Apostila direito empresarial i

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Apostila direito empresarial

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Apostila direito empresarial i

  1. 1. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 1 DIREITO EMPRESARIAL CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito Privado, assim dividido sistemático e unicamente para fins didáticos (uma vez que o Direito, verdadeiramente uno, se inter-relaciona em todos os seus ramos), surge como sistema de resolução e organização de atos relativos ao comércio muito depois da adoção do conceito de comércio, que é praticado pela sociedade desde os seus mais remotos tempos. Assim, o Direito Comercial surge como sistema na Idade Média, por meio do desenvolvimento das “corporações de ofício”, formadas pela burguesia que vivia do comércio junto aos feudos, e que estipulava regras jurídicas mais dinâmicas e próprias de suas atividades, diferente das regras do Direito Romano e Canônico. 1.1 FONTES São fontes primárias ou diretas do Direito Empresarial: leis, regulamentos e tratados comerciais. As fontes secundárias ou indireta são os usos e costumes, jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito. As fontes primárias ou diretas são preferenciais em relação às secundárias ou indiretas. Assim, ao caso concreto deve ser procurada, para aplicação, a fonte primária, só na sua inexistência recorre-se às fontes secundárias. 1.1.1 Fontes Formais Primárias Código Comercial de 1850 – A parte que ainda não foi revogada (2ª parte, que trata do Direito Marítimo. As matérias de Direito Empresarial/ Comercial vigentes no Código Civil de 2002 - Com o advento do Novo Código Civil, reduziu-se o número de dispositivos vigentes do Código Comercial, pois chamou para si a competência para tratar dos assuntos de que cogitavam
  2. 2. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 2 os art. 1º a 456 do Código Comercial de 1850. Passando a ser tratados no Livro II, parte Especial, “o Direito de Empresa”. O fato de estarem inseridas no Código Civil não desnatura o caráter comercial dessas normas. Ex: Títulos de Crédito, Direito de Empresa. Leis, tratados e regulamentos – Os caráter fragmentário do Direito Comercial, bem como sua natureza dinâmica propiciam o surgimento de microssistemas legislativos. Ex: Lei de Falência e Recuperação de Empresas, Código de Defesa do Consumidor, Lei Uniforme das Letras de Câmbio e Notas promissórias etc. 1.1.2 Fontes Subsidiárias (Secundárias/ Indiretas) Lei Civil – Quando a lei comercial é omissa, deve-se recorrer como fonte subsidiária, à lei civil, passando as suas regras a regular o assunto em questão, a fim de se suprimir a lacuna existente. Usos e costumes - Costume é a prática continuada de certos atos, aceitos por todos os comerciantes como regras obrigatórias e que vigoram quando a lei, comercial ou civil, não possui normas expressas para regular o assunto. Os usos não devem ser contra os princípios da lei (contra legem), se esta for imperativa, nem contaminados de má-fé, posto que são considerados o direito comercial não escrito. Há doutrinas que diferenciam os usos dos costumes, mas tal distinção não deve ser levada em conta, uma vez que, tanto as leis, quanto as práticas comerciais os consideram sinônimos. Os usos e costumes do comércio são recolhidos no Brasil pelas Juntas Comerciais estaduais. São assentados em livro próprio, de ofício ou mediante provocação da Procuradoria do Estado ou de entidades de classe interessada. Lei nº 8.934 de 18 de novembro de 1994 e Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Jurisprudência- terceira fonte subsidiária do Direito Empresarial/Comercial, é a jurisprudência, ou seja, as decisões continuadas dos tribunais sobre determinada matéria. É necessário que os tribunais adotem um ponto de vista uniforme, formado doutrina a respeito do assunto. Daí, obviamente conclui-se que, decisão isolada não constitui jurisprudência. A Analogia - constitui fonte subsidiária a analogia, ou seja, o julgamento de um assunto, para o qual não exista outras fontes possíveis, nem uso comercial ou jurisprudência firmada , utilizando-se os mesmos princípios que regularam o julgamento de um caso semelhante.
  3. 3. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 3 Princípios Gerais do Direito- Finalmente, inexistindo qualquer das fontes citadas, servirão de fontes subsidiárias do Direito Empresarial/Comercial os princípios gerais do direito que deverão ser aplicados para solução do caso concreto. Essa fonte indireta do Direito Comercial tem o seu fundamento no art. 4º da LICC: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.” 1.1.3 Conceito de Direito Comercial Fábio Ulhôa Coelho, em sua obra “Curso de Direito Comercial”, apresenta conceito condizente com as atuais modificações ocorridas nesse ramo do direito brasileiro: “Direito Comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços de que necessitamos todos para viver.” 1.1.5 Importância Da Definição E Proteção De Empresários Individuais E Sociedades Empresárias Os empresários individuais e as sociedades empresárias são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, além da produção e circulação de certos bens essenciais à sociedade e, por isso, a legislação garante a estes uma série de vantagens. Assim é que a eles são deferidos institutos que dão efetividade ao princípio da preservação da empresa, de origem eminentemente neoliberal em razão da necessidade de proteção ao mercado, relevante para o desenvolvimento da sociedade em inúmeras searas, a exemplo da falência, da recuperação de empresas (antiga concordata), da possibilidade de produção de provas em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados e demais medidas protetivas. 1.1.6 O Empresário, As Sociedades Empresárias E O Regime Jurídico De Direito Comercial Todos os institutos acima referidos, oferecidos aos empresários individuais (pessoas
  4. 4. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 4 físicas) e às sociedades empresárias (pessoas jurídicas), ante a necessidade da dita proteção destes, são instrumentos do que se denomina regime jurídico de Direito Comercial. Com efeito, apesar de formar junto ao Direito Civil o que se denominou “direito privado”, e por emprestar o Direito Civil inúmeros conceitos, é diverso em razão de sua maior amplitude, a que se denomina “cosmopolitismo”; é “menos formal”, e por assim dizer, é mais simples sem ser, contudo, simplista; e por fim, é mais “elástico”, uma vez que exige maior dinâmica ante as inovações que diuturnamente se operam na atividade empresarial, seu objeto. 1.1.7 Teorias Há pouco tempo em nosso ordenamento jurídico duas teorias se complementavam, buscando o mais exato conceito de comerciante: a teoria dos atos do comércio e a teoria da empresa. Atualmente, em decorrência da entrada em vigor da Lei n. 10.406/02, houve a efetiva adoção da teoria da empresa. Entretanto, não é de somenos importância que conheçamos a primeira teoria, que vigeu até 10 de janeiro de 2002: 1.1.7.1 Teoria Dos Atos De Comércio Adotada pelo Código Comercial de 1850, vinha regulamentada pelo Decreto n. 737/1850, anteriormente revogado, e levava em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prática de “atos de comércio” como critério identificador do comerciante. O Decreto n. 737 de 1850, em seu artigo 19, enuncia os atos de comércio. Apesar de revogado, vinha sendo utilizado como parâmetro para a identificação da pessoa como comerciante e sua conseqüente sujeição à Lei de Falências. Com intuito de melhor explicitar a Teoria recentemente abandonada, passamos a tratar dos denominados “atos de comércio”: Por atos de comércio tinham-se aqueles enumerados na própria lei, bem como aqueles que decorriam de sua interpretação fornecida pela doutrina e jurisprudência. Via de regra, consideravam-se atos de comércio: Compra, venda ou troca de bens móveis ou semoventes em atacado ou varejo, industrializados ou não, para revenda ou locação.
  5. 5. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 5 1.1.7.2. Teoria Da Empresa Recentemente adotada em sua efetividade pelo ordenamento jurídico pátrio, esta teoria já vinha sendo utilizada pela doutrina e jurisprudência a fim de flexibilizar a aplicação da teoria dos atos do comércio. Isto ocorria em razão da evolução operada no comércio mundial, notadamente com a difusão e aquisição de importância da prestação de serviços. Assim, antes da vigência do atual diploma civil, a doutrina e a jurisprudência, com o fim de proteger determinadas empresas que não se enquadravam nos atos de comércio, e conseqüentemente sujeitá-las aos benefícios do regime jurídico de Direito Comercial, passaram a fazer amplas interpretações das regras existentes. Nessa esteira, empresas antes não sujeitas ao processo falimentar, menos gravoso que a insolvência civil, passaram a ser objeto de falência por força de interpretação jurisprudencial, como no caso de agência prestadora de serviços de publicidade que, em que pese a oferecer primordialmente serviços, tinha possibilitada sua falência pelos tribunais, por entenderem estes que, em muitos de seus serviços, havia compra e revenda de espaços publicitários, bens móveis incorpóreos. Para que se tornasse desnecessária tais interpretações amplas, verdadeiras ginásticas legislativas, foi criada a “Teoria da Empresa”, que nasceu na Itália e desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comércio, vindo, atualmente, a nortear a legislação pátria. Segundo a teoria em estudo, para identificar o empresário, desconsidera-se a espécie de atividade praticada (atos de comércio ou não), passando a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a “atividade econômica organizada para o fim de colocar em circulação mercadorias e serviços”. A adoção dessa teoria vem positivar o que já era feito costumeiramente, acabando com a dicotomia comerciante/não-comerciante anteriormente determinada pela teoria dos atos do comércio. Com efeito, à exceção da Lei de Falências, a teoria da empresa já era aplicada no Brasil, pois a extinta teoria dos atos do comércio prestava-se apenas a prever se determinadas empresas sujeitavam-se ou não ao regime falimentar comercial. A título de exemplo, temos a venda de imóveis que, mesmo que praticada com habitualidade e visando a aferir lucros, não era tida como atividade comercial com base na teoria norteadora do Código
  6. 6. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 6 Comercial de 1850 (em decorrência de determinação legal neste sentido). Atualmente, adotada a teoria da empresa, caso haja venda, exercida profissionalmente, visando lucros, será considerado esse indivíduo empresário. 1.1.8 Empresa Para Carvalho de Mendonça, “empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”. Modernamente conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um estabelecimento empresarial. 1.1.9 Empresário A teor do que dispõe o artigo 966 do Código Civil de 2002: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”. Já o parágrafo único do referido artigo determina aquele que não é considerado empresário: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Neste último caso, excepcionalmente serão admitidos como empresários caso adotem estrutura empresarial, organizando força de trabalho alheia que constitua elemento da empresa. Assim, a título de exemplo, um médico que contrata outros médicos, enfermeiras, secretária, formando assim uma clínica com estrutura empresarial, e não um singelo consultório, será caracterizado como empresário. É possível que o empresário seja pessoa física ou pessoa jurídica. No primeiro caso, estaremos diante de um empresário individual, que recebia a denominação de comerciante individual, de acordo com o diploma comercial anterior. Caso seja pessoa jurídica, estaremos diante da antiga sociedade comercial, que recebe a atual
  7. 7. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 7 denominação de sociedade empresária. 1.1.10 Das Capacidades E Impedimentos Para O Exercício De Atividade Empresarial Para o regular exercício da atividade empresarial, impõe-se a análise da capacidade do exercente bem como a inexistência de impedimentos para seu exercício, a teor do disposto no artigo 972 do diploma civil. Incapazes para o exercício de atividade empresarial são aqueles incapazes para a vida civil, arrolados nos artigos 3.º e 4.º do Código Civil. O menor que se estabelece com economia própria, adquire capacidade para o exercício do comércio, nos termos da lei. Divergia a doutrina apenas quanto à idade mínima para que o menor seja considerado capaz de comerciar. Há corrente majoritária no sentido de que a idade mínima para o menor exercer tal direito é 16 (dezesseis) anos de idade. Com o advento do novo Código Civil, esta corrente tende a pacificar-se em decorrência da diminuição da idade mínima para aquisição de capacidade. Já para a verificação dos impedidos ao exercício desta atividade, cumpre salientar que, em tese, seriam capazes de praticar atos empresariais, uma vez que proibição não se confunde com falta de capacidade para exercer a atividade comercial. As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a prática de atos empresariais. No entanto, a ordem jurídica vigente decidiu por vedar-lhes o seu exercício. Desse modo, não podem exercer atividade empresarial, dentre outros: A. o falido, enquanto não reabilitado, nos termos da Lei de Falências; B. aqueles que foram condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial; C. o agente público (de forma direta) – nada impede, porém, que ele participe de sociedade, como sócio cotista, acionista ou comanditário, desde que não ocupe cargo de administração, de controle, e desde que não seja majoritário; D. Cumpre registrar que na expressão agente público, acima utilizada, enquadram- se todos aqueles que se ligam à Administração Pública e encontram-se proibidos de comerciar, como é o caso de membros de Poder, os oficiais militares, entre outros.
