1. ICMS – Teoria e prática
Normas de Crédito II – Aplicações: Inidôneo
(Nota Fria), Guerra Fiscal, Saldo
Credor, Decadência, Redução/ Relevação de
multas
Profª. Marina Vieira de Figueiredo
São Paulo – 02/10/2013

2. Nota fiscal inidônea
Casos concretos: empresas são autuadas por creditamento
indevido do ICMS relativo a operações anteriores sob o
argumento de que está amparado em documento inidôneo.
Fundamento: art. 23 da Lei Complementar nº 87/96
O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do
imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as
mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está
condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à
escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

3. Nota fiscal inidônea
Estabelecimento
fornecedor
É declarado
inidôneo em
07/2013
Operações de
remessa
(10/10/2012)
ICMS: R$ 100,00
2012: Crédito R$
100,00
2013: Glosa
Estabelecimento
destinatário

4. Nota fiscal inidônea: a posição
do Fisco
Premissas:
(i) Uma vez que o fornecedor é considerado inidôneo, também o
são os documentos por ele emitidos (mesmo que anteriormente
à declaração de inidoneidade); e
(ii) Se a nota é inidônea, o ICMS nela destacado não poderia ter
sido apropriado como crédito (art. 23 da LC 87/96).
Consequência:
(i) Glosa do crédito apropriado;
(ii) Cobrança do ICMS que deixou de ser recolhido por conta da
apropriação indevida do crédito; e
(iii) Cobrança de multa pela utilização indevida do crédito.

5. Nota fiscal inidônea: a posição
do Fisco
Requisito para creditamento pelo destinatário:
idoneidade da documentação
O que é documento idôneo?
(i) é aquele que preenche os requisitos formais
previstos na lei; e
(ii) é emitido por fornecedor que encontra-se em
situação regular perante a Fazenda Pública.

6. Nota fiscal inidônea: a posição
do Fisco
DRT-15-878562/08: documentação foi considerada inidônea
porque:
(i) foi emitida por empresa após a cessação de suas
atividades;
(ii) foi emitida por empresa que não possui estabelecimento
ou que simula a existência de estabelecimento.
DRT-09-172656/08: documentação foi considerada inidônea
porque:
(i) foi emitida por empresa que não possui estabelecimento
ou que simula a existência de estabelecimento.

7. Nota fiscal inidônea: a posição
do contribuinte
(i)
O contribuinte não pode ser penalizado por infrações
praticadas por terceiros (fornecedores inidôneos) em razão da
pessoalidade da pena (art. 5º, CF);
(ii) O contribuinte não pode ser penalizado nos termos do art.
136 do CTN (responsabilidade objetiva) quando demonstrada
a veracidade da compra e venda e a boa-fé do adquirente;
(iii) O contribuinte não pode ser responsabilizado se praticou
todos os atos previstos na legislação para aferir a regularidade
do fornecedor;
(iv) O ato que reconhece a inidoneidade do fornecedor somente
produz efeitos para o futuro.

8. Nota fiscal inidônea: a posição
da jurisprudência
STJ – REsp 1.148.444/MG (Recurso Repetitivo)
(i) O comerciante de boa-fé pode aproveitar o crédito;
(ii) Contribuinte de boa-fé é aquele que exige no momento da
celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à
assunção da regularidade do alienante;
(iii) O disposto no art. 136 do CTN aplica-se apenas ao alienante;
(iv) Deve ser demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada;
(v) O ato que reconhece a inidoneidade do alienante somente produz
efeitos a partir de sua publicação
A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas
após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado),
uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.

9. Guerra fiscal
Extrafiscalidade lícita
Extrafiscalidade ilícita
Toda regra especial de tributação
que seja menos onerosa e atenda
os requisitos formais e materiais
estabelecidos pela Constituição
da República.
Toda regra especial de tributação
que seja menos onerosa e tenha
sido concedida SEM observar os
requisitos formais e materiais
estabelecidos pela Constituição
da República, em especial com
violação da Lei Complementar
nº 24/75 e do Código Tributário
Nacional.

