Ação penal

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Ação penal

  1. 1. Ação penal Fernando Parente1 O conceito de ação penal coube à doutrina, já que o Código de ProcessoPenal e o Código Penal não o estabeleceram, segundo Borges da Rosa2. Para algunsautores, “é o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo,solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas dedireito penal ao caso concreto”3, para outros, é um “direito conexo [formalmente] auma pretensão, sendo necessária a existência de um litígio”, que se constitui na faseda persecutio criminis. 4 (grifo do autor) Edilson Mougenot Bonfim5, concordando, sem, contudo, adotar posiçãodefinitiva sobre o tema, transcreve a lição de Frederico Marques, que a conceituacomo direito de “agir exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal”.Enquanto isso o Professor Rogério Lauria Tucci aduz que a ação é a “atuaçãocorrespondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de princípio, atéporque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual seja, o1 Fernando Parente é advogado – sócio fundador do escritório Guimarães ParenteAdvogados –, membro da Comissão de Apoio ao Advogado Iniciante da OAB/DF,advogado orientador de estágio em prática real do Centro Universitário de Brasília –UniCEUB, especialista em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Públicodo Distrito Federal e Territórios – FESMPDFT e pós-graduando em Direito Médico peloCentro Brasileiro de Pós-Graduações – CENBRAP.2 Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.3 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.4 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 198.5 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 138. 1
  2. 2. direito à jurisdição”.6 Há quem diga que a ação nada mais é do que o direito de pedido deprovimento jurisdicional quando violada efetiva ou aparentemente a norma penal,momento em que nasce a pretensão punitiva do Estado (nessa ocasião, o direito depunir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto).7 Vale ressaltar que do crime nasce o direito de punir e não a ação, quepreexiste ao ilícito penal, consoante lição de Frederico Marques.8 Dentre as diversas conceituações da doutrina, aquela esposada pelo ProfessorRogério Lauria Tucci se afigura a mais completa e a que contempla a teoria da açãoadotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Indubitavelmente, a ação penal é direitoabstrato, que se concretiza quando há a existência do direito material – fruto dasubsunção do fato à lei penal, que o torna fato típico –; autônomo, pois independedo Direito Penal para existir no plano abstrato, pelo contrário, preexiste ao DireitoPenal; público, pois a ação penal sempre será pública, independentemente do titularda ação; genérico e subjetivo, pois a todos os membros da sociedade assiste o direitode ver o infrator julgado e punido pelo ilícito penal cometido. No que tange a natureza jurídica da ação penal, Marcellus Polastri 9 afirma serela direito subjetivo público. Todavia, em consonância com a opinião anteriormenteapresentada, a natureza da ação é processual, ainda que tenha conexão, obviamente,com direito material, “pois é por meio da ação que se procura, em juízo, a atuação6 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.7 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 275/276.8 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit., p. 121/122.9 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 199. 2
  3. 3. do direito substancial”.10 Urge destacar que a ação penal não difere da ação civil quanto à sua natureza,mas sim quanto ao seu conteúdo, que é “direito público subjetivo a um provimentodo órgão jurisdicional sobre a pretensão punitiva”, segundo lição de Cintra,Grinover e Dinamarco11. O seu fundamento é o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de1988 (CF/88), que garante o acesso ao Poder Judiciário nos dizeres de Nucci12. Nãoobstante a respeitabilidade que detém o renomado mestre, a lição está incompleta,pois existe, também, outro fundamento para a ação penal, qual seja, o inciso LIV domesmo dispositivo constitucional. Este inciso, cuja redação determina que “ninguém será privado da liberdadeou de seus bens sem o devido processo legal”, apontou, mesmo de forma indireta, aação penal como instrumento para julgar e eventualmente condenar o cidadão pelaprática de algum delito previsto na legislação penal pátria. No que toca à titularidade da ação penal, pertence ela ao Ministério Público,a teor do artigo 129, inciso I, da CF/88. Portanto, estão revogados os denominadosprocedimentos de ofício, “nos quais a ação penal era instaurada mediante portariada autoridade policial ou do Juiz [...]”13 (CPP, art. 26). Entretanto, o inciso LIX doartigo 5º, da Carta Magna admite a ação penal de iniciativa privada nos crimes deação penal pública em que o Parquet deixar de intentar esta última no prazo legal. Talmodalidade foi prevista também pelos artigos 100, § 3º, do Código Penal e 29 doCódigo de Processo Penal.10 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 186.11 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 275/276.12 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.13 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 199 e 251. 3
  4. 4. Desse modo, a titularidade da ação penal é do Ministério Públicoexclusivamente, mas a lei comporta exceções: a ação penal acima, denominada deprivada subsidiária da pública, e as ações de iniciativa privada propriamente ditas(exclusiva e personalíssima). Não é despiciendo asseverar que na ação penal deiniciativa pública a atuação do Ministério Público é como parte e na ação penal deiniciativa privada é como fiscal da lei, salvo se retomar a titularidade na ação penalde iniciativa privada subsidiária da de iniciativa pública, ou seja, é um órgão quepossui posição híbrida.14 Isso ocorre porque o “monopólio de distribuição de justiça e do direito depunir cabe, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a auto-composição”15.Ressalte-se, porém, que há possibilidade de autocomposição, consoante prevê a Lein. 9.099/1995. Convém destacar que a atuação do Ministério Público, independentementede sua posição processual, será, direta ou indiretamente, de fiscal da lei, pois talfunção é intrínseca à instituição. Assim, mesmo que o Parquet atue como parte noprocesso, subsidiariamente estará atuando como fiscal da lei. E caso esteja atuandosomente como fiscal da lei, terá participação de suma importância no processo, jáque é o defensor dos interesses da sociedade. Por essa razão, a posição de MarcellusPolastri, cujo entendimento é o de que o Ministério Público tem posição híbrida noprocesso penal, está correta e deve, portanto, ser compartilhada. Por fim, quando se fala em ação penal normalmente vem à mente açãocondenatória, pois tal instrumento do direito material é o meio pelo qual se busca acondenação do acusado nas penas previstas na lei repressiva e a submissão doinfrator às cominações determinadas. No entanto, a ação penal, tal como a açãocivil, também pode ser dividida em declaratória, constitutiva, condenatória,executiva e cautelar. A primeira “visa à declaração de um direito (ex: habeas corpuspreventivo e pedido de extradição passiva)”; a segunda “procura a criação, extinçãoou modificação de uma situação jurídica (ex: revisão criminal e homologação de14 Ibidem, p. 231.15 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 4
  5. 5. sentença estrangeira)”; a terceira “é dirigida para o reconhecimento da pretensãopunitiva”; a quarta é a “execução da pena imposta” pela ação condenatória; a quinta“antecipa provisoriamente as conseqüências da ação principal, existindo periculum inmora, assegurando a eficácia da decisão final”16. No mesmo sentido é a lição deAntonio Fernandes Scarance.17 Tal classificação apresenta coerência e é embasada na teoria geral doprocesso, bem como a natureza jurídica das medidas mencionadas como exemplocoaduna com a respectiva modalidade de classificação da ação penal.ReferênciaBONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,2007.BORGES DA ROSA. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processopenal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dosTribunais, 2005.CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2005.FREDERICO MARQUES. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código deprocesso penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005.16 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 228.17 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 189. 5
  6. 6. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2008, v. 1.NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed.revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.ROGÉRIO LAURIA TUCCI. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código deprocesso penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005. 6

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