  8. 8. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 8 1.1.11 Regularidade Na Atuação Empresarial Para que o empresário encontre-se em situação de regularidade, deve arquivar seus atos constitutivos, após a devida elaboração, com observância dos critérios legais, no órgão oficial de registro das empresas mercantis, denominado Junta Comercial. Este órgão está subordinado em parte ao Estado em que se situa, e em parte ao Departamento Nacional do Registro do Comércio, autarquia federal de regime especial, ligada ao Sistema Nacional de Registro de Empresa (SINREM), responsável pela regulamentação das atividades de registro no país,conforme se verá abaixo. Para que a atividade comercial se mantenha regular por todo o tempo em que perpetrada, algumas obrigações são impostas aos comerciantes. Assim, podemos vislumbrar, três obrigações principais: 1. arquivar atos constitutivos na Junta Comercial (órgão do registro das empresas mercantis); 2. escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios, além dos facultativos que porventura façam a opção de utilizar; 3. levantar balanço patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatório o levantamento, no mínimo, anual. 1.1.12. Obrigação De Inscrição Do Empresário No Registro Público De Empresas Mercantis, Antes Do Início De Sua Atividade (Artigo 967 Do Código Civil) A teor do que dispõe os artigos 967, do Código Civil, a inscrição do empresário é obrigatória. Ainda, o requerimento para que se dê tal inscrição, necessita obedecer aos requisitos previstos no artigo 968 do Código Civil. Salienta-se que as normas de registro das empresas mercantis estão disciplinadas na Lei n. 8.934/94 – Lei do Registro Público das Empresas Mercantis e atividades afins (LRE). Com efeito, a referida lei dispõe sobre os órgãos que compõem o sistema de registros, suas atribuições, as regras para registros de empresas etc. O registro de empresa é composto de um órgão central, que orienta a atuação de outros dois órgãos de operação. Vejamos:
  9. 9. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 9 a. Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): é o órgão central do registro de empresa, ligado ao Ministério da Indústria, Comércio e Turismo. Tem em sua composição o DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio), autarquia federal de regime especial e as Juntas Comerciais. b. Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC): trata-se de autarquia federal de regime especial, conforme dito, e tem como funções principais, nos termos do artigo 4º da Lei de Registro de Empresa: c. supervisão e coordenação, no plano técnico, dos órgãos de registro. Funciona também como segunda instância administrativa; d. expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro; e. solução de dúvidas e controvérsias oriundas do registro. Juntas Comerciais: são órgãos de execução do registro das empresas mercantis. Em síntese, pode ser considerada como o local em que os registros são efetivamente realizados. No plano técnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC). Administrativamente, subordinam-se aos Estados a que pertencem, uma vez que, ainda que em parte, recebem verbas e servidores do Estado a que se vinculam. Ainda de acordo com a Lei n. 8.934/94, os atos destinados ao registro das empresas são os seguintes: A. Matrícula: a matrícula se refere aos agentes auxiliares do comércio. Assim, são matriculados nas Juntas Comerciais, sob a supervisão e segundo as normas do Departamento Nacional do Registro do Comércio os leiloeiros, tradutores públicos, administradores de armazéns-gerais, trapicheiros (responsáveis por armazéns gerais de menor porte destinados à importação e exportação), entre outros. A matrícula é uma condição para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais. B. Arquivamento: o arquivamento é o ato pelo qual os comerciantes, pessoas físicas ou jurídicas, fazem o seu registro nas Juntas Comerciais. Diz respeito ao comerciante individual e à sociedade comercial. Compreende atos de
  10. 10. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 10 constituição, alteração e dissolução das sociedades, inclusive. O contrato e o estatuto social são arquivados perante a Junta Comercial. C. Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos livros comerciais. A autenticação é condição de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial, deve ser levado à Junta Comercial para autenticação, e neste ato terá todos os requisitos que devem ser observados na escrituração, fiscalizados. O artigo 35, inciso VI, da Lei n. 8.934/94 dispõe que não serão arquivadas alterações contratuais ou estatutárias por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva. Para se excluir um sócio minoritário nesta hipótese, deve-se tentar a via judicial, já que a Junta Comercial está proibida de arquivar alterações contratuais quando houver cláusula restritiva. 1.1.13 Obrigação De Escriturar Regularmente Os Livros Obrigatórios a) Livros empresariais Os livros empresariais podem ser obrigatórios e facultativos, subdividindo-se em comuns e especiais, conforme abaixo: 1. Obrigatórios: por livros obrigatórios entendem-se aqueles cuja escrituração deve ser inexoravelmente observada pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns e especiais: 2. Comuns: a escrituração é imposta a todos os comerciantes, sem qualquer distinção, sendo que sua ausência implica sanção. A nossa legislação prevê apenas uma espécie, o Diário (artigo 5º do Decreto-lei 486/69); 3. Especiais: a escrituração é imposta a uma determinada categoria de comerciante, a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que é exigido somente de quem emite duplicatas. 4. Facultativos: têm por objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de suas atividades econômicas. Exemplos: livro-caixa, livro-razão etc. A ausência desses livros não gera qualquer sanção, todavia, se for realizada a opção de escriturá-los, deve a escrituração ser feita nos moldes da Lei n. 9.934/94.
  11. 11. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 11 Para que a escrituração mercantil seja regular e produza os efeitos jurídicos determinados pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrínsecos e extrínsecos: A. Intrínsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros empresariais (seu conteúdo mínimo). O Decreto-lei n. 486/69, em seu artigo 2º, define a forma de acordo com a ciência da Contabilidade. Assim, não podem conter rasuras, emendas, deve-se observar a cronologia etc. B. Extrínsecos: dizem respeito à segurança que deve ser dada à escrituração mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5º do Decreto-lei n. 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de encerramento e estarem autenticados pela Junta Comercial. 1.1.14 Obrigação De Levantar Balanço Patrimonial E Resultado Econômico A Cada Ano (Artigo 1.179 Do Código Civil) Em regra, a periodicidade para a elaboração das demonstrações contábeis é anual. Temos duas exceções a considerar: as sociedades anônimas que estabeleçam em seu estatuto a distribuição de dividendos semestrais (artigo 204 da Lei das Sociedades Anônimas) e as instituições financeiras (artigo 31 da Lei n. 4.595/64). O período para elaboração do balanço e demais demonstrativos nesses casos é semestral. O balanço objetiva demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais, dentre outros dados. As conseqüências decorrentes do descumprimento variam, conforme segue: 1. sanção penal, em face do artigo 186, inciso VII, da Lei de Falências (decorrência do artigo 186, inciso VI, da Lei de Falências); constitui crime falimentar não apresentar o balanço à rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento. Cumpre observar, no entanto, que, para a jurisprudência majoritária, a falta de balanço caracteriza crime apenas se a escrituração estiver irregular, não constituindo crime autônomo a infração exclusivamente prevista no inciso VII do referido artigo. 2. dificuldade de acesso a crédito bancário ou a outros serviços prestados pelos bancos;
  12. 12. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 12 3. impossibilidade de participação em licitações promovidas pelo Poder Público (artigo 31, inciso I, da Lei n. 8.666/93); 4. impossibilidade de requerer recuperação judicial e falência (artigos 51, “a”, e 105, “a”, da Lei 11.101/2005). 1.1.15 Irregularidade Na Atuação Empresarial Atuando de maneira irregular, ou seja, sem cumprimento dos requisitos legais, implicações recairão sobre a empresa mercantil ou ao empresário individual: a) Inatividade da empresa mercantil É considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos consecutivos, não arquivar nenhuma alteração contratual ou não comunicar à Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada inativa pela Junta Comercial, terá seu registro cancelado (artigo 60 da Lei de Registro Público das Empresas Mercantis e atividades afins). É com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteção jurídica. O nome empresarial consiste na firma ou denominação com a qual o comerciante se apresenta, em suas relações comerciais, a ser oportunamente estudado. O comerciante que não cumprir a primeira obrigação (arquivar atos constitutivos na Junta Comercial) será considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento não é pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem o preenchimento deste requisito sua atividade será considerada irregular, e conseqüentemente sofrerá sanções, além de restrições quanto aos benefícios que o regime jurídico de direito comercial lhe proporciona.