10. Guerra fiscal: a visão do
empresário
 Altera seus negócios para obter benefícios;
 Benefício fiscal que gera economia tributária significativa em
operações que envolvem a transferência de mercadorias entre
filiais localizadas em diferentes Estados da Federação:
Operação normal (interna): 18%
Operação via DF:
1) remete a mercadoria a 7%;
2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna;
3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%
Ganho tributário de 4%

11. Guerra fiscal: a visão do Fisco
 Perda de arrecadação por força da migração de empresas;
 As ADI’s propostas não têm a eficácia desejada;
 Os benefícios concedidos são inconstitucionais (art. 155, 2º,
XII, “g”) e ilegais (LC 24/75);
 Lei Estadual (SP) nº 6.374/89, art. 36, 3º;
 Comunicado CAT nº 36/04
 Efeitos:
1) recusa (glosa) do crédito destacado;
2) autuação relativa ao ICMS não recolhido, multa de 100% e
correção.

12. Guerra fiscal: a glosa do crédito
Estabelecimento
localizado em
Goiás
12% - 7% = 5%
Operação de remessa com
destino a GO
Alíquota: 7%
Estabelecimento
localizado no Sul
e Sudeste do País
Operação de remessa com
destino a SP
Alíquota: 12%
Estabelecimento
localizado em
São Paulo

13. Guerra fiscal: a glosa de crédito
APURAÇÃO NORMAL
APURAÇÃO COM
BENEFÍCIO
12% - 7% = 5%
12% - 7% - 3% = 2%
Alíquota
incidente na
operação com
destino à SP
Alíquota
incidente na
operação com
destino à SP
Valor pago na
operação anterior com
destino a GO
Operação
anterior
Valor
efetivamente
pago a GO
Crédito
presumido
Vantagem econômica = 5% - 2% = 3%

14. Guerra fiscal: argumentos do
contribuinte

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A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos não legitima
a glosa de créditos;
A glosa viola o princípio da não-cumulatividade;
Há usurpação da competência do Senado Federal;
A glosa viola a autonomia fiscal dos entes federativos;
Há usurpação da competência do Poder Judiciário;
Há enriquecimento ilícito do Estado, que cobra para si o tributo
de outro ente;
Não há comprovação de efetivo aproveitamento de benefício;
Não há quantificação da vantagem econômica: violação da
própria legislação estadual.
Entre outros...

15. Guerra fiscal: a posição do
Tribunal de Impostos e Taxas
ICMS – Crédito indevido referente recebimento de mercadorias
oriundas de estabelecimento do mesmo contribuinte situado no
Distrito Federal, que recebeu vantagem econômica decorrente de
benefício fiscal concedido sem autorização do Confaz e,
portanto, sem respaldo nas regras Constitucionais. (...) a glosa de
crédito de parcela de imposto destacado em documento fiscal
oriundo de outra unidade federativa, relativo a benefício fiscal
concedido à revelia do Confaz tem respaldo na lei paulista e no
artigo 8º da LC 24/75, combinado com o artigo 155, 2º, XII,
“g” da Constituição Federal. (Recurso Especial, DRT 1463043/10)

16. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Superior Tribunal de Justiça



Para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou
não recolhido na origem (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 MT);
A glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes
federativos (REsp 1.125.188/MT); e
A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de outro
Estado deve ser declarada pelo STF por meio de ADIn e não
por autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS
31.714 – MT e RMS 32.453).

17. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Superior Tribunal de Justiça (Resp 773.675/RS)
(...) 1. O direito de crédito do contribuinte não decorre da regra-matriz de
incidência tributária do ICMS, mas da eficácia legal da norma constitucional
que prevê o próprio direito ao abatimento (regra-matriz de direito ao crédito),
formalizando-se com os atos praticados pelo contribuinte (norma individual e
concreta) e homologados tácita ou expressamente pela autoridade fiscal. Essa
norma constitucional é autônoma em relação à regra-matriz de incidência
tributária, razão pela qual o direito ao crédito nada tem a ver com o
pagamento do tributo devido na operação anterior. (...) 3. O termo “cobrado”
deve ser, então, entendido como “apurado”, que não se traduz em valor em
dinheiro, porquanto a compensação se dá entre operações de débito
(obrigação tributária) e crédito (direito ao crédito). (...) 6. Nesse diapasão,
não se afigura legítima a exigência de estorno dos créditos de ICMS,
porquanto a empresa agiu no estrito cumprimento da regra-matriz de direito
ao crédito, uma vez ter-lhe sido regularmente repassado o tributo pela
empresa fornecedora quando da aquisição das embalagens personalizadas,
consoante destacado nas notas fiscais - documentos idôneos para tanto - ,
gerando a presunção de incidência da exação na operação anterior.

18. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.125.188/MT)
(...) 8. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado
de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, resulta
em recolhimento a menor em face da concessão de crédito presumido,
deve ser descontado o percentual de 12% do ICMS/ST devido ao
estado destinatário. Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na
possibilidade de o estado de destino, em prejuízo ao contribuinte,
apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de
origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a
autonomia fiscal dos entes federados, que só pode ser regulada por
norma de caráter nacional. (...).

19. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Superior Tribunal de Justiça (RMS 31.714/MT)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO
INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO
FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE
LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE
PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL
CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO.
AUSÊNCIA. 1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da
Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto
Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou
benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar
que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido
na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse
creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro
ente federativo.

20. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Superior Tribunal de Justiça (RMS 31.714/MT)
(...) 4. O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem
impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a
CF/88 (art. 155, 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, 1º) somente restringem o
direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que
deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime
de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando
que haja a incidência tributária. 5. Se outro Estado da Federação concede benefícios
fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do
CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a
declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como
aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela
Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em
seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI
3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06).

21. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Superior Tribunal de Justiça (RMS 32.453)
TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SEM
CONVÊNIO INTERESTADUAL. NULIDADE. ART. 8º, I, DA LC 24/1975.
INEXISTÊNCIA DE ADI. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO. 1. É
conhecida a jurisprudência do STF pela inconstitucionalidade de normas
estaduais que admitem benefícios sem convênio autorizativo. Os créditos
presumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos termos do art. 8º, I, da
LC 24/75. 2. A Segunda Turma reconheceu a impossibilidade de aproveitamento
desses créditos, ao julgar o AgRg no Ag 1.243.662/MG (Rel. Min. Eliana
Calmon,) 3. Entretanto, o colegiado reviu esse entendimento para impor a
observância do crédito fictício pelo Estado de destino, acolhendo a tese de
que a inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADI
específica, relativa à lei do Estado de origem (RMS 31.714/MT, rel. Min.
Castro Meira). 4. Recurso provido.

22. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Supremo Tribunal Federal

A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por unidade
federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI 2.377);

O princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS
destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento na
origem (AC 2.611);

A glosa unilateral implica a fixação de nova alíquota interestadual,
sendo invadida a competência do Senado Federal (ADI 3.312);

Recurso Extraordinário relativo à matéria foi, recentemente,
submetido à sistemática da repercussão geral (RE 628.075).

23. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Supremo Tribunal Federal (ADI 2.377)
“Por outro lado, o propósito de retaliar preceito de outro Estado,
inquinado da mesma balda, não valida a retaliação:
inconstitucionalidades não se compensam.”

24. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Supremo Tribunal Federal (AC 2.611 – Decisão monocrática
Min. Ellen Gracie)
“Há forte fundamento de direito na alegação de que o Estado de destino da
mercadoria não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS quando
destacados os 12% na operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha
concedido crédito presumido ao estabelecimento lá situado, reduzindo, assim, na
prática, o impacto da tributação. (...) Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo
Estado de Goiás sem autorização suficiente em convênio, mostra-se bem fundada a
alegação de que a glosa pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a
incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS
destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividade constitucionalmente
assegurada pelo art. 155, 2º, I, da Constituição, e na alíquota estabelecida em
Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, 2º, IV. Não é dado ao
Estado de destino, mediante glosa, a apropriação de créditos nas operações
interestaduais, negar efeito aos créditos apropriados pelos contribuintes.”

25. Guerra fiscal: a posição do
Poder Judiciário
Repercussão geral (RE 628.075, Rel. Min. Joaquim Barbosa)
“A questão de fundo trazida nestes autos consiste em saber se os
entes federados podem reciprocamente retaliarem-se por meio de
sua autonomia ou, em sentido diverso, compete ao Poder
Judiciário exercer as contramedidas próprias da atividade de
moderação (checks and counterchecks).”

26. FIM
marina@barroscarvalho.com.br