1. PRIMEIRA AULA - DIREITO ADMINISTRATIVO - 06/08/2012
ROTEIRO DA AULA
“Nesta aula aprenderemos o conceito básico de Direito Administrativos, sua história e suas
fontes, como também, os princípios mais importantes para a administração pública em geral.
Estudaremos as divergências doutrinárias que surgem em alguns desses princípios”
UNIDADE I
1 - DIREITO ADMINISTRATIVO
1.1. Conceitos
1.2 Fontes
1.3 Princípios da Separação dos Poderes
1.4 Origem (março de 1789 - Revolução Francesa- legalidade, Separação dos Poderes e
Direitos Humanos)
II - PRÍNCIPIOS
2.1 Princípio da Legalidade
2.2 Princípio da Preferência da Lei
2.3 Princípio da Reserva Legal (Vinculação Positiva)
2.4 Releitura: deslegalização ou delegificação
III- PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
3.1 Confunde-se com o princípio da isonomia ou igualdade
3.2 Vedação de promoção pessoal (Art. 37§1ªCF)
IV - PRINCÍPIO DA MORALIDADE
4.1 Ética
4.2 Lei 8.429/92 (improbidade administrativa) e Dec 201/52
V - PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
5.1 Evitar atos sigilosos
5.2 controle social do Poder
5.3 Necessidade de motivação dos atos administrativos
VI - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
6.1 Pode o Poder Judiciário invalidar os atos administrativos?

2. VII - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
7.1 A proporcionalidade em três sub-princípios:
7.1.1 Adequação
7.1.2 Necessidade
7.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito
VIII - PRINCÍPIO DA FINALIDADE PÚBLICA
8.1 Supremacia do Interesse Público
IX - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
9.1 “O serviço público não pode ser paralisado”
*exceção do contrato não cumprido
X - PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
10.1 Autocontrole
10.2 Súmula 346 e 473 STF
XI - PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DO CONSENSUALISMO
11.1 participação dos administrados
XII - PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
12.1 Princípio da auto-limitação administrativa ou ato-vinculação administrativa
(vivere contra factum proprium)
I- 1.1O Direito Administrativo é ramo do Direito Público que rege a relação do Estado e
particulares.(definição pobre)
1.2 A principal fonte do Direito Administrativo Brasileiro é a lei, todas as condutas, sendo elas
vinculadas, deverão seguir, pelos agentes políticos e administrativos em geral, a correta e
fidedígna previsão e ordenação legal, não cabendo aqui - nas decisões vinculadas - qualque
margem para a discricionariedade ou com valoração da conduta. Toda conduta praticada
pelos agentes, fora dos limites da lei, gera abuso de poder( que é dividio em excesso de
poder [na competência]ou desvio de poder [na finalidade]) ao particular cabe o direito de
anular ou rever seus atos administrativos praticados com abuso (em certos casos até pelo
Poder Judiciário), respondendo o agente, e também, o Estado de forma objetiva. É certo que
existem atos dotados de discricionaridade , no entanto não devemos entender discricionaridade
como sinônimo de arbitrariedade,como informa o insígne doutrinador Hely Lopes Meirelles.
No ato discricionário há sempre uma certa previsão legal, é que a lei editada tenta albergar
todos os atos possíveis no caso concreto, sendo para isso, como já dito, ampla(a lei), o mais
possível. Inobstante é certa a impossibilidade para o legislador imaginar todos os casos que
acontecem em concreto, restando, então, para o agente político ou público uma margem de
valoração (margem axiológica) - mas não confundir essa possibilidade com a total liberdade
de decisão, uma vez que esses agentes jamais poderão esquivar-se dos Princípios Gerais dio
Direito, inclusive, e ainda mais, dos princípios específicos o Direito Administrativo Pátrio, como
também, da moralidade administrativa - em suas decisões. Além da lei, que é fonte primária do
Direito Administrativo, temos como fontes secundárias, a Doutrina, Jurisprudência, os Princípios
Gerais do Direto e a Analogia.
1.3. Um dos princípios norteadores que é base para o ensinamento do Direito Administrativo
em geral é o Princípio da Separação dos Poderes. Já conceituado por muitos Jurisfilósofos e
Jurisconsultos do Direito -mas atenção, é erro crasso dizer que este princípio foi criado por

3. Charles de Montesquieu, uma vez que antes de sua existência já se falava de tal princípio,
malgrado, foi Montesquieu que o “aperfeiçoou”. A ideia obtida das funções destes poderes
era a de que eles deveriam atuar de forma rígida, não podendo, em quaisquer hipóteses, um
Poder j “invadir” as atribuições de outro, não há de se falar em funções típicas ou atípicas, já
que cada Poder somente executa aquelas tarefas que lhe são inerentes. O Executivo somente
atuará executando, em plano prático, as tarefas do Estado, sendo também responsável na
organização da Administração desse Estado. O Legislativo legisla e fiscaliza e o Judiciário atua
com jurisdição (Dizer com que está o direito). A partir dos estudos de Monstesquieu, contudo, é
que foi retirada essa ideia de rigidez entre os Poderes. Para Montesquieu, os Poderes deveriam
atuar de forma colaborativa ou harmônica. Haveria então a ideia de que um Poder poderia,
sempre pautado na lei, avaliar atos de outros. E o que se chama de checks and balances da
common law americana. Para nós é o sub-princípios dos freios e contrapesos , em que os
Poderes poderão, no trilhos da lei, fiscalizar, impedir atos, solicitar pedidos, opinar sobre atos -
e muito mais- um dos outros. Há aqui a presença das funções típicas (que são as supracitadas)
e também atípicas, essas acontecem quando um dos Poderes exercer, por necessidade de
sua atuação, funções de outros Poderes. É quando, por exemplo, o Presidente da República
tem legitimidade de promulgar uma Medida Provisória (ato legislativo), quando o Poder
Judiciário elabora seus Regimento Interno (lei interna) para o bom funcionamento do atos do
Judiciário, como também, quando Judiciário distribui as competências(administrativas) de seus
próprios servidores, esse haje atipicamente com funções executivas, caso semelhante a esse
acontece com o Legislativo, até poque ele também possui servidores e serviços administrativos
internos. Existem várias funções típicas e atípicas, esse dinaminismo traz a ideia de freios e
contrapesos. Outro ponto bastante interessante a se falar, é a péssima tradução feita quando
se fala deste princípio. É sabido por todos que o poder é uno, isto é, indivisível. Então por que
se fala em Separação dos Poderes?
Verdadeiramente, este é mais um equivoco conceitual. O que existe, corretamente, é a
Separação das Funções. Seria, em sentido mais profundo, a separação das funções que
estes ramos(Legislativo, Executivo e Judiciário) dotados de poder - poder esse concedido pelo
Estado - possuem.
1.4 A ideia desse e de outros princípios nasce com a Revolução Francesa ( 05 março de 1789),
A Revolução é considerada como o acontecimento que deu início à Idade Contemporânea.
Tinha como lema: a igualdade, liberdade e fraternidade (Russeau). Foi neste período que
surgiu a ideia de Separação dos Poderes e e a importante Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão.
II - 2.1 A Administração Pública deve estar subordinada às leis, suas atividades devem ser
praticadas no limite legal. É a chamada Administração Legal. Enquanto ao particular é lícito
praticar tudo aquilo que a lei não proibe, ao administrador público só é permitido praticar aquilo
que a lei permite. Com isso, temos a noção de que a administração pública só haje quando
ordenada pela lei, anda nos “trilhos” da lei. Para o particular a lei diz: “pode fazer assim, mas
para o administrador público, ela diz: “deve ser feito aqui” (Hely Lopes Meirelles). O princípio da
legalidade tem como principal escopo assegurar o interesse público e o bem comum. Não pode
o administrador público usa da legalidade para fins particulares. O reverso da legalidade é o
abuso de poder. O conceito geral do Princípio da Legalidade é que ninguém é obrigado a fazer
ou deixar de fazer, senão em virtude de lei.(art. 5°, II, da Constituição Federal). Contudo, para a
Administração Pública, há uma especificidade do princípio. Uma vez que para o administrador
público ele não fazer se a lei não o ordena. Enquanto ao particular é permitido fazer ou não
fazer senão houver lei, para o administrador público não há essa faculdade, só podendo agir se
existir lei ordenando, caso não haja lei, ele não poderá praticar atos. Finalizando, o particular
diz: “Eu posso fazer tudo se a lei não me proibir”. Já o administrador público diz: “Nada eu

