A página do STJ publicou recentemente (08/01/2010) notícia que por maioria, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e garantiu a um juiz aposentado do Espírito Santo o direito de participar do quadro estadual da Ordem dos Advogados do Brasil. Seu pedido de inscrição foi indeferido pelo Conselho da OAB que o considerou inidôneo para o exercício da advocacia.

1. STJ garante a juiz que perdeu o cargo inscrição nos quadros da OAB
A página do STJ publicou recentemente
(08/01/2010) notícia que por maioria, a Primeira Turma do Superior
Tribunal de Justiça reformou decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª
Região e garantiu a um juiz aposentado do Espírito Santo o direito de
participar do quadro estadual da Ordem dos Advogados do Brasil. Seu
pedido de inscrição foi indeferido pelo Conselho da OAB que o considerou
inidôneo para o exercício da advocacia.
Segundo os autos, o impetrante advogou até
outubro de 1981 e exerceu o cargo de juiz até outubro de 1999, data em que
se aposentou voluntariamente como magistrado estadual, em ato publicado
um dia depois de ter perdido o cargo por determinação do Tribunal de
Justiça. O pedido de inscrição junto à OAB/ES foi indeferido em março de
2002, sob o fundamento de não preencher o requisito atinente à idoneidade
moral previsto no artigo 8º, § 4º da Lei 8.906/94, verbis:
“Não atende ao requisito de idoneidade moral
aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo
reabilitação judicial."
A constituição Federal, na alínea „b‟ do inciso
XLVII do artigo 5, determina que não haja pena de caráter perpétuo. A
OAB dentro do que determina o artigo 133 da Constituição Federal, se
submete ao artigo 37 da mesma constituição e, por isso, deve se pautar
pelos princípios da legalidade e impessoalidade, donde se extrai que não
pode negar o que lei permite.
Um homem nunca se banhará duas vezes no
mesmo rio, na segunda vez já não será o mesmo homem ou
o rio também não será o mesmo. Heráclito de Éfeso, 540-
470 aC.
Considerando ainda que no caso o Requerente da
inscrição nos quadros da OAB não havia sofrido condenação judicial com
trânsito em julgado por crime considerado infamante para a classe dos
advogados a fundamentação da decisão da OAB no § 4º do artigo 8°, da
Lei 8.906/1994, não se mostra a mais adequada. A fundamentação que
mais se alia ao caso seria a do § 3° do mesmo artigo.

2. O Estatuto profissional dos advogados, Lei
8.906/1994, exige no inciso VI, do artigo 8º, como uma das condições
para a inscrição a idoneidade moral daquele que pretende se inscrever no
Quadro de Advogados ou de Estagiários. No entanto, a suscitação de
inidoneidade moral feita por qualquer pessoa que tenha conhecimento
dos fatos somente pode ser declarada pelo Conselho Seccional na forma
do § 3º, do artigo 8º. Declaração que tanto pode atingir o bacharel ou o
bacharelando que estiver requerendo inscrição, por força do que
determina o § 2º, do artigo 20, do Regulamento Geral, combinado com o
inciso V, do artigo 54 e com o artigo 78, estes dois últimos da Lei federal
8.906/1994.
A situação que está prevista no § 3º, 8º procura
reprimir a inscrição daqueles que no convívio em sociedade praticaram
atos lesivos à imagem da Advocacia. De maneira geral, não são
compatíveis com a idoneidade moral perante a OAB as atitudes e
comportamentos que contaminam necessariamente a atividade
profissional, em desprestígio da advocacia, incluindo-se a prática de
qualquer crime, principalmente o crime infamante.
Por segundo, temos a situação prevista no § 4º
que se aplica a quem já sofreu condenação judicial pela prática de crime
infamante, decisão com trânsito em julgado. Nesta situação a
inidoneidade pode ser declarada diretamente pela Comissão de Seleção e
Inscrição, pois a Lei é clara quando afirma que quem se encontra nesta
situação “não atende ao requisito de idoneidade moral” perante a
Ordem, o que é iuris et de iure – de presunção absoluta e que não
admite prova em contrário, o que torna despiciendo a análise votação
pelo E. Conselho Seccional.
As faltas caracterizadoras de inidoneidade de
inscritos e, por isso, também impeditivas da inscrição no quadro de
Advogados ou de Estagiários, são as previstas nos incisos XXVI a
XXVIII, do artigo 34, que o Estatuto pune os inscritos que incidirem
nelas com a EXCLUSÃO, verbis.
Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de:
(...)
II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art.
34.

