Indenizacao servico publico-stj

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PERMISSÃO. SERVIÇO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. Cuida-se de REsp em que se busca desconstituir acórdão que condenou a ora recorrente ao pagamento de danos materiais à ora recorrida em decorrência da rescisão não motivada do contrato de permissão de serviços lotéricos.

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Indenizacao servico publico-stj

  1. 1. Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 1.021.113 - RJ (2007/0292605-9)RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUESRECORRENTE : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEFADVOGADO : MARIA DE LOURDES ALMEIDA DA FONSECA E OUTRO(S)RECORRIDO : MAGIC NUMBERS COMERCIAL E SERVICOS LTDAADVOGADO : SAMUEL DAVID DE ALCÂNTARA PRAZERES RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pela Caixa Econômica Federal, comfundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra o r. acórdão proferido peloTribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (e-STJ fl. 314): "ADMINISTRATIVO – PERMISSÃO – SERVIÇO PÚBLICO – DIREITO DE INDENIZAÇÃO I- Afigura-se pacífica na doutrina e na jurisprudência a tese segundo a qual a permissão, por se constituir em contrato de adesão, de caráter discricionário e precário, não gera direito adquirido ao permissionário, de modo que a rescisão unilateral da entidade outorgante não enseja direito de indenização. Ocorre que a doutrina mais abalizada, mitigando o rigorismo desse entendimento, em determinadas situações, onde houver comprovados prejuízos absorvidos pelo permissionário em razão de investimento vultoso na infra-estrutura para a prestação do serviço delegado, impõe-se, ante fundadas razões de justiça e segurança jurídica, o reconhecimento do direito à indenização pelos gastos daquela natureza. Assim pontifica Celso Antônio Bandeira de Mello (em Curso de Direito Administrativo, 18a edição, Malheiros, pág. 713), para quem “na jurisprudência reflete-se na mesma tendência de aceitar que, em princípio, as permissões de serviço púbico hão de ser consideradas como um ato precário, sem embargo de existirem situações nas quais, in concreto, reputa-se que haverá de lhe ser recusado tal caráter, o que ocorrerá, desde logo, quando concedida a prazo certo e mesmo em outras situações nas quais o permissionário haja incorrido em pesados investimentos ou venha desenvolvendo a prestação do serviço há longo tempo, bem como nas que estejam reguladas de modo a impor cerceios à livre revogabilidade .” II – A indenização por danos morais mostra-se indevida. Com efeito, no caso em análise, o Postulante não demonstrou dano na esfera ligada à reputação da pessoa jurídica empresária que figura nesta relação jurídico-processual. Ressalte, a propósito, que sem prejuízo decorrente do aspecto moral não pode haver responsabilidade, pas de préjudice , pas de responsabilitè , nos termos da doutrina estrangeira. Por esse entender, mero dissabor gerado pelos atos da vida cotidiana, ademais quando se trata de atos discricionários decorrentes da manifestação de vontade em sede de contrato de caráter precário, ocasionados ordinariamente, não enseja qualquer dano moral juridicamente relevante para fins de proteção legal, conforme previsto no artigo 186 do novo Código Civil. III – Apelação parcialmente provida." Houve a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados peloTribunal de origem (e-STJ fl. 332):Documento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 12
  2. 2. Superior Tribunal de Justiça "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. I- O recurso de embargos de declaração não se afigura instrumento vocacionado à satisfação da pretensão recursal de caráter infringente, posto que os efeitos que dele dimanam, nos termos dos arts. 535 e seguintes do CPC, são apropriados ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional quando existe omissão, contradição ou obscuridade; sendo vedada sua utilização para se questionar, diretamente, a própria justiça da decisão impugnada. No caso dos autos, não há ponto de omissão, dado que as questões suscitadas pelo recorrente encontram-se especificamente abordadas no contexto dos fundamentos da decisão em epígrafe. II – Embargos de declaração a que se nega provimento." Sustenta a recorrente que o aresto recorrido negou vigência aos arts. 333, I, e 535 doCódigo de Processo Civil, 