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Ação penal de “pública” x ação penal “privada”

                                                                  Fernando Parente 1



         O conceito de ação penal, consoante tratado em outro artigo de nossa
autoria 2, coube à doutrina, já que o Código de Processo Penal e o Código Penal não
o estabeleceram, segundo Borges da Rosa 3. Para alguns autores, “é o direito do
Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação
jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso
concreto” 4, para outros, é um “direito conexo [formalmente] a uma pretensão,
sendo necessária a existência de um litígio”, que se constui na fase da persecutio
criminis. 5 (grifo do autor)

        Edilson Mougenot Bonfim 6, concordando, sem, contudo, adotar posição
definitiva sobre o tema, transcreve a lição de Frederico Marques, que a conceitua
como direito de “agir exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal”.
Enquanto isso o Professor Rogério Lauria Tucci aduz que a ação é a “atuação
correspondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de princípio, até
porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual seja, o
direito à jurisdição”. 7

1
   Fernando Parente é advogado – sócio fundador do escritório Guimarães Parente
Advogados –, membro da Comissão de Apoio ao Advogado Iniciante da OAB/DF,
advogado orientador de estágio em prática real do Centro Universitário de Brasília –
UniCEUB, especialista em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios – FESMPDFT e pós-graduando em Direito Médico pelo
Centro Brasileiro de Pós-Graduações – CENBRAP.
2
  VASCONCELOS, Fernando Parente dos Santos. Ação penal. Jus Navigandi, Teresina,
ano 16, n. 2930, 10 jul. 2011. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/19516.
Acesso em: 11 jul. 2011.
3
  Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed.
  revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
4
  NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista,
  atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
5
  LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
  2008, v. 1, p. 198.
6
  BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007,
   p. 138.
7
  Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed.
   revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
Há quem diga que a ação nada mais é do que o direito de pedido de
provimento jurisdicional quando violada efetiva ou aparentemente a norma penal,
momento em que nasce a pretensão punitiva do Estado (nessa ocasião, o direito de
punir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto). 8

       Vale ressaltar que do crime nasce o direito de punir e não a ação, que
preexiste ao ilícito penal, consoante lição de Frederico Marques. 9

        Dentre as diversas conceituações da doutrina, aquela esposada pelo Professor
Rogério Lauria Tucci aparenta ser a mais completa e a que contempla a teoria da
ação adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Indubitavelmente, a ação penal é
direito abstrato, que se concretiza quando há a existência do direito material – fruto
da subsunção do fato à lei penal, que o torna fato típico –; autônomo, pois
independe do Direito Penal para existir no plano abstrato, pelo contrário, preexiste
ao Direito Penal; público, pois a ação penal sempre será pública,
independentemente do titular da ação; genérico e subjetivo, pois a todos os
membros da sociedade assiste o direito de ver o infrator julgado e punido pelo ilícito
penal cometido.

       Conceituado esse instituto processual penal – embora também regulado no
Código Penal -, urge agora tratar da questão da classificação da ação penal em
pública e privada.

        As expressões “pública” e “privada”, qualificadoras das ações penais, são
equivocadas, pois toda ação penal é pública, haja vista o interesse social na punição
do infrator. Na realidade, o que faz a ação ser classificada em pública ou privada é a
legitimidade para iniciá-la. O equívoco foi corrigido, parcialmente, pela Lei n.
7.209/1984, que reformou a parte geral do Código Penal, ao mencionar no artigo
100 deste diploma legal “ação pública e de iniciativa privada”.

       Nesse sentido é a lição de Mirabete ao aduzir que a diferença entre ação
penal pública e privada cinge-se à legitimidade para ajuizá-la. Se promovida pelo
Ministério Público, é penal pública, se pela vítima ou seus representantes legais, é

8
  CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
   Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
   275/276.
9
  Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit., p. 121/122.
penal privada. Ressalta ainda a revogação do artigo 26 do Código de Processo Penal
pelo artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988. 10

        Guilherme de Souza Nucci 11, que também diferencia a ação penal pública da
privada sob a ótica da legitimação ativa, argui que a ação penal pública
incondicionada ocorre quando o Ministério Público age de ofício, sem necessidade
de demonstração de interesse por parte da vítima, enquanto a ação penal pública
condicionada ocorre quando o Parquet depende da manifestação de vontade da
vítima, por meio da representação, ou da manifestação de vontade do Ministro da
Justiça, por meio da requisição, para iniciar a ação penal.

        Notório, pois, que as expressões ação penal pública e ação penal privada são
equivocadas, ainda mais se consideradas ao pé da letra. O correto é se falar em ação
de iniciativa pública e de iniciativa privada, pois ambas têm como fator diferencial
tão somente a legitimidade ativa. Independente de quem for o titular da ação penal,
será o Poder Judiciário o responsável pelo processamento e julgamento do fato, e
sendo este Poder ente do Estado, tem-se que a ação, em sua essência, é pública. Não
pode, de fato, o titular da ação penal privada avocar para si o ius puniendi e processar
e julgar, conforme seus ditames, aquele que, em tese, lhe ofendeu algum bem
jurídico tutelado pelo direito penal. O julgamento de tal fato cabe ao Poder
Judiciário. E dele participará o Ministério Público na condição de fiscal da lei.
Portanto, não há se falar em ação privada, considerado o termo “privado” em sua
concepção própria. Pela mesma razão, ao se fazer o raciocínio inverso, não se pode
falar em ação penal pública, tendo o termo “pública” na concepção própria da
palavra, ressalte-se.

       Forçoso concluir, então, que a diferença das ações penais está na legitimidade
para promovê-la e conduzi-la, sendo que ela será sempre pública, eis que processada
e julgada pelo Poder Judiciário e com a participação do Ministério Público, seja
como parte, seja como fiscal da lei.