4. posso fazer, em regra; só podendo agir quando a lei assim me ordenar”.
2.2 O princípio de preferência de lei é um sub-principio do principio de legalidade (juridicidade,
aliás), segundo o qual um ato administrativo tem de respeitar o bloco de legalidade, e entre
esse ato e uma lei prevalece a lei. Resumindo, se houver ponderação entre a lei e qualquer ato
ou fontes secundárias, prevalecerá sempre a lei.
2.3 Consoante orientação de José Afonso da Silva, a despeito do que afirma parcela minoritária
da doutrina, a melhor técnica difere o princípio da legalidade do princípio da reserva legal,
uma vez que o primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da
esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de
determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei (SILVA, José Afonso da. Curso
de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 421.).
O doutrinador soluciona a dificuldade de distinção com base no Direito Constitucional positivo,
à vista do poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo . Assim, afirma quando essa
outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relações (...), tem-se o
princípio da legalidade . Todavia, quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a
caso, à lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal (SILVA, José Afonso da. Curso
de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 421.).
Portanto, o princípio da legalidade, externado no artigo 5º , inciso II , da CR/88 , estabelece que
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Logo,
as obrigações dos indivíduos só podem ser criadas por espécies normativas produzidas em
conformidade com o devido processo legislativo.
Já o princípio da reserva legal ocorre quando uma norma constitucional atribui determinada
matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe),
subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas . (CRISAFULLI,
Vezio apud SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 421.)
Impende, ainda, analisar as duas espécies de reserva legal, conforme orientação da doutrina
dominante:
a) Absoluta: quando a disciplina de determinada matéria é reservada , pela Constituição , à lei.
Assim, exclui-se qualquer outra fonte infralegal;
b) Relativa: quando a disciplina de determinada matéria é, em parte, admissível a outra fonte
diversa da lei, sob a condição de que esta indique as bases em que aquela deva produzir-se
validamente . Ou seja, são os casos nos quais a Constituição prevê a prática de ato infralegal
sobre determinada matéria, impondo, no entanto, obediência a requisitos ou condições
reservados à lei . José Afonso exemplifica com as hipóteses em é facultado ao Executivo a
edição de decretos que alterem as alíquotas dos impostos sobre importação (...) atendidas
as condições e os limites estabelecidos em lei (SILVA, José Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 422, 423).
Por todo o exposto, constata-se que há diferenças entre os aludidos princípios, o que resulta na
INCORREÇAO da afirmativa. (texto sobre reserva legal de Gabriela Gomes Coelho Ferreira;)
Em resumo, reserva legal é quando a Constituição determina que uma matéria seja
regulamentada exclusivamente (vinculada) à uma lei formal.
2.4 - Deslegalização ou Delefigifização é a retirada pelo próprio legislador de determinada
matéria do domínio da lei, passando-a para o domínio do ato administrativo. O administrador
não precisa, quando já feita a transição, de cumprir ou respeitar as leis anteriores à
deslegalização, já que ocorreu uma degradação de hierarquia normativa, uma vez que a
matéria passa a ser tratada por ato administrativo.
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● TEXTO COMPLEMENTAR*
*Retirado do site Espaço Jurídico escrito por Faustino

5. O que é o fenômeno da deslegalização? Nosso ordenamento jurídico
o admite?
Deslegalização
O fenômeno da deslegalização foi desenvolvido pela doutrina italiana e consiste na
possibilidade de o Legislativo rebaixar hierarquicamente determinada matéria para que
ela possa vir a ser tratada por regulamento. É, portanto, um instituto que visa a dar uma
releitura ao princípio da legalidade, trazendo maior flexibilidade à atuação legiferante, com
a alteração do conteúdo normativo, sem necessidade de se percorrer o demorado processo
legislativo ordinário.
Nesse contexto, o Congresso Nacional estabeleceria os princípios gerais e diretrizes sobre
determinada matéria que não esteja sob reserva absoluta de lei, porém já disposta em
lei formal; e, nessa mesma lei deslegalizadora (superveniente), atribuiria competência
delimitada ao Executivo para editar decretos regulamentares, o qual acabaria por ab-rogar a
lei formal que estava vigente.
De acordo, com Canotilho, a deslegalização ocorre quando “uma lei, sem entrar na
regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa
matéria possa vir a ser modificada por regulamento.”.
Resta saber se tal fenômeno é aceito no nosso ordenamento.
Moreira Neto aduz que é possível colher exemplos de deslegalização na própria CF/88, acerca
das matérias previstas no art. 48. Na medida em que o dispositivo autoriza o Congresso
Nacional a dispor acerca daquelas matérias, o mesmo está autorizado a legislar, não legislar
ou até deslegalizar.
A doutrina administrativista pátria, há muito, enuncia a possibilidade da deslegalização
e, segundo eles, esse instituto é que oferece substrato teórico-jurídico para a criação e
funcionamento das agências reguladoras.
Ultrapassadas a conceituação e caracterização do instituto, é que vem o melhor!
O STF, recentemente, afirmou ser admissível e cabível a deslegalização em nosso
ordenamento jurídico. Vejamos o caso.
Salário mínimo pode ser fixado por decreto?
Nossa CF (art, 7, IV) estabelece que a fixação de salário mínimo será feito por lei. Isso não é
novidade!
Ocorre que a Lei 12.382/2011 trouxe, em seu artigo 3º, uma peculiaridade: a possibilidade de
efetuar reajuste e atualização do valor do salário mínimo mediante decreto.
Não demorou muito e os partidos políticos PPS, PSDB e DEM ajuizaram ação direta no STF
(ADI-4568) questionando este dispositivo e a possibilidade de fixação do salário mínimo por
decreto.
Provocado a se manifestar, o STF recentemente julgou improcedente o pleito de
inconstitucionalidade sob os seguintes argumentos:
● Observância do princípio da reserva legal, ressaltando que a lei em questão conteria a
definição legal e formal do salário mínimo, a fixação do seu montante em 2011 e a forma
de sua valorização/quantificação para os períodos subsequentes (até 2015).
● Adoção, pela lei, de critérios objetivos estipulados pelo Congresso Nacional (INPC)– ao
agir assim, o legislador retirara do Presidente da República qualquer discricionariedade
relativa à fórmula para apuração do quantum a ser adotado, bem como no que se refere à
possibilidade de revisão ou compensação de supostos resíduos.