3. XXVI: Fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na
OAB;
XXVII: Tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;
XXVIII: Praticar crime infamante.
Parece haver uma sobreposição entre os incisos
XXVII e XXVIII, pois „praticar crime infamante‟ também torna o
advogado moralmente inidôneo para o exercício da advocacia e o inciso
XXVII reforça essa condição. Ocorre que a inidoneidade moral pode ser
ocasionada por outras situações diferentes da prática de crime infamante,
como por exemplo, a „demissão a bem do serviço público‟.
Ora, se fazer falsa prova dos requisitos para
inscrição no quadro de advogados, ou se tornar moralmente inidôneo para o
exercício da advocacia e a prática de crime infamante são razões suficientes
para a exclusão de inscrito do quadro de advogados da OAB, com mais
razão são fundamentos para impedir a admissão daquele que pleiteia a
inscrição.
No caso do inciso XXVI: Fazer falsa prova de
qualquer dos requisitos para inscrição na OAB, a punição se extingue na
medida em que o apenado sanar a falsidade. No caso do inciso XXVIII:
Praticar crime infamante, a punição se extingue quando o punido se
reabilitar judicialmente.
Porém, a questão que se coloca é se a OAB
depende do trânsito em julgado de sentença penal condenatória para
declarar a inidoneidade daquele bacharel ou advogado que tenha praticado
crime infamante? Entendo que NÃO, pois seria um tratamento desigual
entre aquele que comete atitudes e comportamentos imoderados em
sociedade e aquele que comete um crime tido como infamante, por
exemplo, contra a administração pública. Aquele é afastado ou impedido de
se inscrever de plano e este somente com o trânsito em julgado da sentença
condenatória.
A solução é encontrada na dicção dos incisos III e
VII, do artigo 58, do Estatuto. Ali está claro que é uma decisão privativa do
Conselho Seccional. E tanto o § 3º, do artigo 8º, como o parágrafo único do
artigo 38 remetem para o Conselho Seccional a decisão sobre a declaração
de inidoneidade moral perante a OAB, como também a decisão sobre a
exclusão dos quadros de advogados e de estagiários pela prática de crime

4. infamante. Portanto, é ato discricionário no cumprimento de determinação
legal.
O que o § 4º deixa claro é que a OAB tomando
conhecimento do fato já com o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória por crime infamante, não precisa reunir o Conselho Seccional
para deliberar a respeito, pois se trata de uma declaração legal de
inidoneidade moral que só será superada por outra decisão do judiciário,
que é a da reabilitação judicial.
O Estatuto da OAB não define quais são os
crimes que considera como infamantes, cuja condenação com trânsito em
julgado ocasiona presunção Iuris et de iure de inidoneidade moral perante a
Ordem, a teor da parte final do § 4º do artigo 8º. Mas, por analogia, entendo
que os crimes infamantes são os „crimes contra a administração pública‟.
Os mesmos que são considerados como possíveis de ocasionar a „demissão
a bem do serviço público‟ pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do
Estado de São Paulo e também previstos como impeditivos da readmissão
do servidor federal, no inciso I, do artigo 132, da Lei federal 8.112/1990.
A prática de outros crimes não infamantes, as
atitudes e o comportamento imoderados em sociedade também podem levar
à declaração de inidoneidade moral perante a OAB. Depende, no entanto,
da repercussão geral no meio profissional e de ser suscitada a inidoneidade
na forma do § 3º, do artigo 8º, do Estatuto.
No caso de crimes infamantes, a declaração de
inidoneidade perde a força com a reabilitação judicial. Porém, a questão
que se mostra conflituosa é a do lapso temporal de duração dos efeitos da
declaração de inidoneidade moral declarada em função de atitudes e do
comportamento imoderados em sociedade.
Quando a declaração é afeta a funcionário público
que sofreu administrativamente „demissão a bem do serviço público‟, o
lapso temporal é o mesmo que o Estatuto do funcionalismo prevê para a
readmissão. Tal é que a demissão simples não pode ser causa de declaração
de inidoneidade moral pela Ordem, pois não é impeditiva de readmissão
pelo referido Estatuto do funcionalismo público.
Nas demais situações, a declaração de
inidoneidade moral perde a força no lapso temporal de 5 anos a contar da
prática do fato e não da declaração de inidoneidade moral, o mesmo prazo
previsto pelo Estatuto do funcionalismo público estadual. O inciso II, do