10
     MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São
     Paulo: Atlas, 2003, p. 133.
11
     NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista,
     atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 122.
Referência

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2007.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, v. 1.

MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São
Paulo: Atlas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed.
revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

VASCONCELOS, Fernando Parente dos Santos. Ação penal.

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  • 1. Ação penal de “pública” x ação penal “privada” Fernando Parente 1 O conceito de ação penal, consoante tratado em outro artigo de nossa autoria 2, coube à doutrina, já que o Código de Processo Penal e o Código Penal não o estabeleceram, segundo Borges da Rosa 3. Para alguns autores, “é o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto” 4, para outros, é um “direito conexo [formalmente] a uma pretensão, sendo necessária a existência de um litígio”, que se constui na fase da persecutio criminis. 5 (grifo do autor) Edilson Mougenot Bonfim 6, concordando, sem, contudo, adotar posição definitiva sobre o tema, transcreve a lição de Frederico Marques, que a conceitua como direito de “agir exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal”. Enquanto isso o Professor Rogério Lauria Tucci aduz que a ação é a “atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de princípio, até porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual seja, o direito à jurisdição”. 7 1 Fernando Parente é advogado – sócio fundador do escritório Guimarães Parente Advogados –, membro da Comissão de Apoio ao Advogado Iniciante da OAB/DF, advogado orientador de estágio em prática real do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, especialista em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – FESMPDFT e pós-graduando em Direito Médico pelo Centro Brasileiro de Pós-Graduações – CENBRAP. 2 VASCONCELOS, Fernando Parente dos Santos. Ação penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2930, 10 jul. 2011. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/19516. Acesso em: 11 jul. 2011. 3 Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 5 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 198. 6 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 138. 7 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
  • 2. Há quem diga que a ação nada mais é do que o direito de pedido de provimento jurisdicional quando violada efetiva ou aparentemente a norma penal, momento em que nasce a pretensão punitiva do Estado (nessa ocasião, o direito de punir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto). 8 Vale ressaltar que do crime nasce o direito de punir e não a ação, que preexiste ao ilícito penal, consoante lição de Frederico Marques. 9 Dentre as diversas conceituações da doutrina, aquela esposada pelo Professor Rogério Lauria Tucci aparenta ser a mais completa e a que contempla a teoria da ação adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Indubitavelmente, a ação penal é direito abstrato, que se concretiza quando há a existência do direito material – fruto da subsunção do fato à lei penal, que o torna fato típico –; autônomo, pois independe do Direito Penal para existir no plano abstrato, pelo contrário, preexiste ao Direito Penal; público, pois a ação penal sempre será pública, independentemente do titular da ação; genérico e subjetivo, pois a todos os membros da sociedade assiste o direito de ver o infrator julgado e punido pelo ilícito penal cometido. Conceituado esse instituto processual penal – embora também regulado no Código Penal -, urge agora tratar da questão da classificação da ação penal em pública e privada. As expressões “pública” e “privada”, qualificadoras das ações penais, são equivocadas, pois toda ação penal é pública, haja vista o interesse social na punição do infrator. Na realidade, o que faz a ação ser classificada em pública ou privada é a legitimidade para iniciá-la. O equívoco foi corrigido, parcialmente, pela Lei n. 7.209/1984, que reformou a parte geral do Código Penal, ao mencionar no artigo 100 deste diploma legal “ação pública e de iniciativa privada”. Nesse sentido é a lição de Mirabete ao aduzir que a diferença entre ação penal pública e privada cinge-se à legitimidade para ajuizá-la. Se promovida pelo Ministério Público, é penal pública, se pela vítima ou seus representantes legais, é 8 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 275/276. 9 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit., p. 121/122.
  • 3. penal privada. Ressalta ainda a revogação do artigo 26 do Código de Processo Penal pelo artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988. 10 Guilherme de Souza Nucci 11, que também diferencia a ação penal pública da privada sob a ótica da legitimação ativa, argui que a ação penal pública incondicionada ocorre quando o Ministério Público age de ofício, sem necessidade de demonstração de interesse por parte da vítima, enquanto a ação penal pública condicionada ocorre quando o Parquet depende da manifestação de vontade da vítima, por meio da representação, ou da manifestação de vontade do Ministro da Justiça, por meio da requisição, para iniciar a ação penal. Notório, pois, que as expressões ação penal pública e ação penal privada são equivocadas, ainda mais se consideradas ao pé da letra. O correto é se falar em ação de iniciativa pública e de iniciativa privada, pois ambas têm como fator diferencial tão somente a legitimidade ativa. Independente de quem for o titular da ação penal, será o Poder Judiciário o responsável pelo processamento e julgamento do fato, e sendo este Poder ente do Estado, tem-se que a ação, em sua essência, é pública. Não pode, de fato, o titular da ação penal privada avocar para si o ius puniendi e processar e julgar, conforme seus ditames, aquele que, em tese, lhe ofendeu algum bem jurídico tutelado pelo direito penal. O julgamento de tal fato cabe ao Poder Judiciário. E dele participará o Ministério Público na condição de fiscal da lei. Portanto, não há se falar em ação privada, considerado o termo “privado” em sua concepção própria. Pela mesma razão, ao se fazer o raciocínio inverso, não se pode falar em ação penal pública, tendo o termo “pública” na concepção própria da palavra, ressalte-se. Forçoso concluir, então, que a diferença das ações penais está na legitimidade para promovê-la e conduzi-la, sendo que ela será sempre pública, eis que processada e julgada pelo Poder Judiciário e com a participação do Ministério Público, seja como parte, seja como fiscal da lei. 10 MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 133. 11 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 122.
  • 4. Referência BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1. MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. VASCONCELOS, Fernando Parente dos Santos. Ação penal.