6. ● Não houve delegação da função legislativa ao Presidente da República– haja vista
que, conforme a lei, há mera aplicação aritmética, nos termos legalmente previstos, dos
índices, fórmulas e periodicidade fixados pelo Congresso Nacional, a serem expostos por
decreto presidencial.
● O decreto presidencial que reajusta o salário mínimo não inova na ordem jurídica,
sob pena de abuso do poder regulamentar, passível de fiscalização e controle pela via
legislativa ou judicial. Dessa forma, a lei impusera ao Chefe do Poder Executivo apenas
a divulgação do montante do salário mínimo, obtido pelo valor reajustado e aumentado
consoante os índices fixados pelo Congresso Nacional na própria lei adversada.
● Revogabilidade pelo Congresso, conforme os critérios de conveniência e oportunidade,
sem interferência do Executivo.
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III - 3.1 - Art. 37 § 1º CF - “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela
não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos”.
Quaisquer atos praticados por agentes, sejam eles os públicos ou políticos, é ato da
administração pública. Se por exemplo, exisitiu a criação das UPA’S (Unidades de Pronto
Atendimento ou das UPP’S (Unidades de Polícia Pacificadora), não há motivo para se falar
que foi o Prefeito “X” ou o Governador “Y” que praticou tal ato, é vedado, pelo Príncípio
da Impessoalidade que tais políticos se auto-promovam alegando que eles elaboraram e
investiram em tais atos. O correto seria dizer que a Administração Público criou as UPA’S
e UPP’S, uma vez que o dinheiro e todo o aparato se servidores é completamente público.
Com isso, a publicidade ou atos em geral da administração jamais poderão possuir caráter
de promoção pessoal, caracterizando improbidade administrativa, o que fará este agente a
responder civil, administrativa e penalmente por seus atos. Diz o Art. 37§ 4º CF - “Os atos
de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Não há como confundir o Princípio da
Impessoalidade com o Princípio da Isonomia, uma vez que este tem o conceito de “tratar os
iguais de forma igual e os desiguais na medida de suas desigualdades” (Rui Barbosa).
4. O Agente Público não deve somente “andar nos trlhos da lei”, como também, não basta
somente estar pautado nos Princípios Gerais do Direito, da Doutrina, da Jurisprudência ou
mesmo dos princípios específicos da Administração Pública. O Agente Público tem a obrigação
de agir, em todos os seus atos, com a moral. O agente deve, assim da própria lei, ser honesto.
Como diz o eminete doutrinador Hely Lopes Meirelles, “nem tudo o que é legítimo é honesto”. A
moral administrativa não confunde-se com a moral comum, ela pe composta de regras de boa
administração, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela
distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela ideia da
função administrativa, diz Henri Welter.
4.2 A lei 8429 é a lei que regulamenta as improbidades admnistrativasta, no seu dizer “Dispõe
sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no
exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou
fundacional e dá outras providências”.
5.1 Em regra, todo ato administrativo deve ser público, para que os interessados e o
povo em geral possa ter conhecimento dos atos administrativos 5.2(podendo, em caso de
impossibilidade, usar dos remédis contitucionais), afinal o detentor do Poder Estatal é o povo.
Preleciona a Carta Magna em seu Art. 5º LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; A publicidade é

7. requisito de eficácia e moralidade do ato, por isso que os atos irregulares não se convalidam
com a publicação (Helu Lopes Meirelles). A essência da publicidade é a necessidade de
impedir abusos de poder. Uma vez que se todos os atos pudessem ser sigilosos haveria uma
grande possibilidade de ocultação de atos irregulares. A exceção é que os atos administrativo
sejam sigiloso, por exemplo, aqueles que falem sobre a intemidade.
5.3 - A motivação dos atos administrativos garante a possibilidade de saber o porquê a
administração tomou determinada(s) postura(s). Com a motivação a figura passiva do polo
passar a entender os motivos que a impediram ou a permitiram (sempre baseados na lei)
de praticar um ato. Nossa doutrina não é passífica sobre quais atos devem ou dispensam a
motivação. Esta divide-se em quatro correntes, tais quais:
CORRENTES DOUTRINÁRIAS*
1) PRIMEIRA CORRENTE - HELY LOPES MEIRELLES -SUPERADA
Se os atos administrativos forem vinculados, a motivação é obrigatória. Ora, se o ato vinculado
é aquele que deve seguir fielmente os mandamentos da lei, todos os seus elementos estão na
lei, sendo, portanto, necessária a motivação para o fim de comprovar ou verificar tais atos.
2) SEGUNDA CORRENTE - CELSO ANTÔNIMO BANDEIRA DE MELLO - STF
Todos os atos devem ser motivados (fundamento Art 1º Pár. Únic. CF - Todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição. Art.93,X CF (Princípio Democrático) - Lei complementar, de iniciativa do Supremo
Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as
disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
Então, se o poder emana do povo, cabe justificativa a esse povo. É, pois, uma interpretação
extensiva, se no Judiciário os atos devem ser motivaos, nos depois poderes esses também,
obrigatoriamente, deverão ser.
3) TERCEIRA CORRENTE - JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO -STF
NÃO há a necessidade de motivação dos atos administrativos, sem exigível apenas quando a
lei expressamente determinar.
Exemplo, Art. 50, lei 9784/99
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
(...)
4) QUARTA CORRENTE - DIOGO FIGUEIREDO
Interpretação moderada do Art 95,X CF (Princípio Democrático). Determinando que só os
atos administrativos decisórios (= aqueles que restringem direitos e interesses) deveriam ser
motivados. Com isso, se for para ampliar direitos NÃO há necessidade de motivação. Todavia,
se for para restringir direitos EXISTE a necessidade de motivação.
ATENÇÃO! NÃO HÁ POSIÇÃO MAJORITÁRIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
*Possível pergunta de prova.
6- O Princípio da Eficiência, que passou a ser expresso pela EC 19/98. está ligado ao conceito
de Administraçao Pública Gerencial, isto é, que Administração Pública deve alcançar os
resultados visando à celeridade administrativa. O Princípio da Eficiência passou a ser mais

8. necessário uma vez que não pode existir, em pleno século XXI, uma Administração Pública
burocrática e lenta. Deve, pois, a Administração Pública, neste aspecto, assemelhar-se à
administração privada, que é célere e que busca a resolução dos problemas em tempo hábil.
O Princípio da Eficiência passou a ser tão valorizado que um dos motivos de demissão dos
servidores públicos, como critério de avaliação, é a eficiência. Caso o servidor seja avalidado
por comissão própra - garantindo a este o devido processo legal e o acesso ao contraditório e
ampla defesa - e for avaliado ineficiente, será, então, demitido.
6.1 O Poder Judiciário tem poder para invalidar atos discricionários ilegais ou ilegítimos, mas
NÃO pode analisar o mérito administrativo do caso.
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● LEITURA COMPLEMENTAR*
*Retirado do site jus navegandi escrito por Rogério Santos Beze
Do ato administrativo
O ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico, tanto é que ele possui os mesmo
elementos do ato jurídico (agente capaz, forma prescrita e não defesa em lei, e objeto lícito –
Código Civil). O ato administrativo não é diferente, ele tem o agente , que no Direito Público
chamamos de competência, e forma e objeto. Só que como o ato administrativo é espécie ,
ele tem certas peculiaridades. E estas peculiaridades dão ao ato administrativo, mais dois
elementos peculiares, dois elementos próprios, motivo e finalidade. Por exemplo quando para
o Direito Civil o cidadão resolve vender a sua casa, interessa para o mundo jurídico, se ele é
capaz para vender, se a forma que ele escolheu está amparada em lei, e se o que ele está
vendendo está amparada em lei, e se o que ele está vendendo é possível de ser vendido. Para
que ele está vendendo e o que ele fará com o Dinheiro Público, é problema dele. Já no Direito
Público não é assim ( felizmente), é preciso saber o porquê da venda (motivo). E o que ele vai
fazer com o dinheiro da venda (finalidade). Pois o administrador defende o interesse coletivo.
Desses cinco elementos do ato administrativo, temos variação quanto a ser ou não vinculados
em dois deles. A competência , forma e finalidade são sempre vinculados. Motivo e Objeto,
podem ser tanto vinculados, como discricionário.
Antes de ser aprofundado a vinculação e discricionariedade desses elementos do ato
administrativo, necessário de faz um estudo de que vem a ser ato administrativo vinculado e ato
administrativo discricionário.
Em relação ao ato vinculado, temos como ponto de partida que o autor do mesmo deve limitar-
se fixar como objeto deste o mesmo que a lei já estabeleceu. Trata-se de um objeto vinculado.
Ou seja, o ato vinculado é aquele que é regrado pela lei. É aquele que a lei não da margem de
escolha ao administrado. A administração não está livre para fazer nada, ele tem que cumprir a
lei. A lei não deixa margem de escolha.
Conforme exemplo apresentado pelo professor José dos Santos de Carvalho Filho, da licença
para exercer profissão:
Se o interessado preenche todos os requisitos legais para obtenção da licença para exercer
determinada profissão em todo o território nacional, esse é o objeto do ato; desse modo, não
pode o agente, ao concedê-la, restringir o âmbito do exercício da profissão, porque tal se põe
em contrariedade com a própria lei.
Ou seja, no ato administrativo vinculado não ocorre juízo de valor.
Já o ato discricionário, é exatamente o contrário. Enquanto no ato vinculado não há juízo de
valor, a lei não me da margem de escolha, eu simplesmente aplico a lei ao caso concreto,
no ato discricionário, é bem diferente, o juízo de valor do administrador vai aparecer. Muitas
pessoas e inclusive alguns autores ainda colocam que ato vinculado é aquele que está definido
em lei, e que ato discricionário é aquele que não está definido em lei. Isso é um absurdo sem

9. limite, principalmente se levarmos em conta o enunciado do caput do artigo 37 da Constituição
Federal de 1988, que traz o princípio da legalidade dos atos administrativos. A Administração
Pública só pode fazer aquilo que está em lei. A discricionariedade está sempre definido em lei.
Todo ato administrativo, quer seja discricionário quer seja vinculado, está definido em lei. É o
princípio da legalidade. O administrador age com discricionariedade porque a lei assim mandou
que agisse.
Mais uma vez, usamos um exemplo do Mestre Carvalho para exemplificarmos um ato
administrativo discricionário ;
A autorização para funcionamento de um circo em praça pública: pode o ato fixar o limite
máximo de horário em certas circunstâncias, ainda que o interessado tenha formulado pedido
de funcionamento em horário além do que o ato veio a permitir; uma outra autorização para
o mesmo fim, por outro lado, pode tornar o horário mais elástico, se as circunstâncias forem
diversas e impeditivas. São essas circunstâncias que o agente toma em consideração para
delimitar a extensão do objeto.
O ato administrativo discricionário nada mais é do que um ato político. Ato discricionário é
a integração da norma. A discricionariedade nasce de lei, é a lei que da ao administrador o
dever de ser discricionário. Ele (administrador), vai resolver quando politicamente (critério
subjetivo), achar conveniente e oportuno. A lei cria a discricionariedade para o administrador
completar a vontade do legislador. Para materializar o interesse coletivo, o legislador precisa do
administrador.
Conforme dito anteriormente, no ato administrativo, temos elementos que podem ser
discricionários. Dentre os cinco elementos, identificamos apenas dois que podem ser
discricionários. A competência , finalidade e a forma serão sempre vinculados, jamais teremos
alternativas. A alternativa, teremos no motivo e objeto. É errado dizer que o motivo e objeto
são discricionários. Na verdade eles tanto podem ser discricionários com também podem
ser vinculados. O que é importante repetir, é que se a discricionarieadade existir, ela estará
nesse dois elementos.
Então, quando falamos de controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, é óbvio
que será a mesma coisa que eu perguntar, controle jurisdicional do motivo e objeto do ato
administrativo discricionário. Pois a discricionariedade reside apenas nesses dois elementos.
Esses dois elementos são essenciais no controle do ato administrativo discricionário. Tanto é
que hoje, uma das teoria que controlam o ato administrativo discricionário, é a teoria da dos
motivos determinantes, e não poderia ser diferente, porque o motivo pode ser discricionário.
Analisando o conceito de legal de motivo a partir do artigo 2 § único, letra d, da Lei de Ação
Popular, temos que motivo é a matéria de direito ou de fato, em que se fundamenta o ato.
Então motivo é anterior ao ato, o motivo é o que leva a Administração a fazer o ato, é o
pressuposto do ato, por isso que isoladamente, mas curiosamente correto apesar de isolado,
Celso Antônio Bandeira de Melo é o único autor que fala que o motivo não é elemento do ato,
motivo é anterior ao ato. Motivo é o que me leva a fazer o ato, motivo então não é elemento do
ato.
Quando eu tenho um motivo de fato, eu tenho um motivo discricionário, quando for um motivo
de direito eu tenho um motivo vinculado, a lei define. Um exemplo de motivo vinculado é o art.
243 da Constituição Federal, o motivo da desapropriação é o cultivo ilegal de plantas. Enquanto
que o Decreto Lei 3365/41, que regula a desapropriação deixa claro que há um rol de opções lá
no art. 5º. No artigo 243 da CF, o administrador não tem opção, ele tem que desapropriar, é um
motivo de direito.
O objeto é chamado de momento do ato. É o fim imediato. É efetivamente o que eu quero, é o
que a Administração Pública deseja ao fazer um ato administrativo. Como qualquer ato jurídico,
ela deseja travar relações jurídicas. Ora, se a administração quer travar relações jurídicas, ela
deseja se comunicar com o mundo jurídico. E essas relações jurídicas, ora são determinadas,
ora são indeterminadas. Se estiver determinada na lei, eu tenho uma atuação vinculada,

10. então a desapropriação do art. 243 da CF, está com o seu objeto determinado (você só pode
desapropriar aonde tem cultivo ilegal de plantas...). Já se tratando da desapropriação regulada
pelo Decreto Lei 3365/41, o objeto é indeterminado (discricionário), todos os bens podem ser
desapropriados.
Da Legalidade e Legitimidade
Todo ato administrativo tem presunção de legalidade e legitimidade. Legal e legítimo não são
as mesmas coisas, não expressam o mesmo significado. Os dois são de extrema importância
para o Direito Administrativo, pois dá ao ato administrativo essa presunção de ser lícito e
legitimo, de atender o direito positivo e o interesse coletivo. É presunção Iuris Tantun, ou seja,
até provem o contrário. Presume-se o que vem do Poder Público, respeitou a lei. Legitimidade
está para o Estado Democrático, Legalidade está para o Estado de Direito. E pós Constituição
de 88, isso no Direito Público, ficou praticamente passível, raros são os autores que ainda
hoje insistem em tratar legitimidade e legalidade como sinônimos. No artigo 1º da Constituição
Federal temos um dispositivo que permite esse entendimento " A república Federativa do Brasil
formada pela união indissolúvel dos Estados, municípios e Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito". Normalmente, as Constituições brasileiras falavam em Estado
de Direito, essa é a primeira que fala em Estado Democrático de Direito. A Doutrina aproveitou
e começou a defender a tese:
Estado Democrático = Legitimidade
Estado de Direito = Legalidade, Direito Positivo
E começou a tecer o seguinte raciocínio, se nós somos o Estado Democrático de Direito, como
fala a parte final do artigo 1º da Constituição Federal, então nós temos para o administrador
uma obrigação; uma obrigação de quando realizar o ato administrativo, respeitar o limite
legal, respeitar o direito positivo, Estado de Direito. Porém, atender obrigatoriamente o
interesse público, respeitar o Estado Democrático.
Então a atuação do administrador, está norteada pela legalidade e pela legitimidade, dando
então ao ato administrativo um maior controle, aumentando o campo de atuação do controle
jurisdicional através da legitimidade. E é por aqui que vai caminhar a teoria da razoabilidade,
trabalhando a legitimidade, a obrigação do artigo 1 º da Constituição Federal de 88, obrigação
constitucional do administrador de não só atender a lei (legalidade), como atender o interesse
coletivo (legitimidade). Para deixar bem claro que hoje legal é uma coisa e que legitimo é
outra, podemos combinar o artigo 1º da Constituição com o artigo 70 da mesma carta, que
diz em seu caput " A fiscalização contábil, financeira, monetária, operacional e patrimonial da
União, das entidades da administração direita e indireta, quanto a legalidade e legitimidade
e economicidade....". O artigo 70 parece ser a prova cabal para o Direito Público brasileiro
que após Constituição de 88 que legal é uma coisa e que legitimo é outra. Devem andar em
conjunto. Existe lei, que apesar de ser legal, não é legitima. Quando uma lei vem e resolve um
problema de uma categoria e prejudica de outra, ela deixa de ser legitima.
O princípio da razoabilidade se desenvolveu quando começaram a surgir leis e atos
administrativos que apesar de serem legais, não eram legítimos.
Sempre existiu a tese no Direito brasileiro que o Poder Judiciário pode e deve analisar
quando submetido a ele o ato discricionário. Mas essa tese defende que o Poder
judiciário pode analisar a legalidade do ato discricionário, mas não o mérito desse
ato. Com o surgimento do Estado Democrático de Direito isso vem mudando. O princípio da
razoabilidade surge para discutir a legitimidade desse ato, para anular esse ato discricionário.
Da Teoria da razoabilidade

