O documento discute a diferença entre o direito de arena e o direito de imagem no contexto dos esportes eletrônicos no Brasil. O direito de arena pertence às entidades esportivas e garante o direito de transmitir imagens dos jogadores durante competições. Fora das competições, os jogadores têm o direito de controlar o uso de sua própria imagem através dos direitos de personalidade. A lei brasileira protege esses direitos de personalidade.
Direito de Arena e Direito de Imagem nos Esportes Eletrônicos
1. “O Direito de Arena e o Direito de Imagem nos Esportes Eletrônicos”
“The Arena Rights and the Image Rights in Electronic Sports”
Por Helio Tadeu Brogna Coelho1
Sabe-se que o Projeto de Lei nº 3.450/2015, de autoria do deputado federal João
Henrique Holanda Caldas busca acrescentar ao art. 3º da Lei 9.615, de 24 de março de
1998 (Lei Pelé), a previsão das competições eletrônicas, passando a caracterizá-las como
esporte e tornando-as legalmente reconhecidas, apesar de, culturalmente, o e-sport já ter
sido recepcionado no Brasil como tal, merecendo, agora, receber o manto regulatório para
tutelar os direitos dos jogadores profissionais e das entidades desportivas.
Apesar dos questionamentos existentes sobre a possibilidade, ou não, de se aplicar
da lei desportiva aos esportes eletrônicos – ressalvados posicionamentos contrários,
entendemos que a lei encontra profícuo campo de aplicação, pois a norma se preocupa
em trazer, logo no primeiro capítulo, a previsão de que a prática desportiva não-formal é
caracterizada pela liberdade lúdica de seus praticantes:
“Art. 1o
O desporto brasileiro abrange práticas formais e não-formais e obedece às
normas gerais desta Lei, inspirado nos fundamentos constitucionais do Estado
Democrático de Direito.
(...)
§ 2o
A prática desportiva não-formal é caracterizada pela liberdade lúdica de seus
praticantes.
Advogado, pós-graduado em Direito e Tecnologia da Informação pela Universidade de São Paulo (USP).
Diretor Jurídico da Associação Comercial, Industrial e Cultural de Games (ACIGAMES). Diretor Jurídico
da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM). Palestrante. Colunista no “põe no bolso”.
Contatos: helio@terrascoelho.com.br; heliotbc@gmail.com ou
https://www.facebook.com/heliotadeubrognacoelho
2. § 3o
Os direitos e as garantias estabelecidos nesta Lei e decorrentes dos princípios
constitucionais do esporte não excluem outros oriundos de tratados e acordos
internacionais firmados pela República Federativa do Brasil.”.
Essa tese se reforça quando se analisa a previsão dos princípios fundamentais da
lei desportiva, que atribuem autonomia às pessoas físicas e jurídicas para se organizarem
para praticar atividades esportivas:
“Art. 2o
O desporto, como direito individual, tem como base os princípios:
(...)
II - da autonomia, definido pela faculdade e liberdade de pessoas físicas e jurídicas
organizarem-se para a prática desportiva;”
Atualmente, a tutela dos interesses de jogadores profissionais e das entidades
desportivas se encontraram destituídas de regulamentação infra-legal e específica
(convenção coletiva, por exemplo), mas encontram-se subordinadas à legislação
extravagante, que é suficiente para preencher a maior parte das lacunas que exsurgem
dessas relações jurídicas, tal como ocorre, por exemplo, com os contratos de trabalho, que
são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e pela Lei Desportiva, os
Contratos de Patrocínio, ora regulamentados pela lei civil, dentre outras situações.
Em sendo assim, se de fato for aprovado o aludido projeto de lei o esporte
eletrônico será sacramentado e se revestirá, inquestionavelmente, da integral aplicação da
Lei 9.615/1998 e de outras normas, de modo que a relação jurídica [de emprego] travada
entre os jogadores e os times deverá se adequar às diversas situações lá previstas, e dentre
elas, está o direito de arena.
Esse proeminente tema tem causado desconforto entre os atletas e os clubes, seja
porque a situação ainda não está completamente sedimentada, seja porque são tratadas de
forma equivocada nos contratos, e isso pode gerar sérias implicações jurídicas, já que
estamos diante da exploração de um direito personalíssimo, que integra a própria
personalidade do jogador (direito de imagem lato sensu), e que, de acordo com a lei,
possui natureza inalienável, ressalvadas algumas situações específicas.
3. Considerando-se, pois, a aplicação da lei desportiva aos contratos de trabalho dos
atletas profissionais do e-sport, sob o prisma legal e contratual, o direito de arena e o
direito de uso de imagem, apesar da similaridade terminológica entre os institutos, no
fundo, eles são completamente diferentes e não se comunicam.
