas de direito público, devendo ser criados por Lei. Empregos - são núcleos de encargo de trabalho a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los sob uma relação trabalhista (celetista). Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que embora sofra algumas influências, basicamente são aquelas aplicadas aos contratos trabalhistas em geral. Função - é a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais ou temporários. Formas de Provimento dos Cargos Públicos  O Provimento é o preenchimento do cargo público Originária: pressupõe a inexistência de uma relação jurídica anterior mantida entre o Servidor e a Administração. A única forma de Provimento Originário é a nomeação, que pode ser realizada em caráter Efetivo ou para Cargos de Provimento em Comissão. Nomeação Cargo Efetivo: pressupõe a aprovação em concurso público de provas ou de provas e Títulos – sabemos que a aprovação em concurso não enseja o direito adquirido à nomeação. Derivada: As formas derivadas de provimento dos cargos públicos, decorrem de um vínculo anterior entre Servidor e Administração. Promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Com isso, houve a vacância de um cargo inferior e conseqüentemente o provimento do cargo superior. Carreira: é o agrupamento de classes de cargos de uma mesma atividade Readaptação: é a passagem do Servidor para outro cargo compatível com a deficiência física que ele venha a apresentar. Reversão: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor aposentado por invalidez quando insubsistentes os motivos da aposentadoria – pode acontecer para o mesmo cargo se ele ainda estiver vago ou para um outro semelhante. Se não houver cargo vago, o Servidor que reverter ficará como EXCEDENTE. Aproveitamento: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que se encontrava em disponibilidade e foi aproveitado – deve realizar-se em cargo semelhante àquele anteriormente ocupado. A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo. Reintegração: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que fora demitido, quando a demissão for anulada administrativamente ou judicialmente, voltando para o mesmo cargo que ocupava anteriormente. Dá-se com o ressarcimento de todas as vantagens que o servidor deixou de receber durante o período em que esteve afastado. Recondução: é o retorno ao cargo anteriormente ocupado, do servidor que não logrou êxito no estágio probatório de outro cargo para o qual foi nomeado decorrente de outro concurso.
  19. 19. 1) Estabilidade  Conceito: é a garantia constitucional de permanência no serviço púbico, outorgada a funcionário que, tendo sido nomeado em caráter efetivo, ultrapassou o estágio probatório de 3 (três) anos. Efetividade: é uma característica do provimento do cargo, os cargos públicos podem ser providos em caráter efetivo ou em comissão. Efetivo: são aqueles cargos em que se exige aprovação em concurso público e pressupõem uma situação de permanência. Comissão: são os livremente nomeados, mas em caráter provisório. São de livre nomeação e exoneração. Direito Penal Os princípios poderão estar explícitos ou implícitos na Constituição Federal. Os explícitos são os que estão escritos, expressos em lei, os implícitos, ainda que não expressos, figuram subentendidos no ordenamento jurídico. No direito penal brasileiro encontramos os seguintes princípios: 1- Dignidade da Pessoa Humana É constitucional explícito Art. 1º, inciso III da Constituição Federal Considerado o princípio vetor, o alicerce, a base de onde se emanam os demais princípios. A doutrina diverge quanto a Dignidade da Pessoa Humana ser um princípio, defendendo a idéia de que seria uma meta a ser alcançada no estado democrática de direito (Guilherme Nucci). Garantidor da defesa da dignidade do ser humano, protegendo o indivíduo de ações arbitrárias e indevidas do por parte do Estado. Limitador do poder do Estado ou daqueles que detém poder sobre outrem. 2- Princípio da Legalidade É constitucional explícito Art. 5º XXXIX da Constituição Federal – Garantia Individual Constitucional Art. 1º do Código Penal - Estabelece que o Estado deva se submeter ao império da Lei. No direito Penal desdobra-se em outros dois princípios, o da Reserva Legal e o da Anterioridade. i. O postulado (sub-princípio) da Reserva Legal significa a necessidade de Lei Formal que determine o fato típico e a respectiva pena, destacando a formalidade legal prevista, só podendo ser criados pelo processo legislativo previsto na Constituição Federal. ii. Princípio da Anterioridade – necessidade de uma lei anterior ao fato que se quer punir. “Lex Praevia”. Conhecido pelo brocardo latino (criação de Feurbach) “nullun crimem, nulla poena sine lege praevia” 3- Princípio da Retroatividade da Lei mais Benéfica ou da Irretroatividade da Lei Penal É constitucional explícito Art. 5º XXXIX da Constituição Federal Art. 2º parágrafo único do Código Penal A Lei penal não pode retroagir salvo quando para beneficiar o Réu. De regra a Lei Penal não retroagirá, porém quando a nova lei beneficiar o réu, mesmo que transitada em julgado sentença condenatória, poderá este ser beneficiado. Não podemos deixar de abordar o instituto da “abolitio criminis”, Art. 2º caput do