11. A uma idéia errônea e muito difundida que a teoria da razoabilidade invade o mérito do ato
discricionário. Muitos autores de renome foram se afugentados dessa teoria devido a idéia de
que ela invade mérito. Há vários autores que sequer mencionam essa teoria em suas obras e
quando mencionam o fazem de maneira errada. A teoria da razoabilidade não invade mérito,
ela quer criar um novo limite para a atuação de poder discricionário. É aí que vai entrar a
expressão "Estado Democrático de Direito". Já existia o limite do legal para controle desse ato,
agora surge mais uma teoria para criar mais um limite. O limite do legitimo, do razoável, Estado
Democrático. Mérito é o usos correto da discricionariedade, isso eu não posso questionar. Com
essa nova teoria o Judiciário não está invadindo, questionando mérito, o Judiciário está atento
ao novo limite do ato discricionário em razão do Estado Democrático, que é o limite do legítimo.
Então agora, eu passo até um controle completo do ato administrativo discricionário, eu tenho
um controle tanto da legalidade quanto da legitimidade. Vai surgir não só a indagação não
só com base no limite legal, como também do limite do legitimo. Se for uso correto quanto a
legalidade e a legitimidade, tem mérito. Se tem mérito o Judiciário não pode analisar.
O que viria a ser o mérito?
O mérito do ato administrativo vai existir apenas aonde houver discricionariedade. O mérito
se refere a motivo e objeto. Quando se conceitua mérito, todo mundo fala em oportunidade e
conveniência. Oportunidade do motivo, e conveniência do objeto.
Para o jurista carioca Diego Figueiredo, mérito é o uso correto da discricionariedade. Mérito
seria então a integração administrativa sendo feita corretamente. Se respeito o limite do legal,
e o limite do legitimo, o ato tem mérito. Mérito é o uso correto da discricionariedade. Extrapolou
esses limites, não tem mérito, e deixa de ser discricionário, para ser arbitrário.
Então basicamente, o que a teoria da razoabilidade prega, não é invadir o mérito. O que ela
quer, e felizmente conseguiu foi criar mais um limite para atuação do administrador. Criar
mais um limite para que o Poder Judiciário possa controlar o ato discricionário, que é limite do
legitimo do razoável. É aqui que a teoria da razoabilidade trabalha, é aqui que ela apresenta
a grande novidade, sair do controle da legalidade que sempre existiu, e que hoje se tornou
insuficiente para o ato discricionário.
Em um Estado Democrático, o administrador antes de atender a lei, tem que respeitar o
interesse coletivo também. O Poder Judiciário vai controlar tanto o limite legal quanto o limite
do legitimo. É evidente que o Poder judiciário tem grande resistência em invadir essa matéria,
quanto a isso não resta menor dúvida. Analisar o limite do legal é simples, é o que a lei permite.
Se apreciando um caso concreto o Judiciário verifica a existência de um vício de ilegalidade,
ela pode e deve ser invalidado. Já analisar o limite do legitimo é complicado. Esse hoje, é o
grande desafio da teoria da razoabilidade, é procurar parâmetros para visualizar o que vem a
ser legitimo. O que é importante por agora deixar claro é que a teoria da razoabilidade não quer
invadir mérito, o que ela pretende é criar um limite para o ato discricionário. Não basta mais o
limite legal tem que ter o limite do legitimo. O Poder judiciário tem que estar aparelhado para
fazer esse controle da legitimidade.
O princípio da razoabilidade sempre existiu. Agora trazer a razoabilidade do princípio para
uma teoria que controla um ato discricionário, isso nasceu em 1991. Celso Antônio Bandeira
de Melo, vendo tudo isto, indagou o seguinte : O que vem a ser razoável ? Como é que eu vou
criar um limite para controlar o ato administrativo discricionário, havendo um conceito altamente
indeterminado, o que é razoável ? Para termos uma idéia de como a coisa é complicada, é só
pensarmos que o que é razoável para o PT hoje em dia não é razoável para o PSDB. O que
acontece ? Nos vivemos em uma democracia, vários partidos defendendo vários interesses, aí
está a dificuldade de controlar o ato discricionário. É por isso que alguns autores e estudiosos
ainda insistem que o único controle do ato discricionário é usando o limite do legal.
O que nos procuramos identificar hoje em dia, é exatamente isso, são parâmetros. Como
identificar o que vem a ser razoável, para que o Magistrado sinta-se a vontade em anular um
ato administrativo discricionário que feriu o princípio do razoável. A doutrina nos apresenta dois

