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Contratação para construção de hospital de pequeno porte. inocorrência de responsabilidade subsidiária

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DE HOSPITAL DE PEQUENO PORTE. INOCORRÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APLICABILIDADE DO QUE RECOMENDA A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 191 DA SBDI-1. Agravo de instrumento provido, a fim de se determinar o processamento do recurso de revista, para uma melhor análise da alegação de contrariedade à OJ 191 da SBDI-1 do TST, aparentemente demonstrada.

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Contratação para construção de hospital de pequeno porte. inocorrência de responsabilidade subsidiária

  1. 1. A C Ó R D Ã O(Ac. 6ª Turma)GMACC/hta/m/gAGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DEHOSPITAL DE PEQUENO PORTE. INOCORRÊNCIA DE RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. APLICABILIDADE DO QUE RECOMENDA A ORIENTAÇÃOJURISPRUDENCIAL 191 DA SBDI-1. Agravo de instrumentoprovido, a fim de se determinar o processamento do recursode revista, para uma melhor análise da alegação decontrariedade à OJ 191 da SBDI-1 do TST, aparentementedemonstrada.RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DE HOSPITALDE PEQUENO PORTE. INOCORRÊNCIA DE RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. APLICABILIDADE DO QUE RECOMENDA A ORIENTAÇÃOJURISPRUDENCIAL 191 DA SBDI-1. Restando incontroverso, nosautos, que o Município firmou contrato de empreitada comempresa de engenharia para a construção de hospital depequeno porte, tem-se que a atuação do órgão públicoocorreu como dono da obra, sendo o caso de aplicação do querecomenda a OJ 191 do TST, uma vez que não se trata deempresa construtora ou incorporadora a atrair a incidênciada responsabilidade subsidiária, prevista na Súmula 331 doTST. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos deRecurso de Revista n° TST-RR-25440-97.2009.5.03.0058, emque é Recorrente MUNICÍPIO DE CÓRREGO FUNDO e sãoRecorridos JAIME CAETANO ROLINDO e SÓLIDA BRASILCONSTRUTORA LTDA. Em sessão de julgamento, realizada em 21/9/2011, foi apresentadadivergência ao voto do Exmo. Ministro Relator, Maurício Godinho Delgado, quanto aotema -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. SÚMULA 331 TST. DONO DA OBRA. OJ 191 da SBDI-1doTST-, acolhida pela maioria da egrégia Sexta Turma. Peço venia ao eminente relatorpara reproduzir aqui os termos de seu relatório. A Vice-Presidência do 3º Regional denegouseguimento ao recurso de revista do Município de CórregoFundo (fls. 158-161). Inconformado, o Reclamado interpõe o presenteagravo de instrumento, sustentando que o seu recurso derevista reunia condições de admissibilidade (fls. 2-10).
  2. 2. Não foram apresentadas contraminuta ao agravo deinstrumento e/ou contra-razões ao recurso de revista, tendoo Ministério Público do Trabalho opinado pelo conhecimentoe provimento do apelo. TRAMITAÇÃO ELETRÔNICA. É o relatório. V O T O I) CONHECIMENTO Atendidos todos os pressupostosrecursais, CONHEÇO do apelo.- II) MÉRITO Neste ponto passo a inserir a divergência apresentada e acolhida pelamaioria do Colegiado. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. DONO DA OBRA. OJ191, DA SBDI-1, DO TST Em razões de revista, o Reclamado pretende excluir a responsabilidadesubsidiária pelos créditos devidos ao autor ao argumento de que atuou como dono daobra. Alega que não lhe cabe a responsabilidade decorrente da Súmula 331, IV, TST,em face da previsão legal contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Para tanto, invoca aocorrência de contrariedade à OJ 191, da SBDI-1, do TST. Apresenta, ainda, aresto paracotejo de tese. O primeiro Juízo de admissibilidade do recurso derevista, ao exame do tema em epígrafe, denegou-lheseguimento. No agravo de instrumento, o reclamado renova asalegações trazidas na revista, no sentido de que forampreenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 daCLT. Analiso. O TRT da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário do reclamado,mantendo a decisão que reconheceu a responsabilidade subsidiária, nos seguintestermos: -Ab initio, necessário esclarecer que, neste ramo especializado, vigora o princípio daprimazia da realidade sobre a forma. Isso significa dizer que os contratos civis firmados