2º, VI, e 40 da Lei 8.987/95. Defende que, apesar da oposição deembargos de declaração, houve negativa de prestação jurisdicional. Alega, em síntese,"decorre da precariedade e da possibilidade de revogação unilateral, características dapermissão estabelecida em lei, o fato de não ser devida qualquer indenização pelo PoderConcedente" (e-STJ fl. 339). Assevera que o permissionário não comprovou a ocorrência deprejuízos para justificar indenização por danos materiais. Requer o provimento do recursoespecial para reformar o acórdão recorrido. O recorrido não apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fl. 354). O recurso foi admitido pelo Tribunal de origem. É o relatório.Documento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 de 12
  3. 3. Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 1.021.113 - RJ (2007/0292605-9) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇOS LOTÉRICOS. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. NATUREZA JURÍDICA. RESCISÃO UNILATERAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO PELOS GASTOS DE INSTALAÇÃO DA CASA LOTÉRICA. EXISTÊNCIA DE INVESTIMENTO VULTOSO PARA CONCRETIZAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANOS MATERIAIS. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RAZÃO DE LAUDO PERICIAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. No caso dos autos, a empresa Magic Numbers Comercial e Serviços Ltda, ora recorrida, ajuizou ação ordinária de natureza indenizatória (material e moral) contra a Caixa Econômica Federal, em razão da rescisão não motivada do contrato de permissão de serviços lotéricos. Por ocasião da sentença, o pedido foi julgado improcedente (e-STJ fls. 270/273), o que foi reformado em sede de apelação pelo Tribunal de origem, que reconheceu a procedência parcial do pedido indenizatório por danos materiais, mas afastou a existência de danos morais. A CEF interpôs recurso especial no qual sustenta negativa de vigência aos arts. 333, I, e 535 do Código de Processo Civil, 2º, VI, e 40 da Lei 8.987/95. 2. Não há falar em violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. Além disso, a Corte a quo expressamente analisou nos embargos declaratórios a questão relacionada à natureza precária do ato de permissão e a falta de provas hábeis a ensejar qualquer reparação (e-STJ fls. 328/330), tópicos apontados como omissos pela recorrente. 3. A análise do acórdão recorrido permite asseverar que o Tribunal de origem firmou as seguintes conclusões: a) a permissão de serviço público é dotada de caráter discricionário e precário, o que permite a revogação em razão de interesse público, sem ensejar indenização; b) em casos específicos, nas hipóteses que o permissionário realizar investimento de vulto para a exploração do serviço delegado, é possível o reconhecimento do direito à indenização pelos referidos gastos; c) a Caixa Econômica Federal realizou a rescisão unilateral da permissão sem oportunizar defesa ao permissionário, tampouco indicou motivos relevantes para justificar a medida ou atos ensejadores de descumprimento dos termos do contrato formado entre as partes; d) o laudo pericial produzido nos autos concluiu pela existência de valores expressivos gastos para a instalação e manutenção da casa lotérica na qual seriam prestados os serviços objeto da permissão; e) não há falar em indenização de dano moral da pessoa jurídica, por se tratar a rescisão da permissão em mero dissabor da vida cotidiana; f) a indenização deve se restringir "tão-somente, aos gastos com a instalação e manutenção pela Autora da casa lotérica destinada à prestação do serviço objeto da permissão" , cujo exatosDocumento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 3 de 12
  4. 4. Superior Tribunal de Justiça valores serão apurados em liquidação de sentença. 4. Efetivamente, a permissão de serviços lotéricos é caracterizada pela discricionariedade, unilateralidade e precariedade, o que autorizaria a rescisão unilateral pelo poder permissionário. Nesse sentido: REsp 705.088/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 11.12.2006; REsp 821.039/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 31.8.2006. 