12. parâmetros:
- Princípio da eficiência.
- E outro ligado a Audiência Pública com resultado vinculado.
O Principio da eficiência já é uma realidade, esse princípio está sempre ligado ao custo/
benefício. Ele já está expresso na Constituição Federal no caput do art.37. Então o que você
tem que fazer é pegar esse art. 37, e aplicar ao controle do ato discricionário. O administrador
tem que ser eficiente, e como se avalia se ele foi eficiente ou não ? O princípio da eficiência
trabalha com custo/benefício, e isso eu posso medir objetivamente. Ou seja o princípio da
eficiência eu posso medir no papel.
Um outro parâmetro que surge, é de Diogo Figueiredo. Ele prega uma forma de medir a
razoabilidade através de Audiência Pública. Ele não prega a feitura de uma Audiência Pública,
o que ele prega é a mudança de como ela é feita. Ele prega que o seu resultado seja vinculado,
o que hoje em dia não é feita. Isso é praticamente uma posição isolada de Diogo Figueiredo.
Para ele a Audiência Publica hoje em dia só existe no papel. A Audiência Pública hoje em dia
existe para informar, mas existem mil e uma outras formas de se informar (jornais, rádios, etc.),
que seria mais rápidas e menos dispendiosas para a Administração Pública. Alguns autores
pregam que ela é feita para colher opinião pública, fato que hoje em dia é uma inverdade.
Diogo prega uma evolução da Audiência Pública, ele prega uma democracia participativa, em
que o resultado da Audiência Pública seja vinculada. Ou seja, para saber o que é razoável, é
só perguntar para a coletividade, pois legitimo é o interesse público. Essa posição de Diego
Figueiredo é doutrinária, não existe na prática ainda. A Audiência Publica existe apenas para
informar, e não para vincular a atuação do Poder Público.
Conclusão
O que devemos ter, é a consciência de que o controle do ato administrativo discricionário
pelo o Poder Judiciário não interfere de maneira alguma no separação de poderes defendido
pelo o art. 2º da Constituição Federal. A discricionariedade é algo legitimo, sem a qual a
administração pública estaria vinculada aos desejos e anseios do Poder Legislativo. O que
acontece que muitas das vezes, ocorre um mau uso dessa discricionariedade por parte do
Poder Executivo (Administração Pública), passando essa da esfera do legítimo para o ilegítimo,
e por conseguinte, deixando de ser discricionariedade para ser tão somente arbitrariedade.
Então para evitar isso, é que a doutrina, a frente das leis, começam a traçar teorias e princípios
para um maior controle dessa discricionariedade. Pois devemos ter sempre em mente que
o princípio básico que deve seguir a Administração Pública é tão simplesmente atender o
interesse coletivo.
O que é de se esperar, é que o que hoje em dia é praticamente uma realidade em quase toda
a doutrina, seja num futuro bem próximo, também uma realidade do Poder Judiciário. Pois daí
sim, atenderemos a Constituição Federal de 88 no tocante ao que prega o artigo 2º da referida
Carta Magna.
" São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo, e o
Judiciário."
Bibliográfica
CARVALHO FILHO DOS SANTOS – "Manual de direito Administrativo", Rio de Janeiro, 2000.
MEIRELLES, HELY LOPES – "Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo", 1999.
MOREIRA NETO, DIOGO FIGUEIREDO – "Curso de Direito Administrativo", Rio, 1999.
- "Legitimidade e Discricionariedade", Rio, 1995.
MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE – "Curso de Direito Administrativo", São Paulo,
1998.
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13. VII - Razoabilidade não deve ser confundida com Proporcionalidade, aquela surgiu nos
Estados Unidos da América e tem como escopo seguir o devido processo legal, esta, por sua
vez, nasceu na Alemanha e tem por finalidade a ponderação do interesse ou solução desse
interesse. Impende notar que o o STF e o STJ usam tais termos indistintamente.
● LEITURA COMPLEMENTAR*
*Retirado do site jus lfg.jurisbrasil escrito por Fernanda Braga
Os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade são comumente utilizados como
sinônimos por boa parte da doutrina e dos tribunais brasileiros. No entanto, apesar da estreita
ligação, há algumas diferenças entre eles.
Podemos, de forma sucinta, destacar três diferenças básicas:
1ª - origem histórica;
2ª - estrutura;
3ª - abrangência na aplicação.
No que diz respeito à origem histórica, a Razoabilidade se desenvolveu no direito anglo-
saxônico, enquanto que a Proporcionalidade é desenvolvida pelos germânicos. É bem verdade
que por vezes um buscou a inspiração do outro, porém, cada qual resguardou aspectos
culturais próprios.
Em se tratando de aspectos culturais próprios, a diferença se acentua na estrutura dos
presentes princípios. Os povos germânicos (principalmente os alemães) são notadamente
metódicos, objetivos e organizados em seu estudo. Desta forma, salta aos olhos que
a Proporcionalidade tem uma estrutura mais objetiva (com o desenvolvimento dos três
elementos) que a Razoabilidade. De fato, na Proporcionalidade há parâmetros mais claros
para se trabalhar o princípio no caso em concreto, enquanto que a Razoabilidade muitas vezes
acaba se confundido com a noção do que seria racional ou equilibrado em uma determinada
circunstância (o que abre uma maior margem ao subjetivismo do julgador).
No que diz respeito à abrangência, parece-nos que a Razoabilidade teria como objetivo
impedir a prática de atos que fogem a razão e ao equilíbrio do "pensamento comum". Já a
Proporcionalidade teria um campo de atuação maior: seria um verdadeiro parâmetro para se
aferir à adequação e a necessidade de um determinado comando normativo no Ordenamento
Jurídico.
Desta forma, a Proporcionalidade seria uma espécie de "teste de fogo" para todas as normas
que limitam direitos fundamentais. No entanto, esclarecemos que há doutrinadores que usam
o termo "Razoabilidade" de forma bem abrangente, incluindo aí aspectos relacionados à
Proporcionalidade.
Fonte: SAVI
7.1.1 A adequação pressupões a proporcionalidade do ato, isto é, tod ato deve ser adequado
à finalidade pretendida pelo administrador. A adequação, então, nada mais é do que alcançar
o fim pretendido. Quando uma conduta alcança o fim diverso estabelecido na lei, esta conduta
é inadequada. Exemplo: Quando o Corpo de Bombeiros obrigou a todos os motoristas de
carros possuirem a maleta de pronto-socorro (medicamentos) para caso de acidentes. A
Inadequação aconteceu neste ato porque os motoristas, leigos que são para prestar socorro,
passaram a atuar de maneira errônea quando acontecia algum acidente, fazendo lesar ainda
mais a vítima ao invés de trazer assistência. Então, no caso em tela, a finalidade pretendida
não foi alcançada - a de salvar as vítimas - tornado, desta feita, o ato inadequado (aos fins
pretendidos)>

14. 7.1.2 A necessidade serve para medir a razoabilidade de um ato, caso, em determinado ato
exista outra conduta menos gravosa ou menos restrita os direitos fudamentais, esta deve
ser aplicado em ser aplicada em lugar de qualquer outra conduta (mais gravosa). Exemplo,
quando um agente sanitário fiscaliza um supermercado e encontra um tablet de iogurte fora da
validade, e julgando tal ato, determina o fechamento completo do estabelecimento por período
de 7 dias.
Certamente, neste exemplo, a conduta do agente fiscalizador é desnecessária ou excessiva
para impedir a conduta proibitiva. Ora,seria menos gravoso ao interesse público que o agente
aplicasse, por exemplo uma multa e retirasse da prateleira tal mercadoria. Este princípio
também é chamado por alguns de “princípio da proibição do excesso”.
7.1.3 A Proporcionalidade em sentido estrito ou medida certa
● LEITURA COMPLEMENTAR*
*Retirado do site arcos escrito por Alexandre Araújo Costa
Proporcionalidade em sentido estrito
O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado
O terceiro subprincípio é o da justa medida ou da proporcionalidade em sentido estrito. Como exemplo
da utilização jurisprudencial desse critério, podemos citar o Caso Lebach[1]. Lebach participou de um
assalto a um quartel das forças armadas alemãs, no qual vários dos soldados que estavam de guarda
foram mortos ou feridos. Por esse crime, ele foi condenado a 6 anos de prisão, em um julgamento
que atraiu bastante a opinião pública. Alguns anos depois, às vésperas da sua liberação, uma rede
de televisão planejou gravar um documentário baseado no crime. O programa usaria a fotografia de
Lebach, seu nome e faria referência a sua tendências homossexuais. Sabendo disso, Lebach tentou
impedir judicialmente a transmissão do programa, mas a decisão do Tribunal de Apelação de Koblenz
não lhe foi favorável. Recorreu, então, ao Tribunal Constitucional Federal que resolveu a questão
utilizando os seguintes argumentos:
"[Um] programa de televisão sobre a origem, execução e investigação de um crime que menciona
o nome de um criminoso e contém uma representação de suas feições necessariamente toca a
área dos seus direitos fundamentais garantidos pelo artigo 2 (1) em conjunção com o artigo 1
(1) da Lei Fundamental[1]. Os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade
humana asseguram para qualquer pessoa uma esfera autônoma para o desenvolvimento de sua
vida privada e proteção da sua individualidade. Isso inclui o direito a permanecer sozinho, de
preservar sua individualidade dentro dessa esfera e de excluir a intrusão e a inspeção de outros.
Isso também engloba o direito sobre a própria figura e opiniões, especialmente o direito de
decidir o que fazer com retratos seus. Em princípio, todos têm o direito de determinar até que
ponto outros podem tornar públicos certos incidentes ou toda a história de sua vida. [...]