  13. 13. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 13 CAPÍTULO 2 NOME EMPRESARIAL 2.1 Nome Empresarial - Sinal Distintivo do Empresário O nome é um direito próprio da personalidade, seja a pessoa física ou jurídica. Atua como elemento que dá identidade à pessoa, que lhe individualiza perante os demais. No âmbito do mercado, essa identidade e essa individualidade são essenciais, sendo certo que são preferidas as empresas que têm “bom nome na praça”, sendo difícil encontrar alguém que esteja disposto a negociar com alguém que esteja com o nome sujo. 2. 2-Distinção entre Nome Empresarial e outros sinais distintivos da empresa Como elemento de identificação do empresário, o nome empresarial não se confunde com outros elementos identificadores que habitam o comércio, como, por exemplo: marca, título do estabelecimento e domínio na Internet. 2.2.1 Nome x Marca Enquanto o nome empresarial identifica o sujeito que exerce a empresa, ou seja, o empresário (individual ou sociedade empresária); a marca identifica, direta ou indiretamente, produtos, mercadorias e serviços. Exemplo de marca: Zoomp. Nome: Zoomp S/A Assim, enquanto o nome é registrado (arquivado) nas Juntas Comerciais, a marca é registrada junto ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) 2.2.2 Nome empresarial x Título do Estabelecimento O Título do estabelecimento, mais conhecido como “nome de fantasia”, não se confunde com o nome empresarial. O nome fantasia está voltado para o estabelecimento (complexo de bens, materiais e imateriais, pelos quais o empresário explora determinada atividade mercantil).
  14. 14. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 14 Ex: Manuel A. de Almeida e Cia Ltda (nome empresarial) “Casa Portuguesa” (título do estabelecimento) 2.2.3 Nome empresarial x Domínio na Internet O nome de domínio identifica a página na rede mundial de computadores. Na maioria das vezes, por conveniência econômica ou estratégia mercadológica, opta-se por expressões assemelhadas, porém, isso não afasta a distinção referente ao conceito jurídico de cada elemento. 2.3 Espécies de Nome Empresarial Há duas espécies de nome empresarial: Firma e denominação Firma – pode ser individual ou social • A “Firma individual” é o nome usado pelo próprio empresário individual. Essa nomenclatura não foi adotada pelo Código Civil/ 2002, apesar de continuar a ser utilizada na doutrina (ver artigo 1.156 do Código Civil). • Firma social ou razão social designa a sociedade contratual. Se aplica à sociedade em nome coletivo, à sociedade em comandita simples e, em caráter opcional, á sociedade limitada e à comandita por ações. Portanto: firma não é sinônimo de sociedade ou de empresa, como vulgarmente se vê. Denominação – como se constitui o nome da sociedade anônima ou companhia e, também, em caráter opcional, da sociedade limitada e da comandita por ações. 2.3.1- Formação da Firma e da Denominação A) Firma – A firma é constituída pelo nome civil do empresário ou sócio, nada impedindo que seja abreviado ou, ainda, acrescido do elemento distintivo. A firma do empresário individual designa simplesmente o sujeito que exerce a profissão mercantil. Existe apenas uma separação abstrata, uma vez que o dois nomes se aplicam à mesma individualidade. É o mesmo homem que vive, ao mesmo tempo, a vida civil e a
  15. 15. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 15 vida comercial. Pode ser acrescido da atividade exercida: Exemplo: “Luciano Chaves”; “L. Chaves” ; “Luciano Chaves -Livros Jurídicos” Na firma social ou razão social, constará o nome dos sócios, completos ou abreviados, ou, o nome de pelo menos um deles acrescendo-se um aditivo “e companhia (& Cia), “ e filhos”, “e irmãos” etc. Ex: José Ribeiro e Cia. Carlos Silva & Irmãos ; J. Miranda e Magalhães. Princípio da Veracidade – O Brasil adota o princípio da veracidade que estabelece que a firma ou razão social devem refletir a realidade, seja em relação ao nome do empresário individual, seja em relação à composição societária. Assim, não pode constar nome na firma que não seja do empresário individual ou de sócio (no caso de sociedade empresária). É em face desse princípio que, em caso de falecimento de um dois sócios, deve haver alteração da firma social, retirando-se dela o nome do sócio falecido. (a não ser que não conste ou que exista outro sócio com a mesma apresentação: Ex: Sociedade composta por Luiz Chaves, Carlos Silva e Camilo Silva. Firma adotada: Chaves e Cia. Se Carlos morre, não é necessário alterar a firma. Ou se a firma adotada é C.Silva e Cia. E Carlos Silva falece, resta Camilo Silva, que pode também ser representado por C. Silva, não havendo necessidade de alterar a razão social. B) Denominação - A denominação dá maior liberdade ao nome da sociedade, já que não há submissão ao princípio da veracidade. Deve sempre constar o objeto da sociedade. É possível usar qualquer palavra ou expressão para o nome empresarial, desde que atenda ao princípio da novidade, ou seja, desde que não seja igual (ou parecido ao ponto de dar margem à confusão) ao nome de outra sociedade já registrada.É obrigatório fazer referência, no nome, do objeto social. Ex: Editora Atlas S.A 2.4 Formação do nome empresarial segundo os diversos tipos de sociedade A) Sociedade em nome coletivo – Trata-se de sociedade intuitu personae, cuja presença na coletividade social é fruto do mútuo reconhecimento e aceitação (affectio societatis). Neste caso, somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade, respondendo todos os sócios solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais (art. 1.039 CC). Neste caso, a sociedade usará firma social,
  16. 16. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 16 composta pelo nome de um, algum ou todos os sócios, no todo ou em parte. Quando os nome de todos os sócios não estejam presentes, emprega-se a expressão “e companhia” (e Cia, ou & Cia), ao final do nome. Ex: José da Silva e Cia. (aplica-se o artigo 1.157 CC). B) Sociedade em comandita simples - Neste tipo de sociedade, há dois tipos de sócios: os comanditados, que são pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais e os comanditários, obrigados somente pelo valor de suas respectivas quotas. Esse tipo de sociedade, adota a firma social, composta, entretanto pelo nome daquele ou daqueles sócios comanditados (que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais). Caso se utilize o nome de algum sócio comanditário, haverá implicação de sua responsabilidade ilimitada. (ver artigo 1.157 , p. único do CC). C) Sociedade Por Cotas de Responsabilidade Limitada – a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas. Esse tipo de sociedade pode adotar tanto a firma (razão social), quanto a denominação. Será, em qualquer caso, obrigatório o uso da palavra “limitada” (ou sua abreviação “ltda”). Ver artigo 1.158, CC) Ex: João Gomes e Cia ltda (firma social) - Bom Nome Pescados Ltda (denominação). D) Sociedade Anônima – O capital social divide-se em ações. Os titulares dessas ações são chamados acionistas. Não é intuitu persoanae, mas sim, intuitu pecuniae. Adota a denominação. No nome deve constar a expressão “Sociedade Anônima” (S/A ou S.A), colocada no início, no meio ou no fim do nome), ou da palavra “companhia” (Cia), desde que seja usada no princípio ou no meio do nome (para não confundir com as sociedades contratuais que utilizam a companhia “Cia”, no final). Pode constar nome de um fundador da empresa, desde que a família deste concorde. É indispensável a designação do objeto social. Ex: Lojas Americanas S/A; Companhia Siderúrgica Nacional Acesita.(art. 1160 CC). E)Sociedade em Comandita por Ações – Rege-se pelas normas aplicáveis à sociedade anônima. Porém, neste tipo societário, há sócios que investem e sócios que administram. Podem adotar firma social ou denominação.Adotando a firma social, será usado apenas o nome do sócio acionista que tem responsabilidade pessoal e ilimitada pelas obrigações sociais, ou seja, diretores ou gerentes. A presença de nome de quem não esteja em tal situação implicará em
  17. 17. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 17 responsabilidade pessoal e ilimitada ao mesmo. Se adotada a denominação, deve sempre constar o objeto da sociedade. Em qualquer caso, do nome deve constar sempre a expressão “Comandita por ações”. (art. 1.161 CC). F) Cooperativas – Sociedades sem finalidade lucrativa (art. 1.090 e seguintes CC). Adota a denominação, com o acréscimo obrigatório da palavra cooperativa, além da descrição de seu objeto social. (art. 1.159 CC) Ex: Colulati – Cooperativa Sul- riograndense de laticínios Ltda. G) Sociedade Em Conta de Participação – Apesar de o Código Civil a relacionar como um tipo societário, tecnicamente, não se trata de sociedade. Não tem personalidade jurídica, não tem patrimônio próprio, não é registrada na Junta Comercial. Se caracteriza por um contrato entre duas ou mais pessoas que acordam em explorar um empreendimento sob o nome e responsabilidade de apenas um ou alguns sócios (ostensivos). A sociedade não assume obrigações, e sim, o sócio ostensivo. Por não ter personalidade jurídica, não pode ter firma ou denominação. 2. 5 Proteção ao Nome Empresarial É letra do art. 5º, inciso XXIX da Constituição Federal que: “ a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para a sua utilização bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país” Relativamente à proteção do nome dos empresários e das sociedades empresárias, está a cargo das Juntas Comerciais, vez que a elas compete a execução do registro. Essa proteção se dá em nível estadual. Afinal, sua competência não ultrapassa os limites de seu estado. (art. 1.166 CCivil). Entretanto, essa proteção pode ser estendida a outros estados. Prova disso é o art. 1.166 do C.Civil, que diz que essa proteção será estendida “a todo território nacional, se registrado na forma da lei”. Para isso, basta arquivar nas respectivas Juntas Comerciais certidão para esse fim.