5. Entretanto, em hipóteses específicas, como o caso dos autos, é lícito o reconhecimento ao direito à indenização por danos materiais. É incontroverso nos autos que o permissionário realizou significativo investimento para a instalação do próprio empreendimento destinado à execução do serviço público delegado, inclusive mediante atesto de padronização do poder concedente. Todavia, após poucos meses do início da atividade delegada, a Caixa Econômica Federal rescindiu unilateralmente a permissão, sem qualquer justificativa ou indicação de descumprimento contratual pelo permissionário. Assim, no caso concreto, a rescisão por ato unilateral da Administração Pública impõe ao contratante a obrigação de indenizar pelos danos materiais relacionados à instalação da casa lotérica. 6. É manifesto que a análise da pretensão recursal, no tocante a não-comprovação do recorrido dos prejuízos sofridos aptos a justificar indenização por danos materiais, os quais foram expressamente reconhecidos no acórdão recorrido em razão de prova pericial, com a consequente reversão do entendimento do acórdão recorrido, exige, necessariamente, o reexame de matéria fático probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): A pretensão recursal não merece acolhimento. No caso dos autos, a empresa Magic Numbers Comercial e Serviços Ltda, orarecorrida, ajuizou ação ordinária de natureza indenizatória (material e moral) contra a CaixaEconômica Federal, em razão da rescisão não motivada do contrato de permissão de serviçoslotéricos. Por ocasião da sentença, o pedido foi julgado improcedente (e-STJ fls. 270/273), oque foi reformado em sede de apelação, que reconheceu a procedência do pedidoindenizatório por danos materiais, mas afastou a existência de danos morais. Inicialmente, não há falar em violação do art. 535, II, do Código de Processo Civilquando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendodesnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados peloslitigantes. Além disso, a Corte a quo expressamente analisou nos embargos declaratórios aquestão relacionada à natureza precária do ato de permissão e a falta de provas hábeis aensejar qualquer reparação (e-STJ fls. 328/330), tópicos apontados como omissos pelorecorrente. Sobre o tema, os seguintes precedentes:Documento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 4 de 12
  5. 5. Superior Tribunal de Justiça "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. IPTU, TIP E TCLLP. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. 1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta. (...) 6. Recurso especial a que se dá parcial provimento." (REsp 767.250/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 10.6.2009) "PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA - RECURSO ESPECIAL – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 13 STJ - INADMISSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando os fundamentos da decisão a quo que são claros e nítidos, sem haver omissões, obscuridades, dúvidas ou contradições. O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, pois ao magistrado cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. (...) 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido." (REsp 977.216/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008) A Corte a quo, ao analisar a controvérsia, consignou (e-STJ fls. 310/312): "Na questão jurídica trazida a exame mediante a presente apelação cível destaca-se o tema, sempre atual e controvertido, atinente às modalidades contratos ou atos administrativos de outorga do direito de explorar economicamente determinados serviços públicos, cuja titularidade é atribuída por lei ou pela própria Carta Política ao Poder Público. In casu, a controvérsia perpassa na necessária verificação do conteúdo, natureza e adequação do ato ou contrato administrativo de permissão para a prestação de serviços lotéricos. No caso concreto em foco, apresenta-se para análise perante esta Corte Regional os contratos de permissão de prestação de serviço público pelas casas lotéricas, cujo poder de outorga é atribuído à Caixa Econômica Federal na forma da legislação de regência. Propedeuticamente, mostra-se relevante trazer à baila autorizada orientação doutrinária acerca do instituto da permissão , máxime quanto sua natureza e implicações. Nesse objetivo, vale citar o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem, litteris , “permissão, em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público. O seu objeto é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público por particular. Daí a sua dupla acepção: permissão de serviço público e permissão de uso.” E continua a ilustre doutrinadora, afirmando que “a Lei nº 8.987 referiu-se à permissão em apenas dois dispositivos: no art. 2o, inciso IV, e no artigo 40, pelos quais se verifica que a permissão é definida como contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente (melhor seria que, ao invés de falar em revogação, que se refere a atos unilaterais, o legislador tivesse falado em rescisão, esta sim referente a contratos; o emprego errôneo do vocábulo bem revela as incertezasDocumento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 5 de 12