  20. 20. Código Penal. Ocorre quando um fato deixa de ser crime em virtude de lei posterior. Nessa situação, o agente não poderá ser ou permanecer condenado, pois o fato, anteriormente praticado, deixou de ser crime. Apagam-se assim os efeitos penais, persistindo os civis (ex. dever de indenizar). Será possível combinar leis utilizando as partes mais benéficas (parte boa da lei revogada + parte boa da lei nova posterior) a determinado fato sob a égide do princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Há posições doutrinárias contrárias (Nelson Hungria) sob o argumento de que estaríamos frente a uma terceira Lei “lex tertia” e, nesse sentido, estaria o Juiz legislando, invadindo um poder que não lhe compete. Os que aceitam a hipótese ( argumentam que não seria a criação de uma terceira lei e sim uma integração de leis (Francisco Assis Toledo). Do mesmo modo o informativo 525 do STF que aplicou a integração de duas leis (art. 12 da Lei 6368/76 com o Art. 33 § 4º da Lei 11343/06) utilizando-se dos princípio da retroatividade benéfica e da ultratividade da lei penal. Nesta situação foi utilizado a pena do art. 12 que era menor integrada com o § 4º do Art.33 admitindo a redução de 2/3 da pena. 4- Princípio da Personalidade ou (Princípio da Responsabilidade Pessoal, Princípio da Pessoalidade da Pena, da Intransmissibilidade) É constitucional explícito Art. 5º XLV da Constituição Federal Significa que a lei não poderá ultrapassar a pessoa do condenado. Não podem os seus familiares, seus herdeiros responder por algo que não fizeram. Não se inserem neste princípio a indenização civil e o confisco de produto do crime. 5- Princípio da Individualização da Pena É constitucional explícito Art. 5º XLVI da Constituição Federal A pena não deve ser padronizada, o que significa seguir os parâmetros da lei, mas considerando as circunstâncias individuais do agente bem como as do fato em si. Objetivamente cada um terá a pena exata que lhe cabe. 6- Princípio da Humanidade (Princípio da Humanidade das Penas) É constitucional explícito Art. 5º, III, XLVI, XLVII e XLIX da Constituição Federal Decorre também da Declaração dos Direitos do Homem - ONU (1948), do Pacto de San José da Costa Rica. O Direito Penal deve tratar com benignidade vislumbrando sempre a coletividade social. Seria inaceitável tratar de forma desumana o indivíduo mesmo quando tenha sido condenado por transgredir o ordenamento penal. Não se admitem penas cruéis como as penas de caráter perpétuo, de morte (salvo em caso de guerra declarada), de trabalhos forçados, de banimento ou toda e qualquer pena de castigos corporais. Qualquer pena que possa atingir a condição físico -psicológica do ser humano é inconstitucional (Zaffaroni). Este princípio não vem sendo cumprido na atualidade brasileira. O simples fato do não cumprimento da Lei de Execuções Penais demonstra esta realidade. A conseqüência é que o STF e o STJ têm mitigado, relativizado alguns institutos da LEP por não haver possibilidade de cumprimento. Exemplo é a possibilidade de prisão domiciliar na falta de albergue para cumprimento da sua pena no regime semi-aberto (Informativo nº 512 do STF- Não pode o Estado impor regime prisional mais rigoroso do que a pena permite). 7- Princípio da Intervenção Mínima
  21. 21. É princípio implícito também conhecido como da subsidiariedade ou da fragmentariedade. Alguns autores dizem que a Intervenção Mínima se subdivide em duas dimensões, a subsidiariedade e fragmentariedade. O Princípio da subsidiariedade traz a idéia de que o direito penal só deverá ser utilizado quando não houver alternativa, quando já tiverem se esgotado todas as outras hipóteses de solução, afirmando ser o direito penal a “ultima ratio” O Direito Penal não deve ser a primeira opção “prima ratio”, existem outros ramos do direito preparados para solucionar as lides, as desavenças, compondo-as sem maiores conseqüências. Na dimensão da Fragmentariedade interessa ao direito Penal punir as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, aquelas verdadeiramente lesivas a vida em sociedade. É constante nos julgados do STF e do STJ a utilização da Fragmentariedade como razão para a aplicação do Princípio da Insignificância. 8- Princípio da Culpabilidade (Princípio da Responsabilidade Subjetiva). Art. 18 do Código Penal Ninguém poderá ser punido se não houver agido com dolo ou culpa. A responsabilidade no direito penal deverá ser subjetiva “nullun crimem cine culpa”. O parágrafo do Art. 18 do Código Penal ainda estabelece que, ninguém poderá ser punido se não agir com dolo, salvo se houver previsão expressa em lei. De regra só se pune aquele que agiu com dolo, a condenação por crime culposo é exceção e só cabe quando prevista em lei. É uma exigência do estado democrático de direito. Inadmitindo a responsabilidade penal objetiva (que dispensa o exame do elemento subjetivo, culpando o sujeito pelo mero nexo causal de sua conduta). Em hipóteses extremas previstas em lei se aceita a responsabilidade penal objetiva. 9- Princípio da Taxatividade As leis Penais devem ser claras, precisas e bem elaboradas de forma que seus destinatários possam compreendê-las, Não podem aqueles que devem cumprir a Lei terem dúvidas pelo modo como foram elaboradas.Não se admite a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. Impõe-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos. É nitidamente decorrente da legalidade, logo, Constitucional Implícito. 10- Princípio da Proporcionalidade (Princípio da Proibição do Excesso) Princípio implícito, embora não esteja expresso na constituição, está nos fundamentos da Constituição Federal que em seu artigo 1º, III como forma de garantir a dignidade da pessoa humana e também nos objetivos da República Federativa do § 2º do art. 5º . Por esse princípio, a aplicação de uma pena deve estar adequada, de acordo com a gravidade da infração penal. O “quantum” de pena deve ficar estabelecido de forma proporcional à gravidade do delito cometido. Não se pode aceitar o exagero, tampouco a generosidade da pena, ela deve ser proporcional. 11- Princípio da Vedação da Punição pelo mesmo Fato Previsão implícita na Convenção Americana de Direitos Humanos. Conhecido como “ne bis in idem” e significa que ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela mesma infração penal. Este princípio veda a dupla incriminação, assim, não se pode punir alguém duas vezes pelo mesmo fato. Encontra-se fundamento no artigo 8.º, 4 da Convenção
  22. 22. Americana sobre Direitos Humanos: “O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. LEI PENAL NO TEMPO Consagra a princípio do “tempus regit actum” – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regra, é que se aplique a lei do tempo em que o ato foi praticado, mas como já visto há exceções para melhorar a situação do réu (extratividade). No conflito de leis penais no tempo devem ser resolvidos pelas seguintes regras: a) novatio legis incriminadora – lei posterior incrimina fato que era lícito (cria novo delito) – aplica-se a irretroatividade da lei penal; b) abolitio criminis – lei posterior descriminaliza condutas, que passam a ser atípicas – aplica-se a retroatividade da lei penal, pois beneficia o réu; c) novatio legis in pejus – lei posterior torna mais grave determinado crime – aplica-se a irretroatividade; d) novatio legis in mellius – lei posterior beneficia de algum modo o agente – retroatividade da lei penal. Retroatividade da lei penal benéfica – a lei penal em regra não pode retroagir, entretanto, é permitido que a lei penal mais benéfica para réu atinja fatos anteriores à sua vigência. Alei penal que favoreça o réu aplica-se a fatos anteriores, mesmo que decididos em sentença penal condenatória transitada em julgado. Lembre-se que as leis processuais penais são aplicadas de imediato e não seguem essa regra. Lei excepcional e lei temporária – aplica-se a ultratividade – são aplicadas aos atos praticados durante a sua vigência, desta forma são ultrativas, pois produzem efeitos mesmo após a sua vigência. Se o fato foi cometido quando a lei estava valendo, após cessados os efeitos da lei, esse fato deve ser punido do mesmo jeito. Norma penal em Branco – em regra, a revogação do complemento da norma penal em branco opera efeitos retroativos quando o complemento não apresenta características de temporariedade e excepcionalidade. Tempo do Crime – O CPB adotou a TEORIA DA ATIVIDADE - nele está descrito “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o resultado”. LEMBRETE: TEMPO DO CRIME (TEORIA DA ATIVIDADE); LUGAR DO CRIME (TEORIA DA UBIQUIDADE); FORO COMPETENTE (TEORIA DO RESULTADO). LEI PENAL NO ESPAÇO Adota-se no Brasil a teoria da territorialidade temperada. O princípio da territorialidade é a regra, mas há exceções para aplicação da extraterritorialidade. Veja o artigo 5º “ aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras internacionais, ao crime cometido no território nacional” Extraterritorialidade (art. 7º do CPB) – é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos no exterior. São princípios da extraterritorialidade: a) princípio da nacionalidade ativa – a lei nacional do autor do crime é aplicada em qualquer lugar que o crime tenha ocorrido; b) princípio da nacionalidade passiva – vítima brasileira, quando a lei nacional tem interesse em punir o crime; c) princípio da defesa real – prevalece a lei referente à nacionalidade do bem jurídico; d) princípio da justiça universal – a gravidade do crime ou natureza da lesão ao bem jurídico justificam a aplicação da pena pela lei nacional, independente de onde tenha sido praticado; e) princípio da representação e da bandeira – a lei nacional aplica-se aos crimes cometidos no estrangeiro em aeronaves e embarcações privadas, desde que não julgados no local do crime. Como esses princípios são aplicados ao Código Penal Brasileiro: a) no art. 7º , I, a, b, c, d, adota-se o princípio da defesa real; b) no art. 7º, II, a, adota-se o princípio da justiça universal; c) no art. 7º, II, b, adota-se o princípio da nacionalidade ativa; d) no art. 7º, II, b adota-se o princípio da nacionalidade ativa; d) no art. 7º, c, adota-se o princípio da representação; e) no art. 7º, § 3º, adota-se o princípio da defesa real ou proteção. Extraterritorialidade pode
  23. 23. ser: a) incondicionada (a lei brasileira não exige condições específicas); b) condicionada (a lei brasileira exige determinados requisitos). São requisitos aplicados aos casos de extraterritorialidade condicionada: a) entrada do agente em território nacional; b) o fato ser punível também no país onde ocorreu; c) a lei brasileira classifica o crime como passível de extradição; d) não ter sido o agente absolvido ou não ter cumprido pena no estrangeiro; e) não ter ocorrido perdão ou extinção da punibilidade. DIREITO PENAL Prof.º Moacyr Conceitos: a) Formal – Direito Penal é um conjunto de normas que define certos comportamentos humanos como infrações penais (crimes e contravenções), que define seus agentes e que fixa as sanções (penas e medidas de segurança a serem aplicadas). Explicações conjunto de leis que define os crimes. Ex: art. 121, esse é por meio da descrição. A lei apresenta quem são os sujeitos aos crimes e suas sanções. b) Sociológico – Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos outros ramos do direito) de controle social de comportamento desviado, visando assegurar necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros da sociedade. O controle informal é a sociedade, a família, igreja, é quando não há participação do Estado. 