  18. 18. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 18 2.5.1 Colidência entre nomes empresariais Para se evitar o conflito, o DNRC expediu a IN n. 104/07, que estabelece critérios para análise da identidade e semelhança dos nomes empresariais. Não obstante isso, é possível que haja conflito de nomes. Nessa hipótese, é facultado as partes interessadas e às Procuradorias Regionais das Juntas Comerciais recorrerem, primeiro, ao Plenário da Junta Comercial que tiver feito o registro, e depois, ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Industria e Comércio Exterior, da decisão que tiver determinado o registro/arquivamento do ato que seu ensejo ao conflito. Além disso, é cabível, ainda, ação judicial. 2.5.2 Colidência entre nome empresarial e marca A Lei 8.934/94 dispõe que um nome empresarial não pode reproduzir marca de terceiro, afinal, aos autores de um e outro (nome empresarial e marca), assegura-se a proteção e propriedade desses bens. O art. 33 da Lei n. 8.934/94, assegura que “a proteção ao nome empresarial decorre, automaticamente, do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedade, ou de suas alterações” nas Juntas Comerciais Estaduais. Por outro lado, a Lei de Propriedade Industrial, Lei n. 9.279/96, em seu art. 129, assegura ao titular da marca a propriedade e o direito de uso exclusivo em todo território nacional. A proteção nesse caso, portanto, é em nível nacional. Se assim é, um não pode desrespeitar o outro. Nesse caso, o critério a ser aplicado em havendo colidência entre marca e nome empresarial num mesmo ramo de atividade, deve prevalecer o princípio da anterioridade do registro. 2.6 Nomes empresariais não registráveis Toda nome empresarial deverá se distinguir de qualquer outro já inscrito no registro do lugar. Nisto está o princípio da novidade, a que deve se submeter todo nome empresarial, de acordo com o Decreto n. 916. A Lei n. 8.934/94, em seu art. 35, V, declara que não podem ser arquivados os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente. Por conseguinte o “princípio da novidade” impõe a impossibilidade de
  19. 19. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 19 coexistirem, no mesmo Estado, duas ou mais sociedades de nomes idênticos ou semelhantes. Esse mesmo princípio, percebe-se sem dificuldade, esta esculpido no Código Civil, artigos 1.163 e 1.166. Além desses, não podem ser registrados os seguintes nomes empresariais: • Que contenham palavras ou expressões que denotem atividade não prevista no objeto da empresa (arts. 1.156; 1.158 §2º; 1.160; 1.161 do Código Civil); • Que contenham palavras ou expressões que atentam contra a moral e os bons costumes; • Que não atendam ao “princípio da veracidade” (Lei n. 8.934, art. 34; arts. 1.156; 1.157; 1.158, §§ 1º e 2º; 1.160; 1.161 e 1.165 do C. Civil). • Que incluam ou reproduzam, em sua composição, siglas ou denominações de órgãos públicos da administração direta ou indireta e de organismos internacionais.  Que contenham patronímicos de que o requerente não possa utilizar (art. 1.156 do C. Civil; Decreto 916, art. 3º). • - Requerido por empresário, pessoa física, embora designe sociedade ou vice- versa (Decreto n. 916, art. 3º e C. Civil arts. 1.156, 1.157, 1.158 a 1.161). Os critérios para a análise da identidade e semelhanças de nomes empresariais pelos órgãos do Registro Público de Empresas Mercantis, estão hoje, reunidos na Instrução Normativa n. 104/2007. 2.7 Alienabilidade do nome empresarial Art. 1.164, “o nome empresarial não pode ser objeto de alienação”. Isso significa que nem a firma ou razão – individual ou social – nem a denominação social podem, ser alienadas. Conseqüência do princípio da veracidade. Isso porém, não impede o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos e se o contrato assim o permitir, possa usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor (art. 1.164, parágrafo único). Exemplo: Celso Q. Neves – Sucessor de Roque Neves. (Caso de Empresário Individual)
  20. 20. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 20 CAPÍTULO 3 PROPRIEDADE INDUSTRIAL Base legal: Lei 9.279/96 3.1 Introdução “Direito Intelectual” ou “Direito Imaterial” são os nomes que se pode atribuir ao conjunto de direitos resultantes da atividade intelectual e criativa do ser humano, dividido em: 1) Direito Autoral (propriedade literária, científica e artística); 2) Direito Industrial – relacionado à propriedade industrial. 3.2 Propriedade Industrial A designação “Propriedade Industrial” não significa que se trate de uma espécie de bem imaterial relacionado exclusivamente com a atividade industrial. Essa denominação prende-se a raízes histórias, uma vez que a proteção do direito imaterial pertencente ao empresário teve suas primeiras manifestações ligadas à indústria. O mais correto seria dizer: “propriedade empresarial imaterial” A propriedade Industrial integra: as invenções; os modelos de utilidade; os desenhos industriais; e as marcas 3.3 Natureza Jurídica A natureza jurídica da propriedade industrial, como se verifica no próprio nome, é de direito de propriedade, uma vez que ao seu titular serão conferidos direitos erga omnes, mais aproximados das características do direito de propriedade. 3.4 Finalidade do Direito Industrial O Direito Industrial garante a exploração, com exclusividade, do objeto protegido (invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e marca) àquele que requerer primeiramente referido privilégio.
  21. 21. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 21 3.5 O Instituto Nacional De Propriedade Industrial - INPI Os direitos industriais são concedidos pelo Estado, através de uma autarquia federal, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial). O INPI é vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e tem por finalidade principal, executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial. É, ainda, sua atribuição pronunciar-se quanto á conveniência de assinatura de convenções, tratados e acordos sobre a propriedade industrial. Ninguém pode reivindicar o direito de exploração econômica com exclusividade de quaisquer invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais e marcas, se não obteve do INPI a concessão do direito, ou seja a Patente ou o Registro, conforme o caso. A Patente dá direito de exclusividade ao autor de invenções e modelos de utilidade. O Registro dá direito de exclusividade na exploração no caso de desenhos industriais e marcas. 3.6 Proteção da Propriedade Industrial A proteção da propriedade industrial se dá por um conjunto de normas e institutos, sendo os principais: • Constituição Federal – art. 5º, inciso XXIX “ a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas...” • Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96); • Convenção de Paris - Com o notado interesse na proteção à propriedade industrial, verificou-se a necessidade de se estender e unificar a proteção da propriedade industrial entre os países, o que se deu com a Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial. Hoje são mais de 130 países participantes, sendo que o Brasil foi adepto dessa Convenção desde o início, em 1883. Sendo o Brasil signatário da Convenção, não é admissível, no país, a criação de distinções entre nacionais e estrangeiros dos´demais países signatários, em matéria de direito industrial, sendo inválido, salvo em caso de denúncia da Convenção, conceder
  22. 22. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 22 protecionismos aos nacionais, em detrimento dos estrangeiros. Ex: prazo de duração maior para as patentes de inventores nacionais. 3.7 Invenções “Invenção é o produto da inteligência humana que objetiva criar bens até então desconhecidos para aplicação industrial”. Toda vez que alguém projeta algo que era desconhecido a todos, estará produzindo uma invenção. A lei 9279/96 não conceitua o que é a invenção, mas estabelece, em seu artigo 10, o que não pode ser considerado invenção. 3.8 Modelos de Utilidade Modelo de utilidade é o instrumento, utensílio ou objeto destinado ao aperfeiçoamento ou melhoria de uma invenção preexistente. Difere da invenção pelo fato de ter como ponto de partida um objeto já inventado, e por ter o objetivo de melhorar esse objeto, ampliando ou modificando sua utilização. Ex: motor bi-combustível no veículo; a direção hidráulica. 3.9 Patentes Patente é um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de utilidade, outorgados pelo Estado aos inventores ou autores ou outras pessoas físicas ou jurídicas detentoras de direitos sobre a criação. Em contrapartida, o inventor se obriga a revelar detalhadamente todo o conteúdo técnico da matéria protegida pela patente. Durante o prazo de vigência da patente, o titular tem o direito de excluir terceiros, sem sua prévia autorização, de atos relativos à matéria protegida, tais como fabricação, comercialização, importação, uso, venda, etc. O empresário titular tem o direito de explorar economicamente o objeto correspondente com inteira exclusividade. A pesquisa e o desenvolvimento para elaboração de novos produtos requerem, na maioria das vezes, grandes investimentos. Proteger esse produto através de uma patente significa prevenir-se de que competidores copiem e vendam esse produto a um preço mais baixo, uma vez que eles não foram onerados com os custos da pesquisa e
  23. 23. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 23 desenvolvimento do produto. A proteção conferida pela patente é, portanto, um valioso e imprescindível instrumento para que a invenção e a criação industrializável se torne um investimento rentável. 3.9.1 Requisitos para se obter a patente de uma invenção ou de um modelo de utilidade A- Novidade - Para se obter a patente, a invenção ou modelo de utilidade devem ser uma criação desconhecida pela comunidade científica, técnica ou industrial. Somente o ineditismo + originalidade é que podem dar margem à patente. Não é patenteável a criação que esteja compreendida no “estado da técnica (LPI, art. 11). O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido da patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou por qualquer meio, no Brasil ou no exterior. Exceto: as divulgações feitas nos 12 meses anteriores à data do depósito ou da prioridade do pedido de patente, feita pelo inventor, pelo INPI ou por terceiros (feita com base em informações obtidas através do inventor). Esse período é denominado período de graça. B) Atividade Inventiva - A invenção, bem como o modelo de utilidade devem despertar no espírito dos técnicos da área o sentido de um real progresso. Não há invenção nem modelo de utilidade na mera aplicação óbvia do que já se conhece, que já seja de domínio público. C) Aplicação Industrial – Tanto a invenção, quanto o modelo de utilidade, só podem ser patenteáveis se puderem ser utilizados na indústria ou produzidos mediante escala industrial. Ex: não pode ser patenteável uma máquina que, para seu funcionamento, dependa de um combustível ainda inexistente. D) Não impedimento – a lei proíbe, por razões de ordem técnica ou de interesse público, a patenteabilidade de determinadas invenções ou modelos de utilidade, por exemplo, que afrontem à moral e aos bons costumes, à segurança, à ordem e à saúde públicas etc. (art. 18 da LPI).
  24. 24. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 24 3.9.2 Prazos de Vigência das patentes A Patente de Invenção – Vigora pelo prazo de 20 anos da data do depósito, não podendo o prazo de vigência ser inferior a 10 anos. A Patente de Modelo de Utilidade – Vigora pelo prazo de 15 anos da data do depósito, não podendo o prazo de vigência ser inferior a 7 anos. A regra do prazo mínimo tem por objetivo impedir que o titular seja prejudicado por atrasos no procedimento de exame e concessão da patente. Por isso, essa regra não se aplica nos casos de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, em caso de pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior. 3.9.3 Direito de Prioridade Quando uma pessoa faz um pedido de patente ou registro industrial em país que mantenha acordo com o Brasil, tem o direito, caso haja interesse de sua parte, de expandir seu direito de proteção da patente ou do registro, também em território brasileiro. Para isso, deve reivindicar a prioridade no prazo máximo de 12 meses, no caso de patente (invenção/ modelo de utilidade), e de 6 meses, em caso de registro (desenho industrial/ marca). Direito de reciprocidade - o mesmo acontece com as patentes e os registros de brasileiro, caso tenham interesse de ressalvar seus direitos em outro país signatário. 3.9.4 Licença Compulsória O titular da patente que não explorar a invenção ou modelo de utilidade pelo prazo de 3 anos da data da concessão poderá ficar sujeito a ter a patente compulsoriamente licenciada por outra pessoa. Também poderá sujeitar-se à licença compulsória caso utilize dos direitos concedidos pelo INPI de forma abusiva, ou se, através deles, se praticar abuso do poder econômico. Razão do instituto – O Direito considera relevante o interesse social relacionado às comodidades propiciadas pelo desenvolvimento industrial. Assim, se o titular do direito não o utiliza, de forma a atender de forma regular e conveniente ao mercado, outros empresários interessados e capacitados poderão ter o direito de explorá-la.