  6. 6. Superior Tribunal de Justiça quanto à natureza da permissão) ”. A orientação jurisprudencial relativamente à permissão de serviço lotérico aponta no sentido de que tal modalidade de contrato administrativo reveste-se dos atributos da discricionariedade, unilateralidade e precariedade (cf. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 561648, STJ). Conforme já decidiu a antiga Sexta Turma deste Eg. Tribunal Regional da 2a Região, a disciplina normativa da atividade lotérica, inicialmente prevista no Decreto nº 21.143/32, e depois nos Decretos-lei nº 6.259/44 e nº 204/67, a qualifica como serviço público, cuja exploração, no âmbito da loteria federal, se realiza mediante credenciamento de revendedores pela Caixa Econômica Federal, sendo que a natureza jurídica da atividade lotérica federal impede a aplicação dos princípios inerentes à competição de mercado, consistindo de situação de privilégio, originária da exclusividade do exercício de determinado serviço público pela Administração e que tem como substrato o interesse público, e não de intervenção monopolista (cf. AC nº 333167, rel. Des. Fed. André Fontes, TRF-2a Região). Dessa forma, quando a hipótese contempla um caráter discricionário e precário, inerente aos contratos de permissão de serviço público, pode a entidade outorgante revogar a permissão em prol do interesse público (cf. AMS nº 199901000977080, TRF-1a Região). Não se pode perder de perspectiva, ainda, que a jurisprudência vem entendendo no sentido de não ser aplicável à permissão o artigo 9º, § 2º da Lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão, porque a hipótese não é de contrato. Assim, a rescisão da permissão, exatamente por ser precária, não enseja qualquer indenização, salvo as hipóteses que o permissionário fez investimento de vulto (Cf. AC nº 1998834000293932. TRF-1a Região). Seguindo essa linha de raciocínio, adverte Celso Antônio Bandeira de Mello que “na jurisprudência reflete-se na mesma tendência de aceitar que, em princípio, as permissões de serviço púbico hão de ser consideradas como um ato precário, sem embargo de existirem situações nas quais, in concreto, reputa-se que haverá de lhe ser recusado tal caráter, o que ocorrerá, desde logo, quando concedida a prazo certo e mesmo em outras situações nas quais o permissionário haja incorrido em pesados investimentos ou venha desenvolvendo a prestação do serviço há longo tempo, bem como nas que estejam reguladas de modo a impor cerceios à livre revogabilidade .” Dessarte, à luz da doutrina e dos precedentes jurisprudenciais acima mencionados, revela-se juridicamente possível concluir que, de fato, o permissionário não detém direito subjetivo na continuação da prestação do serviço público objeto do contrato, na medida em que a permissão afigura-se impregnada de caráter discricionário e precário, que projeta, por isso, determinado poder à entidade outorgante de, unilateralmente, revogar ou rescindir o contrato. Entrementes, em determinados casos, deve-se conceder relevo ao fato de que o permissionário pode, em algumas vezes, assumir responsabilidade por vultosos gastos destinados à aplicação na infra-estrutura e logística do empreendimento, para fins da exploração do serviço público delegado. Nessa medida, transparece correta a posição, in casu, de se reconhecer direito à indenização por gastos dessa natureza. Adicionalmente, importa ressaltar que, no caso dos autos, observa-se que a Caixa Econômica Federal, quando da rescisão unilateral da permissão em comento, não concedeu oportunidade de defesa à Demandante. Também, nota-se a ausência de qualquer demonstração ou motivação relevantes destinadas a justificar a medida tomada por aquela empresa pública. Inolvidável, ainda, a circunstância de que não foi apontado ao permissionário ora Apelante quaisquer atos ensejadores de descumprimento dos termos do contrato ajustado pela partes. Dessarte, o contexto assim conglobadamente analisado nos induz à ilação de ser devida a indenização ora pleiteada pelo Apelante. Consoante se denota do laudo pericial coligido aos presentes autos (fl. 155), o Sr. Perito apontou o valores expressivos a título do custo da instalação e da manutenção pelaDocumento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 6 de 12