2) Classificação a) Direito Penal Objetivo – conjunto de leis vigentes no país (IUS POENALE). b) Direito Penal Subjetivo – é o direito de punir do Estado (IUS PUNIENDI). Criar leis penais (poder legislativo), punir que transgride a lei. O direito subjetivo é limitado que são de vários tipos. I) Temporal – Prescrição Penal é uma limitação temporal ao direito de punir. II) Espacial – Princípio da Territorialidade III) Modal – Princípios Gerais do Direito – Princípios Gerais da Dignidade humana. FONTES DO DIREITO PENAL Indicam a origem de onde vêm as leis e como se revelam leis penais. CLASSIFICAÇÃO I) Fontes Materiais ou de Produção ou Substanciais – O Estado é a única fonte de produção do Direito Penal (art. 22, I, da CF). O artigo 22, parágrafo único registra a exceção. II) Fontes Formais, Cognição ou de Conhecimento – a fonte de conhecimento é a própria lei. Dividida em duas espécies: a) IMEDIATAS, ou seja, a própria lei por excelência, de acordo com a doutrina antiga, na doutrina nova traz a CF, Tratados Internacionais de Direitos Humanos; b) MEDIATAS, ou seja, os costumes e os princípios gerais do direito e jurisprudência A) Costumes – são comportamentos que as pessoas repetem de maneira uniforme e constante (requisito objetivo) pela convicção de sua obrigatoriedade ou necessidade
  24. 24. (requisitos subjetivos). Costume nunca revoga lei (princípio do paralelismo das normas – art. 2º da licc), exemplo: Urinar em plena micareta, o ato deixa de ser obsceno por conta do momento cultura. Hábito é pessoal – costume é o conjunto coletivo em constância de reiterado comportamento – costume nunca cria crime. B) Jurisprudência – decisões reiteradas dos juízes tribunais no mesmo sentido. C) Princípios Gerais do Direito I) Princípios relacionados à missão fundamental do direito penal A) Da exclusiva proteção de bem jurídico (por bem jurídico entende-se bem existencial mais valoração positiva da sociedade, aí vem o estado e protege por lei (o bem da vida) – por esse princípio o estado fica impedido de usar o direito penal para proteger bens ilegítimos. ex: o estado não pode penalizar uma religião, ou seja, a moral, porque é volátil e subjetiva, a ética também não recebe proteção do direito penal B) Da intervenção mínima ou necessária – o estado só deve intervir penalmente quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentado. Subsidiariedade, o direito penal só intervém em abstrato (tipificando comportamentos) quando ineficazes outros ramos do direito (última ratio, última razão de intervenção do estado). Exemplo: só intervém quando há relevância jurídica do objetivo jurídico. Fragmentalidade - O direito penal só intervém no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. 22.08.2011 *PRINCIPIOS 1 – Princípios relacionado à missão fundamental do direito Penal *Principio da insignificância – Princípios julga os fatos *STF *stj 1 – CONDUTA – são objetivos pois esta analisando os fatos concretos, não quem fez. A) Mínima ofensividade - b) Mínima periculosidade social – punir alguém porque subtraiu uma caneta não faz diferença para a sociedade como o todo. C) Mínima responsabilidade 2- Resultado: Inexpressiva lesão jurídica – aquela lesão (furto) - Parâmetro: - Realidade econômica do país – em algumas situações o STF considera o valor econômico da vitima - Condição economica da vítima *Crimes contra fé pública – no caso de dinheiro falso não se aplica o principio da insignificância 2 – Relacionado ao fato do agente *Principio da materialização (exteriorização) do fato O direito penal só pode incriminar condutas humanas que se exteriorizem por meios de ações ou omissões. Ou seja, fatos – só pode ser punido pelo o que se faz. isso é chamado direito penal do fato. art. 5 inciso 4 da C.F. ART. 2 D.P. Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória *Principio da ofensividade do fato.
  25. 25. Para que ocorra um delito é necessária relevante e intolerável ameaça ou lesão ao bem jurídico tutelado. – se há um bem jurídico e houve uma lesão não há insignificância. ex. STF reconheceu porte de arma desmuniciada não é crime. -Pontencialidade leziva da arma ( a arma mecanicamente esta pronta para se usada, pode ser capaz de causar lesão) - Capacidade de pronto municiamento ( se houver a arma sem munição mas a mesma estiver perto é considerado crime). * Principio da legalidade - art. 1 C.P - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. art. 5, inciso XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 1 – Corrente – reserva legal é sinônimo da legalidade 2 – Corrente –principio da legalidade inclui todo art. 5, inciso 59 CF – é diferente da reserva legal. (lei- lei ordinária ou lei complementar - em sentido formal ou estrito) 3 – Soma da anterioridade + reserva legal – (prevalece) *Fundamento político – o poder punitivo não pode ser arbitrário. O judiciário e executivo estão vinculados as leis formulada pelo legislativo. (é a distribuição política por competência. *Fundamento Democrático – Só o parlamento, representante do povo é que pode criar crime e definir pena. *Fundamento Jurídico – uma lei prévia e clara produz efeito intimidativo (teoria da coação psicológica) *Alcances – (extensão) - Lei escrita - evita que costume possa produzir incrimadores - Le no sentido formal – (lei do povo) projeto de lei - é discutido, votado e aprovado depois o executivo ver sanção, promulgação e publicação – isso é lei no sentido formal. Medida provisória - pode regular sobre direito penal? 1 –Corrente - não. art. 62 par.1 letra b - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria. b) direito penal, processual penal e processual civil; 2 – Corrente – pode – desde que seja sobre direito penal não incriminador. M.P 1571/97 – (STF – Recurso ordinário 254 - mesmo tratando de execução penal não existiria mais pena pois o debito foi parcelado.) 3 – Lei Anterior – Só se aplica para fatos posteriores à sua vigência. 4 – Lei estrita – Lei penal deve ser interpretada restritivamente. 5 – Lei certa – lei não pode conter preceitos vagos, incertos. (principio da taxatividade) 6 – Lei proporcional - 3 – Relacionado ao agente do fato *penalmente por fatos de terceiros – A responsabilidade é pessoal e intransferível.. *Principio da responsabilidade subjetiva – O agente só pode ser responsabilidade penalmente se agir com dolo (intenção, assumir o risco) ou culpa (negligencia – crime de transito a 120 km, imprudência, imperícia, etc.) *Principio da culpabilidade – somado os princípios da responsabilidade pessoal e