  25. 25. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 25 Após dois anos da concessão da licença compulsória, caso o inventor ainda não tenha cessado a forma de exploração abusiva, ou o desuso, a invenção ou o modelo de utilidade cairão em domínio público. 3.9.5 Extinção da patente • Com o término do prazo; • Caducidade (caso da licença compulsória); • Renúncia aos direitos industriais (desde que não implique prejuízos para terceiros (ex; licenciados); • Falta de pagamento da taxa devida ao INPI (retribuição anual); • Falta de representante no Brasil (quando o titular é domiciliado no exterior). 3.10 Marca Marca, segundo a lei brasileira, é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica e distingue produtos e serviços de outros análogos, de procedência diversa, bem como certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou especificações técnicas. Para obter o registro de uma marca, é necessário apresentar o pedido ao INPI que o examinará com base nas normas legais estabelecidas pela Lei da Propriedade Industrial e nos atos resoluções administrativos. Não se confunde com outros designativos presentes na empresa. Assim, se distingue do nome empresarial e do título do estabelecimento (nome de fantasia). 3.10.1 Requisitos para pedido de registro de marca A proteção da marca se dá com seu registro no INPI. Para o registro da marca, é indispensável o atendimento dos seguintes requisitos: a) Novidade Relativa – não se exige da marca a representação de uma novidade absoluta. Isto é: a expressão lingüística ou signo utilizado não precisam ser, necessariamente, criados pelo empresário. Deve ser nova a utilização daquele signo na identificação de produtos industrializados / comercializados ou de serviços prestados, de
  26. 26. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 26 acordo com a classe de atividades econômicas afins. Princípio da especialidade/ especificidade. b) Não- colidência com marca notória e de alto renome- As marcas notoriamente conhecidas, mesmo que não registradas no INPI, merecem a tutela do direito industrial. c) Não- impedimento – A lei impede o registro, como marcas, de determinados signos. Ex: usando as armas oficiais do Estado, o nome civil, a imagem de alguém ( salvo se com consentimento) etc. (art. 124 LPI). 3.10.2 Prazo do registro da marca O registro da marca tem duração de 10 anos a partir da sua concessão (LPI, art. 133). Este, ao contrário dos demais prazos, é prorrogável por períodos iguais e sucessivos, enquanto o titular tiver interesse, desde que a prorrogação seja pleiteadas sempre no último ano de vigência do registro e que se pague as taxas devidas. ( o titular ainda poderá fazer o pedido de prorrogação do registro nos seis meses subseqüentes ao final do prazo de vigência, desde que pague uma retribuição adicional. 3.10.3 Marcas de alto renome e marca notoriamente conhecida A marca de alto renome (art. 125 LPI), tendo em vista sua proeminente notoriedade, após seu registro no INPI, conta com participação em todos os ramos de atividade, e não somente, em sua classe. É amplamente conhecida por todos. Ex: Coca-Cola, McDonald´s. A marca notoriamente conhecida (art. 126 LPI), diferente da marca de alto renome. Goza de proteção especial, independente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, bastando que seja efetivamente considerada notoriamente conhecida pelo INPI. 6- Colidência entre nome empresarial e marca- Vigora, no caso, o princípio da anterioridade. 3.10.4 Extinção da Marca a) se a exploração não se deu em 5 anos a partir da concessão, b)se ficou interrompida a exploração por período de 5 anos consecutivos,
  27. 27. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 27 c) se houver alteração substancial da marca, d) pela expiração do prazo de vigência, e) pela renúncia, f) se o titular domiciliado no exterior não mantiver procurador habilitado no Brasil. 3.11 Desenho Industrial Conceito – Desenho industrial é a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original em sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. É por isso que não se pode considerar desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico. (art. 95 da LPI). Tem finalidade simplesmente estética, não se comprometendo com a funcionalidade do bem. Ex: eletrodomésticos com formato e cores mais atrativos etc). 3.11.1 Requisitos para se obter o registro de um Desenho Industrial A- Novidade - o desenho industrial deve ser novo, isto é, não compreendido no estado da técnica. Deve propiciar um visual inédito, desconhecido dos técnicos do setor.(art. 96 LPI) O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido do registro. B- Originalidade- apresentar uma configuração estética própria, ou quando combina elementos já conhecidos de forma original.(art. 97, LPI) C – Desimpedimento - a lei impede o registro de desenhos industriais em determinadas situações (art. 100 LPI) Ex: desenhos contrários aos bons costumes, ofensivos à honra ou à imagem das pessoas, formas comuns etc. 3.11.2 Prazo do registro do desenho industrial O prazo de vigência será de 10 anos contados da data do depósito, podendo ser prorrogado por até três períodos sucessivos de 5 anos cada, o que perfaz um total de 25 anos (art. 108, caput). 4- Extinção do registro do desenho industrial
  28. 28. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 28 Pode extinguir o registro: • Pela expiração do prazo de vigência; • Pela renúncia, ressalvados os direitos de terceiros; • Pelo não pagamento da retribuição prevista; • Se o titular for domiciliado no exterior não mantiver procurador qualificado e domiciliado no Brasil, com poderes de representação administrativa e judicial.
  29. 29. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 29 CAPÍTULO 4 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO (PARTE I) 4.1 Conceito De Sociedade Sociedade é a entidade constituída por várias pessoas, com objetivos econômicos. Em virtude da diversificação do direito privado (dicotomia) em direito civil e empresarial, seriam as sociedades de uma ou outra natureza, conforme seu objeto: sociedade comercial para a prática constante de atos de comércio; sociedade civil (sociedade simples), para a prática de atos civis com fins econômicos (p. ex.: uma sociedade imobiliária). 4.2 Diferença Entre Fundação E Sociedade Fundação é patrimônio dotado de personalidade jurídica e constituído para realizar certo fim lícito. Não tem fins econômicos, visa principalmente o social. Os bens das fundações são inalienáveis e impenhoráveis. Somente em casos especiais poderão ser vendidos, doados, trocados, hipotecados etc. Assim mesmo, com autorização judicial, ouvido o MP. Possui estatuto. Pode ser criada por ato inter vivos (escritura pública) ou causa mortis (testamento). 4.3 Diferença Entre Associação E Sociedade Segundo o art. 53, do Código Civil, a expressão “associação” está reservada para designar a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos. A diferença principal reside no fim a que se destinam. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos (art. 53, parágrafo único, CC).
  30. 30. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 30 4.4 Princípio Da Tipicidade Em Matéria De Direito Societário Segundo este princípio, os vários tipos de sociedades empresárias são classificados como de pessoas ou de capital. As sociedades de pessoas são as que se constituem tendo em vista a pessoa dos sócios. Assim, se forma em atenção às qualidades pessoais dos sócios. Ninguém nela ingressa, nem nela se faz substituir, sem a concordância dos demais sócios, importando o ingresso ou retirada em modificação do contrato social. Nas sociedades de capital é indiferente a pessoa do sócio, prevalecendo o impessoalismo do capital, pois, o acionista ingressa na sociedade ou dela se retira, sem dar atenção aos demais, pela simples aquisição ou venda de suas ações. 4.5 Sociedade Simples E Sociedade Empresária Como vimos em paginas anteriores, nem toda sociedade é pessoa jurídica, pois, para que a pessoa jurídica de direito privado exista legalmente e tenha regularidade, será preciso inscrever seus atos constitutivos, ou seja, contrato e estatuto, no seu registro peculiar e na forma da lei (CC, art. 985), passando a ser sujeito de direito com existência distinta da de seus membros (CC, art. 45). Assim, para ter personalidade jurídica, a sociedade empresária deverá ser inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo Junta Comercial (Lei. N. 8.934/94, art. 1º, instrução do Departamento Nacional do Registro de Comercio, art. 4º, II), desde que haja visto de advogado, o que, portanto, é indispensável para que a junta Comercial efetue o registro do ato constitutivo da sociedade (art. 1º, §2º, da Lei n. 8.906/94), e a sociedade simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, local onde estiver sua sede (a de sua administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais – Enunciado n. 215 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil; Lei n.6.015/73, arts. 114 a 119; CC, arts. 985 e 1.150; RT, 136:692; AJ, 59:493). Com tal inscrição, ter-se-á a sociedade personificada, ou seja; a) pessoa jurídica distinta da pessoa natural de seus sócios (CC, art. 45), pois passará, em seu nome, a contrariar obrigações e a exercer direitos, tendo nacionalidade, capacidade e domicílios próprios;
  31. 31. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 31 b) patrimônio social separado do dos sócios. Ter-se-á, portanto, ente individualizado, autônomo contratual e patrimonialmente e representado ativa e passivamente, em juízo, pelo seu administrador ou representante. Com a aquisição da personalidade jurídica, a sociedade passará a ter não só o poder de exercer direitos sobre o seu patrimônio, como também o de contrair obrigações necessárias ao seu desenvolvimento e ao exercício de suas atividades. Como diz Sylvio Marcondes, ao adquirir personalidade, com a inscrição do ato constitutivo, a sociedade personificada deverá atender aos requisitos, estipulados naquele ato, por serem necessários à sua vida interna e externa e por estarem baseados em lei. Nem toda sociedade, mesmo personificada, tem por objeto o exercício de atividade econômica organizada em empresa, e, assim embora seja pessoa jurídica não é empresária. Logo, as sociedades personificadas poderão ser simples ou empresárias, distinguindo-se pelo modo em que se exerce a atividade econômica. A sociedade empresária é, como já dissemos, a pessoa jurídica que visa ao lucro ou ao resultado econômico ou social, mediante exercício habitual de atividade econômica organizada, como a exercida por empresário, sujeito a registro (CC, arts. 967 e 982), como o escopo de obter a produção ou circulação de bens ou de serviços no mercado (CC, art. 966). Tal sociedade reúne três fatores essenciais: a habitualidade no exercício dos atos negociais que visem à produção ou circulação de bens ou serviços; o escopo de lucro ou o resultado econômico ou social; a organização ou estrutura estável dessa atividade. Assume as formas: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações, sociedade limitada e sociedade anônima (CC, arts. 1.088, 1.089 e 982, parágrafo único) ou por ações (RT, 434; 122). A sociedade será simples se não exercer atividade empresarial, econômica, técnica e organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, mesmo que venha a adotar quaisquer das formas empresárias, como permite o art. 983, 2ª parte, do Código Civil, exceto se for por ações que, por força de lei, será sempre empresária (CC, art. 982, parágrafo único). A cooperativa é uma sociedade simples (CC, arts. 982, parágrafo único, infine, 983, parágrafo único, e 1.093 a 1.096) e “a natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa” (Enunciado n. 207 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil). Nem toda sociedade personificada pretende exercer atividade econômica
  32. 32. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 32 organizada, e assim, mesmo sendo pessoa jurídica, não é empresária, mais simples. Realiza operações econômicas de natureza não empresarial, vinculada ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não estando subordinada, embora tenha atividade de fins econômicos, às normas relativas à empresarialidade, mesmo que venha a assumir uma das formas previstas para sociedade empresária, exceto se em comandita de ações ou anônima. 4.5.1 Sociedade Simples A sociedade simples é a pessoa jurídica de direito privado (CC, art. 44, II) que visa ao fim econômico ou lucrativo, pois o lucro obtido deverá ser repartido entre sócios, sendo alcançado com o exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos (CC, arts. 997 a 1.038; RT, 462;81, 39:216, 395:205). P. ex., uma sociedade imobiliária, uma sociedade de advogado (Lei n. 8.906/94, arts. 15 a 17 e provimento n. 112/206 do Conselho Federal da OAB); uma sociedade que presta serviços de pintura (RT, 39I;216), de mecânica ou de terraplanagem (RT, 395:205), ou uma sociedade cooperativa (CC, arts. 982, parágrafo Único 1.093 a 1.096; STJ, súmula 262). Essas atividades não poderá ser objeto de exploração direta, por não poder constituir elemento da empresa (CC, art. 966, parágrafo Único, in fine), hipótese em que a sociedade deixará de ser simples, passando a ser, então, empresária. Será simples a sociedade que tiver por objeto atividades profissionais regulamentadas, cientificas, literárias, artísticas, a não ser que o exercício da profissão ou do oficio venha a constituir elemento da empresa. É uma sociedade cujo objeto social é o exercício de atividade econômica não empresarial, ou melhor, é a prestação de serviços profissionais, mesmo com concurso de colaboradores ou auxiliares, de natureza cientifica (como p. ex., de consultoria informática etc.), literária, artística (musica, representação cênica, pintura, desenho de moda, fotografia), de atividades voltadas á educação, à agricultura e á pecuária (com exceção da atinente á indústria agrícola, que é empresária) e de atividade cooperativa. O pintor, o advogado, o escritor, o médico, o dentista, o musico, o estilista, o pesquisador, o contador etc. não são empresários, mas, se agruparem para o exercício profissional, darão origem a uma sociedade simples, sujeita a registro civil na entidade de classe, p. ex., OAB, CFM etc.