15. Na resolução do conflito [entre a liberdade de imprensa e o direito de personalidade], deve-
se lembrar que [...] ambas as previsões constitucionais são aspectos essenciais da livre ordem
democrática da Lei Fundamental, nenhum pode pretender precedência em princípio. [...] Em caso
de conflito, deve-se harmonizar os valores constitucionais, se possível; se isso não puder ser
feito, deve-se determinar qual interesse cederá frente ao outro, à luz da natureza do caso e suas
circunstâncias especiais. E ao fazê-lo, devem-se considerar ambos os valores constitucionais na
sua relação com a dignidade humana, enquanto núcleo do sistema de valores da Constituição.
Conseqüentemente, a liberdade de imprensa pode ter o efeito de restringir as pretensões
baseadas no direito de personalidade; no entanto, qualquer dano à “personalidade” resultante
de uma transmissão pública não pode ser desproporcional à significação da publicação para a
livre comunicação. [...] Deve-se considerar até que ponto o legítimo interesse a que serve a
transmissão pode ser satisfeito sem uma invasão na esfera íntima de outras pessoas. [...]
Na harmonização de interesses [...] o interesse público em receber informações geralmente
prevalece quando crimes atuais estão sendo noticiados. Se alguém quebra a paz ao atacar e ferir
outros cidadãos ou os interesses públicos legalmente protegidos, ele não deve apenas sofrer a
punição criminal estabelecida em lei; ele também precisa aceitar, por uma questão de princípio,
que em uma comunidade que adere ao princípio de liberdade de comunicação, o público tem
interesse em receber informações, através dos canais normais, sobre um ato criminoso que ele
próprio tenha causado.
No entanto, o interesse em receber informações não é absoluto. A importância central do direito
de personalidade exige não apenas a proteção da íntima e inviolável esfera pessoal [do acusado],
mas também uma estrita observância do princípio da proporcionalidade. A invasão da esfera
pessoal é limitada pela necessidade de satisfazer adequadamente o interesse público de receber
informações, enquanto o mal infligido ao acusado deve ser proporcional à gravidade da ofensa ou
à sua importância para o público. Conseqüentemente, não é sempre permitido revelar o nome,
publicar uma foto ou usar algum meio de identificar o autor [da ofensa]. [...]
De qualquer forma, um programa de televisão sobre um grave crime que não é mais justificado
pelo interesse do público em receber informação sobre eventos correntes pode não ser
retransmitido se ele coloca em perigo a reabilitação social do criminoso. O interesse vital do
criminoso a ser reintegrado à sociedade e o interesse da comunidade em reconduzi-lo a sua
posição social original devem geralmente ter precedência frente ao interesse público em uma
discussão posterior sobre o crime."[2] [grifos nossos]
Se já é complexa a aplicação desse critério a atos que, prima facie, violam direitos fundamentais,
a sua aplicação a atos normativos apresenta ainda mais dificuldades. Vejamos, por exemplo, o
julgamento do Caso das Universidades, no qual se discutiu a possibilidade da participação de
estudantes e funcionários na composição dos órgãos colegiados das universidades. Na Baixa Saxônia,
uma lei estadual estabeleceu que o conselho universitário das grandes instituições seria composto por
24 professores titulares, 24 professores assistentes, 24 estudantes e 16 funcionários administrativos e
que os outros órgãos colegiados teriam composição semelhante. Quase 400 professores titulares, além
da associação de reitores, ofereceram reclamações constitucionais à Corte, sustentando que essas
regras violavam a liberdade de pesquisa e ensino garantida pelo artigo 5, (3) da Lei Fundamental[3]
e que a inclusão de pessoal não qualificado ameaçava a qualidade da educação. O BVerfG assim se
posicionou:
"O direito, previsto no artigo 5 (3), ao livre engajamento à atividade docente é um direito que
o Estado deve respeitar. [...] As pessoas ligadas a ciência, pesquisa e ensino [...] gozam de
um direito defensivo contra toda intervenção estatal quanto à descoberta e disseminação de
conhecimento. [...]
Os direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental também incorporam uma ordem objetiva
de valores. [...] O Artigo 5 (3) contém uma decisão valorativa desse tipo. Sua principal função
é garantir a livre atividade acadêmica tanto pelo interesse da realização pessoal do indivíduo
[pesquisador ou professor] como para o benefício de toda a sociedade. [...] Conseqüentemente,
o Estado, enquanto uma nação civilizada, é obrigado a defender um sistema de livre investigação
acadêmica e a estabelecer um quadro institucional no qual tais pesquisas possam ser
[livremente] desenvolvidas. [...]
Isso não significa, contudo, que a liberdade acadêmica somente pode ser atingida em
universidades alemãs de natureza tradicional nem que a Constituição determina o modo como
a atividade acadêmica deve ser organizada dentro das universidades. O legislador tem a
discricionariedade, dentro de certos limites, para organizar as universidades em conformidade
com a atual realidade social e tecnológica. [...]

16. Então, no campo da organização da universidade, o legislador goza de considerável liberdade
para definir a política universitária. No entanto, essa discricionariedade é limitada pelo direito de
liberdade assegurado pelo artigo 5 (3) e pelo julgamento de valor nele contido. [...]
Permitir que todos os membros da universidade participem não conduz necessariamente a
procedimentos ou políticas que se opõem à liberdade de pesquisa e ensino. Um tal sistema
pode servir como instrumento [adequado] para a resolução dos conflitos entre os grupos [que
compõem] uma universidade e também como um meio para mobilizar os conhecimentos dos
grupos individuais para o fim de alcançar melhores decisões na administração da universidade.
Se esse sistema é ou não a forma mais útil de organização universitária não é uma questão que o
Tribunal Constitucional Federal tem competência para decidir.
O direito dos assistentes acadêmicos a ter voz nos assuntos universitários não precisa de
justificação mais aprofundada; eles também são titulares do direito assegurado pelo artigo
5 (3) com referência às suas atividades de pesquisa enquanto professores universitários.
Não é necessário decidir aqui se a participação dos estudantes na autogestão acadêmica é
constitucionalmente garantida. Contudo, não há qualquer objeção constitucional ao fato de eles
terem voz na administração acadêmica, na medida em que participam na pesquisa e no ensino.
Mesmo que apenas uma pequena percentagem dos estudantes tenha participação ativa no
processo de pesquisa, [o simples fato de] estudar em uma universidade deve ser entendido, em
si mesmo, como uma espécie de participação. [...]
Também não é contrária à liberdade acadêmica constitucionalmente garantida o envolvimento de
pessoal não-acadêmico na administração. [...] Esse grupo contém especialistas cuja experiência
prática pode ser particularmente benéfica na área administrativa das universidades. A atividade
acadêmica cada vez mais depende desses especialistas. Eles criam as condições técnicas e
administrativas que fazem possível o ensino e a pesquisa e devem ter uma responsabilidade
correspondente [a essas atividades]. [...]
Os professores universitários, contudo, gozam de uma posição especial na pesquisa e no
ensino. [...] Em virtude de seu ofício e comprometimento, eles têm uma responsabilidade
particularmente pesada para o devido funcionamento e para o caráter acadêmico da
universidade. [...] Em vista da atual estrutura da universidade, eles ocupam uma posição chave
na vida acadêmica. [...]
O Estado é obrigado a ter em mente essa posição especial quando determina a organização da
administração acadêmica. [...] Exige-se, então, do legislador, que confira ao professorado [um
grau de autoridade e responsabilidade necessário] para cumprir sua missão acadêmica à luz da
sua função na universidade. Deve-se garantir um modelo organizacional que não permita [...]
que outros grupos impeçam ou interfiram na livre atividade acadêmica. [...]
A partir dessas considerações, não se pode concluir que os representantes dos professores
universitários tenham direito a uma “clara maioria” nos órgãos de administração da universidade.
Em vista das considerações constitucionais mencionadas, não há justificação para essa limitação à
liberdade de criação do legislador. [...] Professores, estudantes e pessoal administrativo têm direito
a uma representação na administração universitária proporcional à importância de seus papéis na
universidade [...]
[Ensino] No que toca ao ensino, não são apenas os professores titulares que exercem funções
essenciais, mas também os assistentes de pesquisa. É certo que sua participação na execução
das tarefas em uma moderna universidade de massa não é a mesma avaliada em nível
de divisões, departamentos ou seções, mas sua parte é quantitativamente significante e
qualitativamente importante. Ao se lidar com decisões que afetam o ensino, eles possuem o tipo
de conhecimento factual e interesse que prontamente justifica seus direitos à codeterminação.
Problemas de ensino também afetam os interesses dos estudantes. Além disso, normalmente
decisões apropriadas somente podem ser alcançadas se as experiência e os argumentos tanto
dos professores como dos estudantes são levados em consideração. Não há, pois, objeções
constitucionais à participação de representantes dos estudantes na decisão de tais problemas.
No entanto, a participação irrestrita de pessoal administrativo alheio à pesquisa e ao ensino,
em decisões pertinentes ao ensino, não pode ser justificada por qualquer das considerações
mencionadas. (p.e., qualificações, funções, responsabilidades e envolvimento).
O legislador pode garantir, dentro desse quadro, que os professores universitários retenham o
grau de influência correspondente à sua posição na área de ensino.
[Pesquisa] Deve-se empregar critérios mais estritos ao determinar a amplitude da participação
dos vários grupos no tocante aos assuntos diretamente ligados à pesquisa. Decisões sobre
pesquisa pressupõem a habilidade de avaliar o presente status da pesquisa em um determinado