  3. 3. entre as reclamadas faz lei entre elas, mas suas cláusulas não podem servir de óbice àcondenação subsidiária da tomadora de serviços, se fica constatada culpa in eligendo eculpa in vigilando, devendo o MUNICÍPIO responder pelos eventuais créditostrabalhistas, de forma subsidiária, nos termos da Súmula 331, do TST. As pendengas entre pessoas jurídicas, decorrentes de estipulação civil, devem serresolvidas em juízo e foro próprios, não podendo constituir óbice ao recebimento docrédito trabalhista, de natureza alimentar. Aqui não se trata de contratação de meros serviços de construção civil por alguémque deles se utiliza para conservação de imóveis, mas vinculados à atividade-meio dotomador, necessários ao bom funcionamento da cadeia produtiva da atividadeeconômica da recorrente. É o que se verifica do contrato de fls. 44 e ss., CláusulaPrimeira, cujo objeto consiste na construção de um Hospital de pequenoporte para o atendimento às necessidades da Secretaria Municipal de Saúde. A situação está bem posta pela r. sentença recorrida, na medida em que a proteçãoconstitucional da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho,consubstanciados nos artigos 1º, incisos III e IV, 3º, incisos I e III, 6º, 7º e 170, incisosIII e VII, de nossa Carga Magna, exigem a releitura da Orientação Jurisprudencial nº191 da SDI-1 do TST, impedindo que pessoas jurídicas de grande porte utilizem-se doexceptivo legal contido no artigo 455 da CLT para se esquivar à fiscalização documprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora. Esse verbete deve ser direcionado apenas a pessoas físicas que reservam algumaseconomias para construir ou reformar seu imóvel, não possuindo, obviamente,condições para acompanhar o atendimento dos deveres trabalhistas pelo empreiteiro. A par disso, transcrevo ementa de julgamento proferido neste Regional, cujosfundamentos transitam no mesmo sentido: EMENTA: DONO DA OBRA - MUNICÍPIO - "RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA - RECONHECIMENTO - Regra geral, o dono da obra não seresponsabiliza pelas verbas trabalhistas referentes a empregados vinculados a empresascontratadas sob regime de empreitada ou prestação de serviços, como se extrai da leituraliteral da OJ n. 191/TST. Isso ocorre quando o contrato de empreitada ou prestação deserviços é pactuado perante terceiros por pessoa física, como essencial valor de uso(construção de casas para residência e lazer, sem caráter lucrativo, por exemplo).Tratando-se, porém, de contrato realizado por duas pessoas jurídicas, em que o dono daobra (ou tomador dos serviços) necessariamente tenha de realizar tais empreendimentos,mesmo que estes assumam caráter infra-estrutural e de mero apoio à sua dinâmicanormal de funcionamento, fica evidente a responsabilidade subsidiária do dono da obraou tomador dos serviços pelas verbas laborais contratadas pela empresa executora daobra ou serviços. Evidenciado, nos autos, que a obra contratada pelo ente municipal eranecessária ao normal funcionamento de um dos seus órgãos - obra, portanto, de infra-estrutura e de apoio à sua dinâmica governamental -, há de ser reconhecida a suaresponsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao obreiro. (Processo00215-2005-131- 03-00-3-RO - Publicado DJMG 19.10.2005 - DesembargadorMaurício Godinho Delgado).
  4. 4. Como se verifica dos autos, o recorrente foi beneficiário dos serviços prestados peloautor, embora a contratação tenha ocorrido por meio de empresa interposta. Assim, considerando que o contrato de trabalho foi firmado diretamente com a 1ªreclamada, e o MUNICÍPIO foi por ele beneficiado, sendo parte na relação processual,deve responder de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas do reclamante. Nesse sentido, a Súmula 331 prevê, assentando o entendimento do Colendo TribunalSuperior do Trabalho em torno da "terceirização", inclusive quanto à nova redação dadapela Resolução TST 96, de 11/09/2000, que o beneficiário do serviço deve arcar com osônus respectivos, mesmo quando o tomador for a Administração Pública Direta. A denominada terceirização de serviços não tem obstáculo legal, resultando daevolução dos conceitos da ciência econômica, na busca de maiores resultados commenor custo. Em tempos de "neoliberalismo" tem sido aceita inclusive e principalmentepela Administração Pública. Mas esta "modernização" não pode ser feita em prejuízo dotrabalhador, justamente porque a Carta Magna valoriza o trabalho humano e a livreiniciativa, submetendo expressamente a ordem econômica ao respeito a estes postuladosbásicos (CF, artigo 170). A circunstância de o prestador de serviços ter sido contratado por prévioprocedimento licitatório (Lei 8.666/93) não isenta o recorrente da incidência doentendimento acima, pois a regularidade apontada apenas atende ao princípio dalegalidade das contratações públicas. Ao contrário do asseverado, impõe que o entepúblico se municie das necessárias cautelas para que não venha a responder pelacontratação mal feita, quando o prestador deixa de cumprir com suas obrigaçõestrabalhistas e fiscais. O Colendo TST, ao editar a Súmula 331, pretendeu dar uma interpretaçãojurisprudencial ao citado dispositivo legal, que, ao vedar a transferência deresponsabilidade dos encargos trabalhistas, presume a cautela da Administração Públicaem contratar empresas idôneas para a prestação do serviço. (...) Na verdade, a Súmula 331/TST, ao prever a obrigação subsidiária do Poder Público,encontra respaldo constitucional no artigo 37, § 6º, que consagra a responsabilidadeobjetiva dos entes integrantes da Administração Pública (direta e indireta) pelos danoscausados a terceiros. A diferença é que o referido artigo dispõe sobre a responsabilidadecivil objetiva do Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem aterceiros, ao passo que a Súmula 331 prevê a responsabilidade subsidiária de qualquertomador de serviços, inclusive a Administração Pública, quanto às obrigaçõestrabalhistas inadimplidas. (...) Na realidade, o que se veda é a transferência do débito e a formação de vínculoempregatício (em face da proibição do artigo 37, II, da Carta Magna). Vale registrarque, na responsabilidade subsidiária, não se transfere o debitum, apenas a obligatio, desorte que a Administração Pública não se torna devedora dos créditos trabalhistas, mas