  33. 33. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 33 É, como diz Fábio Ulhoa Coelho, um tipo societário mais apropriado a pequenos negócios ou a prestação de serviços não empresariais. Serão simples, como exemplifica Arnaldo Rizzardo, as sociedades prestadoras de serviços de intermediação, abrangendo, p. ex., os corretores, os negociadores de valores em bolsa; as voltadas á pesquisa como os centros de estudo de assessoria; as envolvidas com artes, como as manifestadas nos grupos de teatro, de cinema, de musica e de artesãos; as que tem por escopo a execução de oficio, como de marceneiro, eletricista, encanador, construtor civil etc. não exerce, portanto atividade própria de empresário sujeito a registro, como prescreve o art. 982 do Código civil. Se, p. ex., um grupo de médicos ou de engenheiros e arquitetos vier a constituir uma sociedade simples, alugando imóvel, contratando empregados, utilizando-se de insígnia para efetuar pesquisas sobre as varias tendências da medicina ou da engenharia, publicando os resultados em revistas cientificas ou divulgando-se em palestras e depois resolver fazer uso habitual dessa atividade mediante prestação de serviços médicos ou técnicos a terceiros, contratando outros profissionais, ministrando cursos, oferecendo planos de saúde ou projetos á população etc., deixará de ser simples e passará a ser empresária, visto que não mais se exerce pessoalmente uma atividade profissional a se está explorando a atividade intelectual como elemento empresa (CC, art. 982 c/c o art. 966, parágrafo único, in fine). Mas, se vier a praticar, eventualmente, atos empresariais, tal fato não irá descaracterizá-la como sociedade simples, pois sua atividade principal continuará sendo a cientifica ou intelectual. Distingue-se no direito brasileiro, a sociedade empresária da simples pelos três elementos identificadores da empresarialidade, previstos no CC, art. 966: economicidade, organização e profissionalidade. Estando presentes esses três elementos, ter-se-á a configuração da sociedade empresária. A sociedade simples exerce, portanto, atividade sem os fatores de produção. Assim, se a sociedade conservar caracteres da sociedade empresária, mas for insuficientemente organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, continuará sendo considerada sociedade simples. “Na sociedade simples, por não ter natureza empresarial, admite-se que sócio apenas venha a contribuir com serviços, como ocorria na sociedade de capital e industria. O contrato social deverá, por isso, especificar, com minúcias, o trabalho a ser prestado pelo sócio à sociedade, impondo, inclusive, sanções se vier a praticar atos alheios ao objeto social, como perda da participação dos resultados obtidos, exclusão da sociedade etc. Mas, por outro lado, é
  34. 34. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 34 comum nas sociedades simples que pessoas admitidas como empregadas, ante a excelência do serviço prestado, sejam promovidas a sócias. Daí ser relevante o fator “trabalho”, a competência e experiência do sócio. Assim, sendo sociedade de pessoas, constituída para, profissionalmente, desempenhar atividade econômica, em especial a de prestação de serviço intelectual, desde que não organizada empresarialmente, será simples. E qualquer que seja o tipo societário por ela adotado, não se sujeitará à falência, nem poderá requerer recuperação judicial ou extrajudicial, uma vez que a opção por uma das formas societárias empresariais não exigirá que se efetue sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. Seu assento far-se-á no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Realmente, é o que se pode inferir do disposto no art. 1.150 do Código Civil, que, assim, reza: “O Empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Publico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade de simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dois tipos de sociedade empresária”. A sociedade simples (sociedade de pessoas), ante o disposto no art. 997 do novel Código Civil, apresenta a natureza de sociedade contratual, visto que se constitui mediante contrato social feito por instrumento público ou particular. A sociedade contratual constitui- se pelo contrato social, representativo da declaração volitiva dos interessados na formação de uma nova pessoa jurídica, mediante seu arquivamento no órgão competente. Há, nesse contrato societário, congregação de vontades dirigidas para a obtenção de um objetivo comum e cláusulas estipuladas pelas partes para lograr o resultado por elas almejado, cuja ulterior alteração dependerá de deliberação da maioria dos sócios. Essas cláusulas facultativas poderão dispor sobre; disciplina das reuniões assembleares; instituição de conselho fiscal; administração por estranho; forma de dissolução; exclusão de sócio; inclusão de estranho no quadro societário; cessão de quotas. Mas, além dessas cláusulas, o contrato deverá, obrigatoriamente, mencionar (CC, art. 997, I a VIII) cláusulas com as seguintes informações essenciais, que só poderão ser modificadas pelo consenso unânime dos sócios (CC, art. 999): a) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se forem pessoas naturais. Se forem pessoas jurídicas, deverão especificar sua firma ou razão social, nacionalidade e sede.
  35. 35. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 35 A sociedade simples poderá ter, portanto, pessoas naturais ou jurídicas como sócias, que deverão estar devida e completamente qualificadas no contrato social. Se for pessoa natural deverá estar individuada, com a menção do nome, nacionalidade, estado civil, residência, número do RG e do CPF. Se for solteira, deverá, como ensina Arnoldo Wald, constar a data de nascimento para averiguação de sua capacidade. Se for estrangeira deverá apresentar a documentação exigida do seu país de origem, a requerida para estrangeiro e o visto permanente ou temporário se for ocupar cargo de administrador e, ainda, a indicação, se residente no exterior, de representante com poderes, inclusive, para receber eventual citação. Sócio estrangeiro não poderá exercer algumas funções especificas, dependendo, diz Adrianna de Alencar Setubal Santos, do objeto da sociedade da qual participe como sócio, p. ex., a empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (CF, art. 222, caput). Se for pessoa jurídica, deverá prestar informações relativas a sua firma ou denominação social, nacionalidade, sede, o número de inscrição no CNPJ e á pessoa natural que a representa. A pessoa jurídica, sócia de sociedade simples, poderá estar constituída sob qualquer uma das formas societárias, mesmo se empresárias. Pela Carta Magna, art. 222, § 1º, é proibida a participação de pessoa jurídica no capital social de empresa jornalística ou de radiodifusão, exceto a de partido político e de sociedade cujo capital pertença exclusiva e nominalmente a brasileiros. b) Denominação, objeto, sede e prazo da sociedade. A sociedade simples, tendo individualidade própria, deverá indicar o nome pelo qual irá identificar-se. Pelos arts. 997, II, e 1.155, parágrafo único, do novel Código Civil, a sociedade simples, em regra, deverá fazer uso da denominação, que poderá formar-se por um elemento de fantasia ou por alguma expressão retirada de seu objeto social. Mas nada obsta que venha a possuir firma social, se a sociedade simples tiver sócios de responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais (CC, arts. 1.157). Hipótese em que a firma terá por base
  36. 36. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 36 o nome civil dos sócios ou de um deles acrescentado-se a expressão ‘e companhia”. “O art. 997, II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social” (Enunciado n.213do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil). A lei exige também a descrição minudente do objeto social, indicando-se o gênero e a espécie da atividade lícita a ser exercida pela sociedade. É preciso, portanto, particularizar o tipo de atividade ou serviço a ser prestado, p. ex., se é advocatício. Essa atividade não poderá contrariar a lei, os bons costumes e a ordem publica e deverá ser possível, determinada ou determinável. Teméstocles Pinho e Álvaro Peixoto observam que não se pode inserir termo estrangeiro na descrição do objeto social, salvo se não houver termo correspondente no idioma português ou se a expressão estrangeira já estiver incorporado ao vernáculo nacional. A sede da sociedade simples também deverá estar indicada ao contrato social por ser o local onde funcionará sua diretoria e administração e onde responderá pela sua atividade (CC, art. 75, IV). Nesse sentido ponderam Coline e Capitant: ‘Leur administration”. Há liberdade de escolha para a fixação do domicilio da pessoa jurídica, desde que este conste expressamente em seu contrato social. O prazo deverá ser mencionado no contrato social, indicando-se se será determinado ou indeterminado. Mas poderá ser determinável, quando a sociedade é, p. ex., constituída para a realização de uma pesquisa ou projeto ou para a elaboração de uma obra. Caso em que a sociedade extinguir-se á com término da atividade proposta, ficando seu prazo vinculado à conclusão de uma tarefa, ou finalidade, especifica. c) Capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuária. O capital social, um dos elementos do patrimônio social, deverá ser especificado no ato constitutivo da sociedade, com a menção de que poderá ser formado por qualquer bem suscetível de avaliação econômica, como:
  37. 37. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 37 dinheiro, imóveis, ativos intangíveis (marcas, patentes) ou recebíveis, como, p. ex., duplicatas. Constitui uma garantia para os credores da sociedade e serve de suporte econômico para a realização do objeto social, visto que somente poderá ser usado para sua consecução. Sem o capital social, que será dividido em quotas de igual valor, subscritas pelos sócios, a sociedade não poderá formar-se. Observa Arnaldo Rizzardo, há quem ache, inferindo do art. 46 do Código Civil, ser possível omitir a referencia do capital social, pois o mencionado dispositivo legal, ao referir-se ao registro da pessoa jurídica, não inclui a menção do capital. Entretanto, a sociedade simples, mesmo a formada para fins intelectuais, não dispensa suporte patrimonial, que será arcado pelos sócios. d) Especificação da quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la. É preciso especificar no ato constitutivo o número de quotas do capital social cabível a cada sócio e a forma de sua integralização. Será necessário dispor, portanto, o modo pelo qual cada sócio ira contribuir para a formação do capital social, ou seja, mediante a entrega de dinheiro, créditos, bens moveis ou imóveis. poderá o capital social era ate mesmo integralizado por meio de transferência da propriedade de bens imóveis (CC, art. 1.055), devidamente individualizados no instrumento societário. e) Prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços Na sociedade simples, por não ter natureza empresarial, admissível será que os sócios prestem sua contribuição para o fundo social, com serviços, voltados ao benefício da sociedade, especificados, detalhadamente, no contrato social, considerando-se que sua experiência e habilidade ou seu conhecimento técnico é imprescindível para a sociedade. Aquele sócio, que atuar como prestador de serviços, deverá ter dedicação exclusiva á sociedade, não podendo participar como tal em outras sociedades. Se vier a
  38. 38. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 38 praticar atos alheios ao objeto social, poderá perder o direito de participar nos lucros ou ser excluído da sociedade (CC, art. 1.006). Esse ingresso de sócios, prestadores de serviços, na sociedade, não terá o condão de converter-se em quotas integralizadas no ato, tendo-se em vista que o capital social somente se compõe de dinheiro ou de bens suscetíveis de valorização pecuniária (CC, art. 997. III). f) Indicação das pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e de seus poderes e atribuições O contrato social deverá conter a indicação do administrador (pessoa natural) da sociedade, sócio ou não (CC, art. 1.011, § 1º), com delimitação de suas atribuições ou de seus poderes e com a proibição da prática de atos que onerem a sociedade. Discriminam-se suas funções, que deverão ser atendidas, e seus poderes, que não poderão ser excedidos, sob pena de responsabilidade solidária do administrador perante a sociedade e terceiros prejudicados (CC, art. 1.016). g) Participação de cada sócio nos lucros e nas perdas O contrato social deverá estabelecer a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, proporcionalmente à sua contribuição para a formação do capital social, ou seja, ao número de quotas, mas nada impede que se estipule outro modo de participação nos resultados sociais. Inadmissível será, sob pena de nulidade, estipular clausulas leonina excluindo qualquer sócio de participar nos lucros e nas perdas (CC, art. 1.008). Em relação ao sócio que entrou na sociedade somente com a prestação de serviços, sua participação dar-se-á apenas quanto aos lucros na proporção da média do valor nas quotas, não se lhes distribuirão as perdas (CC, art. 1.007). Se, no contrato social, não houver estipulação da participação dos sócios nos resultados econômicos, positivos ou negativos, cada um deles participará na proporção de sua quota, e o sócio prestador de serviço receberá o lucro auferido proporcionalmente á media do valor das quotas.
  39. 39. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 39 h) Responsabilidade subsidiária, ou não, dos sócios pelas obrigações sociais O contato social deverá conter clausulas atinente ao graus de responsabilidade dos sócios em suas relações internas, especificando se será subsidiária, ou não. Com essa responsabilidade subsidiária, introduzir- se-á, na sociedade simples, a responsabilidade limitada dos sócios, e o contrato social deverá, então, assumir a forma de sociedade simples limitada. Todos os sócios, neste caso, responderão solidariamente pela integralização do capital, e, estando este integralizado, sua responsabilidade ficará adstrita ao valor de sua quota sócia. Todavia, pelo Enunciado n.61 (aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos do Conselho da Justiça federal), tal responsabilidade deveria ser solidaria, para compatibilizar-se com o art. 1.023 do Código Civil. Deveras, a subsidiariedade existe na relação sócio-sociedade e terceiros; logo, somente na insuficiência dos bens sociais é que o patrimônio do socio deverá responder pelas obrigações sociais assumidas com terceiros. Mais adequado seria a solidariedade nas relações internas entre os sócios. No art. 997 encontram-se os elementos essenciais ou o conteúdo mínimo para a configuração do contrato de sociedade simples: pluralidade de sócios; capital social e sua formação; affectio societatis e participação dos sócios nos lucros e nas perdas. As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro (Enunciado n. 214 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil). Esse contrato social, com o registro, terá eficácia erga omnes; assim, qualquer pessoa que vier a contratar com a sociedade poderá conhecer o conteúdo do seu ato constitutivo, requerendo copia ao órgão registrário. Se, posteriormente, os sócios vierem, contrariando disposições do contrato social, a efetivar entre si algum pacto separado (contrato de gaveta), este não terá qualquer efeito perante terceiros, vinculando, tão-somente, os contratantes, em suas relações recíprocas (CC, art. 997, parágrafo único).
  40. 40. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 40 Com isso, a lei dá uma garantia a terceiros contratantes, vinculando-se somente ao disposto no contrato social registrado, tornando ineficaz perante eles acordo posterior feito entre sócios. Mas, é preciso ressaltar, as disposições do “contrato de gaveta”, ou pacto separado de sócios, terão eficácia entre os sócios, em suas relações internas, que o subscreveram; se assim é, os sócios signatários poderão exigir seu cumprimento, desde que não contrarie dispositivo legal. Para que possa produzir efeito contra terceiro, o pacto separado de sócios deverá ser averbado no Registro Civil das Pessoas Juridicas, como se fosse uma alteração contratual ou contrato modificativo. 4.5.2 Sociedade Simples (Cooperativa) Natureza jurídica, conceito, objeto social, tipos e disciplina normativa Na cooperativa há união de pessoas naturais e, excepcionalmente, jurídicas (p. ex. empresa de pesca, de produção rural ou extrativista, telecomunicações etc.) para obtenção de um objetivo comum, não-lucrativo, mediante solidariedade e ajuda mútua, consistente, com diz João Batista Brito Pereira, na busca do atendimento das necessidades reais dos cooperados, permeando por um ideal ético, tendo por base valores como responsabilidade, democracia, igualdade, eqüidade e solidariedade, procurando melhorar a situação socioeconômica de cada um deles. Daí ser intuitu personae ante a preponderância da qualidade individual dos sócios. Eis por que o fundo ético do cooperativismo, nas palavras de walmor franke, funda-se no lema um por todos, todos por um, peculiar do principio da solidariedade, que rege a atividade dos cooperados. A cooperação entre os sócios e primordial, por isso urge, no contrato social, especificar bem o ato cooperativo, uma vez que não se almeja o lucro, mediante operações com terceiros, mas a utilização de serviços que a sociedade cooperativa pode prestar, aos seus associados, como diz Walmor Franke, para melhorar seu status econômico, no exercício de sua atividade-fim. Eis a razão da seguinte afirmação de Carvalho de Mendonça: “As sociedades cooperativas não visam promover lucros para distribuí-los em dinheiro de contado entre os sócios; propõem-se, sim, a adquirir mercadorias, produtos e
  41. 41. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 41 víveres para o fim de revender-lhes o mais barato possível, a fornecer-lhes crédito com melhores e mais justas vantagens do que os estabelecimentos bancários, a proporcionar- lhes a aquisição de habitações mais cômodas, mais higiênicas e mais baratas do que as que podiam obter de empresas construtoras. Diante da incerteza quanto à natureza jurídica da cooperativa, que é nebulosa, o novo Código Civil considera-as como sociedade simples e não como associações (CC, arts. 982, parágrafo Único, 1.093 a 1.096), dando origem a um novo regime para as cooperativas, que devem ser assentadas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. As cooperativas (CF/88, arts. 5º, XVIII, 187, VI, e 192, VIII) são associações sob forma de sociedade simples de pessoas e não de capital, com fins não econômicos, constituídas intuitu personae, tanto que se refere ao capital como no tocante aos direitos e deveres dos sócios. São sociedade sui generis por serem ‘simbiose” de associação e sociedade simples. Constituem sociedade não-empresárias (Lei n. 5.764/71, arts. 3º e 4º) de capital variável que prestam serviços aos associados sem objetivo de lucro; não há um processo acumulativo de investimentos societários. Não se dirigem ao mercado, mas sim aos próprios cooperados. As cooperativas (eingetragenen Genossenschaften) são associações sob forma de sociedade simples, com número aberto de membros, que têm por escopo estimular a poupança, a aquisição de bens e a economia de seus sócios, mediante atividade econômica comum. A cooperativa é, portanto, uma modalidade especial de sociedade simples (CC, art. 982, parágrafo único, in fine) sujeita a inscrição na Junta Comercial (Enunciado n. 69, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida em 2002 pelo Conselho de Justiça Federal), ou melhor, no Registro de Empresa do Estado, em que estiver sediada. Constitui uma exceção ao art. 1.150 do Código Civil (Lei n. 5.764/71, art. 18, §§ 6º a 8º, que prevalece conforme dispõe os arts. 1.093 e 1.096 do Código Civil; MP n. 79/2002, art. 7º). “A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa” (Enunciado n.207 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil). É uma sociedade de pessoas que apresenta forma especial de organização autônoma de atividade econômica, fundada no mutualismo, tendo por finalidade a produção agrícola ou industrial, ou a circulação ou troca de bens e serviços de proveito comum, voltada ao atendimento de seus sócios sem intuito lucrativo (Lei n. 5.764/71, art. 3º).