  7. 7. Superior Tribunal de Justiça Apelante referentemente à casa lotérica na qual eram prestados os serviços objeto da permissão. Afigura-se demonstrado, mais uma vez, o cabimento de ser reconhecido o direito de indenização pelos custos das instalações da casa lotérica. Por outro lado, revela-se incabível compensação por dano moral. No caso em análise, o Postulante não demonstrou dano na esfera ligada à reputação da pessoa jurídica empresária que figura nesta relação jurídico-processual. Ressalte, a propósito, que sem prejuízo decorrente do aspecto moral não pode haver responsabilidade, pas de préjudice , pas de responsabilitè , nos termos da doutrina estrangeira. Por esse entender, mero dissabor gerado pelos atos da vida cotidiana, ademais quando se trata de atos discricionários decorrentes da manifestação de vontade em sede de contrato de caráter precário, ocasionados ordinariamente, não enseja qualquer dano moral juridicamente relevante para fins de proteção legal, conforme previsto no artigo 186 do novo Código Civil. Por fim, cumpre frisar que a indenização ora reconhecida deve se restringir, tão-somente, aos gastos com a instalação e manutenção pela Autora da casa lotérica destinada à prestação do serviço objeto da permissão, levando-se em consideração o que levantado pelo Sr. Perito no laudo coligido aos presentes autos. Os exatos valores da indenização pleiteada devem ser apurados em incidente de liquidação de sentença." A análise do acórdão recorrido permitem asseverar que o Tribunal de origem firmouas seguintes conclusões: a) a permissão de serviço público é dotada de caráter discricionário eprecário, o que permite a revogação em razão de interesse público, sem ensejar indenização;b) em casos específicos, nas hipóteses que o permissionário realizar investimento de vultopara a exploração do serviço delegado, é possível o reconhecimento do direito à indenizaçãopelos referidos gastos; c) a Caixa Econômica Federal realizou a rescisão unilateral dapermissão sem oportunizar defesa ao permissionário, tampouco indicou motivos relevantespara justificar a medida ou atos ensejadores de descumprimento dos termos do contratoformado entre as partes; d) o laudo pericial produzido nos autos concluiu pela existência devalores expressivos gastos para a instalação e manutenção da casa lotérica na qual seriamprestados os serviços objeto da permissão; e) não há falar em indenização de dano moral dapessoa jurídica, por se tratar a rescisão da permissão em mero dissabor da vida cotidiana; f) aindenização deve se restringir "tão-somente, aos gastos com a instalação e manutenção pelaAutora da casa lotérica destinada à prestação do serviço objeto da permissão" , cujo exatosvalores serão apurados em liquidação de sentença. Efetivamente, como reconhecido expressamente no aresto impugnado, os contratosadministrativos de permissão de serviço público, especificamente relacionada à permissão deserviços lotéricos, são caracterizados pela discricionariedade, unilateralidade e precariedade,o que autorizaria a rescisão unilateral pelo poder permissionário. Nesse sentido, os seguintesprecedentes deste Tribunal Superior: REsp 705.088/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado,DJ de 11.12.2006; REsp 821.039/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 31.8.2006. Entretanto, em casos específicos, como a hipótese dos autos, é lícito oreconhecimento ao direito à indenização. É incontroverso nos autos que o permissionário realizou significativo investimentopara a instalação do próprio empreendimento destinado à execução do serviço públicodelegado, inclusive mediante atesto de padronização do poder concedente. Todavia, apósDocumento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 7 de 12