  26. 26. subjetiva pode chegar a culpabilidade A) agente capaz – maior de 18 anos. B) potencial (possibilidade) consciência da ilicitude – capacidade da pessoal saber que o que ela esta fazendo é errado. C) Exigibilidade de conduta adversa. – Ex. gerente DE BANCO COM A FAMILIA SEQUESTRADA, E FORÇA A PEGAR A SENHA, ELE TEM TODO OS REQUISITOS PARA COMETER UM CRIME, MAS ESTA SENDO AMEAÇADO POR TERCEIROS. NÃO SOFRERÁ SANSÃO . Chama-se coação moral não resistível. *Principio da igualdade. (Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade ) A)Legislador (quando cria o crime – só pode fazer distinção quando o crime distingue o a pena) B) Juiz (quando aplica a pena) c) Execução penal – idoso ( prisão domiciliar, mulher grávida, regime prisional diferenciado) *Principio da presunção de inocência - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, INCISO LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória) Ex. Ficha suja – condenação e ainda esta no primeiro grau e é inelegível - Não se aplica ao direito eleitoral, apenas no penal pra condenação por crime. 4 – Relaciona à pena *Principio da proibição da pena indigna Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade inciso 49 XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral) *Principio da humanização (humanidade) da pena - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, inciso III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;e XLVII – não haverá penas:a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo;c) de trabalhos forçados; d) de banimento;e) cruéis) RDD (regime disciplinar diferenciados) – isolamento, sem contatos com presos, etc. *Principio da Proporcionalidade Deve ser proporcional a gravidade da infração. – não há de fato na constituição, mas na individualização da pena,art. 5, inciso 46 - – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: A) privação ou restrição da liberdade; B) perda de bens C) multa; D) prestação social alternativa
  27. 27. E) suspensão ou interdição de direitos; i – Legislador – (Quando cria crime e pena) ii – Juiz – (quando aplica a lei) art. 59 c.p– considera as conseqüências do crime, as circunstância. principio da personalidade. iii – Execução penal – observa a conduta do preso na cadeia. *Principio da pessoalidade ou da intransmissibilidade da pena – art. 5, inciso XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Não se transfere a pena mesmo em caso de morte., decretação do perdimento de bens – pena confisco – esta na constituição – divergência – efeito da condenação – julgado definitivamente 1 – Corrente – não admite exceção – é absoluto, só fica na pessoa do condenado 2 – Confisco efeito - – Confisco Pena – perdimento de bens – vende-se o bem e converte o valor para a população ou estado. *Principio da vedação do “Bis in idem”- - Processual: ninguém pode ser processado duas vezes ou mais, pelo mesmo fato (crime) - Material: Ninguém pode ser condenado duas ou mais pelo mesmo fato (crime) - Execucional: Ninguém pode ser executado (depois de julgado definitivo) duas ou mais por condenações relacionada ao mesmo fato (crime) – nesse caso é depois de transitado em julgado, já cumprindo pena. Reincidência – não pode tratar o criminoso que cometeu o primeiro crime da mesma forma que é tratado o que comete o seu segundo crime. *Lei penal / norma penal - Teoria de Binding – pensava a diferença entre lei e norma – - norma precede a lei, a norma existe antes da lei. - lei é diferente de norma. - quando o agente comete um crime ele viola a norma e age de acordo com lei. Ex. art. 121 (matar alguém) descritiva, descreve o fato e atribui a pena. de 6 a 20 anos. Norma: proibido matar. Lei: matar é crime. - Aspecto da norma - Valorativo – valoriza positivamente o bem jurídico – só deverá ser punido quando o bem jurídico tem um valor significativo. - Imperativo – - Negativo – o comando da normal é não fazer – não matar - Positivo – fazer algo – art. 304 código de transito – Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública: Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave. Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte
  28. 28. instantânea ou com ferimentos leves - Lei penal completa - Matar alguém – preceito primário, situação, hipótese, fática – fato abstrato incriminador - Pena – 6 a 20 anos – sanção – preceito secundário sancionador ou consequência - pena *Classificações das Leis penais - Lei penal incriminadora – descreve condutas criminosas e estabelece penas. Caráter completo. - Lei penal não incriminadora – não descreve um fato, define aspectos não proibitivos. - Permissiva: são hipótese em que mesmo ocorrendo fato que seja crime não será crime. divididas em duas. - Justificante: - Legitima defesa – art. 23 cp. - estado de necessidade – art. 24 - exercício regular de direito – art. 25 - Exculpantes – - imputável – estrangeiro que fuma maconha aqui - Exigível conduta diversa – gerente do banco que esta sendo roubado - Consciência da ilicitude – - Explicativa – Explica o conceito – ex. art. 327, CP. não é incriminadora. art 150, parágrafo 4, para efeito - Complementar – são aquelas que reafirmam um princípio. Lei penal Incompleta- lei penal em branco (normativo)- Dado para outra norma- lei, decreto, regulamento, portaria Tipos abertos- complimento volorativo 1) Própria, heterogenia (em sentido escrito) Art. 28, lei