5. artigo 94, do Código Penal, prevê 2 anos de bom comportamento social
para a reabilitação judicial.
Assim, nos §§ 3º e 4º, do artigo 8º, do Estatuto,
estão dimensionadas as situações em que se pode suscitar e a Ordem
declarar a inidoneidade de seus representados ou daqueles que estão em
processo de inscrição. Porém, quando a inidoneidade for declarada, em
respeito ao preceito constitucional, não pode ter caráter perpétuo.
O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do
Estado de São Paulo, Lei estadual nº 10.261, de 28 de outubro de 1968,
prevê no artigo 251 dois tipos de demissão:
a) no inciso IV a demissão;
b) no inciso V a demissão a bem do serviço público.
(O inciso IV, do artigo 35, da Lei estadual 500/1974, indica que a dispensa
de servidor estadual também pode ocorrer „quando o servidor não
corresponder ou incorrer em responsabilidade disciplinar‟).
No caso em análise, segundo os autos, o
Requerente advogou até outubro de 1981 e exerceu o cargo de juiz até
outubro de 1999, data em que se aposentou voluntariamente como
magistrado estadual, em ato publicado um dia depois de ter perdido o cargo
por determinação do Tribunal de Justiça de Espírito Santo. O pedido de
inscrição junto à OAB/ES foi indeferido em março de 2002, sob o
fundamento de não preencher o requisito atinente à idoneidade moral
previsto no art. 8º, § 4º da Lei nº 8.906/94.
Então, para a apuração da existência ou não de
inidoneidade moral perante a Ordem, a questão se resume em saber se o
Requerente pode ou não ser readmitido pelo ente público que o demitiu.
No Estado de São Paulo, o Estatuto do Servidor
paulista prevê no parágrafo 1, do art. 39, que poderá aquele que sofreu
demissão simples ser readmitido a qualquer momento mediante
conveniência para o serviço público. E prevê no § 2º, para quem sofreu
demissão a bem do serviço público, a readmissão depois de decorridos
cinco anos do ato demissório, verbis:
Artigo 39 - Readmissão é o ato pelo qual o ex-funcionário,
demitido ou exonerado, reingressa no serviço público, sem

6. direito a ressarcimento de prejuízos, assegurada, apenas, a
contagem de tempo de serviço em cargos anteriores, para efeito
de aposentadoria e disponibilidade.
Parágrafo 1º - A readmissão do ex-funcionário demitido será
obrigatoriamente
precedida de reexame do respectivo processo administrativo, em
que fique demonstrado não haver inconveniente, para o serviço
público, na decretação da medida.
Parágrafo 2º - Observado o disposto no parágrafo anterior, se a
demissão tiver sido a bem do serviço público, a readmissão não
poderá ser decretada antes de decorridos 5 (cinco) anos do ato
demissório. (Grifei).
Como está visto a Lei estadual referida somente
impõe prazo à readmissão daquele servidor que foi demitido „a bem do
serviço público‟.
No caso da Lei federal 8.112/1990 que dispõe
sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civil da União, das
Autarquias e das Fundações Públicas Federais NÃO PREVÊ a pena de
demissão a bem do serviço público, somente prevê no inciso III, do artigo
127, a demissão (sem qualificativo), ou a destituição de cargo ou função
comissionada.
Determina, no entanto, no parágrafo único do
artigo 137 que não poderá retornar ao serviço público federal o servidor
que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do
inciso I, do artigo 132. O inciso I do artigo 132 se refere à demissão por
crime contra a administração pública, que são os crimes tratados no Título
XI, Capítulo I, do Código Penal. Abrange desde o artigo 312 até o artigo
327 do léxico das penas. E cessará com a reabilitação judicial.
Como visto, a Lei estatutária do funcionalismo
público federal impede a readmissão daquele que foi demitido do serviço
público federal com base na prática de crime contra a Administração
Pública. O mesmo há de ser aplicado para o ingresso no quadro de
estagiários ou de advogados da OAB de bacharelando ou bacharel em
direito que se encontre em tal situação, salvo se reabilitado judicialmente,
considerando sempre que a OAB é uma entidade de serviço público
independente, regida por lei federal.

7. O crime de PECULATO, doutrinariamente, é tido
como um dos crimes infamantes para a dignidade da classe dos advogados.
Da mesma forma que o é a demissão do quadro de servidores públicos a
bem do serviço público estadual, ou pela prática de crime ofensivo à
administração pública.
Assim, a incompatibilidade para a inscrição nos
quadros de advogados da OAB, além de aplicável às situações previstas
nos incisos do artigo 28 estatutário, também se aplica ao bacharel em
direito moralmente inidôneo como é, por exemplo, aquele que foi demitido
a bem do serviço público em período anterior inferior a 5 anos, com
fundamentação no § 3º do artigo 8º, do Estatuto. O mesmo também se
aplica àquele que foi condenado por crime infamante em decisão transitada
em julgado e que não tenha se reabilitado judicialmente, pois a condenação
por crime infamante é a declaração judicial de inidoneidade perante a
Ordem, com fundamentação no § 4º, do artigo 8º, do mesmo Estatuto
profissional dos advogados.
São Paulo, janeiro de 2010.
JOSELITO ALVES BATISTA