  8. 8. Superior Tribunal de Justiçapoucos meses do início da atividade delegada (14 meses), a Caixa Econômica Federalrescindiu unilateralmente a permissão, sem qualquer justificativa ou indicação dedescumprimento contratual pelo permissionário. Assim, no caso concreto, a rescisão por ato unilateral da Administração Públicaimpõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos danos materiaisrelacionados à instalação da casa lotérica. Ademais, sob a perspectiva do Direito Administrativo Consensual, os particularesque travam contratos com a Administração Pública devem ser vistos como parceiros, devendoo princípio da boa-fé objetiva (e seus corolários relativos à tutela da legítima expectativa)reger as relações entre os contratantes público e privado. Por outro lado, é perfeitamente adequado o entendimento doutrinário que reconhece,em razão das diversas tentativas de descaracterização do instituto da permissão, direitos egarantias inerentes ao regime jurídico da concessão. Sobre o tema, a orientação de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de DireitoAdministrativo, 27ª edição, São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 764/769): "Na jurisprudência reflete-se a mesma tendência de aceitar que, em princípio, as permissões de serviço público hão de ser consideradas como um ato precário, sem embargo de existirem situações nas quais, in concreto, reputa-se que haverá de lhe ser recusado tal caráter, o que ocorrerá, desde logo, quando concedida a prazo certo e mesmo em outras situações nas quais o permissionário haja incorrido em pesados investimentos e/ou venha desenvolvendo a prestação de serviço público há longo tempo, bem como nas que estejam reguladas de modo a impor cerceios à livre revogabilidade. (...) A Administração não está liberada para outorgar permissões – buscando a liberdade que corresponderia ao seu caráter precário – em hipóteses não compatíveis com o préstimo natural do instituto; ou seja: em hipóteses nas quais a sua contraparte deva realizar investimentos de monta e em que o adequado cumprimento do serviço demanda estabilidade, requerida para que o empreendedor possa organizar-se e instrumentar-se satisfatoriamente, com os correlatos dispêndios. Se, entretanto, voltar a ocorrer o dislate de serem conferidas permissões fora de seu destino natural, tal como sucedeu frequentemente no passado, reintroduzir-se-ão os mesmos problemas e questionamentos que dantes se puseram e que já foram mencionados. Deveras, até o presente, a Administração movimentou-se com amplíssima e juridicamente inadmissível liberdade para disciplinar, como bem quis, o tema das outorgas de titulação para que particulares investissem na condição de prestadores de certos serviços públicos, notadamente o de transporte coletivo de passageiros, de tal sorte que, sem nenhuma base legal prestante, dispôs a seu alvedrios sobre as condições retoras de tais vínculos. É fato, igualmente, que esta inadmissível liberdade jamais foi contendida, até porque, como é sabido e ressabido, o Executivo, entre nós, mediante regulamentos, portarias e instruções ou até mesmo através de atos de compostura peculiar, movimenta-se desenvoltamente em campos que necessariamente dependeriam de regulação legal e o faz sem questionamentos, sem indignação social ou dos meios jurídicos (basta lembrar os decretos-leis expedidos ao tempo das Cartas de 1967 e 1969 ou as medidas provisórias da Constituição de 1988, praticamente todos manifestamente inconstitucionais). Segue-se que, até o presente, não tem havido alternativa alguma paraDocumento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 8 de 12
  9. 9. Superior Tribunal de Justiça os interessados em se candidatarem à prestação de tais serviços senão a de enquadrar-se nas regras, por mais inadequadas que sejam, traçadas pela Administração segundo o próprio arbítrio. Conquanto indevidamente, tem-se reconhecido a tais atos administrativos uma virtualidade jurídica que seria a própria de lei e tal circunstância não pode ser inconsequentemente ignorada, pois à sombra deles instauraram-se situações jurídicas que perduram a longos anos e que, obviamente, acarretaram – inclusive para que fossem atendidas as condições das quais dependia a mantença do serviço – obrigação dos outorgados de efetuarem pesados e contínuos investimentos em equipamentos, instalações, bem como o indefectível engajamento em relações trabalhistas, com os encargos sociais e tributários que lhes são correlatos. Assim, em face disto, sobrepose nas permissões deferidas a prazo certo – mormente quando a própria lei autorizava outorga em tais termos -, mas também naqueles outros em que, mesmo sem quaisquer destas garantias, o