17. campo e a urgência de um projeto de pesquisa individual à luz das necessidades sociais, bem
como entender claramente as possibilidades técnicas, financeiras e relativas a pessoal de
cada área de pesquisa. A responsabilidade ligada a tal decisão torna-se particularmente clara
quando grandes quantidades de dinheiro são necessários para dispendiosas instalações exigidas
pela pesquisa moderna, ou quando as instalações de pesquisa são criadas ou expandidas. Aos
assistentes de pesquisa não se pode negar o direito de cooperar com os especialistas na tomada
dessas decisões. Como regra, a grande maioria do pessoal não ligado à pesquisa não possui
essas qualificações. Também a maioria dos estudantes não possui as qualificações necessárias
para a participação nas decisões referentes a pesquisa. Todavia, com base no seu nível de
educação e qualificações, não se pode negar o fato de que os estudantes podem contribuir até
certo ponto para essas decisões. Em vista dessas circunstâncias, não há objeções constitucionais
à permissão de que os estudantes tenham alguma participação, particularmente porque decisões
que afetam a pesquisa podem ter eventuais efeitos no ensino. Entretanto, o julgamento de valor
do artigo 5 (3), em conjunção com o artigo 3 (1) da Lei fundamental exige que os professores
universitários mantenham o privilégio de terem uma influência decisiva nas decisões diretamente
relacionadas à pesquisa. Por causa das suas qualificações, funções e responsabilidades, os
professores universitários precisam prevalecer contra todos os outros grupos nessa área
especial."[4] [grifos nossos]
Mesmo que se trate de uma decisão bastante extensa, julgamos conveniente essa transcrição de boa
parte do acórdão por dois motivos. Em primeiro lugar, a decisão transcrita é um bom exemplo do
estilo argumentativo do BVerfG. Trata-se de um discurso dogmático, em que a preocupação maior não
está em convencer os interlocutores — ou seja, a sociedade — dos méritos da decisão tomada, mas
simplesmente em expor a opinião da Corte sobre o assunto. Embora sejam explicitadas as escolhas
valorativas do Tribunal, não há uma argumentação desenvolvida no sentido de persuadir o interlocutor
de que essas opções são adequadas. Transparece, desse modo, que a validade dessas opções deriva
mais da autoridade do BVerfG que da consistência e aceitabilidade social dos argumentos utilizados.
Além disso, trata-se de um exemplo bastante interessante de ativismo judicial. No presente caso,
a partir de uma norma que simplesmente garantia a liberdade do ensino e da pesquisa científica
(como uma das facetas da liberdade de expressão), a Corte concluiu que o valor da autoridade dos
professores titulares tinha status constitucional e que o legislador precisava respeitar essa autoridade.
Com base nessa postura — que é uma evidente expressão dos valores dos membros do Tribunal,
ainda que se possa defender que tais valores também sejam compartilhados pela sociedade —, a
Corte declarou inconstitucional uma lei que estabelecia uma composição razoavelmente paritária entre
professores titulares, assistentes de pesquisas, estudantes e funcionários administrativos, por ser essa
uma regra que não respeitaria a autoridade dos professores titulares na definição das políticas internas
da universidade.
No início da sua argumentação, o Tribunal reconheceu que era adequada e necessária a participação
de todos os seguimentos da universidade na administração da instituição. Passou, então, a enfrentar
o problema da proporcionalidade em sentido estrito, que envolve ponderações sobre se os benefícios
que provavelmente seriam obtidos com a medida merecem uma valoração tão grande que justifique
arcar-se com as dificuldades que possivelmente adviriam da nova situação. Trata-se da exigência
de uma justa medida entre as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.[5] A Corte
concluiu que uma excessiva abertura no tocante à participação de professores adjuntos, estudantes
e servidores nos conselhos universitários (meio), ao invés de aumentar a qualidade da instituição
(fim presumido), acarretaria uma perda da autoridade dos professores titulares na determinação
das políticas universitárias, o que provavelmente levaria a uma queda na qualidade do ensino e
da pesquisa (resultado previsto). Assim, o nível de abertura que a Corte considerou constitucional
significava, na prática, uma mera permissão para que todos os seguimentos universitários
apresentassem seus argumentos, sem que o poder efetivo de tomar as decisões saísse das mãos
dos professores titulares ¾ postura essa que indica um grande apego aos valores tradicionais da
universidade alemã, em que todas as decisões eram tomadas por esses professores.
O Tribunal decidiu que, nos conselhos universitários ligados ao ensino, a constituição garantia aos
professores titulares o direito a um mínimo de 50% dos votos. Já nos conselhos relacionados à
pesquisa, a sua influência deveria ser decisiva, o que significa que esses professores teriam direito
a uma participação substancialmente maior que 50%, para impedir que os outros grupos pudessem
combinar suas forças em oposição à opinião dominante entre os professores titulares. E o mais
impressionante é que, segundo o BVerfG, todas essas regras estão implícitas na simples garantia da
liberdade de ensino e pesquisa. Embora tenha admitido que o modo tradicional de gestão universitária
não era a única forma legítima de organização, o Tribunal terminou por concluir, na prática, que a Lei

18. Fundamental impede uma ruptura desse modelo tradicional. Após uma extensa argumentação sobre
a possibilidade de participação dos assistentes de pesquisa, estudantes e funcionários na gestão da
universidade, a Corte conclui que essa participação somente é constitucional quando não coloca em
risco hegemonia dos professores titulares. E, curiosamente, tomou essa decisão pouco após afirmar
que não cabe ao Tribunal Constitucional Federal decidir qual o sistema mais útil de organização
universitária.
Nesse caso, a Corte extrai de um comando extremamente geral uma regulamentação muito particular.
Não se trata, pois, de uma mera operação dedutiva, mas de uma determinação, pelos julgadores, do
sentido da Lei Fundamental. Devemos ressaltar que essa mediação entre o geral e o particular foi feita
com base na referência a uma ordem objetiva de valores subjacente à Constituição: o BVerfG não
entende a Lei Fundamental apenas como um conjunto de normas, mas considera possível extrair das
normas escritas uma ordem hierárquica de valores à qual reconhece força normativa. Assim, um ato
estatal pode ser inconstitucional tanto por violar as normas e princípios constitucionais como por violar
os valores implícitos nessas normas — e que são identificados pela própria Corte[6].
[1] 35 BVerfGE 202 (1973)
[2] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 417.
[3] Artigo 5 (3): Arte e ciência, pesquisa e ensino são livres. A liberdade de ensino não dispensa da
fidelidade à Constituição. [Lei Fundamental da República Federal da Alemanha
[4] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., pp. 437-442.
[5] Canotilho, Direito Constitucional, pp. 262-263 e 417.
[6] A discussão sobre essa ordem objetiva de valores será feita no ponto Capítulo III - B - 2. a)
SEGUNDA AULA - DIREITO ADMINISTRATIVO - 14/08/2012
ROTEIRO DA AULA
“Nesta aula estudaremos as diferentes formas de Poderes Administrativos. Aprenderemos
o que são Poderes Administrativos.(poderes regulamentas, hierárquico, disciplinar e de
polícia). Iremos conceituá-los detalhadamente e analisar suas semelhanças e diferenças. E
responderemos ao questionamento: Os Conselhos Profissionais têm Poder de Polícia?”

19. UNIDADE II
1 - PODERES ADMINISTRATIVOS
1.1 Poder-Dever
1.2 Instrumento para realização das atividades administrativas
2- CARACTERIZAÇÃO
2.1 Irrenunciáveis
2.2 Obrigação de seu exercício
3. OMISSÕES
3.1 Genéricas: cabe ao administrador o mínimo de atuação de acordo com a conveniência e
oportunidade
3.2 Específicas: ocorre mesmo diante da expressa oposição legal.
Consequência: responsabilização civil, penal e administrativa
4. ABUSO DE PODER E DESVIO DE PODER
4.1 Efeitos: revisão judicial ou atotutela