drogas (trazer consigo para uso subastancia entorpecente) 11343/06 Portaria da ANVISA “drogas” (executivo) ato normativo Art. 267, 268, 269 (crimes contra saude publica) codigo penal. Ministerio da saude 2) Própria, homogenia ( sentido amplo ) lei compplementa lei penal (2.1) lei penal em branco impropria – homovitelinea – lei penal complementa alei penal em braco ( uma complemntando a outra ) Art.327, codigo penal- (conceito de funcionario publica) (2.2) lei penal em branco impropria – (heterovitelinea)- lei civil complementa a lei penal art. 236. Codigo penal. Art. 184 (violação do direito autoral) 1 – lei penal em branco (complemento normativo) 2 – leis penais tipos abertos (complemento valorativo) Art. 121, 3º, (cuposo)- 1 a 3 anos Negligencia, imprudencia, impericia – violação tem um cuidado Crimes omissivos – se podia agir ou se tinha como agir, omissão tipos abertos “Ato obsceno” - Art. 233 codigo penal
  29. 29. Interpretação das leis 1- Quanto ao sujeito ( da interpretação) 1.1 – Autêntico (legislativa) – legislativo Art. 327, codigo penal Art. 150, § 3º e 4º, codigo penal 1.2 - doutrinaria= doutrina ( teorias penais) 1.3 - judicial (jurisprundencial)= juizes e tribunais exemplos : sumulas vinculantes. 2) Quanto aos meios empregados 2.1- gramatical = interpretação literal 2.2- logica = utilizar de argumentos logico Art. 235, CP (bigamia) poligamia 2.3- teleologica (fialistica) = mens legis- identifica o bem juridico- nivel juridico. 2.4- historica = tramitação, emendas, exposição de motivo no começo do codigo penal- explica pq adotarm tais teorias. 2.5- sistematica = texto legal e o contexto juridico 3) Quanto ao resultado 3.1- declaratoria = o sentido da lei corresponde ao texto literal Ex: art. 141, inciso 3 codigo penal” varias pessoas” ( damasio) 3 ou mas 3 3.2 – restritiva = “lei disse, mas do que queria” Art. 332, CP (trafico de infliencia) particular contra a administração Art. 357, CP (exploração de prestigio) administração da jjjustiça Art. 28, inciso 2, CP – embriaguez voluntaria ou cuposa ART. 26, caput, CP – doença mental- iniputavel 3.3- extensiva =” quando a lei disse menos do queria dizer” Desfavorável ao réu- é aceita, Art. 130, “expor alguém” codigo penal- puni-se , efetiva cotaminação “blenorragia” gonoréia- art. 59 “consequencia” Art. 176, CP “tomar refeição em restaurante” bar, boate, pesão (conhecido como outras fraudes) INTERPRETAÇÃO ANALOGICA Formula generica precedida de uma citação casuistica que serve de paramentro para interpretação. Art. 61. INCISO 2 “C” e ” D”- a traição, de emboscada, de dissemulação, outro recuso que impossibilitou a defesa da vitima. Art. 121 § 2} ANALOGIA obs: não é forma de interpretação, é forma de integração da lei, aplica a lei em outra lei semelhante. IN MALAM PARTEM- PROIBIDA DO DIREITO PENAL- Art. 61 § 2 letra “e’ IN BONAM PARTEM- FAVORECE O RÉU. Art. 181, § 1,CP – “conjuge”- casamento civil. 12/09/2011 conflito APARENTE de leis penais- não é breal - tanto de lei com lei. - quanto de artigo com artigo existência ( premulgação ) planos - vigência- coercibilidade, hipotese normativa
  30. 30. eficácia- aplicação no uso concreto validade - compartibilidade vertical com constituição federal pulicação – 45 dias na data (l.i.c.c. 1) Duas ou, mas leis penais VIRGÊNTES Princípios da especialidade= lei ( artigo) especial derroga( afasta) lei (artigo) geral. art. 12, cp Artigo rspecial contem todos os elementos (descritivos, normativos) do artigo em geral e mas, alguns elementos especializantes. Objetivo : evitar o “bis_ nidem” Não importa se o crime especial é mas grave - Art. 121, § 3º, cp se o homicidio é cuposo 1 a 3 anos - Art. 302, ctb praticar h. c na direção de veiculo automotor de 2 a 4 anos - Art. 121 caputs matar alguem. 6 a 20 anos 2) Único fato (crime) Princípio da subsibiariedade Lei (artigo) principal afasta lei (artigo) subsidiario. “Soldado de reserva” Nelson Hungria. Ameaça- art.147 constragimento legal art 146 Art. 148 1 a 3 anos Subsibiariedade divide- se em Expressa: diz art. 132 do cp 239, 249, 307 Tácita: quando a lei não diz 3_ principio da consunção (consumir) absorção Duas hipoteses: - crime- fim absorve crime- meio - crime, mas, grave absorve crime- grave CONCEITO: um crime constitui é o meio necessario ou fase normal de preparação ou execução de outro crime 1)Crime progressivo( meio necessario) Ex: lesionar------- matar 129, 121 dolo/intensão= matar (única conduta) 2)Progressão criminosa= Intensão/dolo = lesionar e matar 2 condutas 3)Crime complexo: junção de 2 ou mas crimes, formando outro crime Ex: 157 (roubo) 155 furtos, 129 lesão corporal, 147 ameaça. Lei Penal / Norma Penal Teoria de Binding O criminoso, ao cometer um crime, não infringe a lei, mas sim, a norma penal nela contida. Como o tipo legal traz uma estrutura imperativa, o indivíduo, ao praticar a conduta típica, não desobedece a lei, amoldando-se a ela perfeitamente, o que evidencia que a ofensa é em relação à norma penal contida no enunciado legal. Ou seja: – Norma ≠ Lei. – A norma precede a lei. – Quando o agente comete um crime, ele viola a norma e age de acordo com a lei. Agora exemplificando, a partir do tipo legal do homicídio simples:
  31. 31. Art. 121, CP: Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos. (Observe a estrutura verbal no imperativo, como se mandasse que o indivíduo mate alguém) A Lei Penal é descritiva: descreve um fato e atribui uma pena. A Norma diz: “Não matar, é proibido matar” -> Aspecto Valorativo da Norma: O valor que a norma atribui ao bem jurídico. -> Aspecto Imperativo da Norma: a) Negativo: “Não Fazer”, exemplo: Art. 121, CP. b) Positivo: “Fazer Algo”, exemplo: Art. 304, CTB. Art. 304, CTB: Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública: Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave. A Lei diz: “Matar alguém” . Matar alguém: preceito primário, situação, hipótese fática – fato. . Pena – 6 a 20 anos: preceito secundário, sancionador, conseqüência – pena. O Art. 121 do CP é um exemplo de lei penal completa, pois ela não depende de nenhum complemento normativo ou valorativo. Classificação das Leis Penais Lei Penal Incriminadora Descreve condutas criminosas e estabelece penas. Lei Penal Não-Incriminadora Define aspectos não proibidos. – Permissiva: são hipóteses em que, mesmo ocorrendo o crime, a própria lei excepciona o crime. . Justificantes: legítima defesa, estado de necessidade e exercício regular de direito. Art. 23, CP: Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 24, CP: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
  32. 32. Art. 25, CP: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. . Exculpantes: inimputáveis, exigível conduta diversa, consciência de ilicitude. Art. 26, CP: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 27, CP: Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Art. 28, II, §1º, CP: É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de terminar-se de acordo com esse entendimento. Art. 22, CP: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Art. 21, CP: O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável poderá diminuí-la de um sexto a um terço. – Explicativa: explicam um conceito, como por exemplo, os artigos que versam sobre peculato e sobre casa. Art. 312, CP: Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. Art. 150, CP: § 4º A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º Não se compreendem na expressão “casa”: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição no n. II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. – Complementar: são aquelas normas que veiculam princípios, como o Princípio da Legalidade, anteriormente estudado. Direito Penal Código e Constituição
  33. 33. Conceito Formal do DP: Conjunto de normas que define certos comportamentos humanos como infrações (crimes e contravenções), que define seus agentes e que fixa as sanções (penas e medidas de segurança) a serem aplicadas. Conceito Sociológico do DP: Mais um instrumento (ao lado dos outros ramos do Direito) de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros da sociedade. Classificação DP Objetivo – conjunto de leis penais vigente num país. Doutrina: ius poenale – ‘COMO?’ DP Subjetivo – direito de punir do Estado. Doutrina: ius puniendi – ‘QUEM?’ “O Direito Penal Subjetivo é limitado ou ilimitado?” Re: Ele possui limitações previstas em lei: - limitação temporal (prescrição): é uma limitação temporal do direito de punir do Estado. - limitação espacial: Princípio da Territorialidade. - limitação modal: Princípios Gerais do Direito Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Direito de criar Leis Penais: Legislativo Federal Direito de punir quem violá-las: Poder Judiciário Fontes do Direito Penal Indicam a origem de onde vêm as leis, bem como se revelam as normas penais. Classificação -> Fontes Materiais (produção/substâncias) Diz respeito a quem pode produzir bens penais – fonte de produção. Art. 22, CF: “Compete privativamente à União legislar sobre: I – Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Eleitoral, Agrário, Marítimo, Aeronáutico, Espacial e do Trabalho;” Competência Exclusiva: não pode ser delegada. Competência Privativa: pode ser delegada. Competência Comum: pode ser exercida por ambas as esferas (União, estados ou municípios). Lembrando que esse conceito simplificado de competências vem a ser no âmbito do Direito Penal. -> Fontes Formais (cognição/conhecimento) Diz respeito a como elas se revelam – a forma como as normas penais se exteriorizam, ou seja, através das leis penais.
  34. 34. As fontes formais do Direito Penal classificam-se em Imediatas e Mediatas: . Imediatas: ‘ Lei ‘ Constituição Federal ‘ Tratados Internacionais . Mediatas: ‘ Costumes: - Paralelismo - Um costume nunca “cria um crime”, não existe costume incriminador. Característica do Hábito: Sempre é pessoal, cada um tem o seu. Característica do Costume: Sempre tem constância e uniformidade. ‘ Jurisprudências: - Decisões reiteradas de juízes e tribunais no mesmo sentido. - Súmulas Vinculantes ‘ Princípios Gerais do Direito: (Luís Flávio Gomes) 1) Princípios Relacionados à Missão Fundamental 2) Princípios Relacionados ao Fato do Agente 3) Princípios Relacionados ao Agente do Fato 4) Princípios Relacionados à Pena 1.1 Princípio da Exclusiva Proteção Penal do Bem Jurídico. Por este princípio, o Estado fica impedido de usar o Direito Penal para proteger bens ilegítimos. Exemplo: Religião, não se é obrigado ninguém a seguir determinada religião. 1.2 Princípio da Intervenção Mínima ou Necessária. O Estado só deve intervir penalmente quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentado. Subsidiariedade: O Direito Penal só intervêm em abstrato (tipificando comportamentos) quando ineficazes os demais ramos do Direito – ultima ratio. Fragmentariedade: O Direito Penal só intervêm no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Princípios Gerais do Direito (Luís Flávio Gomes) 1) Princípios Relacionados à Missão Fundamental 1.1 Princípio da Exclusiva Proteção Penal do Bem Jurídico. Por este princípio, o Estado fica impedido de usar o Direito Penal para proteger bens ilegítimos. Exemplo: Religião, não se é obrigado ninguém a seguir determinada religião; a moral, cada indivíduo acaba tendo seu próprio conceito do que é moral; a ética, etc. 1.2 Princípio da Intervenção Mínima ou Necessária. O Estado só deve intervir penalmente quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentado.