permissionário já efetuara dispêndios de vulto, tornou-se impossível desconhecer a relevância jurídica destes fatos e o consequente direito do permissionário, seja a uma estabilidade do vínculo análoga à da concessão, seja – correlatamente – ao direito a ser indenizado nos casos em que a extinção unilateral da permissão se efetuava sem que o permissionário houvesse incorrido em falta que a justificasse. O princípio da lealdade e da boa-fé, na generalidade dos casos, agregado ao da presunção da legitimidade dos atos administrativos naqueloutros, sobretudo se havia previsão legal ou mesmo regulamentar de prazo, impunham tais soluções, as quais acabaram por sensibilizar a doutrina e algumas vezes também os pretórios. Note-se que, sendo a boa-fé um princípio geral de direito e o princípio da presunção da legalidade dos atos administrativos um princípio básico do Direito Administrativo, a adoção de interpretações que os prestigiem não significa uma liberalidade por parte do intérprete, seja ele juiz ou outro aplicador do Direito, mas representa atendimento obrigatório ao próprio sistema jurídico. Assim, se vierem a reproduzir-se as situações teratológicas referidas, não haverá senão reproduzir estas mesmas soluções apontadas, de tal sorte que as permissões de serviços público converter-se-ão em verdadeiras contrafações das concessões de serviço público, devendo, por isso, ser responsabilizados os agentes públicos que lhes derem causa, sejam de que hierarquia forem ." (sem destaques no original) No mesmo sentido, a lição de Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo,5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 795): "São muito frequentes as tentativas de desnaturar a permissão, visando a evitar o reconhecimento de garantias inerentes à concessão de serviço público. O Estado denomina permissão uma relação jurídica que apenas pode ser configurada como concessão. A denominação é irrelevante, aplicando-se o regime jurídico da concessão. Sempre que uma delegação de serviço público importar um prazo mínimo de garantia para o delegatário ou impuser a ele a realização de obrigações de investimento, cuja amortização dependerá da exploração do serviço por um período mínimo de tempo, será aplicável o regime da concessão de serviço público. O entendimento foi consagrado na doutrina há muito tempo, surgindo a expressão “permissão qualificada” ou “permissão condicionada”. MEIRELLES TEIXEIRA afirmou que permissão que assegure certos direitos ao permissionário não se subordina ao regime da precariedade. HELY LOPES MEIRELLES, CAIO TÁCITO, MIGUEL REALE, EROS ROBERTO GRAU e EDMIR NETTO DE ARAÚJO seDocumento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 9 de 12
  10. 10. Superior Tribunal de Justiça manifestaram no mesmo sentido. CELSO ANTÔNIO BANDERIRA DE MELLO afirma que a realização de investimentos por parte do permissionário conduz a uma estabilidade “análoga” à concessão." Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior: "ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. 1. A rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes (art. 69, I, § 2º, do Decreto-Lei 2.300/86; art. 79, § 2º da Lei 8.666/93), como tais considerados, não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes (CC/1916, art. 1.059; CC/2002, art. 402). Precedentes. 2. Embargos de divergência a que se dá provimento." (EREsp 737.741/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 21.8.2009) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL. INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. ART. 79, § 2º, DO CPC. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando o Tribunal de origem não se manifestar acerca da matéria infraconstitucional discutida no recurso especial, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, deve o recorrente interpor o recurso especial alegando violação do art. 535 do CPC, a fim de obter êxito nesta instância recursal. Na falta dessa alegação, incide a Súmula 211/STJ. 2. O § 2º do art. 79 da Lei 8.666/93 estabelece que, para que o particular seja indenizado pelos prejuízos decorrentes da rescisão unilateral do contrato administrativo, é necessária a comprovação da existência dos referidos prejuízos. 