E a primeira separação que se deve fazer entre esses institutos é que o direito de
arena é uma expressão própria e originaria da lei desportiva nº 9.615/1998, que garante,
no artigo 42, às entidades de prática desportiva o direito de comercializar, de modo geral,
a reprodução das imagens dos jogadores durante a transmissão do espetáculo desportivo
que o seu time ou os jogadores estiverem envolvidos.
É como diz a Lei:
“Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente
na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a
emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer
meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.”
O direito de arena, portanto, de acordo com a lei, pertence diretamente aos clubes
ou entidades, ou seja, quando o time estiver dentro da “arena” em jogos ou competições
transmitidas por rede televisiva (ou internet) autorizada.
Os valores decorrentes do direito de arena são livremente negociados (art. 42, §1º
da lei) entre as entidades desportivas e a rede que transmitirá o espetáculo, sendo que, em
regra, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração dos direitos desportivos
serão obrigatoriamente repassados aos sindicatos da categoria que, por sua vez, distribuirá
o percentual entre os atletas participantes dos jogos, sejam eles titulares ou não, de modo
que, estes, possuem direitos indiretos sobre tais valores. Vejamos:
“(...)
§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da
receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão
repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes
4. iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de
natureza civil.”
Como o direito de arena possui natureza de cessão de direito de imagem que
decorre de lei (art. 42 da Lei Desportiva), ele se limita, portanto, apenas e tão somente
aos momentos de transmissão das competições, isto é, no período em que o time estiver,
efetivamente, em aparição direta em difusões televisivas, sendo garantida aos atletas a
participação financeira indireta no direito de arena.
Por se tratar de direito próprio do contrato de trabalho desportivo, o direito de
arena é visto pela jurisprudência trabalhista como verba de natureza salarial, devendo,
portanto, integrar o salário do aleta, inclusive para fins rescisórios e de reflexo de verbas.
De outro lado, quando os competidores (atletas) estiverem fora do campo e das
competições, o direito que prevalece é o da personalidade, que contempla, dentre as mais
variadas características enumeradas pela lei e pela doutrina, o uso da própria imagem,
que, sendo direito pessoal inerente a qualquer ser humano, o próprio atleta tem a liberdade
– independentemente da vontade ou da participação do clube, de empregar ou autorizar a
divulgação da sua própria imagem para outros veículos, propagandas ou patrocínios.
Assim, fora da arena, os aletas têm a faculdade legal de proibir, quem quer que
seja, de explorar, divulgar, propagar ou, de qualquer modo, aproveitar-se
economicamente ou não de sua imagem ou seu nome, sejam em fotos, vídeos, textos ou
qualquer outra forma de expressão, inclusive por meio da própria internet e redes sociais.
Os direitos de personalidade são compreendidos, de forma geral, como aqueles
direitos essenciais à identidade de todo o ser humano, tais como o direito à vida, ao corpo,
à aparência, ao nome, à imagem, entre outros.
No Brasil, a doutrina classifica2
os direitos da personalidade da seguinte forma:
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 5ª ed. São Paulo. Atlas, 2005. (Coleção direito civil;
v. 1), pag. 197.
5. “São, fundamentalmente, os direitos à própria vida, à liberdade, à manifestação do
pensamento. A Constituição Brasileira enumera longa série desses direitos e
garantias individuais (art. 5º). São direitos privados fundamentais, que devem ser
respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos
seres humanos”.
Tais diretos também são protegidos pela Constituição Federal, e se revestem de
garantia fundamental no extenso rol do art. 5º, que assegura:
“V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;”
(...)
“X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;”.
Os direitos da personalidade são de tal importância que o Código Civil os trata em
capitulo específico, e lhes atribui, em regra, natureza inalienável, intransmissível e
irrenunciável, de modo que a sua violação poderá acarretar danos morais à pessoa
ofendida ou que teve o seu direito violado, e que, consequentemente, poderá exigir
indenização pela exposição ou utilização indevida da imagem, do nome e outros atributos.
“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra,
ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.”
“Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato
contrário a esta norma.”
Os direitos de personalidade não se limitam apenas à imagem (fotos, vídeos,
gravações etc), mas se estendem também ao nome e codinome:
6. “Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações
ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja
intenção difamatória.”.
“Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda
comercial.”.
Entretanto, no que tange, especificamente, os direitos à imagem ou da aparência,
que são direitos inerentes à personalidade, ensina a melhor doutrina de direito autoral, nas
palavras do Juiz Federal, Dr. Leonardo Estevam de Assis Zanini, em sua obra “Direito de
Autor”, Saraiva, 2015, pag. 130, que:
“A imagem é sem dúvida uma emanação da pessoa, um sinal sensível de sua
personalidade, o qual invariavelmente se projeta para além do corpo do ser
humano, sendo passível de utilização, inclusive econômica (...)”.