  35. 35. Subsidiariedade: O Direito Penal só intervêm em abstrato (tipificando comportamentos) quando ineficazes os demais ramos do Direito – ultima ratio. Fragmentariedade: O Direito Penal só intervêm no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. 1.3 Princípio da Insignificância. (Roxin – 1963) Este princípio sustenta que, se a lesão ao patrimônio é insignificante, não há necessidade de aplicação de uma pena, pois não se trata de fato punível. Conduta: a ação de quem comete o crime Resultado: o crime em si Ambos são requisitos objetivos no caso concreto. 2) Princípios Relacionados ao Fato do Agente 2.1 Princípio da Materialização (exteriorização) do Fato. O Direito Penal só pode incriminar condutas humanas que se exteriorizem por meio de ações ou omissões (ou seja, fatos). O indivíduo só pode ser punido por aquilo que faz, nunca pelo que é, por seu estilo de vida, por seus pensamentos ou por sua condição social. 2.2 Princípio da Ofensividade do Fato Para que ocorra o delito, é necessária relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Ex.: Recurso Ordinário em Habeas Corpus 81057-8, São Paulo. Ao julgar esse RHC, o STF lançou um novo entendimento no Direito Penal, afirmando que o porte de arma de fogo sem munição não é crime, desde que haja dois requisitos: deve ser levada em conta a potencialidade lesiva da arma, bem como a potencialidade de pronto municiamento. Na Ofensividade: não há ofensa (lesão) ao bem jurídico. Na Insignificância: há uma ofensa insignificante ao bem jurídico. 2.3 Princípio da Legalidade Art. 1º, CP / Art. 5º, XXXIX, CF: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. -> Correntes de Pensamento: 1ª corrente – O Princípio da Legalidade e o Princípio da Reserva Legal são iguais, são apenas sinônimos. 2ª corrente – O Princípio da Legalidade é diferente do Princípio da Reserva Legal, enquanto a Legalidade vem a ser mais abrangente, incluindo todas as espécies normativas previstas no Art. 59, CF, a Reserva Legal é a Lei em sentido formal (estrito) – Lei Ordinária e Lei Complementar. Art. 59, CF: O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares;
  36. 36. III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções. 3ª corrente (majoritária) – O Princípio da Legalidade vem a ser a soma do Princípio da Anterioridade e da Reserva Legal. -> Fundamentos: a) Político: o poder punitivo não pode ser arbitrário. O Judiciário e o Executivo estão vinculados às leis formuladas pelo Legislativo – distribuição política de competências. b) Jurídico: Uma Lei prévia e clara produz efeito intimidativo – Teoria da Coação Psicológica. Elaborada no final do século 18 por Feuerbach, essa teoria sustenta que a pena é uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos, portanto, uma coação psicológica com a qual o Estado pretende evitar o crime. Assume como pressuposto um indivíduo que a todo momento pode comparar vantagens e desvantagens da empreitada criminosa, calculando o risco da pena como um empresário calcula o risco de um negócio. Também pressupõe que esse indivíduo vive em uma sociedade justa, formada por consenso entre todos os indivíduos, o que, em nossa sociedade, soa como uma verdadeira fantasia. c) Democrático: Só o Parlamento, representando o povo, é que pode criar crimes e definir penas. -> Alcance (extensão): a) Lei escrita: evita costumes incriminadores. b) Lei em sentido formal (lex populi): . Congresso Nacional: Projeto de Lei – discussão, votação e aprovação. . Executivo: sanção, promulgação (existência) e publicação (vigência). “Medida Provisória pode regular sobre Direito Penal?” Re: 1ª corrente – NÃO, segundo o Art. 62 da CF. Art. 62, §1º, I-b, CF: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. §1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil; 2ª corrente – SIM, mas somente quando regular sobre Direito Penal não incriminador. . O STF, no RE 254518-PR, discutindo os efeitos benéficos da MP 1571/97, que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu. . A MP 417/08, que alterou e acresceu dispositivos à Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). O texto antigo da lei:
  37. 37. Art. 12, Estatuto do Desarmamento: Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Observe agora a nova redação dada ao Estatuto pela referida MP: Art. 30, Estatuto do Desarmamento: Os possuidores e proprietários de armas de fogo de fabricação nacional, de uso permitido e não registradas, deverão solicitar o seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem ilícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição e a sua condição de proprietário. Parágrafo único. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de procedência estrangeira, de uso permitido, fabricadas anteriormente ao ano de 1997, poderão solicitar o seu registro no prazo e condições estabelecidos no caput. c) Lei Anterior: só se aplica para fatos futuros, fatos posteriores à sua vigência. d) Lei Estrita: a lei penal deve ser interpretada restritivamente. e) Lei Certa: a lei penal não pode conter preceitos vagos, incertos – Princípio da Taxatividade. Ou seja, não basta existir uma lei que defina uma conduta como crime. A norma incriminadora legal deve ser clara, compreensível, permitindo ao cidadão a real consciência acerca da conduta punível pelo Estado. f) Lei Proporcional: - a lei penal deve obedecer ao Princípio da Proporcionalidade, devendo a pena ser proporcional à gravidade da infração penal. - Da Individualização da Pena (Art. 5º, XLVI) Art. 5º, XLVI, CF: – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. 3) Princípios Relacionados ao Agente do Fato 3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal Ninguém pode ser responsabilizado penalmente por fato de terceiros. 3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva O agente só pode ser responsabilizado penalmente se agir com dolo (intenção ou assunção do risco) ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia). 3.3 Princípio da Culpabilidade
  38. 38. – Agente Capaz: a partir dos 18 anos – Potencial Consciência de Ilicitude: ter condições de saber que seu comportamento é contrário ao ordenamento jurídico. – Exigibilidade de Conduta Diversa: coação moral irresistível 3.4 Princípio da Igualdade Art. 5º, caput, CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. – Legislador: quando tipifica o crime – Juiz: quando aplica a pena – Execução Penal: sempre obedecendo, também, a desigualdade dos desiguais (por exemplo, o idoso em seu benefício de prisão domiciliar, ou uma mulher grávida, em seu benefício no regime de prisão diferenciada). 3.5 Princípio da Presunção de Inocência Art. 5º, LVII, CF: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 4) Princípios Relacionados à Pena 4.1 Princípio da Proibição da Pena Indigna Art. 5º, XLIX, CF: É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. 4.2 Princípio da Humanidade da Pena Art. 5º, III, CF: Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Art. 5º, XLVII, CF: “Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de trabalhos forçados; c) de banimento; d) cruéis.” 4.3 Princípio da Proporcionalidade Vide item 2.3 -> Alcance (extensão) -> f) Lei Proporcional. 4.4 Princípio da Pessoalidade ou da Intransmissibilidade da Pena Art. 5º, XLV, CF: – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. -> “Pena Confisco” 1ª corrente – Não admite confisco, pois a pena é efeito da condenação (não é uma pena propriamente dita).

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