3. O Tribunal de Justiça estadual, soberano na análise do suporte fático-probatório, entendeu que foi devidamente comprovada a existência de danos com a rescisão do contrato. Desse modo, para se entender em sentido contrário, é necessário o reexame das provas e das circunstâncias de fato constantes dos autos, o que, no entanto, é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Os contratos administrativos regem-se não apenas por suas cláusulas e pelas normas de direito público, mas também lhes são aplicáveis, supletivamente, as normas de direito privado (art. 54 da Lei 8.666/93), de maneira que é devido o ressarcimento dos lucros cessantes por descumprimento de contrato administrativo (EDcl nos EDcl no REsp 440.500/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias - Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região -, DJe de 25.4.2008; EDcl no REsp 440.500/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13.11.2007; REsp 190.354/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.2.2000; REsp 737.741/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 1º.12.2006). 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 929.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 12.11.2009) Por fim, em relação a alegada violação do art. 333, I, do Código de Processo Civil, émanifesto que a análise da pretensão recursal, no tocante a não comprovação do recorrido dosprejuízos sofridos aptos a justificar indenização por danos materais, os quais foramDocumento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 0 de 12
  11. 11. Superior Tribunal de Justiçaexpressamente reconhecidos no acórdão recorrido em razão de prova pericial, com aconsequente reversão do entendimento do acórdão recorrido, exige, necessariamente, oreexame de matéria fático probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termosda Súmula 7/STJ. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, II, DO CPC. INCUMBÊNCIA DO RÉU. RECONHECIMENTO DO DIREITO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. LEI ESTADUAL 10.961/1992. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao réu invocar circunstância capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas do fato aduzido pelo demandante (inciso II). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, com apoio no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu que a autora preenche os requisitos legais para a progressão funcional. Rever tal entendimento implica, como regra, reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inviável analisar suposto direito amparado em legislação estadual, porquanto defeso ao STJ reexaminar Direito local. Aplicação, por analogia, da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário." 4. Agravo Regimental não provido." (AgRg no Ag 1.313.849/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 2.2.2011) "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. ART. 458 E 535 DO CPC. OBSCURIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PENSÃO. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA NÃO-OFENSA À COISA JULGADA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 333, I E 334, IV, DO CPC. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. I – Embora rejeitando os embargos de declaração, o Acórdão recorrido examinou, motivadamente, todas as questões pertinentes, logo, não há que se falar em ofensa aos artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil. II – Conforme assente jurisprudência deste Tribunal, nas hipóteses de pensão fixada a título de reparação por danos materiais ou morais, o prazo prescricional é de vinte anos. Precedentes. III - Em âmbito de recurso especial não há campo para se revisar entendimento assentado em provas, conforme está sedimentado no enunciado 7 da Súmula desta Corte. IV - A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido." (AgRg no Ag 1.313.849/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 8.10.2010) Portanto, é manifesto o acerto da Corte a quo ao concluir, no caso concreto, pelodireito à indenização "tão-somente, aos gastos com a instalação e manutenção pela Autora daDocumento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 1 de 12
  12. 12. Superior Tribunal de Justiçacasa lotérica destinada à prestação do serviço objeto da permissão", nos termos do laudopericial, inexistindo qualquer necessidade de reforma do acórdão recorrido. Ante o exposto, o recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa partenão provido. É o voto.Documento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 2 de 12

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