  5. 5. apenas responsável pelo seu pagamento. Tanto é verdade que pode se valer da açãoregressiva contra o empregador, devedor direto da obrigação.- Se não fosse assim, haveria um choque entre a Lei de Licitações é as normastrabalhistas, que se fundam na proteção do trabalhador (princípio protetivo). Nego provimento.- (fls. 285/291) (Destacou-se) O Tribunal Regional firmou o entendimento de que acontratação visada pelo reclamado - construção de hospitalde pequeno porte - atendia as necessidades da SecretariaMunicipal de Saúde, razão pela qual reconheceu a responsabilidadesubsidiária da Municipalidade e aplicou a Súmula 331, IV, do TST. Restou incontroverso, nos autos, que o Municípiofirmou contrato de empreitada com determinada empresa deengenharia para a construção de um hospital de pequenoporte. Discute-se, portanto, se ao Município caberia aresponsabilidade subsidiária, a teor do que recomenda aSúmula 331, IV, do TST. É bem ver que o recorrente, não sendo empresa construtora ouincorporadora, atuou como dono da obra, o que o exclui da responsabilizaçãosubsidiária pelas obrigações trabalhistas vindicadas. Embora guarde reserva quanto aoacerto da imunidade que assim se assegura em desatenção inclusive à possibilidade deculpa aquiliana, tal é a jurisprudência nesta Corte consolidada. Assim, tem-se por inaplicável, à espécie, a Súmula 331 do TST, uma vezque incidente a diretriz da Orientação Jurisprudencial 191, da SBDI-1, do TST, nostermos da nova redação assim consignada: OJ-SDI1-191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DECONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011,DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada deconstrução civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidadesolidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvosendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Não obstante me seduza a proposta de refletir sobre imunidade trabalhistaque, mesmo na hipótese de culpa aquiliana, extrai-se da adoção da OJ 191 da SBDI-1, éfato que referida orientação jurisprudencial encontra-se contrariada, autorizando oconhecimento do apelo para a reforma da decisão regional. Assim, tendo em vista a possível contrariedade à OrientaçãoJurisprudencial 191 da SBDI-1 desta Corte Superior, dou provimento ao agravo deinstrumento. Conforme previsão do artigo 897, § 7º, da CLT e daResolução Administrativa do TST 928/2003, em seu artigo 3º,
  6. 6. § 2º, e dos arts. 236, caput, § 2º, e 237, caput, do RITST,proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revistana primeira sessão ordinária subsequente. II - RECURSO DE REVISTA Presentes os pressupostos extrínsecos deadmissibilidade. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331 TST. DONO DA OBRA. OJ 191DA SBDI-1 DO TST Conhecimento Como já referido no exame do agravo de instrumento, o recurso de revistalogra conhecimento por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 191, da SBDI-1, doTST. Conheço, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 191, da SBDI-1,do TST. Mérito Conhecido o apelo por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 191 daSBDI-1 do TST, o seu provimento é consectário lógico. Dou provimento ao recurso de revista para excluir o recorrente do polopassivo da demanda. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do TribunalSuperior do Trabalho, por maioria, vencido o excelentíssimoMinistro Maurício Godinho Delgado, dar provimento ao agravode instrumento do muicípio para, destrancando o recurso,determinar que seja submetido a julgamento na primeirasessão subsequente à publicação da certidão de julgamentodo presente agravo de instrumento, reautuando-o comorecurso de revista, observando-se daí em diante oprocedimento relativo a este. Por maioria, vencido oExcelentíssimo Ministro Mauricio Godinho Delgado, conhecerdo recurso de revista e, no mérito, excluir o recorrente dopolo passivo da demanda. Brasília, 28 de setembro de 2011.Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
  7. 7. Ministro Relatorfls.PROCESSO Nº TST-RR-25440-97.2009.5.03.0058Firmado por assinatura eletrônica em 30/09/2011 pelo Sistema de Informações Judiciárias doTribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

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