  42. 42. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 42 Nela procura-se, como diz Rachel Sztajn, a obtenção de um ‘beneficio’ econômico direito para os sócios, resultante da redução de custo de serviços prestados pela cooperativa”. Daí o principio da dupla qualidade de cada cooperado, que é, concomitantemente, sócio e cliente (utente ou usuário) da cooperativa, como diz, com propriedade, Modesto Carvalhosa. Há uma relação jurídica entre cooperativa e sócios-utentes (sócios-usuários), oriunda de atos cooperativos, de natureza estatutária. Poderá ser constituída até mesmo sem capital e apenas com serviços, não tendo objetivo de lucro. Seu objeto social é a viabilização da atividade socioeconômica dos cooperados, por estar voltada ao atendimento deles, garantindo-lhes a fruição das vantagens do empreendimento comum. A sociedade cooperativa poderá constituir-se por deliberação da assembléia geral dos fundadores, por instrumento particular, por escritura pública, pressupondo um número mínimo de vinte associados. O ato constitutivo é um contrato de sociedade, que se aperfeiçoará com a autorização de funcionamento pelo órgão público competente (art. 17). A cooperativa é constituída, portanto, por meio de uma assembléia geral dos associados mediante a aprovação do estatuto social. Nesse mesmo ato são subscritas e integralizadas as quotas-partes do capital social e eleitos os membros dos órgãos da administração e fiscalização. Tais atos deverão ser arquivados no registro competente. Trata-se de uma sociedade simples sui generis, com autonomia organizacional (CF, art. 5º, XVII), independente de autorização estatal, sujeita a normas que fixam ditames gerais, estimulando o cooperativismo, acatando o disposto no art. 174, § 2º, da Carta Magna. Reger-se-á pelos art. 1.094 a 1.096 e por lei especial (Lei n. 5.794/71, com alterações da Lei n. 7.231/84, CC, art. 1.093). e nos casos em que for omissa a lei especial alusiva á sociedade cooperativa, a eles aplicar-se-ão os arts. 997 a 1.083 do Código Civil, atendendo-se os caracteres peculiares da cooperativa arrolados no art. 1.094 do Código Civil (CC, art. 1.096). As cooperativas regem-se pelo principio da adesão livre, ou das portas abertas, por serem abertas a quaisquer pessoas que queiram usas seus serviços e assumir responsabilidades como sócias e pelo fato de seus associados terem liberdade de ingresso ou saída, exceto as exigências estatutárias, e independerem de autorização para sua criação, sendo vedada qualquer interferência estatal no seu funcionamento (CF/88, art. 5º, XVIII), salvo se for cooperativa de crédito, pois, pela Constituição Federal, art. 192, lei complementar disporá sobre seu funcionamento, regulando-a, impondo requisitos para que possa ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições
  43. 43. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 43 financeiras. Deveras, reza tal dispositivo, com a alteração da EC n.40/2003: “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”. Constituem, como já dissemos, uma forma de organização de atividade econômica sem pretensão lucrativa, tendo por finalidade a produção (CF, art. 187, VI) agrícola ou industrial ou a circulação e troca de bens ou de serviços. São organizadas como empresa, tendo cunho econômico, mas sem fins lucrativo; logo, seu objeto poderá compreender atividade empresária (circulação de bens, indústria, fornecimento de crédito). É uma estrutura de prestação de serviços, voltada ao atendimento de seus associados, possibilitando o exercício de uma atividade econômica comum, sem objetivar lucros. Nela intuito lucrativo, característica de sociedade empresária, é substituído pelo proveito comum, obtido pela ajuda mútua ou conjugação de esforços dos cooperados, como o objetivo de melhorar sua própria situação econômica. Conjugando os arts. 981. 983, 997,1,006, 1.007 e 1.094, e Enunciado n. 206 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, entendeu que “a contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”. Pode ter por objeto qualquer serviço, operação ou atividade. São regidas pelo principio da mutualidade, pois suas decisões não obedecem à força do capital investidos por cada um dos cooperados, mas subjetivamente ao valor da pessoa natural ou jurídica que as compõem, pouco importando o quantum de sua contribuição material (bens fungíveis ou infungíveis) nos negócios comuns. O principio da mutualidade requer a conjugação paritária de esforços entre os associados para, por meio da entidade e graça a ela, obter resultados comuns, eliminando intermediários na circulação da riqueza. Entre os cooperados haverá portanto uma comunidade unitária de capital e de interesses. Os cooperados (ou cooperativados) participam, como pondera Quintans, das decisões sobre o funcionamento da sociedade cooperativa; contribuem, individualmente, para o INSS; destinam, havendo decisão assemblear, parte das receitas para constituir fundos que substituam benefícios diretos e indiretos; recebem resultados de sua participação e podem fazer uso de fundos de assistência.
  44. 44. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 44 As cooperativas poderão ser singulares, constituídas no mínimo por vinte pessoas naturais (excepcionalmente por pessoa jurídica) e voltadas à prestação de serviços aos sócios ou cooperados, mistas (se tiverem mais de uma finalidade ou atividade – Lei n. 5.764/71, art. 10, §2º), e ainda, poderão forma cooperativas centrais ou federação de cooperativas, formadas com pelo menos três cooperativas singulares, tendo por escopo prestar serviços a elas e defender interesses comuns dos sócios (Lei n. 5.764/71, arts. 6º, II, e 7º), ou ainda confederações de cooperativas, que se compõem de no mínimo três federações (Lei n. 5.764/71, arts. 6º, III, e 9º), e visam a coordenação de atividades das filiadas (cooperativas singulares e federações), como ensina Amador Paes de Almeida. Como se vê, as cooperativas buscam uma cooperação para a obtenção de um fim econômico e não a interposição lucrativa das sociedades. Todavia, há quem nelas vislumbre, como Verrucoli, um misto de sociedade e associação, por haver atribuição de voto a cada sócio, que é relevante ao fenômeno associativo ante o princípio da mutualidade, enquanto outros as entendem como uma sociedade onde se tem união autônoma organizada corporativamente para intercâmbios associativos. Seus órgãos administrativos são: a) diretoria, ou conselho de administração, composta exclusivamente de três sócios, eleitos em assembléia geral, com mandato nunca superior a quatro anos; b) conselho fiscal composto por três membros efetivos e igual número de suplentes, escolhidos em assembléia geral dentre os sócios, que não sejam diretores, com mandato de um ano, proibida a reeleição para o próximo período; e c) assembléia geral (órgão supremo) cujo quorum de instalação (Lei n. 5.764, art.40) será: dois terços do numero dos associados, em primeira convocação; metade mais um dos sócios em segunda convocação; mínimo de dez associados, na terceira convocação, salvo no caso de cooperativas centrais ou federações e confederações de cooperativas que se instalarão com qualquer número. A assembléia (ordinária ou extraordinária) tem seus poderes indicados na lei ou no estatuto e decide sobre negócios, questões voltadas ao desenvolvimento e defesa a cooperativa.
  45. 45. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 45 Extinguir-se-á cooperativa pela sua dissolução voluntária, decidida pelos associados, ou judicial, promovida por credores ou cooperados da sociedade seguida da liquidação que apurará o ativo e o passivo. E pela Lei n. 11.101/2005, a cooperativa não esta sujeita à falência nem poderá requerer recuperação (judicial ou extrajudicial), pois, apesar de assentada no Registro Público de Empresas Mercantis, não se submete ao regime jurídico-empresarial. Em suma, graficamente, temos: 1. Variabilidade ou possibilidade de dispensa do capital social, desde que estipulada no ato constitutivo; logo, seu capital social, que não e obrigatório, contrai ou dilata, pois poderá ser diminuído com saída de sócio, aumentando com a admissão de novo sócio ou dispensado, visto que seu escopo primordial é prestar serviços aos cooperados. O capital social não exerce papel destacado na cooperativa. 2. Concurso de sócios em numero mínimo necessário para compor a administração da sociedade, sem limitação de numero máximo. Sua administração é plural, não havendo, contudo delimitação legal do numero máximo ou mínimo de administradores. 3. Limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar, com o intuito de equilibrar os interesses dos sócios, evitando que algum deles tenha a maioria do capital social, e de atender às necessidades do grupo, impossibilitando que um pequeno grupo de sócios tenha poder de mando. Rege-se pelo principio da gestão democrática e livre, e seu capital social é dividido em quotas-partes, cujo valor unitário não pode ser superior ao salário mínimo e nenhum associado pode subscrever mais de um terço do total de quotas-partes. É, como diz Pedro Barbosa Pereira, uma sociedade de capital variável com fluxo e defluxo de sócios, a quem presta serviços, por serem seus únicos fregueses. 4. Intransferibilidade ou incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade, por alienação ou sucessão (por herança), tendo-se em vista que a affectio societatis baseia-se no intuito personae. Observa Paulo Checoli que tal se dá porque a cooperativa é a
  46. 46. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 46 conjugação de interesse de pessoas para resguardar seus direitos; logo, se possível fosse a transferência de suas quotas a terceiro, a cooperativa transforma-se-ia, durante algum tempo, em atividade de interesse de certo grupo, mesmo que as quotas fossem distribuídas a pessoas diversas, ligadas pelo mesmo interesse. Ensina Modesto Carvalhosa, se o sócio sair da cooperativa ou vier a falecer, suas quotas serão canceladas; logo, o retirante ou o herdeiro do falecido receberá o valor correspondente a elas, ou serão transferidos a outra cooperados será possível pela subscrição de quotas emitidas pela sociedade cooperativa. Portanto, nada impede a admissão de novos sócios, mediante criação de outras quotas; alem disso, é possível repasse, oneroso ou gratuito, de quotas do capital por um sócio a outro, observando-se as normas internas e as relativas à cessão. 5. Quorum para instalação da assembléia geral e deliberação assemblear, que se funda ao numero de sócios presentes à reunião e não no valor capital social representado pelas quotas de cada um. Rege-se, portanto, pelo princípio da mutualidade, pois a decisão tomada não obedecerá à força do capital investido por cada um dos cooperadores, mas subjetivamente ao valor da pessoa que compõe, pouco importando o quantum de sua contribuição social. Logo, as decisões são tomadas pela maioria dos votos dos sócios presentes na reunião (principio da gestão democrática). 6. Atribuição de um voto para cada sócio, ou seja, há, pelo principio da singularidade de votos, direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, qualquer que seja o numero de sua quotas-partes ou do valor de sua participação social, pouco importando, ainda, que a sociedade tenha, ou não, capital; o voto, portanto, é por cabeça, assim sendo, se o sócio A tiver quotas no valor de R$ 500.000,00 e o sócio B possuir quotas no valor de R$ 10.000,00, cada um só terá direito a um voto; logo, o poder de decisão é idêntico. 7. Distribuição dos resultados (retorno de sobras liquidas) proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado ou

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