Ainda nas palavras do autor3
:
“(...) é de se notar que a simples utilização da imagem sem autorização, ainda que
elogiosa a publicação, dá ensejo a ação de indenização, entendimento que restou
sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial
113963/SP (...)”.
Assim, a exploração das imagens ou do nome de atleta fora da arena e sem a sua
autorização expressa, receberá o tratamento legal dispensado a qualquer pessoa natural,
sendo que a falta de consentimento acerca do uso dessas características inerentes à
personalidade, naturalmente, invade a esfera íntima e privada do atleta, que, neste caso,
será vítima de um ato ilícito (art. 186 do Código Civil) perpetrado contra a sua própria
honra, e isso poderá lhe gerar indenização por danos morais e perdas e danos.
Aliás, quando a imagem-retrato, vídeos, o nome e outros elementos da
personalidade são utilizados como forma de apoio para o explorador conseguir
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direito de Autor. Saraiva, 2015, pag. 127;
7. notoriedade, todos os recursos advindos dessa exploração não autorizada poderão, além
da indenização correspondente, gerar enriquecimento sem causa, ocasião em que surgirá
a obrigação de se devolver os valores indevidamente auferidos, nos termos do art. 844 do
Código Civil:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários.”.
Ademais, a própria lei desportiva, em harmonia com a lei civil e constitucional,
também se preocupou em prever expressamente o direito de uso da imagem do atleta fora
da arena, e ressalva, ainda, que o direito de uso da imagem pode ser cedido livremente
pelo próprio atleta, tanto para o próprio clube como para terceiros (patrocinadores):
“Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou
explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos,
deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho
desportivo.”.
“Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso
de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato
especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não
poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta,
composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da
imagem.”.
A negociação do uso da imagem do atleta fora da arena é objeto de negociação
especial e diferenciada do contrato de trabalho, que, inclusive, detém natureza jurídica
civil, e não trabalhista.
Os valores podem ser livremente negociados com patrocinadores ou terceiros, mas
sofrem limitação legal se houver avença for firmada entre o atleta e o clube esportivo que
for titular do contrato de trabalho, ocasião em que ficarão adstritos ao percentual de 40%
(quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário
e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem.
8. Assim, pelo que foi exposto, verifica-se que mesmo sem a aprovação do projeto
de lei nº 3.450/2015, os contratos de cyber-atleta – ressalvadas posições divergentes, já
atraem a aplicação da lei desportiva nº 9.615/1998 por sua própria natureza, que trata,
dentre os mais variados assuntos, do direito de arena, que, como visto, não deve ser
confundido com o direito de cessão de uso de imagem do jogador, pois, ao passo que o
primeiro decorre de natureza de trabalho e é de titularidade do clube [time], que garante
ao atleta a participação indireta nos resultados financeiros, o segundo se reveste de
natureza eminentemente civil é de propriedade inalienável e irrenunciável do próprio
profissional, que pode ceder ou autorizar o uso de sua imagem, nome ou aparência a
qualquer pessoa, sejam patrocinadores ou ao próprio clube, devendo ser remunerado
diretamente em razão da autorização.
Justamente por ambos direitos se diferenciarem de forma evidente, é possível que
decoram conflitos entre time e atleta em virtude da exploração por este de sua própria
imagem, o que pode [e deve] ser mitigado por ajustes contratuais adequados e formas de
resolução de conflitos congruentes com a relação firmada entre atleta e time.
9. Sobre o Autor:
Helio Tadeu Brogna Coelho, é advogado, pós-graduado em Direito e Tecnologia da
Informação pela Universidade de São Paulo (USP). Diretor Jurídico da Associação
Comercial, Industrial e Cultural de Games (ACIGAMES). Diretor Jurídico da Associação
Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM). Palestrante. Colunista no “põe no
bolso”.
Contatos:
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helio@terrascoelho.com.br; heliotbc@gmail.com
Observação: O presente texto não foi elaborado com rigor científico e não é valido como
parecer técnico, mas apenas representa a opinião do profissional que o elaborou.
Advertência: O presente artigo é de criação do seu autor e encontra-se protegido nos
termos da Lei 9.610/98, sendo terminantemente proibida a sua reprodução, parcial ou
total, bem como a cópia ou a utilização das teses e argumentos aqui defendidos sem
autorização do autor.
10. Referências Bibliográficas:
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direito de Autor. Saraiva, 2015.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 5ª ed. São Paulo. Atlas, 2005.
(Coleção direito civil; v. 1)
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 5ª ed. rev., atual. e ampl. Por Eduardo C. B.
Bittar. Rio de Janeiro: Forense, set. 2013.
CARRION, Valentin, 1931-2000. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 33ª
ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2008.
NERY JÚNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil anotado e
legislação extravagante. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais,
2003.
Sites:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9615consol.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12395.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm